B-3930/2016 - Abteilung II - Vigilanza dei mercati finanziari - Infrazioni alla legislazione in materia di vigilan...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Corte II
B-3930/2016



Sen t en z a d e l 2 5 no vemb r e 2 0 1 9
Composizione

Giudici Pietro Angeli-Busi (presidente del collegio),
Francesco Brentani, Ronald Flury,
cancelliera Maria Cristina Lolli.



Parti

BSI SA,
[…],
patrocinata dagli avvocati
dr. Ernst F. Schmid e lic. iur. Alain Jaquet,
Niederer Kraft & Frey AG,
[…],
ricorrente,



contro


Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari
FINMA,
[…],
autorità inferiore.




Oggetto

infrazioni alla legislazione in materia di vigilanza sui mercati
finanziari; confisca dell'utile; avvertimento;
decisione del 23 maggio 2016.


B-3930/2016
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Fatti:
A.
I fatti rilevanti e all'origine della presente procedura hanno avuto luogo dal
2010 al 2015, prevalentemente in Svizzera e a Singapore, concernendo
principalmente la Banca della Svizzera Italiana SA (Registro di commercio
del Cantone Ticino: CHE-105.736.244, iscritta l'11 marzo 1992 a Lugano;
[in seguito: BSI o ricorrente]) e la sua filiale BSI Bank Limited (operante dal
novembre 2005 a Singapore; [in seguito: BSIS]), integrate, con altre entità,
nel Gruppo BSI.
BSI, detenuta dal Gruppo Generali dal 1998 all'autunno 2015, è stata suc-
cessivamente acquistata da parte di BTG Pactual Holding SA, divenuta, il
21 gennaio 2016, BSI Holdings SA (CHE-406.483.952, iscritta l'11 febbraio
2015 a Zurigo; [in seguito: BSIH]). In data 22 febbraio 2016, è stata annun-
ciata l'acquisizione della maggioranza del pacchetto azionario da parte di
EFG International SA (CHE-112.512.247, iscritta l'8 settembre 2005 a Zu-
rigo; [in seguito: EFGI]). Come da contratto del 5 aprile 2017, BSI ha tra-
sferito, nel corso del medesimo mese, la quasi totalità del proprio patrimo-
nio a EFG Bank SA (CHE-105.956.745, iscritta il 7 maggio 1969 a Zurigo;
[in seguito: EFGB]). EFGI e EFGB, insieme ad altre entità svizzere, nonché
estere, sono parte integrante del Gruppo EFG.
B.
B.a In data 28 ottobre 2013, l'Autorità federale di vigilanza sui mercati fi-
nanziari FINMA (in seguito: FINMA o autorità inferiore), ha comunicato alla
ricorrente che considerava la sua strategia di crescita sul mercato asiatico
nel corso del 2012, specialmente in relazione alle Large Transactions (in
seguito: LT), come aggressiva e che si aspettava dall'interessata che pren-
desse tutte le misure necessarie per preservare il suo sistema di controllo
interno ed evitare lo sviluppo di una "banca nella banca". Pertanto, l'auto-
rità inferiore ha richiesto alla ricorrente di incaricare la sua società di revi-
sione, A._______, di eseguire un audit supplementare allo scopo di verifi-
care se l'interessata avesse eseguito nel 2012, in rapporto alle LT, una due
diligence adeguata.
B.b Mediante lettera di assessment del 29 novembre 2013, la FINMA ha
comunicato alla ricorrente di sottoporre il Gruppo BSI ad una sorveglianza
intensa.
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B.c In data 20 dicembre 2013, A._______ ha presentato alla FINMA il rap-
porto audit supplementare "BSI SA – Audit supplementare Large transac-
tions" (in seguito: rapporto A._______), richiesto da quest'ultima (cfr. fatti
B.a), al termine del quale ha formulato, allo scopo di migliorare nel suo
complesso l'esecuzione delle LT, sei raccomandazioni, ovvero, in sintesi
(1) che ci sia una corrispondenza tra l'attività svolta da BSI SA e la remu-
nerazione ricevuta; (2) di effettuare, per le nuove transazioni, un risk as-
sessment che comprenda informazioni sugli investimenti finali decisi dal
cliente in modo da avere una comprensione del retroscena economico nel
suo insieme; (3) di sottoporre le relazioni SWF (Sovereign Wealth Funds
[fondi sovrani]), nonostante gli aventi diritto economico (in seguito: ADE)
siano enti governativi e non persone fisiche, allo stesso processo di auto-
rizzazione annuale delle persone politicamente esposte (in seguito: PEP);
(4) di riportare nelle due diligence i motivi di apertura delle relazioni e una
descrizione delle transazioni che sono attese, nonché di aggiornare il dos-
sier in funzione delle transazioni effettuate; (5) che, in caso di ulteriori tran-
sazioni, il Group Executive Board (in seguito: GEB) intervenga nel pro-
cesso decisionale definendo una soglia sopra la quale egli stesso dovrà
esaminare in dettaglio e approvare le singole transazioni; e (6) di valutare
l'introduzione di misure mitiganti aggiuntive, in caso di nuove transazioni,
al fine di minimizzare ulteriormente il rischio di un possibile superamento
dei requisiti minimi di fondi propri.
B.d In data 17 gennaio 2014, facendo seguito ad un loro incontro, la
FINMA ha chiesto alla ricorrente un piano d'azione per mettere in opera le
raccomandazioni di A._______.
B.e In data 14 febbraio 2014, la ricorrente ha presentato tale piano d'a-
zione, contenente le misure predisposte alla messa in pratica delle racco-
mandazioni evidenziate nel rapporto A._______, in particolare riguardo alle
tematiche (1) revisione dei parametri di distribuzione di cash flow da BSI
Ltd Singapore a BSI SA; (2) rafforzamento delle analisi del retroscena fi-
nanziario di ogni transazione; (3) rafforzamento delle verifiche Know Your
Customer (in seguito: KYC) e Anti Money Laundering (in seguito: AML)
delle relazioni coinvolte; (4) revisione del processo di due diligence al mo-
mento dell'apertura di relazioni bancarie e aggiornamento dei rapporti di
due diligence già esistenti; (5) rafforzamento della governance relativa agli
aspetti operativi, finanziari, di compliance, legali e reputazionali; e (6) intro-
duzione di ulteriori misure atte a mitigare il rischio connesso ai requisiti di
capitale.
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Nella medesima data, A._______ ha espresso alla FINMA la propria opi-
nione concernente il piano d'azione predisposto dalla ricorrente, affer-
mando che quest'ultimo sarebbe "adeguato al fine di sistemare le lacune
evidenziate nel nostro rapporto del 20 dicembre 2013" (incarto della
FINMA, registro 1, pag. 102).
B.f Dal 3 ottobre 2014 al 19 dicembre 2014, tra la FINMA, A._______ e la
ricorrente sono intercorsi vari scambi di scritti riguardanti la messa in pra-
tica delle raccomandazioni contenute nel rapporto A._______. Con scritto
del 19 dicembre 2014, la ricorrente ha comunicato alla FINMA che avrebbe
immediatamente posto un termine alle LT, in particolare con il fondo so-
vrano del governo malese 1Malaysia Development Berhad (in se-
guito: 1MDB SWF), se non avesse ottenuto le informazioni necessarie re-
lative agli investimenti finali entro il 31 gennaio 2015 (incarto della FINMA,
registro 1, pag. 133).
Dopo vari scambi di scritti tra BSIS e le società B._______ e C._______,
direttamente o indirettamente detenute da 1MDB SWF e domiciliate alle
British Virgin Islands (in seguito: BVI), il […] gennaio 2015, in occasione di
una seduta straordinaria alla quale ha partecipato anche il GEB ed il Board
of Directors di BSI (in seguito: GBoD), la ricorrente ha deciso di abbando-
nare il business delle LT il più rapidamente possibile e senza esitazioni,
affermando che "[…] for a comprehensive review and analysis of the po-
tential risks more information would be needed […] the additional informa-
tion gathered did not lead to the requested transparency and comfort on
the underlying investments" ("Extract of the Minutes of the Extraordinary
meeting of the Board of Directors of BSI AG, Lugano – Thursday, January
[…], 2015 at 08:30 a.m.").
Nella comunicazione del 5 febbraio 2015 alla FINMA, la ricorrente ha, tut-
tavia, ribadito che "due to the fact that we are dealing with government-
owned SWFs in our Bank's strategic markets (including Malaysia and Mid-
dle East), the exit strategy requires to be wisely planned and carefully
managed in order not to jeopardize the Private Banking activities of BSI in
these markets and to minimize the reputational impacts […]" (incarto della
FINMA, registro 1, pag. 134), asserendo che il Chief Executive Officer (in
seguito: CEO) Asia sarebbe stato incaricato di elaborare e implementare
una strategia adeguata al fine di poter uscire da tale business, permet-
tendo, comunque, al cliente di organizzare ed eseguire in maniera ordinata
il trasferimento dei capitali.
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Nei seguenti mesi, la FINMA ha svolto delle investigazioni riguardo a tale
strategia di uscita, richiedendo alla ricorrente un costante aggiornamento
dei progressi fatti e dello stato del processo di uscita.
B.g Parallelamente alle indagini riguardanti le relazioni d'affari asiatiche, la
FINMA ha investigato anche le relazioni brasiliane del Gruppo BSI. Infatti,
alla luce dello scandalo coinvolgente il consorzio petrolifero semistatale bra-
siliano Petróleo Brasileiro SA (in seguito: Petrobras; cfr. FINANCIAL TIMES,
What is the Petrobras scandal that is engulfing Brazil?,
,
consultato in data 3 ottobre 2019), l'autorità inferiore ha incaricato, in data
21 maggio 2015, la società di revisione D._______, di eseguire un'inchie-
sta su tali relazioni a decorrere dal 1° gennaio 2012.
Nel rapporto "Audit des relations d'affaires avec les clients brésiliens", del
15 luglio 2015 (in seguito: rapporto D._______ 2015), D._______ ha rile-
vato, su un campione di 66 conti, sei irregolarità concernenti gli obblighi di
identificare la controparte contrattuale e l'ADE, di allestire correttamente la
documentazione d'apertura dei conti, di analizzare la plausibilità della
forma giuridica della controparte contrattuale come società domiciliare piut-
tosto che come persona fisica, di monitorare le transazioni inabituali ad alto
rischio per comprenderne lo scopo, di documentare le transazioni suscet-
tibili di essere riferite all'Ufficio di comunicazione in materia di riciclaggio di
denaro (in seguito: MROS) dell'Ufficio federale di polizia fedpol, nonché di
verificare le transazioni eseguite via e-banking, anche se non identificate
preventivamente dal sistema interno Siron@AML (incarto della FINMA, re-
gistro 1, pagg. 383-426).
Dopo avere constatato l'assenza di documenti comprovanti l'esecuzione di
un'indagine interna sul caso Petrobras, diversamente da quanto affermato
dalla ricorrente, e la sua pratica di non comunicare al MROS le relazioni
oggetto di un'indagine da parte del Ministero pubblico della Confedera-
zione (in seguito: MPC), D._______ ha formulato due raccomandazioni,
segnatamente il miglioramento del monitoraggio delle transazioni inabituali
ad alto rischio di riciclaggio e la valutazione delle transazioni suscettibili di
essere comunicate al MROS.
B.h
B.h.a In seguito a vari scambi di scritti tra l'autorità inferiore e la ricorrente,
concernenti la strategia d'uscita, segnatamente i suoi dettagli, la FINMA ha
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informato la ricorrente, in data 16 ottobre 2015, dell'apertura di un procedi-
mento amministrativo di enforcement nei suoi confronti, "a seguito di indizi
di gravi violazioni del diritto in materia di vigilanza, segnatamente per
quanto concerne gli obblighi derivanti dalla normativa in materia di lotta
contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo" (incarto della
FINMA, registro 2, pag. 001). Tale procedimento sarebbe finalizzato ad ac-
certare se la ricorrente abbia ottemperato i summenzionati obblighi di dili-
genza in materia di lotta al riciclaggio di denaro, come pure di adeguata
gestione dei rischi in relazione alla vicenda che vede coinvolti i suoi clienti
1MDB SWF e il finanziere E._______ (in seguito: LTJ), nonché i propri ob-
blighi di diligenza, chiarimento e documentazione nell'ambito dell'apertura
e della gestione delle relazioni d'affari con la clientela brasiliana, inclusa
quella coinvolta nella vicenda Petrobras (cfr. fatti B.g).
B.h.b La FINMA ha basato la decisione di apertura di un procedimento am-
ministrativo di enforcement nei confronti della ricorrente sul rapporto
D._______ 2015, per quanto attiene alla clientela brasiliana, mentre, ri-
guardo alle LT e a LTJ con il suo gruppo, l'autorità inferiore si è fondata sul
rapporto A._______ (cfr. fatti B.c), sulla bozza finale del rapporto "Project
Janus Investigation Report Phase 1 Draft", della società di revisione
F._______, del 30 settembre 2015 (coprente il periodo da ottobre 2011 al
31 marzo 2015, [incarto della FINMA, registro 2, all. 8], [in seguito: bozza
finale del rapporto F._______]), sui rapporti BSI Group Internal Audit (BSI
GIA n. 15 029 "BSI SA – LTJ Group and Related Parties Review" del 12
novembre 2015, [in seguito: BSI GIA 15 029]; n. 15 023 "BSIS LTJ Group
and Related Parties Review" del 18 settembre 2015, [in seguito: BSI GIA
15 023] e n. 15 005 "BSIS General Review of Sovereign Wealth Fund Bu-
siness [Large Transactions]" del 13 maggio 2015, [in seguito: BSI GIA
15 005]; [incarto della FINMA, registro 2, pag. 163 e segg.]), nonché su altri
due rapporti, entrambi del 28 gennaio 2016, relativi ad inchieste interne
commissionate dalla stessa ricorrente, ossia il "Report on Compliance and
Risk Management Processes of BSI Bank Limited", del 28 gennaio 2016,
dello Studio legale G._______ di Singapore (incarto della FINMA, regi-
stro 2, pag. 045 e segg., [in seguito: rapporto G._______]), ed il "Report on
BSI Compliance and Risk Management in Relation to the Obligations and
Duties under Swiss KYC and AML Laws and Regulations and Internal Ru-
les (Related to SWFs Business and LTJ Account)", del 28 gennaio 2016,
dello Studio legale H._______ di Lugano (incarto della FINMA, registro 2,
pag. 130 e segg., [in seguito: rapporto H._______]). L'inchiesta F._______,
che è scaturita nella bozza finale del rapporto menzionato, è stata commis-
sionata, per conto della ricorrente, dallo Studio legale G._______ (incarto
della FINMA, registro 2, all. 8). Invece, per quanto riguarda lo svolgimento
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del procedimento di enforcement, la FINMA non ha nominato un proprio
incaricato per la stesura di un rapporto.
B.i In data 6 maggio 2016, la ricorrente ha inoltrato alla FINMA una presa
di posizione riguardo allo scritto di quest'ultima "Procedimento di enforce-
ment contro BSI SA – presa di posizione / informazione sulle misure", del
14 aprile 2016, esprimendosi sul grado di gravità richiesto per poter pro-
nunciare una misura amministrativa, sulle varie indagini eseguite dall'au-
tunno 2013, su un'eventuale confisca dell'utile realizzato nel periodo
2011-2015 e sul calcolo dell'importo di quest'ultima.
B.j Il 20 maggio 2016, la FINMA ha ricevuto una copia, a titolo confiden-
ziale, del rapporto della Monetary Authority of Singapore (in seguito: MAS)
"Report on the Inspection of BSI Bank Limited 12 August 2015" (in se-
guito: rapporto MAS).
C.
In data 23 maggio 2016, la FINMA ha emanato due decisioni nei confronti
della ricorrente.
C.a Con la prima delle due decisioni, l'autorità inferiore (Divisione Enforce-
ment) ha comunicato alla ricorrente che:
1. È constatato che BSI SA ha violato gravemente disposizioni di legge in
materia di vigilanza ai sensi dei considerandi.
2. L'utile realizzato da BSI SA in grave violazione delle disposizioni legali
in materia di vigilanza stimato in CHF 95'000'000.-- viene confiscato. È
fatto ordine a BSI SA di versare CHF 95'000'000.-- entro 30 giorni dalla
crescita in giudicato della presente decisione sul conto PC 30-310446-1
intestato al Dipartimento federale delle Finanze, 3003 Berna. È fatta
esplicita riserva dell'art. 35 cpv. 5 LFINMA.
3. La Banca viene formalmente avvertita che qualora essa non ristabilisca
l'ordine legale ai sensi dei considerandi, la FINMA esaminerà un'even-
tuale ritiro dell'autorizzazione.
4. La presente decisione potrà essere consegnata o resa accessibile a
terzi solo con la preventiva approvazione della scrivente Autorità.
5. I costi procedurali dell'ordine di CHF 168'000.-- sono posti a carico di
BSI Sa. Essi sono fatturati mediante posta separato e devono essere
versati entro 30 giorni dalla crescita in giudicato della presente deci-
sione.
C.b Con la seconda decisione, l'autorità inferiore (Divisione Banche) ha
concesso a EFGB, alla ricorrente e a Patrimony 1873 SA (CHE-472.669.032,
iscritta il 12 gennaio 2012 a Lugano), su loro richiesta del 22 marzo 2016,
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le autorizzazioni necessarie per l'attuazione della vendita delle azioni di
BSIH, detentrice dell'intero capitale azionario della ricorrente, a EFGB
(cfr. fatti A), secondo l'art. 3ter cpv. 2 della Legge federale dell'8 novembre
1934 sulle banche e le casse di risparmio (LBCR, RS 952.0) e l'art. 56
cpv. 3 dell'Ordinanza sulle borse e il commercio di valori mobiliari del 2 di-
cembre 1996, in vigore dal 1° febbraio 1997 (OBVM, RS 954.11).
Tali autorizzazioni sono state garantite a condizione dell'integrazione delle
strutture del Gruppo BSI nel Gruppo EFG entro dodici mesi dal passaggio
in giudicato del provvedimento e dell'esclusione dall'esercizio di funzioni
dirigenziali in seno a EFGI e alle sue filiali dei responsabili in carica presso
la ricorrente durante gli avvenimenti relativi alle vicende 1MDB SWF e Pe-
trobras (cfr., per più dettagli, il dispositivo della decisione).
Questa seconda decisione è cresciuta in giudicato incontestata.
D.
In data 24 maggio 2016, la FINMA, il MPC e la MAS hanno comunicato al
pubblico la situazione e i provvedimenti previsti.
D.a
La FINMA ha pubblicato un comunicato stampa in rapporto a queste due
decisioni, nel quale ha passato in rivista, riassuntivamente, le inosservanze
imputate alla ricorrente, puntualizzando, tra le altre cose, che "complessi-
vamente, nel periodo in oggetto, i dirigenti del Gruppo BSI non hanno sor-
vegliato in modo adeguato la filiale di BSI a Singapore, nonostante il fatto
che i contatti intrattenuti fossero stretti e frequenti e [che] gli organi del
gruppo facessero parte del consiglio di amministrazione della filiale".
D.b Il MPC ha comunicato, a sua volta, di avere aperto, il giorno prece-
dente, una procedura penale nei confronti della ricorrente, basata sugli ele-
menti rilevati nella procedura penale condotta in relazione all'affare 1MDB
SWF, nonché su quelli contenuti nella decisione della FINMA (Divisione
Enforcement), del 23 maggio 2016. Esso ha dichiarato di sospettare l'esi-
stenza di carenze nel funzionamento dell'organizzazione interna della ri-
corrente, mancanze per le quali la stessa non sarebbe stata in grado di
impedire la commissione delle infrazioni sotto inchiesta nell'ambito della
procedura penale legata a 1MDB SWF, ossia riciclaggio (art. 305bis del Co-
dice penale svizzero [CP, RS 311.0]) e corruzione di pubblici ufficiali stra-
nieri (art. 322septies CP; cfr. Comunicato stampa del 24 maggio 2016 del
Consiglio federale, Caso 1MDB: aperta la procedura penale nei confronti
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della banca BSI SA,
mentazione/comunicati-stampa.msg-id-61830.html>, consultato in data
3 ottobre 2019).
D.c Dopo preavviso del 24 maggio 2016, e in seguito ad ispezioni in loco
avvenute nel 2011, 2014 e 2015, la MAS ha ritirato a BSIS, nel giugno
2016, l'autorizzazione "to operate as a merchant bank in Singapore due to
serious breaches of AML requirements, extensive control failures, ineffec-
tive senior management oversight, and acts of gross misconduct by certain
bank staff" (cfr. sito ufficiale della MAS: A trusted financial centre closure of
BSI Bank Limited,
nual20152016/chapter_2/closure_of_bsi_bank_limited.html>, e MAS di-
rects BSI Bank to shut down in Singapore,
lation/enforcement/enforcement-actions/2016/mas-directs-bsi-bank-to-
shut-down-in-singapore>, consultati in data 29 agosto 2019). La MAS ha
inoltre inflitto a BSIS una pena pecuniaria (financial penalty) di […] mio. di
dollari di Singapore (SGD) in relazione a 41 violazioni di norme AML, non-
ché denunciato sei membri della sua direzione e del suo personale alla
procura locale ("Comunicato stampa della MAS" del 24 maggio 2016).
E.
In data 22 giugno 2016, la ricorrente ha impugnato la prima decisione del
23 maggio 2016 (cfr. fatti C.a) con ricorso dinanzi al Tribunale amministra-
tivo federale (in seguito: il Tribunale o TAF). La ricorrente postula:
1. In via principale: il presente ricorso è accolto; di conseguenza la deci-
sione del 23 maggio 2016 è annullata nella sua integralità e la Ricor-
rente non è pertanto gravata da
a. nessuna decisone di constatazione di violazione di disposizioni
legali (n. 1 del dispositivo della decisione),
b. nessuna decisione di confisca dell'utile (n. 2 del dispositivo
della decisione) e
c. nessun formale avvertimento (n. 3 del dispositivo della deci-
sione).
2. In via sussidiaria (alla conclusione n. 1): il presente ricorso è accolto;
di conseguenza la decisione del 23 maggio 2016 è annullata nella sua
integralità e la causa viene rinviata all'Autorità Inferiore per una nuova
decisione.
3. Nessuna spesa processuale viene posta a carico della Ricorrente, alla
quale è riconosciuta un'indennità per le spese legali a carico dell'Auto-
rità inferiore.
A tal proposito, BSI censura l'insufficiente ed incompleto accertamento dei
fatti, la violazione del proprio diritto di essere sentita, la mancata prova
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Pagina 10
della gravità delle violazioni imputatele, la pronuncia della confisca in vio-
lazione di vari principi di diritto amministrativo e l'erroneo calcolo dell'im-
porto. Inoltre, l'avvertimento formale, espresso al punto 3 del dispositivo
della decisione impugnata, non rientrerebbe nelle misure di vigilanza pre-
viste dalla Legge del 22 giugno 2007 sulla vigilanza dei mercati finanziari
(LFINMA, RS 956.1), non si baserebbe su alcuna legge e dovrebbe, per-
tanto, essere annullato. Infine, la FINMA non indicherebbe concretamente
quali azioni dovrebbero essere intraprese dalla ricorrente ed entro quale
termine, al fine di ristabilire "l'ordine legale ai sensi dei considerandi".
F.
Con risposta del 9 settembre 2016, l'autorità inferiore si è riconfermata in
maniera generica nelle proprie posizioni, richiedendo il rigetto integrale del
ricorso e la conferma della decisione impugnata. Segnatamente, la FINMA
ha ribadito che la ricorrente avrebbe cominciato seriamente a comprendere
i rischi legali e di reputazione in cui era incorsa, nonché l'ampiezza dello
scandalo di corruzione e distrazione di fondi legata alle LT, solo dopo la
programmata uscita da quest'ultime. Per di più, le analisi delle LT e dei loro
rischi sarebbero state intraprese dalla ricorrente esclusivamente a poste-
riori e su richiesta dell'autorità inferiore.
G.
G.a Con scritto del 30 settembre 2016, la ricorrente ha richiesto la consul-
tazione di determinati documenti, indipendentemente dall'importanza che
questi possano aver avuto nel processo decisionale, sostenendo che l'au-
torità inferiore non le avrebbe messo a disposizione la documentazione
completa del caso.
G.b Con scritto dell'11 novembre 2016, la FINMA ha risposto alla richiesta
della ricorrente, asserendo che quest'ultima avrebbe già avuto integral-
mente accesso a tutti gli atti del procedimento. A tal proposito, l'autorità
inferiore ha contestato le ipotesi e le vaghe speculazioni non avvalorate,
formulate dalla ricorrente, secondo cui gli atti del procedimento inviati al
Tribunale sarebbero incompleti. Pertanto, l'autorità inferiore ha ritenuto di
non dovere fornire alcuna documentazione aggiuntiva alla ricorrente e ha
richiesto che la corrispondenza con la MAS connessa con il procedimento
di enforcement, trasmessa al Tribunale, venisse esaminata da quest'ul-
timo, in quanto di natura puramente amministrativa e non atta in alcun
modo a influire materialmente sull'esito.
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G.c In data 15 novembre 2016, il Tribunale ha trasmesso alla ricorrente
una copia dell'ultimo scritto della FINMA, con la precisazione che, per il
momento, non le era concesso un ulteriore accesso agli atti, fissandole nel
contempo un termine, fino al 6 dicembre 2016, per completare il suo ricorso
in base ai documenti di cui disponeva.
H.
H.a In data 23 gennaio 2017, la ricorrente inoltra un complemento al pro-
prio ricorso, nel quale rinvia alle immodificate conclusioni di quest'ultimo,
completandone le motivazioni. A tal proposito, ribadisce la grave irregola-
rità del procedimento della FINMA, il quale culminerebbe nel fatto che la
decisione impugnata sarebbe altresì fondata su documenti "tenuti segreti
ai quali non è consentito l'accesso alla ricorrente, impedendole così di
prendere posizione sulle relative affermazioni di FINMA". Il rifiuto dell'auto-
rità inferiore di consentire l'accesso a tale documentazione sarebbe parti-
colarmente grave e tanto più incomprensibile, se si considera che la FINMA
stessa avrebbe ammesso di aver ricevuto informazioni riguardo alla ricor-
rente e di essere stata influenzata dalle medesime. Inoltre, la ricorrente
afferma che la FINMA l'avrebbe usata per dare un esempio e creare un
precedente, sfruttando l'acquisizione da parte di EFG e la stabilità che tale
operazione avrebbe garantito rispetto agli scenari futuri, per sanzionare la
ricorrente, o quantomeno per sanzionarla più severamente di quanto sa-
rebbe stato appropriato. In aggiunta alle censure fatte valere in sede di
ricorso, la ricorrente accusa l'autorità inferiore di aver violato il principio
della buona fede. Infine, considerato che BSI avrebbe cessato di esistere
a breve, la ricorrente sostiene che il rischio di future violazioni non sussi-
sterebbe e, pertanto, non vi sarebbe carattere preventivo nella sanzione,
bensì punitivo. Dunque, la ricorrente richiede che, nel caso in cui il Tribu-
nale non dovesse accogliere l'annullamento della decisione impugnata,
venga rivista la qualificazione delle misure adottate dalla FINMA, soprat-
tutto "alla luce della sentenza del Tribunale federale riguardo alle ripren-
sioni e considerati gli orientamenti della dottrina più recente" (complemento
al ricorso margg. 173-174).
H.b Con scritto del 16 marzo 2017, l'autorità inferiore contesta integral-
mente le allegazioni della ricorrente e si richiama espressamente alla sua
decisione del 23 maggio 2016, nonché alle sue prese di posizione del
9 settembre 2016 (cfr. fatti F) e 11 novembre 2016 (cfr. fatti G.b), tematiz-
zando unicamente singoli e puntuali aspetti laddove, a suo avviso, neces-
sario. Inoltre, la FINMA ribadisce che la decisione di autorizzazione del
23 maggio 2016 (cfr. fatti C.b) e il comunicato stampa della FINMA del
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24 maggio 2016 (cfr. fatti D.a), non sono stati attaccati da BSI ed esulereb-
bero dall'oggetto del presente ricorso.
A titolo di premessa, la FINMA esprime dubbi sull'ammissibilità del comple-
mento al ricorso, affermando che, in ogni caso, la medesima precluderebbe
qualsiasi tentativo della ricorrente di far valere una violazione del suo diritto
di essere sentita. In più, ricordando di non avere disposto la pubblicazione
della decisione impugnata, ma di avere invece informato il pubblico "al fine
di proteggere i partecipanti al mercato e gli assoggettati alla vigilanza, non-
ché […] di tutelare la reputazione della piazza finanziaria svizzera" (rispo-
sta al complemento al ricorso marg. 35), la FINMA riconferma la fonda-
tezza della confisca e della stima dell'importo confiscato in base agli argo-
menti che essa ha esposto nella decisione impugnata e nella sua risposta
al ricorso.
I.
Con replica del 12 settembre 2017, la ricorrente ha trasmesso la propria
presa di posizione circa la risposta della FINMA, riaffermando gli argomenti
e le conclusioni già esposti nel ricorso e nel suo complemento, del quale
ne sostiene, in risposta ai dubbi della FINMA, l'ammissibilità (replica
margg. 24 a 28). Più in particolare, rispetto alla questione dell'organizza-
zione e della gestione adeguata dei rischi, la ricorrente ribadisce, utiliz-
zando come mezzi di prova le quattro registrazioni audio, che essa "non
può essere ritenuta responsabile se alcuni dipendenti a Singapore hanno
deliberatamente cospirato al fine di eludere il [suo] sistema di organizza-
zione e gestione dei rischi (ritenuto sufficiente) e nascondere fatti a [suo]
danno" (replica marg. 94).
J.
Il 26 ottobre 2017, dopo essere stata invitata da questo Tribunale a pre-
sentare un'eventuale presa di posizione sulle ultime osservazioni della ri-
corrente entro il 27 ottobre 2017, la FINMA ha comunicato di rinunciarvi,
rilevando la correttezza della decisione impugnata e la necessità di respin-
gere il ricorso.
K.
Ulteriori fatti e gli argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno ripresi
e/o riportati nei considerandi, qualora risultino decisivi per l'esito della ver-
tenza.

B-3930/2016
Pagina 13
Diritto:
1. Ammissibilità
1.1 Il Tribunale esamina d'ufficio e liberamente l'ammissibilità dei ricorsi
che gli vengono sottoposti (DTAF 2007/6 consid. 1). Il Tribunale giudica ai
sensi dell'art. 31 della Legge sul Tribunale amministrativo federale del
17 giugno 2005 (LTAF, RS 173.32), i ricorsi contro le decisioni ai sensi
dell'art. 5 della Legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura am-
ministrativa (PA, RS 172.021).
1.1.1 Contro le decisioni dell'autorità inferiore è ammesso il ricorso al Tri-
bunale (art. 33 lett. e LTAF in collegamento con art. 54 cpv. 1 LFINMA).
Nell'evenienza, non sussistono eccezioni a norma dell'art. 32 LTAF.
1.1.2 La ricorrente, esistente tuttora come persona morale, con lo scopo di
"intraprendere tutte le attività richieste al fine di procedere alla regolare
progressiva cessazione di tutte le attività sottoposte a vigilanza da parte
dell'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari FINMA e di altre au-
torità di vigilanza; nello specifico l'amministrazione e gestione dei diritti e
degli obblighi connessi con le proprie pregresse attività in qualità di istitu-
zione finanziaria, incluse quelle tese a gestire tutti i procedimenti di carat-
tere amministrativo e regolamentare, nonché le investigazioni in Svizzera
come all'estero. […]" (cfr. Foglio ufficiale svizzero di commercio del
12 aprile 2017, n. 72, Registro di commercio - mutazioni), ha partecipato al
procedimento dinanzi all'autorità inferiore, è particolarmente toccata dalla
decisione impugnata e vanta un interesse degno di protezione alla modifi-
cazione della stessa (art. 48 cpv. 1 PA).
Inoltre, le disposizioni relative alla rappresentanza e patrocinio (art. 11 PA),
al termine di ricorso (art. 50 cpv. 1 PA), al contenuto e alla forma dell'atto
di ricorso (art. 52 cpv. 1 PA) e all'anticipo delle spese processuali (art. 63
cpv. 4 PA) sono rispettate.
1.2 Per quanto concerne i dubbi espressi dalla FINMA nello scritto del
16 marzo 2017 (cfr. fatti H.b), riguardo all'ammissibilità del complemento al
ricorso (cfr. fatti H.a), con riferimento agli artt. 53 e 57 PA, il Tribunale con-
sidera quanto segue.
1.2.1 Di norma, giusta l'art. 57 PA, se il ricorso non sembra a priori inam-
missibile o infondato, l'autorità di ricorso ordina uno scambio di scritti, in-
formando subito l'autorità inferiore e assegnando ad essa o, se del caso,
alle controparti, un termine per la risposta (cpv. 1). Oltre a ciò, l'autorità di
B-3930/2016
Pagina 14
ricorso può, in ogni stadio del procedimento, invitare le parti ad un ulteriore
scambio di scritti o ordinare un dibattimento (cpv. 2). Inerentemente al ri-
corso, se l'eccezionale ampiezza o le difficoltà particolari della causa lo
esigono, l'autorità di ricorso accorda al ricorrente, che ne fa domanda nel
ricorso altrimenti conforme ai requisiti, un congruo termine per completare
i motivi (art. 53 PA).
1.2.2 Nel caso in specie, la ricorrente non ha formulato, nel suo ricorso,
alcuna richiesta di concessione di un congruo termine per completare i mo-
tivi di quest'ultimo. Pertanto, vista l'assenza di una richiesta in tal senso,
l'art. 53 PA non è applicabile e la domanda se la causa presenti un'ecce-
zionale ampiezza e delle difficoltà particolari, può essere lasciata aperta.
Piuttosto, il complemento al ricorso nasce in seguito alla trasmissione, da
parte del Tribunale, della risposta della FINMA alla ricorrente e alla conse-
guente richiesta di quest'ultima, di edizione di determinati documenti
(cfr. fatti G.a). Contemporaneamente alla trasmissione della presa di posi-
zione dell'autorità inferiore a tale riguardo (cfr. fatti G.b) alla ricorrente, il
Tribunale ha assegnato a quest'ultima un termine "per completare il proprio
gravame sulla base dei documenti che ha già ricevuto" (cfr. fatti G.c, punto
2 del dispositivo).
1.2.3 Visto quanto sopra, da parte del Tribunale il complemento al ricorso
si basa, quindi, sulla concessione alla ricorrente di potersi esprimere ri-
guardo ai documenti ricevuti. Tale concessione non è, dunque, da inten-
dersi ai sensi dell'art. 53 PA, piuttosto come un ulteriore scambio di scritti
giusta l'art. 57 cpv. 2 PA ed in quanto tale, acquisito agli atti della presente
procedura. Inoltre, il fatto che il numero di pagine del complemento al ri-
corso risulti superiore al doppio rispetto a quello del ricorso, non influisce
sulla sua ammissibilità.
1.3 Oggetto del ricorso è la decisione del 23 maggio 2016, emanata dalla
Divisione Enforcement (cfr. fatti C.a).
1.3.1 La decisione emanata dalla Divisione Banche (cfr. fatti C.b), la quale
è cresciuta in giudicato incontestata, non è oggetto del ricorso e, pertanto,
ogni allegazione, riferimento o censura riguardante la medesima, non verrà
presa in considerazione nell'ambito della presente sentenza.
1.3.2 Non è oggetto del ricorso neanche il comunicato stampa ed il com-
portamento della FINMA relativo ad esso, né la conferenza stampa del
B-3930/2016
Pagina 15
24 maggio 2016 in quanto tale. Pertanto, censure e rimproveri in tal senso
non verranno trattati (cfr. consid. F).
1.3.3 La ricorrente censura che l'autorità inferiore avrebbe violato i principi
dell'art. 34 LFINMA, affermando che, nonostante la FINMA non abbia pro-
ceduto formalmente alla pubblicazione della decisione, essa avrebbe, nella
sostanza, raggiunto il medesimo risultato con il rilascio di un comunicato
stampa lungo quattro pagine e tenendo una conferenza stampa.
A tal proposito, in accordo con quanto esposto dall'autorità inferiore nella
sua duplica del 16 marzo 2017, il Tribunale osserva che la FINMA non ha
disposto la pubblicazione della propria decisione ai sensi dell'art. 34
LFINMA, bensì ha informato il pubblico in virtù dell'art. 22 LFINMA. Infatti,
al punto 4 del dispositivo, la FINMA ha rimandato ad un secondo momento
la decisione concernente l'art. 34. Pertanto, il comunicato stampa del
24 maggio 2016, le sue condizioni di applicazione, nonché la conferenza
stampa del medesimo giorno, non costituiscono l'oggetto del ricorso.
1.4 La ricorrente afferma che un "avvertimento formale di ristabilire l'ordine
legale", come ordinato al punto 3 del dispositivo della decisione impugnata,
non rientrerebbe fra gli strumenti a disposizione della FINMA, previsti dalla
LFINMA. Esso non rappresenterebbe, infatti, né un ammonimento, né una
decisione di accertamento ai sensi dell'art. 32 LFINMA. Tale avvertimento
non godrebbe, dunque, di alcuna base legale, necessaria per qualsiasi
azione intrapresa dalle autorità amministrative ai sensi dell'art. 5 Cost. Inol-
tre, l'autorità inferiore non preciserebbe quali misure la ricorrente dovrebbe
adottare, ed entro quale termine, per ristabilire l'ordine legale.
1.4.1 Il cosiddetto avvertimento formale verte sull'art. 31 LFINMA quale
base legale. Quest'ultimo rappresenta una clausola generale, la quale per-
mette alla FINMA, nel rispetto dei principi generali del diritto amministrativo,
di adottare altre misure oltre a quelle previste esplicitamente, ma non in
modo esaustivo, dalla LFINMA o dalle leggi finanziarie elencate all'art. 1
cpv. 1 LFINMA (cfr. KATJA ROTH PELLANDA, op. cit., n. 9 ad art. 31 LFINMA).
Pertanto, esso non configura un numerus clausus delle misure di vigilanza
disponibili. Stando al suo tenore, non ha un valore legale vincolante e, in
quanto tale, non intacca in alcun modo i diritti della ricorrente e/o non le
impone alcun obbligo. Esso prospetta semplicemente alla ricorrente che la
FINMA, in caso di non ristabilimento dell'ordine legale ai sensi della deci-
sione impugnata, "esaminerà un eventuale ritiro dell'autorizzazione"
(cfr. art. 37 cpv. 1 LFINMA; decisione impugnata marg. 114).
B-3930/2016
Pagina 16
1.4.2 Visti gli sviluppi del caso in specie, segnatamente il fatto che la ricor-
rente non dispone più di un'autorizzazione da parte della FINMA
(cfr. Elenco di banche e commercianti di valori mobiliari autorizzati dalla
FINMA,
autorizzati/>, consultato il 3 ottobre 2019), il punto 3 del dispositivo della
decisione impugnata risulta senza oggetto.
1.5 Fatto salvo quanto precedentemente espresso (cfr. consid. 1.3), nulla
osta, quindi, all'ammissibilità del ricorso.
2. Diritto applicabile
Appurata l'ammissibilità del ricorso, nonché l'ammissibilità degli scritti inol-
trati dalle parti, è necessario stabilire le normative applicabili. Infatti, visto
lo spazio temporale nel quale si sono svolti i fatti rimproverati alla ricorrente
(cfr. fatti A), sono rilevanti le regole del diritto intertemporale.
2.1 In caso di modifica della base giuridica e in assenza di corrispondenti
disposizioni transitorie nel relativo atto normativo, il diritto applicabile deve
essere determinato secondo le norme generali intertemporali. Di conse-
guenza, in termini temporali, sono generalmente applicabili i principi giuri-
dici sostanziali che erano in vigore al momento della realizzazione dei fatti
giuridicamente rilevanti (cfr. DTF 137 V 105 consid. 5.3.1; DTF 130 V 445
consid. 1.2.1, rispettivamente con rinvii; sentenze del TAF B-488/2018 del
17 gennaio 2019 consid. 3.1, e B-4763/2017 del 29 giugno 2018 con-
sid. 2.4; THIERRY TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011,
marg. 408; ALAIN GRIFFEL, in: Felix Uhlmann [ed.], Intertemporales Recht
aus dem Blickwinkel der Rechtsetzungslehre und des Verwaltungsrechts,
2014, pag. 8 e segg.).
2.2 Secondo le regole generali del diritto intertemporale, sono applicabili le
disposizioni in vigore al momento della realizzazione dello stato di fatto che
deve essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridi-
che (DTF 130 V 445 consid. 1, con riferimento a DTF 130 V 329). Se si
tratta di disposizioni formali, vale il principio generale secondo il quale, di
regola, esse entrano immediatamente in vigore (sentenza TAF
B-3771/2012 del 12 marzo 2013 consid. 1.4.3.1 con rinvii).
2.3 Nella fattispecie, il periodo in cui si sono svolti i fatti rimproverati alla
ricorrente, rispettivamente in cui si è realizzato lo stato di fatto che deve
essere valutato giuridicamente o che produce conseguenze giuridiche, va
dal 2010 al 2016 (cfr. fatti A).
B-3930/2016
Pagina 17
2.4 Per i motivi di cui sopra, le normative applicabili (leggi, ordinanze, cir-
colari) al caso in specie sono quelle in vigore dal 2010 al 2016, segnata-
mente:
- la vecchia Ordinanza FINMA dell'8 dicembre 2010 sul riciclaggio di de-
naro, in vigore dal 1° gennaio 2011 al 31 dicembre 2015 (vORD-FINMA,
RU 2010 6295), nonché l'Ordinanza FINMA del 18 dicembre 2002 sul rici-
claggio di denaro, in vigore dal 1° luglio 2003 al 31 dicembre 2010
(ORD-FINMA 1, RU 2003 554),
- l'Ordinanza del 17 maggio 1972 sulle banche e le casse di risparmio, in
vigore fino al 31 dicembre 2014 (vOBCR, RU 1972 752), rispettivamente
l'Ordinanza del 30 aprile 2014 sulle banche e le casse di risparmio, in vi-
gore dal 1° gennaio 2015 (OBCR, RS 952.02),
- la Legge federale del 10 ottobre 1997 relativa alla lotta contro il riciclaggio
di denaro e il finanziamento del terrorismo, nella versione in vigore fino al
31 dicembre 2015 (LRD, RS 955.0).
Nonostante nel corso degli anni siano state effettuate delle modifiche alle
dette normative (vOBCR – OBCR, ORD-FINMA 1 – vORD-FINMA), il con-
tenuto degli articoli applicabili nel caso in specie (cfr. sopra), è rimasto pres-
soché immutato. Pertanto, tali modifiche non influiscono in modo differen-
ziato sul giudizio della causa.
3. Applicabilità dell'art. 6 CEDU
3.1 La ricorrente censura la violazione di garanzie procedurali penali, deri-
vanti dall'art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti
dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU, RS 0.101) in relazione al
procedimento di enforcement. In particolare, la dottrina sosterrebbe che la
confisca non può rappresentare una "multa amministrativa", bensì do-
vrebbe essere strettamente applicato l'art. 6 CEDU. Tale circostanza richie-
derebbe anche l'applicazione del principio nemo tenetur, secondo il quale
ogni documento fornito alla FINMA da BSI non potrebbe essere conside-
rato dall'autorità inferiore nel proprio procedimento di confisca.
3.2
3.2.1 L'art. 6 CEDU, in relazione all'art. 14 del Patto internazionale relativo
ai diritti civili e politici, entrato in vigore per la Svizzera il 18 settembre 1992
(Patto ONU II, RS 0.103.2), garantisce il diritto ad un equo processo, inclu-
dendo segnatamente specifiche garanzie procedurali per i procedimenti
B-3930/2016
Pagina 18
penali, quali il principio nemo tenetur (art. 6 cpv. 1 CEDU e art. 14 cpv. 3
lett. g Patto ONU II), la presunta innocenza (risp. al cpv. 2), diritto all'infor-
mazione, difesa effettiva, diritto di difesa, diritto di interrogazione e con-
fronto, diritto ad un interprete gratuito (risp. al cpv. 3), nonché il principio ne
bis in idem (art. 14 cpv. 7 Patto ONU II, in relazione all'art. 4 del Protocollo
n. 7 al CEDU).
3.2.2 Il diritto di non autoaccusarsi permette all'imputato di un'accusa pe-
nale ai sensi dell'art. 6 cpv. 1 CEDU di astenersi dal rispondere. Dal diritto
dell'imputato di non dover contribuire alla propria condanna, deriva soprat-
tutto l'obbligo per l'autorità inferiore di condurre la propria inchiesta, senza
basarsi su mezzi di prova ottenuti con la forza o sotto pressione, in inot-
temperanza del volere del medesimo. Secondo la pratica del Tribunale fe-
derale, non tutti gli obblighi concernenti la messa a disposizione di infor-
mazioni che a loro volta richiederebbero una sanzione, sono illeciti. Piutto-
sto, è interdetta la cosiddetta "improper compulsion", ovvero una forma di
costrizione abusiva o sproporzionata (DTF 142 II 243 consid. 3.3 con rinvii).
3.2.3 Secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo
(Corte EDU), si tratta di un'accusa penale ai sensi dell'art. 6 CEDU, quando
il diritto nazionale attribuisce un provvedimento statale al diritto penale, op-
pure quando la natura, la tipologia, la gravità e/o la sanzione della contrav-
venzione indicano un carattere penale (DTF 142 II 243 consid. 3.4 con rin-
vii).
3.3 La confisca in oggetto, pronunciata nei confronti della ricorrente, verte
sull'art. 35 LFINMA, trovando quindi la sua base legale nella sezione degli
strumenti di vigilanza a disposizione della FINMA.
3.3.1 Il diritto di vigilanza non mira, contrariamente a quanto previsto dal
diritto penale, ad una sanzione per un comportamento illecito. Infatti, giusta
l'art. 4 LFINMA, la vigilanza sui mercati finanziari si prefigge la protezione
dei creditori, degli investitori e degli assicurati, nonché la tutela della fun-
zionalità dei mercati finanziari. Essa contribuisce in tal modo a rafforzare
la reputazione e la concorrenzialità della piazza finanziaria svizzera, non-
ché la capacità di quest'ultima di affrontare le sfide future (cfr. art. 1
LFINMA).
3.3.2 Concernente l'art. 35 LFINMA, secondo il Messaggio del 1° febbraio
2006 sulla LFINMA (FF 2005 2625 e segg.) "la confisca è una sanzione
amministrativa di un nuovo genere nel contesto della vigilanza sui mercati
B-3930/2016
Pagina 19
finanziari. Ha una funzione di compensazione e persegue lo scopo di sco-
raggiare gli assoggettati o i responsabili con funzioni dirigenziali a violare
le disposizioni legali in materia di vigilanza. Solo la confisca permette di
evitare che una violazione grave delle disposizioni in materia di vigilanza
sia vantaggiosa. Per contro, la mancata confisca degli utili realizzati vio-
lando il diritto comporta distorsioni della concorrenza, poiché gli assogget-
tati che rispettano la legge subiscono un pregiudizio mentre quelli che si
comportano in modo illecito ne traggono vantaggi. In altri termini, la confi-
sca può quindi essere considerata come una semplice misura di ripristino
dell'ordine legale, che favorisce l'equità tra gli istituti finanziari" (pag. 2644).
La funzione di compensazione della confisca in materia di vigilanza dei
mercati finanziari, di cui sopra, risulta dal fatto che, "Contrariamente a
quanto accade a proposito della confisca prevista dal Codice penale, l'au-
torità di vigilanza può confiscare l'utile realizzato soltanto alle persone sot-
toposte a vigilanza o alle persone responsabili con funzioni dirigenti, ma
non a terzi. La confisca riveste quindi in primo luogo un carattere compen-
sativo, ma non penale" (pag. 2678).
Il carattere meramente amministrativo della confisca ai sensi dell'art. 35
LFINMA è confermato dalla giurisprudenza (DTF 139 II 279 consid. 4.3.3;
sentenze del TF 2C_422/2018 del 20 marzo 2019 consid. 2.3 e
2C_119/2013 del 9 maggio 2013 consid. 4.3.3; DTAF 2013/59 con-
sid. 9.3.5; sentenza del TAF B-798/2012 del 27 novembre 2013 con-
sid. 9.3.3), nonché dalla dottrina, secondo la quale, nell'esaminare il sin-
golo caso non è necessario porsi la domanda se la confisca abbia carattere
garante, compensativo o punitivo, con la conseguenza che l'applicazione,
in particolare, dell'art. 6 CEDU già allo stadio del procedimento di enforce-
ment è esclusa (cfr. RENÉ BÖSCH, in: Basler Kommentar zum FINMAG [in
seguito: BSK-FINMAG], 2011, art. 35 LFINMA nn. 5, 6 e 7).
3.4 Visto quanto precede, la confisca ai sensi dell'art. 35 LFINMA non rap-
presenta una sanzione penale ai sensi dell'art. 6 CEDU. La ricorrente si
avvale, dunque, inutilmente di quest'ultimo e delle garanzie su esso ver-
tenti, le quali non trovano applicazione nei procedimenti di enforcement
(DTF 142 II 243 consid. 3.2; sentenza del TF 2C_739/2015 del 25 aprile
2016 consid. 3.3; sentenze del TAF B-5737/2017 del 28 novembre 2018
consid. 6.2 e B-4763/2017 del 29 giugno 2018 consid. 3.3).
3.5 Pertanto, la censura riguardante l'applicazione dell'art. 6 CEDU, non-
ché delle garanzie da esso derivanti, risulta infondata e l'autorità inferiore
può basarsi, senza violare quest'ultime, su tutti i documenti inoltrati dalla
ricorrente per l'accertamento dei fatti giuridicamente rilevanti.
B-3930/2016
Pagina 20
4. Diritto di essere sentito
4.1 La ricorrente censura una violazione del diritto di essere sentito, accu-
sando la FINMA di aver agito prematuramente e unicamente sulla base di
documenti sui quali non le è stata data la possibilità di esprimersi. Inoltre,
l'autorità inferiore arriverebbe alla conclusione che vi siano state delle vio-
lazioni gravi da parte della ricorrente, senza fornire una motivazione suffi-
cientemente dettagliata, limitandosi ad "un vago e generico riferimento ad
asserite violazioni del diritto in materia di vigilanza, senza che venga spe-
cificato nel dettaglio [tramite] quali atti e quali omissioni BSI le abbia com-
messe". Tale comportamento non sarebbe accettabile e non costituirebbe
una base sufficiente per imporre delle sanzioni gravi. Proprio sulla base di
quest'ultime, la FINMA avrebbe dovuto adottare una più approfondita ed
elevata qualità nel sostanziare le violazioni e le misure ordinate, segnata-
mente considerata la severità di quest'ultime.
Inoltre, l'autorità inferiore avrebbe fornito poche e sommarie spiegazioni
sulle ragioni per cui le asserite violazioni debbano essere qualificate come
gravi, senza spiegare i criteri che hanno condotto alla qualifica di una vio-
lazione grave e non avrebbe proceduto a fare una distinzione da casi di
violazioni meno gravi. Tale mancanza nel sostanziare le proprie argomen-
tazioni condurrebbe ad una seria violazione del diritto di essere sentito di
BSI, costituendo così una grave violazione formale da parte dell'autorità
inferiore.
Infine, la FINMA sarebbe tenuta a valutare le argomentazioni delle parti,
quando esse appaiono decisive, anche se prodotte tardivamente, esami-
narle attentamente, senza pregiudizi e tenerne conto nel processo decisio-
nale. Ciò non sarebbe stato il caso nella presente causa.
4.2
4.2.1 Il diritto di essere sentito, sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost., garantisce
all'interessato il diritto di esprimersi prima che sia resa una decisione sfa-
vorevole nei suoi confronti (cfr. artt. 29 e 30 PA), il diritto di prendere visione
dell'incarto (cfr. art. 26 PA), la facoltà di offrire mezzi di prova su fatti su-
scettibili di influire sul giudizio, di esigerne l'assunzione, di partecipare alla
loro assunzione e di potersi esprimere sulle relative risultanze, nella misura
in cui esse possano influire sulla decisione (cfr. art. 18 PA), nonché di otte-
nere una decisione motivata (cfr. art. 35 PA).
B-3930/2016
Pagina 21
4.2.2 Tale garanzia non serve solo a chiarire i fatti, bensì rappresenta an-
che un diritto individuale di partecipare alla pronuncia di una decisione mi-
rata sulla persona in quanto tale. Il diritto di essere sentito è quindi, da un
lato, il mezzo d'istruzione della causa, dall'altro lato, un diritto della parte di
partecipare all'emanazione della decisione che concerne la sua situazione
giuridica (DTF 144 II 427 consid. 3.1 con rinvii; sentenza del TAF
B-4763/2017 del 29 giugno 2018 consid. 4.2).
4.2.3 Il diritto di essere sentito è una garanzia di natura formale, la cui vio-
lazione implica, di principio, l'annullamento della decisione resa dall'auto-
rità, indipendentemente dalle possibilità di successo del ricorso nel merito
(DTF 132 V 387 consid. 5.1 con rinvii; DTAF 2009/36 consid. 7). Tale do-
glianza deve pertanto essere esaminata prioritariamente dall'autorità di ri-
corso (DTF 127 V 431 consid. 3d/aa; 124 I 49 consid. 1).
A titolo eccezionale, una violazione del diritto di essere sentito può essere
sanata nella procedura di ricorso, se i motivi determinanti sono stati addotti
in risposta dall'autorità, se il ricorrente ha potuto commentarli in un succes-
sivo memoriale e, soprattutto, se il potere d'esame della giurisdizione com-
petente non è più ristretto di quello dell'istanza inferiore (DTF 133 I 201
consid. 2.2; sentenza del TF 1C_104/2010 del 29 aprile 2010 consid. 2.1).
4.2.4 Il sopra citato obbligo di motivare la propria decisione è soddisfatto
quando l'interessato ha la possibilità di valutarne la portata e di deferirlo ad
un'autorità superiore con piena cognizione di causa. È sufficiente che l'au-
torità inferiore menzioni almeno brevemente i motivi dai quali è stata gui-
data e su cui si è basata la sua decisione. Essa non è tenuta a pronunciarsi
su tutti i motivi delle parti e può pertanto limitarsi ai punti essenziali per la
decisione (DTF 143 III 65 consid. 5.2, 142 II 243 consid. 3.1 con rinvii, 142
II 154 consid. 4.2, 138 I 232 consid. 5.1, 137 II 266 consid. 3.2, 136 I 229
consid. 5.2; sentenza del TAF B-4920/2015 del 2 febbraio 2017 con-
sid. 6.1).
4.3 Il Tribunale considera che le motivazioni apportate dall'autorità inferiore
(cfr. consid. 8.1.1, 9.1.1, 10.1.1, 11.1.1), segnatamente le indicazioni det-
tagliate concernenti la questione relativa alla disposizione di vigilanza da
cui scaturisce l'obbligo di compiere quale atto ed in quale misura la ricor-
rente avrebbe violato tali disposizioni, nonostante vi fosse un obbligo legale
di agire (cfr. consid. 8.2, 9.2, 10.2 e 11.2), consentono alla ricorrente di po-
ter valutare la portata della decisione e di deferirla all'autorità superiore,
ovvero il Tribunale, e illustrano sufficientemente su quali elementi essa ha
basato la propria decisione.
B-3930/2016
Pagina 22
Pertanto, risultando la decisione sufficientemente comprensibile, va consi-
derato rispettato l'obbligo di motivazione ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost.
Invece, per quanto riguarda la mancata possibilità di prendere posizione
sui documenti utilizzati dalla FINMA, nonché sulle considerazioni fattuali
ritenute dalla medesima e la stima predisposta, il Tribunale rileva che l'au-
torità inferiore ha invitato la ricorrente a prendere posizione circa i rapporti
G._______ e H._______, specificando che la loro decisione avrebbe po-
tuto basarsi essenzialmente sui medesimi. Per quanto concerne la presa
di posizione sulle considerazioni fattuali e la stima, il Tribunale rileva che la
ricorrente ha ampiamento avuto modo di esprimersi in fase di ricorso, se-
gnatamente visto il doppio scambio di scritti, nonché la quantità di docu-
mentazione inoltrata dalla ricorrente al Tribunale. Infine, visto l'esito del ri-
corso (consid. 16 e 17), un'eventuale violazione del diritto di essere sentito
può ad ogni modo rimanere indecisa.
5. Accertamento dei fatti
5.1 La ricorrente continua affermando che l'autorità inferiore avrebbe ac-
certato i fatti giuridicamente rilevanti in maniera inesatta ed incompleta. In
particolare, l'autorità inferiore non avrebbe eseguito autonomamente al-
cuna valutazione, né verifiche sufficienti sui fatti, basandosi quasi esclusi-
vamente sui rapporti G._______ e H._______. La FINMA avrebbe ingiusti-
ficatamente fatto affidamento sui rapporti di investigazione interna, presup-
ponendo che delle investigazioni della stessa non avrebbero condotto ad
un risultato sostanzialmente differente. Basandosi su tali rapporti, la FINMA
avrebbe violato il suo obbligo di procedere all'accertamento dei fatti in
modo oggettivo ed ex officio come postulato dall'art. 12 PA.
5.2 L'art. 12 PA stabilisce che l'autorità accerta d'ufficio i fatti e si serve, se
necessario, dei seguenti mezzi di prova: a) documenti; b) informazioni delle
parti; c) informazioni o testimonianze di terzi; d) sopralluoghi; e) perizie.
5.2.1 Le verifiche audit degli assoggettati alla vigilanza possono essere
eseguite dalla FINMA, giusta l'art. 24 LFINMA cpv. 1 lett. a, direttamente o
per il tramite di società di audit incaricate dagli assoggettati alla vigilanza e
abilitate dall'Autorità federale di sorveglianza dei revisori (ASR), ai sensi
dell'art. 9a della Legge del 16 dicembre 2005 sui revisori (LSR,
RS 221.302); o incaricati di verifiche conformemente all'articolo 24a
LFINMA (art. 24 LFINMA cpv. 1 lett. b). La verifica si concentra in partico-
lare sui rischi che l'assoggettato alla vigilanza può far correre ai creditori,
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Pagina 23
agli investitori, agli assicurati e alla funzionalità dei mercati finanziari
(art. 24 LFINMA cpv. 2).
Inoltre, ai sensi dell'art. 36 cpv. 1 LFINMA, la FINMA può incaricare uno
specialista indipendente (incaricato dell'inchiesta) di accertare la fattispe-
cie rilevante presso una persona sottoposta a vigilanza o di attuare i prov-
vedimenti fondati sulla legislazione in materia di vigilanza da essa ordinati.
A tal proposito, la dottrina precisa che la nomina di un incaricato dell'inchie-
sta rappresenta uno degli strumenti più importanti a disposizione dell'auto-
rità di sorveglianza, il quale si caratterizza per la sua flessibilità e versatilità,
e che l'impiego di questo mezzo d'investigazione è aumentato nel corso
degli anni (cfr. BENEDIKT MAURENBRECHER/ANDRÉ TERLINDEN, in: BSK-FIN-
MAG, art. 36 LFINMA nn. 5 e 6).
5.2.2 In alcuni casi, per la FINMA può essere sensato rinunciare provviso-
riamente oppure, in base ai risultati delle indagini interne, addirittura defi-
nitivamente ad un proprio accertamento dei fatti. La FINMA può fare uso,
sia nell'ambito della sorveglianza che della procedura di enforcement, di
documenti rilevanti, risultanti da indagini interne. Se è l'ente sorvegliato
stesso a produrre e ad assumersi la responsabilità di un mezzo di prova
inoltrato, quest'ultimo deve essere qualificato come "informazione delle
parti" ai sensi dell'art. 12 lett. b PA. Se, invece, tali documenti sono stati
elaborati in maniera assolutamente autonoma da un prestatore di servizi
esterno, ad esempio da studi d'avvocatura o revisori contabili, li si può con-
siderare delle perizie ai sensi dell'art. 12 lett. e PA. Tuttavia, tali qualifica-
zioni non sono decisive, dato che tutti i documenti sottostanno al libero
apprezzamento delle prove da parte della FINMA nonché del Tribunale
(sentenza del TAF B-3625/2014 del 6 ottobre 2015 consid. 4.2).
Per quanto riguarda il grado della prova, la FINMA deve apprezzare i fatti
tenendo conto di tutti gli elementi di cui dispone. A questo proposito, la PA
non prevede regole rigide e non presuppone una certezza indubbia. Deter-
minante è unicamente la convinzione dell'autorità circa l'esistenza o l'ine-
sistenza di un determinato fatto, secondo un grado di probabilità così ele-
vato da dissipare qualsiasi ragionevole dubbio (cfr. PATRICK KRAU-
SKOPF/KATRIN EMMENEGGER/FABIO BABEY, in: Waldmann/Weissenberger,
op. cit., nn. 213-215 ad art. 12 PA, con i riferimenti giurisprudenziali citati;
cfr. anche sentenze del TAF B-3684/2015 del 25 gennaio 2017 [DTAF 2017
IV/1] consid. 6.4 e B-6815/2013 del 10 giugno 2014 consid. 3).
5.3 Quanto all'affermazione della ricorrente, secondo cui la FINMA si sa-
rebbe quasi esclusivamente basata sui rapporti G._______ e H._______,
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Pagina 24
senza considerare sufficientemente la documentazione condivisa dalla ri-
corrente, essa non corrisponde al vero, poiché è la stessa ricorrente ad
avere trasmesso alla FINMA, il 29 gennaio 2016, il CD "FINMA proceedings
against BSI SA – Large Transactions & LTJ", munito di una "List of available
documentation", il quale contiene, segnatamente, un elenco di tutti i conti
coinvolti nelle LT e quelli relativi a LTJ con le corrispondenti informazioni
di base (titolari, ADE, aventi diritto di firma, data d'apertura, "specific reason
for account opening", …), i profili e i dossier KYC, i verbali A&RC, BoD e
GEB, nonché altri documenti (ricorso, all. 38; e incarto della FINMA, regi-
stro 2, pag. 025 [CD I._______]). La ricorrente ha, inoltre, spedito alla
FINMA, il 15 marzo 2016, un CD complementare al primo, contenente "the
missing documentation related to the seizure orders issued by the Com-
mercial Affairs Department of the Singapore Police Force" (incarto della
FINMA, registro 2, pagg. 913-914 [CD L._______]).
Pertanto, la FINMA ha avuto conoscenza della documentazione rilevante,
e non vi sono motivi per credere che non l'abbia consultata parallelamente
alla lettura dei rapporti G._______ e H._______.
5.4 Sulla base di quanto esposto sopra e del libero apprezzamento delle
prove da parte della FINMA, quest'ultima poteva legittimamente usare i
rapporti G._______ e H._______ come mezzi di prova nella redazione
della propria decisione. A tal proposito, la ricorrente si limita ad asserire
l'inattendibilità di tali rapporti, senza, tuttavia, prendere posizione sui singoli
fatti in essi discussi e senza presentare i fatti che avrebbero invece dovuto
essere presi in considerazione. Inoltre, il documento "BSI Comments on Re-
ports – Working Draft 17 May 2016" (ricorso, all. 43), consistente in 38 brevi
chiarificazioni apportate al rapporto H._______ e in tre brevi chiarificazioni
inerenti al rapporto G._______, prodotto dalla ricorrente, non cambia la so-
stanza di quest'ultimi. Pertanto, il loro valore probatorio risulta sufficiente ai
fini della causa.
6. Gravi violazioni di disposizioni di legge in materia di vigilanza
6.1
6.1.1 Nel punto 1 del dispositivo della decisione impugnata, la FINMA ha
constatato delle violazioni gravi di disposizioni di legge in materia di vigi-
lanza ai sensi dei considerandi. In sintesi, l'autorità inferiore rimprovera a
BSI:
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Pagina 25
- una grave violazione degli obblighi di diligenza in materia di lotta al rici-
claggio di denaro contemplati dagli artt. 13, 14, 16 e 19 vORD-FINMA, non-
ché degli artt. 7, 8, 12, 17 e 20 ORD-FINMA 1;
- una grave violazione dell'obbligo di allestire e conservare documenti se-
condo l'art. 9 cpv. 3 vOBCR, rispettivamente l'art. 12 cpv. 3 OBCR, e l'art. 7
LRD;
- una grave violazione del principio dell'adeguata gestione dei rischi ai
sensi dell'art. 3 cpv. 2 lett. a LBCR, dell'art. 9 cpv. 2 e 4 vOBCR, rispettiva-
mente dell'art. 12 cpv. 2 e 4 OBCR, nonché della Circolare 08/24 "Sorve-
glianza e controllo interno – banche" della FINMA, del 20 novembre 2008
(Circ. 08/24); come pure,
- la violazione della garanzia di un'attività irreprensibile giusta l'art. 3 cpv. 2
lett. c LBCR.
6.1.2 Nel ricorso, in riferimento alle gravi violazioni che la FINMA conclude
essere state commesse da BSI, quest'ultima smentisce una qualsivoglia
gravità e accusa una mancata spiegazione dettagliata dei rimproveri mossi
dalla FINMA (cfr. consid. 4, 8.1.2, 9.1.2, 10.1.2, 11.1.2 e 13.1.2).
6.2 In relazione al punto 1 del dispositivo della decisione impugnata
(cfr. fatti C.a), in varie sentenze recenti, il Tribunale federale si è occupato
in modo dettagliato e approfondito dell'oggetto dell'art. 32 LFINMA, consi-
derata da quest'ultimo una lex specialis all'art. 25 PA. A tale riguardo, il
Tribunale federale ha rilevato che, nei casi in cui la FINMA è tenuta ad
emettere una decisione di esecuzione di una prestazione e/o una sanzione
repressiva per ristabilire l'ordine legale, l'accertamento di una grave viola-
zione delle disposizioni di vigilanza non è di natura dispositiva, ma fa parte
degli elementi relativi alla motivazione che ha indotto la FINMA ad ordinare
tali misure, avendo, dunque, una funzione di motivazione. Sulla base di ciò
il Tribunale federale ha concluso alla mancanza di una contestabilità indi-
pendente degli accertamenti svolti e, in assenza di un interesse degno di
protezione, ha dichiarato i ricorsi inammissibili (sentenze del TF
2C_571/2018 del 30 aprile 2019 consid. 1.2.3, 2C_303/2016 del 24 no-
vembre 2016 consid. 2.5.1, 2C_305/2016 del 24 novembre 2016 consid.
2.1 e 2C_352/2016 del 9 dicembre 2016 consid. 1.2.3; sentenze del TAF
B-4354/2016 del 30 novembre 2017 consid. 1.2.1.2, B-1561/2016 con-
giunta con B-4177/2016 del 21 marzo 2018 consid. 1.3.3 e B-5407/2012
del 29 settembre 2014 consid. 1.3.2.3). Il Tribunale federale ha basato il
proprio punto di vista sulla sussidiarietà, rappresentata dalla dottrina e de-
rivante dall'art. 32 della LFINMA, della decisione di accertamento secondo
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Pagina 26
la LFINMA, in relazione alle decisioni di esecuzione di una prestazione o
costitutive. Di conseguenza, l'accertamento in questione ha una portata
autonomamente contestabile solo alle condizioni cumulative che le dispo-
sizioni di vigilanza siano state gravemente violate e che non vi sia più la
necessità di adottare misure per il ripristino della situazione conforme (sen-
tenza del TAF B-4354/2016 del 30 novembre 2017 consid. 1.2.1.2 con rin-
vii).
6.3 Nella fattispecie, il medesimo ragionamento vale, mutatis mutandis, per
la confisca ai sensi dell'art. 35 LFINMA. Pertanto, il punto 1 del dispositivo
della decisione impugnata non può essere autonomamente impugnato di-
nanzi al Tribunale federale, in quanto svolge una funzione meramente
esplicativa circa la questione preliminare, e non è di natura dispositiva. Ciò
non esonera, tuttavia, il Tribunale dall'analizzare se la ricorrente ha violato
gravemente le disposizioni legali in materia di vigilanza, ritenuto che si
tratta di una questione preliminare per poi poter procedere ad un'eventuale
confisca ai sensi dell'art. 35 LFINMA.
6.4 Visto quanto precede e vista la confisca di 95'000'000.– CHF, ai sensi
dell'art. 35 LFINMA, conclusa dalla FINMA al punto 2 del dispositivo della
decisione impugnata, va analizzata l'esistenza di violazioni gravi in qualità
di questione preliminare e a prescindere dalla menzione nel dispositivo.
7. Confisca ai sensi dell'art. 35 LFINMA
7.1 Al fine di poter adempiere i propri compiti (art. 6 LFINMA, 23 LBCR e
12 lett. a LRD), la FINMA ha a propria disposizione vari strumenti di vigi-
lanza, tra i quali la confisca, disciplinata all'art. 35 LFINMA e secondo cui:
1 La FINMA può confiscare l'utile che una persona sottoposta a vigilanza
o un responsabile con funzioni dirigenti ha realizzato violando grave-
mente disposizioni legali in materia di vigilanza.
2 [...]
3 Se l'entità dei valori patrimoniali da confiscare non può essere accer-
tata o lo può essere soltanto con un dispendio sproporzionato, la
FINMA può effettuare una stima.
4-6 […]
7.2 Perché la FINMA possa procedere ad una confisca ai sensi dell'art. 35
cpv. 1 LFINMA, devono essere adempiute tre condizioni.
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Pagina 27
7.2.1 In primo luogo, l'utile deve essere stato realizzato da una persona
sottoposta a vigilanza o da un responsabile con funzioni dirigenti. Ai sensi
dell'art. 3 lett. a LFINMA, assoggettate alla vigilanza sono segnatamente le
persone che in virtù delle leggi sui mercati finanziari necessitano di un'au-
torizzazione, di un riconoscimento, di un'abilitazione o di una registrazione
dell'autorità di vigilanza sui mercati finanziari. Responsabili con funzioni di-
rigenti sono, invece, garanti (ogni persona che, in virtù della sua autorità
all'interno della Banca, potrebbe compromettere la continuità dell'esistenza
della medesima) e altre persone che svolgono funzioni dirigenziali e che
hanno un certo grado di responsabilità all'interno dell'organizzazione.
Nella fattispecie, la ricorrente, per svolgere le sue attività tra il 2010 e il
2016, necessitava, ai sensi dell'art. 3 LBCR, di un'autorizzazione da parte
della FINMA.
7.2.2 In secondo luogo, l'utile deve essere stato realizzato in grave viola-
zione di disposizioni legali in materia di vigilanza. L'espressione "grave vio-
lazione" costituisce un concetto giuridico indeterminato. Secondo la giuri-
sprudenza, la gravità di una violazione deve essere commisurata principal-
mente in base a quanto richiesto dalla norma violata o non rispettata (ad
es. dal grado della dovuta diligenza, dall'intensità del comportamento ri-
chiesto, ecc.), ossia dal grado di deviazione dal comportamento secondo
normativa. In base al principio di proporzionalità, devono essere valutate
l'intensità del comportamento deviante (violazione singola o ripetuta o ad-
dirittura continuata) e la motivazione del medesimo. L'importo dell'utile rea-
lizzato può rappresentare un indicatore dell'esistenza di una grave viola-
zione. Tuttavia, un utile alto non rende la violazione del diritto di vigilanza,
dalla quale scaturisce, automaticamente grave. Se la questione centrale
rimproverata ad una parte in causa, come nel caso di specie, consiste in
un'omissione, va osservato che per le possibili misure prese dalla FINMA
sono rilevanti esclusivamente le omissioni di azioni in violazione dei doveri
ai sensi delle disposizioni di vigilanza. Di conseguenza, un'omissione può
rappresentare una grave violazione di un obbligo di vigilanza solo se una
persona sottoposta a vigilanza omette un atto richiesto dal diritto di vigi-
lanza (DTF 142 II 243 consid. 3.1; sentenze del TAF B-4763/2017 del
29 giugno 2018 consid. 13.3 e B-5756/2014 del 18 maggio 2017 con-
sid. 4.3 con rinvii; BÖSCH, BSK-FINMAG, art. 35 LFINMA n. 18).
7.2.3 In ultimo, vi deve essere un nesso causale tra l'utile realizzato e le
gravi violazioni di disposizioni legali in materia di vigilanza (cfr. sentenze
del TF 2C_422/2018 del 20 marzo 2019 consid. 2.4 e 2C_739/2015 del
25 aprile 2016 consid. 2.2).
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Pagina 28
8. Gravi violazioni degli obblighi di diligenza in materia di lotta al riciclaggio
8.1
8.1.1 In primo luogo, secondo la FINMA "BSI non ha riconosciuto per l'uso
interno tutte le relazioni d'affari che comportavano un rischio superiore
(art. 7 ORD-FINMA 1), non ha proceduto ad adeguati e sufficienti chiari-
menti complementari concernenti le relazioni d'affari e le transazioni che
comportavano un rischio superiore (artt. 13, 14 e 16 vORD-FINMA; artt. 8,
17 e 20 ORD-FINMA 1), non ha adeguatamente sorvegliato le sue relazioni
d'affari e le transazioni eseguite a livello di Gruppo BSI (art. 19 vORD-
FINMA e art. 12 ORD-FINMA 1)" (decisione impugnata marg. 97).
Quali esempi di tali violazioni gravi, l'autorità inferiore afferma che BSI
avrebbe dovuto, già all'apertura della relazione, qualificare M._______
quale PEP. Non avendolo fatto, essa avrebbe violato l'obbligo che le in-
combeva di riconoscere quale relazione a rischio superiore una relazione
PEP secondo l'art. 7 cpv. 3 e 4 ORD-FINMA 1. In tal senso, andrebbe te-
nuto conto del fatto che l'assenza o l'insufficienza di chiarimenti rappresen-
terebbe una violazione dei doveri di diligenza della ricorrente, in virtù
dell'art. 14 cpv. 1 vORD-FINMA e prima dell'art. 17 cpv. 1 ORD-FINMA 1.
Per di più, la sorveglianza, da parte della ricorrente, delle relazioni che
comportano rischi superiori, non sarebbe stata effettuata in maniera effi-
cace, in violazione dell'art. 19 cpv. 1 vORD-FINMA e prima dell'art. 12 cpv.
1 ORD-FINMA 1.
Inoltre, circa gli obblighi di riconoscere e di eseguire chiarimenti comple-
mentari, in caso di transazioni che comportano un rischio superiore, l'ana-
lisi dei rapporti del Compliance di BSIS (Legal & Compliance Report) de-
noterebbe un'insufficiente verifica della clientela in oggetto, poiché asso-
ciata a elevati rischi e possibili indizi di riciclaggio. La ricorrente avrebbe,
segnatamente, fallito nel rilevare possibili rischi legati alle transazioni cir-
colari interne avvenute tra relazioni fra loro collegate, che per giunta non
avrebbero rappresentato alcuna apparente finalità economica. In tal modo,
il dovere di prestare particolare attenzione a tutti i complessi di transazioni
di un certo rilievo o con particolarità atipiche sarebbe più volte stato disat-
teso. Limitare i chiarimenti a dichiarazioni orali, a documentazione inconsi-
stente o addirittura mancante nonostante vari indizi avversi, sarebbe chia-
ramente insufficiente riguardo all'obbligo di chiarimenti complementari per
transazioni a rischio superiore e violerebbe gravemente l'art. 14 ORD-
FINMA, nonché l'art. 17 ORD-FINMA 1.
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Pagina 29
Infine, nel procedimento sarebbe emerso come nell'arco di due anni vi sa-
rebbero state 192 segnalazioni emesse dal sistema Siron@AML e che la
ricorrente avrebbe fatto solo in tempi recenti, allo scoppio dello scandalo
legato a 1MDB SWF nella primavera del 2015, delle segnalazioni al MROS.
A questo proposito, sarebbe essenziale rilevare che non sarebbe stata re-
perita alcuna documentazione atta a comprovare la presa in considera-
zione di un'eventuale comunicazione al MROS o la decisione sul manteni-
mento di relazioni dubbiose ai sensi dell'art. 29 vORD-FINMA, segno que-
st'ultimo della scarsa sensibilità ai rischi di BSI nella gestione e manteni-
mento delle LT.
8.1.2 La ricorrente afferma di non essere stata nella posizione di potere
proteggere se stessa dalla condotta criminale di certi suoi dipendenti.
Come dimostrerebbero i capi di accusa avanzati dal Dipartimento Affari
Commerciali di Singapore, il dipendente interessato non solo avrebbe te-
nuto nascoste informazioni tanto al senior management di BSIS quanto a
BSI, ma sarebbe anche accusato di avere fraudolentemente ingannato
BSI, come anche di avere falsificato firme con l'intenzione di far credere
che la documentazione fosse stata firmata in rappresentanza di BSIS.
Concernente la classificazione di M._______ quale PEP, la ricorrente rico-
nosce di essere venuta meno ai propri obblighi per quanto riguarda il conto
"N._______" (cfr. consid. 8.3.1.2), affermando, tuttavia, di avere rimediato
a tale mancanza non appena ne è venuta a conoscenza. La ragione di tale
temporanea classificazione come non-PEP risiederebbe nel fatto che non
vi fossero indizi di un coinvolgimento politico di M._______ o di un'asso-
ciazione di quest'ultimo con personaggi politici di rilievo.
8.2 Gli obblighi di diligenza imposti agli intermediari finanziari sono descritti
nella LRD (versione in vigore fino al 31 dicembre 2015), nell'ORD-FINMA 1
(versione in vigore dal 1° luglio 2003 al 31 dicembre 2010), nonché nella
vORD-FINMA (versione in vigore dal 1° gennaio 2011 al 31 dicembre
2015). Inoltre, conviene consultare, segnatamente per ulteriori precisa-
zioni, la Circ. 08/24.
8.2.1 Per combattere il riciclaggio di denaro e garantire la diligenza nelle
transazioni finanziarie, la LRD impone agli intermediari finanziari diversi
obblighi di diritto pubblico, tra cui gli obblighi di diligenza (cfr. artt. 3-8 LRD),
da un lato, e gli obblighi in caso di sospetto di riciclaggio di denaro
(cfr. artt. 9-11 LRD) dall'altro lato.
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Pagina 30
8.2.1.1 Giusta la LRD, l'intermediario finanziario deve, al momento dell'av-
vio di relazioni d'affari, identificare la controparte sulla scorta di un docu-
mento probante (art. 3 cpv. 1 LRD) e giusta l'art. 4 cpv. 1 LRD, richiedere
a quest'ultima una dichiarazione scritta indicante l'ADE, se non c'è identità
tra la controparte e l'ADE o se sussistono dubbi in merito (lett. a); se la
controparte è una società di domicilio (lett. b); o se viene effettuata un'ope-
razione di cassa di valore rilevante secondo l'art. 3 cpv. 2 (lett. c). Se nel
corso della relazione d'affari sorgono dubbi in merito all'identità della con-
troparte o dell'ADE, l'intermediario finanziario deve procedere nuovamente
ad un'identificazione o ad un accertamento conformemente agli artt. 3 e 4
(art. 5 cpv. 1 LRD).
8.2.1.2 Oltre a ciò, l'intermediario finanziario deve identificare l'oggetto e lo
scopo della relazione d'affari auspicata dalla controparte. L'estensione
delle informazioni da raccogliere è in funzione del rischio rappresentato
dalla controparte (art. 6 cpv. 1 LRD). Egli deve chiarire le circostanze e lo
scopo di una transazione o di una relazione d'affari, se la transazione o la
relazione d'affari appare inusuale, a meno che la sua legalità sia manifesta
(art. 6 cpv. 2 lett. a), se vi sono sospetti che i valori patrimoniali provengano
da un crimine, sottostiano alla facoltà di disporre di un'organizzazione cri-
minale (art. 260ter n. 1 CP) o servano al finanziamento del terrorismo
(art. 260quinquies cpv. 1 CP; [art. 6 cpv. 2 lett. b LRD]).
Le operazioni presentano particolari rischi di riciclaggio, ad esempio,
quando la loro costruzione indica una finalità illecita, quando la loro finalità
economica non è riconoscibile, quando appaiono economicamente as-
surde, o quando non sono compatibili con le informazioni e le esperienze
dell'intermediario finanziario riguardanti il cliente o la finalità del rapporto
d'affari. Deve altresì essere considerato come sospetto qualsiasi cliente
che fornisca informazioni false o fuorvianti all'intermediario finanziario, o
che, senza un motivo plausibile, rifiuti di fornirgli le informazioni e i docu-
menti necessari, ammessi dall'esercizio dell'attività in questione. L'interme-
diario finanziario deve chiedere al contraente di fornire informazioni che
chiariscano eventuali situazioni insolite, o dissipino ogni ragionevole dub-
bio. Egli deve ottenere le informazioni, di cui deve verificare la plausibilità
e che gli consentono di avere una comprensione sufficiente dei retroscena,
nonché del contesto economico delle transazioni. Pertanto, egli non può
accettare una spiegazione qualsiasi da parte del suo contraente e, nono-
stante il rapporto di fiducia che ha con il proprio cliente, deve procedere,
con spirito critico, ad un esame della verosimiglianza delle sue dichiara-
zioni. Il grado di tale analisi dipende in particolare dalla natura della rela-
zione d'affari come pure dalle ragioni che hanno portato alla chiarificazione.
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Pagina 31
Ciò deve riguardare, in particolare, la fonte dei fondi depositati, l'attività
professionale o commerciale del contraente e la sua situazione finanziaria
(cfr. DTF 136 IV 188 consid. 6.3.1 con rinvii; sentenza del TAF B-3625/2014
del 6 ottobre 2015 consid. 6.2.2).
Ai sensi dell'art. 6 cpv. 2 lett. b LRD, sono sufficienti dei leggeri dubbi per-
ché l'intermediario finanziario debba effettuare dei chiarimenti supplemen-
tari (sentenza del TAF B-6815/2013 del 10 giugno 2014 consid. 4.2; WER-
NER DE CAPITANI, in: Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen,
Geldwäscherei, vol. II, 2002, art. 6 marg. 156 e segg.).
8.2.1.3 Per di più, l'intermediario finanziario deve prendere, nel suo settore
di competenza, i provvedimenti necessari per impedire il riciclaggio di de-
naro e il finanziamento del terrorismo e occuparsi, in particolare, di formare
sufficientemente il proprio personale e svolgere i controlli (art. 8 LRD).
8.2.1.4 Gli obblighi in caso di sospetto comprendono, ai sensi dell'art. 9
LRD, che l'intermediario finanziario dia senza indugio comunicazione al
MROS secondo l'art. 23 LRD, se (lett. a) sa o ha il sospetto fondato che i
valori patrimoniali oggetto di una relazione d'affari (punto 1) sono in rela-
zione con un reato ai sensi degli articoli 260ter n. 1 o 305bis CP, (punto 2)
provengono da un crimine, (punto 3) sottostanno alla facoltà di disporre di
un'organizzazione criminale, o (punto 4) servono al finanziamento del ter-
rorismo (art. 260quinquies cpv. 1 CP); (lett. b) interrompe le trattative per l'av-
vio di una relazione d'affari a causa di un sospetto fondato di cui alla lett. a.
A tal proposito, i beni derivanti da un reato sono in particolare beni ottenuti
attraverso un reato ai sensi dell'art. 10 cpv. 2 CP (DTF 126 IV 255 con-
sid. 3a con rinvii). Un sospetto è considerato fondato se è basato su un'in-
formazione concreta, o su più indizi che indicano un'origine criminale dei
beni (sentenza del TF 4A_313/2008 del 27 novembre 2008 con-
sid. 4.2.2.3). Se l'intermediario finanziario è concretamente a conoscenza
del fatto che sia stata avviata contro il proprio cliente una procedura penale
per un reato grave e che i valori patrimoniali in questione potrebbero essere
collegati a tale reato, deve di regola optare per la comunicazione ai sensi
dell'art. 9 LRD (cfr. CARLO LOMBARDINI, Banques et blanchiment d'argent,
2a ed., 2013, marg. 501 e seg.). In caso di dubbio, l'intermediario finanziario
deve sempre optare per una comunicazione ai sensi dell'art. 9 LRD. Que-
st'ultima deve essere fatta immediatamente, ovvero nel momento in cui si
è venuti a conoscenza, o è stato comprovato il sospetto che nella relazione
d'affari siano coinvolti beni con un retroscena illecito (cfr. per tutto la sen-
tenza del TAF B-6815/2013 del 10 giugno 2014 consid. 4.3).
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Inoltre, deve bloccare senza indugio i valori patrimoniali affidatigli che sono
oggetto della comunicazione di cui all'art. 9 LRD (art. 10 LRD).
8.2.1.5 Infine, si considera che secondo il Tribunale federale gli obblighi
imposti dalla LRD di cui sopra, mettono l'intermediario finanziario in una
situazione giuridica particolare. Essi, infatti, creano una posizione di ga-
rante, per la quale l'intermediario finanziario ha l'obbligo, nei limiti previsti
dalla legge (artt. 3 a 10 LRD), di cooperare con le autorità competenti e
può rendersi colpevole di riciclaggio di denaro, anche solo se non adempie
a detti obblighi per omissione (DTF 136 IV 188 consid. 6.2.2 e 6.3.4).
8.2.2 Gli obblighi impartiti agli intermediari finanziari sono concretizzati
dalla vORD-FINMA (1° gennaio 2011 – 31 dicembre 2015), nonché
dall'ORD-FINMA 1 (1° luglio 2003 – 31 dicembre 2010).
8.2.2.1 In conformità con l'art. 5 vORD-FINMA (art. 3 ORD-FINMA 1), l'in-
termediario finanziario vigila, affinché le sue succursali all'estero nonché le
sue società del gruppo estere attive nel settore finanziario o assicurativo si
conformino ai principi della LRD e ai seguenti dell'Ordinanza: i principi di
cui agli artt. 7 (Valori patrimoniali proibiti) e 8 (Relazioni d'affari proibite)
vORD-FINMA, l'identificazione della controparte, l'accertamento del deten-
tore del controllo o dell'ADE dei valori patrimoniali, l'applicazione di un ap-
proccio basato sul rischio e gli obblighi di chiarimento particolari in caso di
rischi superiori (cpv. 1).
L'intermediario finanziario vi provvede in particolare per le filiali e le suc-
cursali situate in Paesi che a livello internazionale sono da considerarsi
legati a rischi superiori (cpv. 2) e informa la FINMA, se le prescrizioni locali
escludono l'applicazione dei principi fondamentali dell'Ordinanza, o la loro
applicazione gli causa un serio svantaggio concorrenziale (cpv. 3). La co-
municazione di transazioni o di relazioni d'affari sospette nonché l'even-
tuale blocco degli averi sono regolati dal diritto dello Stato di accoglienza
(cpv. 4).
8.2.2.2 L'art. 6 cpv. 1 vORD-FINMA (art. 9 cpv. 1 ORD-FINMA 1) statuisce
che l'intermediario finanziario che possiede succursali all'estero oppure di-
rige un gruppo finanziario che comprende società estere deve determinare,
limitare e controllare in maniera globale i suoi rischi giuridici e di reputa-
zione legati al riciclaggio di denaro e al finanziamento del terrorismo.
Questo significa che gli organi della casa madre in Svizzera devono poter
determinare, a partire dalla Svizzera, come il rischio di riciclaggio è gestito
B-3930/2016
Pagina 33
in seno al gruppo. Essi devono essere effettivamente al corrente di ciò che
succede nelle diverse entità del gruppo, al fine di poter intervenire per com-
prendere il processo d'apertura dei conti, l'identificazione e la gestione
delle relazioni a rischio elevato, nonché le modalità d'interruzione delle re-
lazioni d'affari o delle denunce (cfr. CARLO LOMBARDINI, Banques et blan-
chiment d'argent, 2016, marg. 216).
8.2.2.3 Secondo l'art. 12 vORD-FINMA (art. 7 ORD-FINMA 1), l'intermedia-
rio finanziario stabilisce criteri per il riconoscimento di relazioni d'affari che
comportano rischi superiori (cpv. 1). In funzione dell'attività dell'intermedia-
rio finanziario entrano in considerazione segnatamente i criteri di cui al
cpv. 2.
Le relazioni d'affari con PEP e quelle con banche estere per le quali un
intermediario finanziario svizzero effettua operazioni quale banca corri-
spondente sono considerate in ogni caso a rischio superiore (cpv. 3). L'in-
termediario finanziario determina le relazioni d'affari che comportano un
rischio superiore conformemente ai cpv. 2 e 3 e le designa come tali per
l'uso interno (cpv. 4).
Per PEP, ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 lett. a vORD-FINMA (art. 1 lett. a
ORD-FINMA 1), si intende:
1. le seguenti persone che occupano una funzione pubblica preminente
all'estero: capi di Stato e di Governo, politici di alto rango a livello na-
zionale, alti funzionari dell'amministrazione, della giustizia, dell'esercito
e dei partiti a livello nazionale, organi superiori delle imprese pubbliche
d'importanza nazionale,
2. le imprese e persone che sono riconoscibilmente legate per motivi fa-
miliari, personali o d'affari alle persone sopra elencate.
8.2.2.4 Giusta l'art. 13 vORD-FINMA (art. 8 ORD-FINMA 1), l'intermediario
finanziario stabilisce criteri per il riconoscimento di transazioni che compor-
tano rischi superiori (cpv. 1). In funzione dell'attività dell'intermediario finan-
ziario entrano in considerazione segnatamente i criteri di cui al cpv. 2. Sono
considerate in ogni caso transazioni che comportano un rischio superiore
le transazioni mediante le quali all'inizio di una relazione d'affari vengono
fisicamente apportati valori patrimoniali per un controvalore superiore a
100'000.– CHF in una volta o in modo scaglionato (cpv. 3; inoltre, secondo
l'art. 8 cpv. 3 lett. b ORD-FINMA 1 [e non presente nella vORD-FINMA],
sono considerate in ogni caso transazioni che comportano un rischio su-
periore le transazioni che presentano un indizio di riciclaggio di denaro).
B-3930/2016
Pagina 34
8.2.2.5 Conformemente all'art. 14 vORD-FINMA (art. 17 ORD-FINMA 1),
l'intermediario finanziario procede, in misura proporzionata alle circo-
stanze, a chiarificazioni complementari riguardanti le relazioni d'affari o le
transazioni che presentano rischi superiori (cpv. 1). A seconda delle circo-
stanze, occorre chiarire, giusta il cpv. 2, segnatamente (lett. a) se la con-
troparte è l'ADE dei valori patrimoniali consegnati; (lett. b) qual è l'origine
dei valori patrimoniali consegnati; (lett. c) a quale scopo i valori patrimoniali
prelevati vengono utilizzati; (lett. d) il retroscena economico e la plausibilità
di versamenti in entrata importanti; (lett. e) qual è l'origine del patrimonio
della controparte e dell'ADE; (lett. f) qual è l'attività professionale o com-
merciale esercitata dalla controparte e dall'ADE; (lett. g) se la controparte
o l'ADE è una persona politicamente esposta; e (lett. h) per le persone giu-
ridiche: chi le controlla (inoltre, secondo l'art. 17 cpv. 2 lett. i ORD-FINMA
1 [e non presente nella vORD-FINMA], nelle relazioni con banche corri-
spondenti: quali controlli effettua la controparte per lottare contro il riciclag-
gio di denaro e il finanziamento del terrorismo).
8.2.2.6 Secondo l'art. 16 vORD-FINMA (art. 20 ORD-FINMA 1), non ap-
pena i rischi superiori di una relazione d'affari diventano visibili, l'interme-
diario finanziario intraprende senza indugio i chiarimenti complementari e
li porta a termine al più presto.
8.2.2.7 Ai sensi dell'art. 19 vORD-FINMA (art. 12 ORD-FINMA 1), l'inter-
mediario finanziario provvede a un'efficiente sorveglianza delle relazioni
d'affari e delle transazioni, assicurando che siano individuati i rischi supe-
riori (cpv. 1). Per la sorveglianza delle transazioni l'intermediario finanziario
secondo l'art. 3 cpv. 1 lett. a, ad eccezione degli istituti assicurativi, gesti-
sce un sistema informatico che lo aiuti a rilevare le transazioni che com-
portano un rischio superiore secondo l'art. 13 (cpv. 2). Le transazioni rile-
vate dal sistema di sorveglianza informatico devono essere valutate entro
un congruo termine. Se necessario, devono essere espletati i chiarimenti
complementari di cui all'art. 14 (cpv. 3). Gli intermediari finanziari con un
numero ristretto di controparti e ADE o quelli che effettuano un numero
limitato di transazioni possono rinunciare all'uso di un sistema di sorve-
glianza delle transazioni se incaricano la loro società di audit di eseguire
un controllo annuale sulla loro sorveglianza delle transazioni con assicura-
zione di grado elevato (cpv. 4).
8.2.2.8 A tenore dell'art. 25 vORD-FINMA (art. 11 ORD-FINMA 1), la lotta
contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo esige perso-
nale integro e adeguatamente formato (cpv. 1). L'intermediario finanziario
provvede alla selezione accurata del personale e alla formazione regolare
B-3930/2016
Pagina 35
di tutti i collaboratori interessati sugli aspetti per loro essenziali della lotta
contro il riciclaggio di denaro e il finanziamento del terrorismo (cpv. 2).
8.2.3 La Circolare della FINMA 08/24 "Sorveglianza e controllo banca-
rio – banche" del 20 novembre 2008 (in seguito: Circ. 08/24), in vigore dal
1° gennaio 2009, definisce e precisa vari concetti rilevanti nella fattispecie.
8.2.3.1 Per controllo interno si intende l'insieme delle strutture e dei pro-
cessi di verifica che, a tutti i livelli dell'istituto, costituiscono la base per la
realizzazione degli obiettivi di politica aziendale e il corretto funzionamento
dell'istituto. Il controllo interno non si riferisce esclusivamente all'attività di
controllo effettuata a posteriori, ma anche a quella relativa alla pianifica-
zione e alla gestione. Un controllo interno efficace comprende in particolare
le operazioni di controllo integrate nelle varie fasi lavorative, i processi con-
cernenti la gestione del rischio e il rispetto delle norme applicabili (com-
pliance), il controllo dei rischi indipendente dalla loro gestione come pure
la funzione di compliance. La revisione interna verifica e valuta il controllo
interno e contribuisce pertanto al suo costante perfezionamento
(Circ. 08/24 marg. 2).
8.2.3.2 Responsabile della regolamentazione, dell'organizzazione, del
mantenimento, del monitoraggio e della verifica periodica di un apposito
controllo interno, è il consiglio di amministrazione, cioè l'organo che eser-
cita l'alta direzione, la vigilanza e il controllo. Tale controllo interno deve
essere adeguato alle dimensioni, alla complessità, alla struttura e al profilo
di rischio dell'istituto (Circ. 08/24 marg. 9). Istituendo un controllo interno
basato sull'analisi sistematica dei rischi e operando la relativa vigilanza, il
consiglio di amministrazione assicura che tutti i rischi rilevanti ai quali l'isti-
tuto è esposto siano rilevati, limitati e monitorati; nei gruppi e nei conglo-
merati finanziari dominati dal settore bancario o da quello del commercio
di valori mobiliari occorre in particolare tenere conto dei rischi risultanti dal
raggruppamento di più imprese in un'entità economica unica; l'analisi si-
stematica dei rischi deve essere documentata per iscritto (Circ. 08/24
marg. 10). Il consiglio di amministrazione discute regolarmente con la dire-
zione operativa le valutazioni relative all'adeguatezza e all'efficacia del con-
trollo interno (Circ. 08/24 marg. 11).
8.2.3.3 Per compliance si intende il rispetto delle norme legislative, dei re-
golamenti e delle prescrizioni interne, nonché il rispetto degli standard e
delle regole di condotta in uso sul mercato (Circ. 08/24 marg. 97). Il rischio
di compliance si riferisce sia alla violazione di prescrizioni, standard e re-
B-3930/2016
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gole di condotta che alle sanzioni legali e regolamentari, alle perdite finan-
ziarie o ai danni reputazionali che ne possono derivare (Circ. 08/24
marg. 98). La direzione operativa svolge il compito di implementare dei si-
stemi e dei processi interni appropriati per garantire la compliance nell'isti-
tuto; adotta le misure e le disposizioni operative necessarie a questo
scopo, assicurandosi in particolare che vengano impartite le opportune di-
rettive e che tutti i collaboratori siano coinvolti nell'applicazione della com-
pliance, a prescindere dal loro grado; negli istituti che operano su scala
internazionale occorre garantire che le direttive aventi un effetto in più
paesi siano compatibili con il diritto locale (Circ. 08/24 marg. 99). Ogni isti-
tuto deve insediare una funzione di compliance che, nell'ambito dei compiti
attribuiti, usufruisca di un diritto illimitato di informazione, accesso e con-
sultazione; tale funzione deve essere integrata nell'organizzazione globale
dell'istituto, ma deve godere di autonomia strutturale dalle attività orientate
a generare utili (Circ. 08/24 marg. 100). La funzione di compliance deve
disporre delle risorse e delle competenze adeguate alle dimensioni, alla
complessità dell'attività operativa e dell'organizzazione e all'entità del ri-
schio di compliance dell'istituto (Circ. 08/24 marg. 101). L'istituto designa
un membro della direzione operativa quale responsabile della funzione di
compliance facendo in modo che possa accedere, senza ostacoli di sorta,
alla direzione stessa (Circ. 08/24 marg. 102).
Pertanto, un sistema di compliance affidabile deve consistere sia in misure
preventive, per evitare violazioni del diritto prudenziale, sia in misure reat-
tive, sotto forma, per esempio, di indagini interne in caso di inosservanza
di tali regole (cfr. ZULAUF/WYSS/TANNER/KÄHR/FRITSCHE/EYMANN/AMMANN,
Finanzmarktenforcement, 2014, 2a ed., pag. 161).
8.2.3.4 Ogni istituto deve attivare un controllo dei rischi che, nell'ambito dei
compiti attribuiti, usufruisce di un diritto illimitato di informazione, accesso
e consultazione; tale controllo deve essere integrato nell'organizzazione
globale dell'istituto, ma deve godere di autonomia strutturale dalle attività
orientate a generare utili (Circ. 08/24 marg. 113). Il controllo dei rischi deve
disporre delle risorse e delle competenze adeguate alle dimensioni dell'i-
stituto, alla complessità dell'attività operativa e dell'organizzazione nonché
al profilo di rischio (Circ. 08/24 marg. 114). L'istituto designa un membro
della direzione operativa quale responsabile del controllo dei rischi facendo
in modo che possa accedere, senza ostacoli di sorta, alla direzione stessa
(Circ. 08/24 marg. 115). La gestione del rischio ha lo scopo di tenere sotto
controllo e limitare in modo completo e sistematico i rischi sulla base delle
conoscenze economiche e statistiche; comprende l'identificazione, la mi-
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surazione, la valutazione, la gestione e la reportistica delle posizioni di ri-
schio singole o aggregate; la gestione del rischio è assicurata ai diversi
livelli organizzativi appropriati mediante metodi adeguati che tengono
conto delle specificità dell'istituto (Circ. 08/24 marg. 126).
8.2.4 Inoltre, va tenuto conto della versione del Regolamento interno "Lotta
al riciclaggio di denaro e al finanziamento del terrorismo (versione in vigore
dal 1° gennaio 2011 della Direttiva LRD del 1° luglio 2004 [in seguito: Di-
rettiva LRD]), emanata dalla ricorrente in ossequio all'art. 24 vORD-FINMA,
nonché degli allegati di quest'ultima, segnatamente l'allegato 5, dedicato
alla due diligence (incarto della FINMA, registro 2, pagg. 782-810).
8.2.5 Infine, a proposito delle relazioni d'affari e delle transazioni che impli-
cano rischi superiori, va evidenziato che esse non sono vietate, bensì de-
vono essere oggetto di una riflessione particolare. Le decisioni che vi si
rapportano devono essere documentate e formalizzate per poter compren-
dere il processo di riflessione, nonché identificarne i diversi partecipanti.
Nel quadro della vORD-FINMA, le banche godono di un margine discrezio-
nale quanto alla classificazione di una relazione d'affari o di una transa-
zione come ad alto rischio: per una banca, che conosce bene un determi-
nato settore d'attività o un determinato paese, i clienti provenienti da detto
settore o paese non sono necessariamente a rischio superiore, nella mi-
sura in cui la banca dispone delle competenze richieste per esaminare l'o-
rigine dei loro averi e la plausibilità delle loro spiegazioni riguardo allo
scopo delle loro transazioni. La stessa conclusione non vale invece per
un'altra banca, priva dell'esperienza in detto settore o con detto paese. In
generale, le relazioni d'affari e le transazioni ad alto rischio devono essere
monitorate e documentate esaustivamente dall'inizio dell'apertura dei conti
fino alla loro chiusura. In questo senso, la banca non può tollerare lo stesso
margine d'incertezza accettabile in caso di relazioni o transazioni ordinarie.
Dunque, deve far prova di spirito critico ed agire con diligenza nell'esecu-
zione degli approfondimenti che si impongono (cfr. LOMBARDINI, op. cit.
marg. 221 e segg.).
Pertanto, un intermediario finanziario non deve prevenire "positivamente"
atti di riciclaggio, ma deve, come recita bene l'allegato 5 della Direttiva LRD
della ricorrente, "essere in grado, in caso di richiesta da parte di un'autorità,
di dimostrare passi, misure e decisioni prese", ossia deve poter documen-
tare di avere svolto i compiti derivanti dalla legislazione antiriciclaggio, vale
a dire di aver esercitato l'estesa diligenza, dovuta in funzione delle circo-
stanze del caso, in modo corretto.
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Pagina 38
8.3 Al fine di poter meglio comprendere e valutare le violazioni imputate
dalla FINMA alla ricorrente, è necessario comprendere quali sono le rela-
zioni d'affari e le transazioni rilevanti, nonché i loro retroscena. Le relazioni
d'affari rilevanti nella causa in specie concernono essenzialmente i clienti
di BSI e BSIS, la persona fisica LTJ, con il suo gruppo (consid. 8.3.1), non-
ché i fondi sovrani del governo malese 1MDB SWF e degli Emirati Arabi
Uniti "Abu Dhabi SWF" (consid. 8.3.2).
8.3.1 Nella fattispecie, uno dei principali attori della vicenda in causa è LTJ,
cittadino malese, con il suo gruppo, includente i suoi famigliari (padre, ma-
dre, fratello e sorella) e altre persone in vista a lui riconducibili (cfr. rapporto
H._______ pag. 20; incarto della FINMA, registro 2, pag. 025
[CD I._______] "BSIS - LTJ Master KYC" del novembre 2014). LTJ è stato
classificato, sia da BSIS che da BSI, come PEP sulla base della sua con-
nessione alla famiglia reale di Abu Dhabi, dei suoi contatti con alcuni espo-
nenti importanti delle famiglie reali e d'affari dell'Arabia Saudita, di Abu
Dhabi e del Kuwait, nonché a partire dal 2012, anche in virtù del suo rap-
porto di stretta amicizia con il figlio dell'allora Primo ministro malese e
dell'accesso che aveva alla cerchia ristretta di quest'ultimo (incarto della
FINMA, registro 2, pag. 914 [CD L._______] "Annual PEP-Reviews 2011 e
2012"; [CD I._______, vedi sopra] "BSIS - LTJ Master KYC"; e comple-
mento al ricorso, all. 55, "Risk Analysis Report LTJ" del 16 novembre
2010). Nella documentazione KYC è riportato che, da gennaio a metà mag-
gio 2009, LTJ aveva funto da "special advisor" di sua Maestà il Re della
Malesia nel quadro della costituzione del fondo sovrano regionale denomi-
nato "Tarengganu Investment Authority", il quale è poi divenuto, nel luglio
dello stesso anno, il fondo sovrano nazionale 1MDB SWF ([CD I._______,
vedi sopra] "BSIS - LTJ Master KYC").
8.3.1.1 Il 16 settembre 2010, LTJ ha aperto presso BSIS un conto perso-
nale (n. […]). L'11 ottobre 2010, la società O._______, di cui LTJ era l'ADE
("beneficial owner"), ha aperto a sua volta un proprio conto presso BSIS,
classificato come PEP ([n. […]]; cfr. complemento al ricorso all. 93 e 98
"verbale CAC dell'8 ottobre 2010"; cfr. anche decisione margg. 29 e 33; e
[CD L._______, vedi sopra] "Annual PEP Review 2011").
In seguito, LTJ ha aperto diversi altri conti, sui quali sono state effettuate
molteplici transazioni. A fine 2011, egli era titolare di 13 conti presso BSIS,
mentre non disponeva di conti presso BSI. A fine 2012, egli aveva 20 conti
presso BSIS e 19 conti presso BSI: su quest'ultimi sono transitati 413 mio.
di CHF in entrata e 410 mio. di CHF in uscita. A fine 2013, egli disponeva
di 28 conti presso BSIS e 19 conti presso BSI: su quest'ultimi sono entrati
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198 mio. di CHF ed usciti 199 mio. di CHF. A fine 2014, egli era titolare di
50 conti presso BSIS e di 17 conti presso BSI, i cui flussi in entrata hanno
raggiunto 265 mio. di CHF ed i flussi in uscita 266 mio. di CHF. Al 31 agosto
2015, LTJ disponeva ancora di 45 conti presso BSIS e di 4 conti presso
BSI, registrando su quest'ultimi entrate pari a 1 mio. di CHF ed uscite pari
a 2 mio. di CHF (cfr. BSI GIA 15 029 con il suo allegato 4.2, pag. 18 e BSI
GIA 15 023, pag. 3).
8.3.1.2 Anche i famigliari di LTJ e altre persone a lui riconducibili, tra cui
P._______ (in seguito: TKL), agli atti figurante come braccio esecutivo di
LTJ (rapporto H._______ pag. 11) e M._______, "managing director" e
CEO di B._______ dal 7 gennaio 2011, entrambi qualificati dapprima come
clienti normali e successivamente come PEP, hanno aperto, durante il pe-
riodo dal 2010 al 2015, numerosi altri conti (personali, aziendali, familiari e
trusts), presso entità del Gruppo BSI (complemento al ricorso, all. 82 e 84
"KYC account opening report" [per il conto n. […], aperto presso BSIS il 31
agosto 2010, da "N._______", di cui M._______ era l'ADE]; cfr. BSI GIA
15 029 con il suo allegato 4.2 pag. 18, BSI GIA 15 023 pag. 3 e comple-
mento al ricorso, all. 90 "Rapporto visita" per i conti personali di TKL [n. […]
aperto presso BSIS il 20 febbraio 2010, e n. […] aperto presso BSI il 6
gennaio 2011]; incarto della FINMA, registro 2, pag. 025 [CD I._______],
Tabella Excel BSI 21 dicembre 2015; e [CD L._______, vedi sopra] "Annual
PEP Review 2012").
8.3.1.3 In sunto, da luglio 2011 ad agosto 2015, LTJ e le persone a lui ri-
conducibili hanno eseguito circa 1700 pagamenti dai conti presso BSI, per
un totale di 531.5 mio. di CHF e 419 pagamenti per un totale di 407.9 mio.
di CHF dai conti presso BSI Europe SA, Lussemburgo (BSI GIA 15 029
pag. 7).
8.3.2 Di fondamentale importanza nella fattispecie sono anche, da un lato,
1MDB SWF, con le società C._______, B._______ e Q._______, da esso
direttamente o indirettamente detenute e domiciliate alle BVI, e dall'altro
lato, Abu Dhabi SWF, con le società "R._______", domiciliata ad Abu
Dhabi, e "S._______", domiciliata alle BVI, da esso direttamente o indiret-
tamente detenute.

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L'apertura di tali conti è stata sottoposta al livello 3 di due diligence, nonché
del processo di approvazione (DD3/AP3), secondo la gestione delle rela-
zioni a rischio superiore, descritta nella Direttiva LRD (cfr. pag. 786 cap. 6.3
e pag. 802 della Direttiva [vedi consid. 8.2.4]).
8.3.2.1 I due fondi sovrani, quali potenziali clienti, sono stati introdotti a
BSIS da LTJ. Le LT di quest'ultimi si sono poi sviluppate in relazione a cin-
que conti, aperti tra il 2011 e il 2013 (BSI GIA 15 005 pagg. 6 e 26; rapporto
A._______ pagg. 4-7 e 10; rapporto H._______ pag. 13):
– conto n. […], aperto al "Booking Centre Unit" (BCU) di Lugano il 18 no-
vembre 2011, il cui titolare era B._______ (BVI) e l'ADE 1MDB SWF. Da
novembre 2011 a marzo 2012, B._______ ha effettuato bonifici per un to-
tale di 855 mio. di USD. Da dicembre 2011 a settembre 2013, B._______
ha ordinato a BSI (ordine trasmesso da Singapore a Lugano per esecu-
zione) di sottoscrivere, a titolo fiduciario, tramite la società V._______,
quote di comparti di tre fondi d'investimento, ossia il T._______, il
U._______, domiciliati a Curaçao (Paesi Bassi), e il Z._______, domiciliato
alle BVI, per un valore di 1'040 mio. di USD. Nel settembre 2013,
B._______ ha ordinato a BSI di effettuare due riscatti, relativi a T._______
e U._______, pari a 170 mio. di USD. Al 30 settembre 2013, gli averi sul
conto ammontavano a 872 mio. di USD (rapporto A._______ pagg. 5 e 6).
Il conto è stato chiuso il 21 maggio 2015 (rapporto H._______ pag. 13).
– conto n. […], aperto al BCU di Lugano il 20 aprile 2012, il cui titolare era
S._______ (BVI) e l'ADE Abu Dhabi SWF. Da maggio ad ottobre 2012, vi
sono stati bonifici in entrata per un totale di 1'367 mio. di USD (da parte di
1MDB SWF). Da ottobre a novembre 2012, S._______ ha ordinato a BSI
di sottoscrivere, a titolo fiduciario, tramite la società V._______, quote di
comparti dei fondi T._______ e U._______ per un valore di 455 mio. di
USD. Al 30 settembre 2013, gli averi sul conto ammontavano a 455 mio. di
USD. Il 15 ottobre 2013, le dette quote sono state riscattate (rapporto
A._______ pag. 6). Il conto è stato chiuso il 22 maggio 2015 (rapporto
H._______ pag. 13).
– conto n. […], aperto al BCU di Lugano il 14 marzo 2013, il cui titolare era
C._______ (BVI) e l'ADE 1MDB SWF. Nel marzo 2013, C._______ ha ef-
fettuato un bonifico di 2.7 mia. di USD e ha ordinato a BSI di realizzare due
piazzamenti fiduciari per un totale di 1 mia. di USD, i quali sono stati rim-
borsati completamente a C._______ entro il 29 agosto 2013. Da marzo a
giugno 2013, C._______ ha ordinato a BSI di sottoscrivere, a titolo fiducia-
B-3930/2016
Pagina 41
rio, tramite la società V._______, quote di comparti di quattro fondi d'inve-
stimento, ossia il AA._______, domiciliato alle BVI, l'T._______, il
U._______ e il Z._______, per un valore di 1'700 mio. di USD. Nell'aprile e
settembre 2013, C._______ ha ordinato a BSI di effettuare due riscatti, re-
lativi a AA._______ e U._______, pari a 210 mio. di USD. Al 30 settembre
2013, gli averi sul conto ammontavano a 1'490 mio. di USD. Il conto è stato
chiuso il 21 aprile 2015 (rapporto A._______ pagg. 6 e 7)
– conto n. […], aperto al BCU di Lugano il 18 novembre 2011, i cui titolari
erano S._______ (BVI) e B._______ (BVI) e gli ADE 1MDB SWF e Abu
Dhabi SWF (BSI GIA 15 005 pagg. 6 e 26). Il conto è stato chiuso il
16 aprile 2015 (rapporto H._______ pag. 13).
– conto n. […], aperto a Singapore il 13 settembre 2012 il cui titolare era
Q._______ e l'ADE 1MDB SWF (BSI GIA 15 005 pagg. 6 e 26). Il conto è
stato chiuso il 16 luglio 2015 (rapporto H._______ pag. 13).
8.3.2.2 Circa la collaborazione tra BSI e BSIS, i conti LT, B._______,
S._______ e C._______ erano vincolati da un "Custody Agreement" con il
BCU di Lugano (BSI), e da un Services Agreement con il Group Internal
Relationship Manager (GIRM) di Singapore (BSIS), dove il CAC eseguiva
la compliance e trasmetteva poi i relativi documenti, tra cui quelli concer-
nenti il KYC, l'ADE e l'approvazione locale dell'apertura dei conti al BCU di
Lugano. Qui il KYC RU (CCC) procedeva ad un riesame di detti documenti
e, se del caso, dava la propria approvazione all'apertura mediante una così
detta "technical notice" all'attenzione di Singapore. Dunque, la gestione
delle LT era strutturata a livello di gruppo, con una divisione e una condivi-
sione del lavoro tra BSIS e la ricorrente, quest'ultima fungente da BCU, da
unità di compliance review and approval (KYC RU/CCC) e da centro di
registrazione degli ordini LT. La collaborazione e la coordinazione dello
scambio di informazioni tra BSI e BSIS per l'apertura dei conti e il monito-
raggio dei movimenti sui conti sono state formalizzate al fine di garantire
una compliance ai sensi delle leggi e regolamenti applicabili, nonché degli
standard del Gruppo BSI (cfr. Regolamento "Cross Entity Booking Rela-
tionship" [in seguito: CEB-R], approvato il 25 settembre 2012, segnata-
mente i punti 5, 6.2, 6.3, 7.7 e 7.8 CEB-R, [incarto della FINMA, registro 2,
pag. 861 e segg.]). Inoltre, ogni nuova relazione CEB sottostava alla previa
approvazione del "Regional CEO-GIRM" a Singapore, nonché del "Regio-
nal CEO-BCU" e dell'HGLC a Lugano (CEB-R all. 2). Due esempi concreti
di collaborazione tra BSIS e BSI sul piano della due diligence/compliance
in relazione all'apertura del conto di S._______ e all'esecuzione di due
B-3930/2016
Pagina 42
transazioni, sono descritti ai margg. 287, 288, 314, 323 e 324 della bozza
finale del rapporto F._______.
8.3.2.3 Quanto al modus operandi delle LT eseguite sui conti aperti al BCU
di Lugano, la ricorrente fungeva da depositaria (custodian: BSI), da segna-
latrice di fondi (fund referral, fund selection: BSIS), nonché da coordinatrice
ed esecutrice di investimenti in comparti di fondi (fund investments: BSI) e
di investimenti fiduciari (fiduciary investments: BSI). Ciò veniva svolto
senza alcuna attività di consulenza in merito alle decisioni d'investimento
vere e proprie. I suoi redditi derivavano principalmente da cosiddetti ac-
cordi di segnalazione (referral agreements), sotto forma di corrispondenti
commissioni o retrocessioni (referral fees), conclusi da BSIS con i fondi
d'investimento (third-party investment funds) presso i quali i clienti
(B._______, S._______ e C._______) avevano deciso di investire (com-
plemento al ricorso, all. 57 "BSI Large Transactions Input Global Risk Re-
port Q1", del 30 aprile 2014; BSI GIA 15 005 pag. 10; e rapporto A._______
pagg. 3, 8, 14, 16 e 17).
Il capitale gestito per il tramite dei conti LT totalizzava, a fine 2012
3'627.8 mio. di USD (1'309.8 a Lugano, 2'318.– a Singapore), a fine 2013
4'702.5 mio. di USD (2'384.5 a Lugano, 2'318.– a Singapore), a fine 2014
3'339.1 mio. di USD (2'400.1 a Lugano, 939.– a Singapore) e al 31 marzo
2015, 3'339.3 mio. di USD (2'400.2 a Lugano, 939.1 a Singapore; [BSI GIA
15 005 pag. 11]).
Le commissioni relative alle LT (referral fees), anche a quelle eseguite sui
conti aperti al BCU di Lugano, dove venivano registrate, erano versate dai
fondi d'investimento a BSIS, totalizzando nel 2012 35 mio. di USD, mentre
nel 2013, fino al 31 ottobre, avrebbero raggiunto i 44.4 mio. di USD, di cui
2.5 mio. retrocessi a BSI (rapporto A._______ pagg. 8 e 9). Secondo altri
dati (BSI GIA 15 005 pag. 11), invece, le commissioni sarebbero ammon-
tate nel 2012 a 16.4 mio. di USD (senza retrocessioni a BSI), nel 2013 a
46.2 mio. di USD (di cui 2.1 retrocessi a BSI), nel 2014 a 49.8 mio. di USD
(di cui 5.3 retrocessi a BSI), al 31 marzo 2015 a 13.1 mio. di USD (di cui
1.2 retrocessi a BSI), in accordo con i dati forniti da BSI mediante il ricorso
(cfr. anche ricorso, all. 49).
8.4
8.4.1 Visto quanto precede, il Tribunale constata che, tra il 2011 ed il 2015,
da un lato 1MDB SWF, attraverso le società B._______ e C._______, ha
acquistato a titolo fiduciario delle quote di comparti dei fondi d'investimento
B-3930/2016
Pagina 43
T._______, U._______, Z._______ e AA._______, e dall'altro lato Abu
Dhabi SWF, attraverso la società S._______, ha acquistato a titolo fiducia-
rio delle quote di comparti dei fondi d'investimento T._______ e U._______
(cfr. consid. 8.3.2.1). I detti comparti, in quanto "special purpose vehicles"
(rapporto A._______ pag. 10), hanno consentito a B._______ e
S._______, per il tramite di M._______, nonché a C._______, per il tramite
di TKL, di effettuare investimenti specifici sotto forma di prestiti a diverse
società mutuatarie che gli stessi M._______ e TKL controllavano o con le
quali erano associati, nonché avevano dei legami (cfr. consid. 8.3.1.2; rap-
porto A._______ pag. 10; e bozza finale del rapporto F._______, per es.
margg. 36, 37, 39, 44, 51, 72, 87, 127, 130, 140, 143, 377 e 378).
Alla luce dell'alto livello di confidenzialità (giurisdizioni offshore: BVI e Cu-
raçao) e delle modalità di concatenamento degli investimenti, questa strut-
tura non permetteva "ad una persona esterna all'operazione di collegare il
cliente [B._______ (BVI), C._______ (BVI) e S._______ (BVI)] agli investi-
menti finali effettuati" (rapporto A._______ pag. 10). Tale difficoltà può se-
gnatamente essere la conseguenza del fatto che, quando si è svolta la
presente vicenda, all'atto della fondazione di una società BVI non era ne-
cessario indicare l'ADE (ciò è cambiato, in parte, solo di recente: cfr. Go-
vernment of the Virgin Islands, comunicato stampa del 23 giugno 2017,

goes-live-june-30>, consultato il 3 ottobre 2018).
8.4.2 Riguardo alle LT, la ricorrente afferma che a livello GEB le prime di-
scussioni avrebbero avuto luogo nel novembre 2012 e che un rapporto più
sistematico ed esaustivo sarebbe stato implementato solo a partire da
aprile 2014, con l'emissione del primo "LT Quarterly Report on SWF" e l'in-
serimento di una specifica sezione LT nel "Global Risk Report". Invece, a
livello GBoD, si è cominciato a trattare l'argomento a marzo 2013, mentre
a quello del BoD di BSIS non se ne è parlato specificatamente fino a no-
vembre 2013, dopodiché se ne è discusso regolarmente (BSI GIA 15 005
pag. 14). Inoltre, va osservato che i conti LT aperti a Lugano sono stati
sottoposti al processo d'approvazione AP3, senza tuttavia essere assimilati
a PEP e, pertanto, senza essere sottoposti anche al processo d'approva-
zione annuale dell'ORCC, perlomeno fino al 2014 (cfr. fatti B.c e con-
sid. 8.3.2).
A tal proposito, bisogna verificare se la ricorrente ha proceduto ai chiari-
menti necessari al fine di adempiere ai vari obblighi legali che le incombe-
vano, segnatamente quello di identificare l'oggetto e lo scopo delle rela-
zioni d'affari LT e delle relative transazioni, come pure il loro retroscena, e
B-3930/2016
Pagina 44
ciò in funzione del rischio che esse rappresentavano (cfr. consid. 8.2.1 e
8.2.2).
8.4.2.1 Con scritti del 19 dicembre 2014 a C._______ e B._______, la ri-
corrente ha comunicato la necessità di avere tutti i dettagli riguardo ad al-
cuni underlying investments, in particolare, AA._______, T._______ e
U._______, al fine di poter identificare le parti coinvolte nelle transazioni,
nonché il loro scopo o obiettivo (complemento al ricorso, all. 58-67). Suc-
cessivamente è la stessa ricorrente a riconoscere, il 29 gennaio 2015, di
non essere riuscita ad ottenere i detti ragguagli imprescindibili (cfr. consid.
B.f). Vista la necessità di disporre di tali informazioni prima di approvare
l'apertura dei conti LT o perlomeno prima di eseguire le transazioni ad essi
collegate, risulta inverosimile che la ricorrente, in quanto banca autorizzata
attiva a livello internazionale, non si sia resa conto di tali lacune ed è inac-
cettabile che abbia atteso gli input ricevuti dalla FINMA nel corso della sor-
veglianza prudenziale intensa di cui è stata l'oggetto a partire da dicembre
2013 (ricorso, all. 22, scritto del 29 novembre 2013).
Ad ogni modo, è proprio nel corso di tale sorveglianza, in particolare dopo
l'ottenimento del rapporto A._______ e degli aggiornamenti "Large Tran-
sactions – Status Update" (ricorso, all. 21), che la FINMA ha potuto farsi
un'idea sufficientemente precisa delle modalità di esecuzione delle LT e
della loro problematicità alla luce del diritto prudenziale, ciò che l'ha indotta
ad aprire il procedimento di enforcement, sfociato nella decisione impu-
gnata. Risulta, pertanto, incomprensibile come la ricorrente possa definire
l'apertura del procedimento di enforcement "inaspettata" e in violazione del
principio della buona fede (cfr. fatti H.a; complemento al ricorso
margg. 117-122 e 314-327). Infatti, la sorveglianza e il procedimento di en-
forcement sono due fasi differenti nell'ambito dell'attuazione del diritto pru-
denziale, la quale spetterebbe in primis, e autonomamente, ovvero senza
l'assistenza o la consulenza della FINMA, all'intermediario finanziario
(cfr. consid. 8.2.1). Inoltre, all'inizio della sorveglianza prudenziale intensa,
la ricorrente non è stata in grado di fornire alla FINMA le informazioni ne-
cessarie concernenti lo scopo, l'oggetto e i retroscena delle LT perché non
in suo possesso. Per di più, durante il corso della sorveglianza, la ricorrente
avrebbe potuto sospendere, di propria iniziativa, l'esecuzione di ulteriori LT,
fino all'acquisizione delle informazioni dovute, prospettando ai suoi clienti
LT la chiusura dei loro conti in caso d'inadempimento da parte loro, come
ciò è poi avvenuto nel 2015. Sulla base di questi elementi, è risultata la
necessità di svolgere la sorveglianza per una certa durata, ossia dal dicem-
bre 2013 al luglio 2015 (cfr. consid. B.h.a).
B-3930/2016
Pagina 45
8.4.2.2 Considerate le date di apertura dei conti B._______, S._______ e
C._______, nonché della sottoscrizione di comparti dei fondi d'investi-
mento T._______, U._______, Z._______ e AA._______ (cfr. consid.
8.3.2.1), dal novembre/dicembre 2011 al gennaio/aprile 2015, la ricorrente
ha cominciato e continuato ad eseguire gli ordini relativi alle LT, nonostante
non disponesse dei dettagli completi sugli underlying investments, non sa-
pesse chi fossero realmente le parti coinvolte (problematica dell'ADE), né
fosse a conoscenza degli scopi e degli obbiettivi ultimi delle LT.
8.4.3 Infine, circa il comportamento di alcuni dei dipendenti BSIS, segna-
tamente i capi d'accusa nei confronti del dipendente BB._______ (ricorso,
all. 31-33), menzionati dalla ricorrente, è importante sottolineare che la
FINMA non li attribuisce a quest'ultima, ma rimprovera alla stessa di non
avere controllato efficacemente, sull'arco del periodo protrattosi da novem-
bre 2011 ad aprile 2015, la gestione delle LT, la quale è stata svolta, in
modo inseparabile, da Lugano e da Singapore, coinvolgendo così la strut-
tura di gruppo della ricorrente (cfr. consid. 8.3.2.2 e 8.3.2.3). Il comporta-
mento dei singoli dipendenti non rappresenta un esonero per BSI dai propri
obblighi di vigilanza. Infatti, non si tratta tanto dell'agire concreto di detti
dipendenti, quanto del sistema di controllo interno, così come descritto
dalla Circ. 08/24 (cfr. consid. 8.2.3), e della sua efficacia in un'ottica proat-
tiva e anticipatoria della gestione dei rischi, nonché dell'obbligo, impartito
dall'art. 25 vORD-FINMA, di selezionare personale integro e adeguata-
mente formato (cfr. consid. 8.2.2.8).
A tal proposito, considerato che il CAC di BSIS era composto, in partico-
lare, dal CEO e dal COO della stessa (rapporto H._______ pagg. 7 e 8), il
Tribunale osserva che in presenza di un'organizzazione efficace, lo stesso
CAC avrebbe dovuto accorgersi del comportamento degli impiegati in que-
stione, problematico sotto il profilo del diritto prudenziale e penale di Sin-
gapore. Tanto più se si considera l'importanza delle LT in termini di somme
depositate e trasferite, con la conseguente importanza dei rischi.
8.5 Tenuto conto di quanto sopra, il Tribunale conclude che la ricorrente ha
agito indubbiamente troppo tardi rispetto alle esigenze dell'obbligo legale
di identificare da subito l'oggetto, lo scopo e il retroscena dei conti e delle
transazioni relative alle LT, non dando così prova dell'attitudine proattiva e
dello spirito critico dovuti in materia di lotta contro il riciclaggio di denaro
(cfr. consid. 8.2). La ricorrente ha quindi commesso un'omissione protrat-
tasi per più anni, in contravvenzione ad un obbligo legale chiaro (obbligo di
diligenza accresciuta, implicante la necessità di effettuare chiarimenti com-
plementari, in caso di conti e transazioni ad alto rischio [cfr. consid. 8.2.1
B-3930/2016
Pagina 46
e 8.2.2]), ciò che corrisponde ad una violazione grave della legislazione sul
riciclaggio di denaro.
9. Grave violazione dell'obbligo di allestire e conservare i documenti
9.1
9.1.1 In secondo luogo, l'autorità inferiore sostiene che la ricorrente non
avrebbe allestito o avrebbe insufficientemente allestito la documentazione
relativa alle transazioni a rischio accresciuto violando gravemente l'art. 9
cpv. 3 vOBCR e l'art. 12 cpv. 3 OBCR, così come gli obblighi di diligenza
previsti dalla normativa antiriciclaggio in merito all'allestimento e conserva-
zione dei giustificativi necessari alle transazioni effettuate (art. 7 LRD) (de-
cisione impugnata marg. 98).
9.1.2 Secondo la ricorrente, nella fattispecie, la documentazione circa la
provenienza dei fondi, necessaria all'apertura di una relazione d'affari, do-
vrebbe essere considerata conforme alla legge, in quanto eventuali ulteriori
chiarimenti in caso di relazioni e operazioni che presentano rischi superiori,
dovrebbero essere effettuati in maniera proporzionale. In tal senso, la ri-
corrente fa presente che secondo l'art. 15 cpv. 1 lett. a vORD-FINMA
(art. 18 cpv. 1 lett. a ORD-FINMA), le informazioni potrebbero essere rac-
colte anche oralmente.
9.2 Gli obblighi di diligenza di cui sopra comprendono, oltre all'obbligo di
chiarire, anche l'obbligo di documentare (cfr. sentenza del TAF
B-7096/2013 del 16 novembre 2015 consid. 5.1; CAPITANI, op. cit., Introdu-
zione al cap. 2, marg. 21). In tal senso l'intermediario finanziario deve alle-
stire i documenti relativi alle transazioni effettuate e ai chiarimenti previsti
dalla LRD in modo da consentire a terzi con competenze specifiche di for-
marsi un giudizio attendibile sulle transazioni e sulle relazioni d'affari come
pure sull'ottemperanza alle disposizioni della LRD (art. 7 cpv. 1), nonché
conservare i documenti in modo da soddisfare entro un congruo termine
eventuali richieste di informazioni e di sequestro da parte delle autorità di
perseguimento penale (cpv. 2), ovvero, per almeno dieci anni a contare
dalla cessazione della relazione d'affari o dalla conclusione della transa-
zione (cpv. 3).
Al fine di ottemperare all'obbligo di documentazione, la documentazione
interna della banca riguardante le decisioni e la sorveglianza relative agli
affari a rischio deve essere allestita in modo tale da consentire alla società
di audit di esprimere un giudizio attendibile sull'attività (art. 12 cpv. 3
B-3930/2016
Pagina 47
OBCR, nonché art. 9 cpv. 3 vOBCR). Pertanto, l'intermediario finanziario
deve predisporre le prove delle operazioni effettuate e delle indagini richie-
ste dalla legge sul riciclaggio di denaro in modo che il tribunale di prima
istanza, una società di revisione abilitata o un agente investigativo pos-
sano, entro un termine ragionevole, fornire un parere attendibile sulle ope-
razioni e sulle relazioni d'affari e sul rispetto degli obblighi di prevenzione
del riciclaggio di denaro e del finanziamento del terrorismo (sentenze del
TAF B-7096/2013 del 16 novembre 2015 consid. 5.4.2 e B-3625/2014 del
6 ottobre 2015 consid. 6.2, segnatamente consid. 6.2.3 con rinvii).
Le informazioni possono essere raccolte per scritto o oralmente (art. 15
cpv. 1 lett. a vORD-FINMA, nonché art. 18 cpv. 1 lett. a ORD-FINMA), tut-
tavia, l'intermediario finanziario deve verificare la plausibilità dei risultati
delle chiarificazioni e documentarli. Pertanto, le informazioni risultanti dalle
indagini devono essere annotate e conservate per iscritto. I documenti de-
vono, quindi, consentire la rintracciabilità di ogni singola transazione (sen-
tenza del TAF B-7096/2013 del 16 novembre 2015 consid. 5.1 con rinvii).
9.3 Considerato che l'oggetto dell'obbligo di documentazione si basa sulle
informazioni da raccogliere e le misure da adottare giusta gli obblighi di cui
agli artt. 3-6 LRD (cfr. consid. 8.2.1.1-8.2.1.3) e appurata la grave viola-
zione di quest'ultime (cfr. consid. 8.5), nonché l'assenza delle necessarie
informazioni, il Tribunale conclude che la ricorrente ha gravemente violato
anche l'obbligo di documentare.
10. Grave violazione del principio dell'adeguata gestione dei rischi
10.1
10.1.1 In terzo luogo, la FINMA afferma che BSI ha, durante un lasso di
tempo prolungato (fine 2010-inizio 2015), nell'operatività con – in partico-
lare – i clienti LTJ e le persone a lui riconducibili e i SWF, violato grave-
mente gli obblighi legali e di regolamentazione in tema di organizzazione
della gestione dei rischi ai sensi dell'art. 3 cpv. 2 lett. a LBCR, dell'art. 9
cpv. 2 e 4 vOBCR rispettivamente dell'art. 12 cpv. 2 e 4 OBCR, così come
i disposti della Circ. FINMA 08/24 (decisione impugnata marg. 99).
Infatti, vi sarebbe stata una sottovalutazione generalizzata dei rischi. In tal
senso, nonostante potrebbe risultare che la ricorrente abbia adempiuto ai
propri obblighi formali in tema di lotta al riciclaggio, instaurando un servizio
di compliance dedicato, promulgando direttive interne in materia e alle-
B-3930/2016
Pagina 48
stendo un sistema di rilevamento delle transazioni comportanti rischi supe-
riori, viste le violazioni constatate, di ampia portata, sistematiche e avve-
nute durante un lungo periodo di tempo, ne deriverebbe un evidente deficit
organizzativo e di controllo, sia dei processi di gestione, sia di controllo dei
rischi derivanti dalle LT.
Per di più, il rilevamento dei rischi sarebbe da considerare insufficiente, in
quanto, fino al 2014, BSI non avrebbe posseduto un assetto istituzionaliz-
zato di controllo, un'approvazione dedicata e un monitoraggio in grado di
verificare, gestire e individuare adeguatamente i rischi associati all'opera-
tività svolta in ambito di LT. Sarebbe soltanto anni dopo l'avvio dell'attività,
segnatamente dopo richieste e audit straordinari commissionati dalla
FINMA, che la ricorrente avrebbe gradualmente attuato le adeguate proce-
dure e verifiche interne. Ciò avrebbe fatto sì che la ricorrente e gli organi
preposti alla gestione di BSI (GEB e CdA) non siano divenuti consapevoli
dei notevoli rischi giuridici e di reputazione incorsi, se non a partire dalla
fine del 2014. Anche in relazione agli obblighi circa la sorveglianza globale
dei rischi giuridici e di reputazione, la FINMA constaterebbe l'assenza di
uno scambio sistematico e regolare tra BSIS e BSI in merito alle LT. An-
drebbe rilevato che nel marzo 2013 la tematica dei SWF sarebbe stata
presentata al GEB. Tuttavia, un rendiconto più costante sarebbe stato
esposto all'organo esecutivo supremo del gruppo solo dall'aprile 2014. Per-
ciò, la ricorrente avrebbe fallito nel fornire tempestivamente l'accesso alle
informazioni concernenti le relazioni d'affari LT agli organi di sorveglianza
interni.
In un'ottica di gestione d'impresa e sovrintendenza nel rapporto tra casa
madre e filiale estera, il quadro generale risulterebbe "quanto di degene-
rato vi possa essere". Vi sarebbe infatti una palese doppia cultura d'im-
presa, che potrebbe essere definita come l'esistenza di una "banca nella
banca". A causa di varie occorrenze, si sarebbero verificate gravi violazioni
del diritto in materia di vigilanza, a dimostrazione dell'incapacità effettiva a
sovraintendere della casa madre e del suo management nei confronti della
filiale. La visione d'insieme dell'operatività con le LT avrebbe, inoltre, por-
tato alla luce un quadro in cui BSI, pressata dalle richieste ed elevate
aspettative della clientela, sarebbe stata tenuta in scacco e posta in una
situazione di vera e propria impasse. In relazione a ciò, sarebbe inconfuta-
bile che la vigilanza ed il controllo dei rischi non possano in alcun modo
essere snaturati dall'urgenza di una transazione o dall'importanza di un
cliente.
B-3930/2016
Pagina 49
Inoltre, l'autorità inferiore conclude ad una politica di remunerazione inade-
guata. La procedura avrebbe, infatti, evidenziato come l'ammontare e il si-
stema di remunerazione del gestore e del management locale di BSIS ab-
biano costituito un incentivo ad assumersi rischi eccessivi, a violare il diritto
e le direttive vigenti perseguendo l'unico scopo di aumentare il ricavo ge-
nerato dalla clientela, in funzione del quale sarebbe poi stata calcolata la
loro retribuzione. In proposito, andrebbe rilevato che gli organi incaricati
della direzione superiore, della sorveglianza e del controllo avrebbero pro-
posto, approvato e tollerato un simile sistema di retribuzione. L'accentuato
appetito per il rischio di BSI nel mercato transfrontaliero sarebbe stato an-
che retaggio della situazione e degli eventi occorsi sulla piazza finanziaria
svizzera e internazionale, al momento e nel passato recente in cui si sono
svolti i fatti rilevanti nella fattispecie. A dimostrazione del fallimento da parte
del management nell'esercitare la propria vigilanza sulle attività espletate
dal proprio personale, vi sarebbe il ruolo attivamente assunto da BSI
nell'assistere la clientela a raggiungere i propri obiettivi. La condotta di BSI,
associata all'assenza di un adeguato sistema di sorveglianza e sanziona-
mento, avrebbe esposto la ricorrente a ingenti rischi giuridici e reputazio-
nali e in definitiva confermerebbe la presenza di un intollerabile opportuni-
smo aziendale, orientato unicamente al profitto e incurante dei rischi.
Infine, la ricorrente avrebbe gravemente violato il diritto in materia di vigi-
lanza, specialmente avendo mancato di sottoporre ad adeguati controlli e
follow up criticità correttamente identificate dal GEB e dal CdA, ma susse-
guentemente non risolte e monitorate in maniera adeguata.
10.1.2 Nel suo ricorso, la ricorrente afferma che il suo ritratto, dipinto dalla
FINMA, quale entità essenzialmente disfunzionale, i cui organi manageriali
e di controllo avrebbero dato ad ogni costo la priorità agli affari rispetto alla
compliance, in asserita flagrante violazione del principio di un'organizza-
zione adeguata e di una corretta gestione dei rischi, non sarebbe in alcun
modo giustificato e dovrebbe essere messo in prospettiva sotto più aspetti.
Essa non avrebbe né passivamente tollerato, né coscientemente distolto
lo sguardo in merito alla condotta dei suoi impiegati. Piuttosto, gli organi
direttivi di BSI sarebbero stati sempre orientati e persuasi in maniera plau-
sibile dalle chiare risposte fornite dalle persone responsabili tanto dal lato
del business, quanto dal lato della compliance. Per di più, le LT sarebbero
state valutate più volte con l'aiuto di consulenti esterni, fra i quali società di
audit, quali A._______, D._______ e F._______, studi legali, quali ad
esempio G._______, e società attive nel campo della comunicazione, non-
ché dal GIA. Tali valutazioni non avrebbero mai sollevato specifiche que-
B-3930/2016
Pagina 50
stioni in merito a serie violazioni di diritto amministrativo e regolatorio, ve-
dasi di altre norme. Sulla base di tali valutazioni, gli organi direttivi di BSI
non avrebbero mai avuto né potuto avere l'impressione che gravi violazioni
delle norme di lotta al riciclaggio di denaro avessero avuto luogo. Nella
misura in cui questi organi di controllo avrebbero espresso delle raccoman-
dazioni a BSI, quest'ultima le avrebbe trattate ed implementate. Pertanto,
l'affermazione della FINMA, secondo cui la ricorrente avrebbe agito con
passività e non avrebbe effettuato le dovute valutazioni, evidenzierebbe
quanto l'autorità inferiore abbia omesso di considerare le varie misure cor-
rettive adottate da BSI. A tal proposito, la ricorrente menziona il rapporto
A._______, affermando di aver implementato quasi tutte le misure corret-
tive raccomandate da A._______. Tale implemento di tutte le raccomanda-
zioni, ad eccezione di quella riguardante la valutazione del rischio, sarebbe
stato confermato da A._______ alla FINMA, il 10 novembre 2014.
Inoltre, la ricorrente afferma di avere incaricato nel 2014 D._______ di ve-
rificare la conformità delle aperture di conti avvenute nel corso dell'anno
con le proprie direttive interne. Nel suo rapporto "Project Bravo 2 – Factual
Findings Reports", del 23 giugno 2014 (in seguito: rapporto D._______
2014; cfr. ricorso, all. 11), D._______ avrebbe confermato la conformità
delle aperture di conti relativi alle LT con le direttive della Banca (cfr. con-
sid. 8.2.4), non sollevando alcuna questione in merito. Pertanto, la ricor-
rente e i suoi organi direttivi, non possedendo alcuna indicazione in merito
ad asserite carenze relative all'organizzazione adeguata e alla gestione dei
rischi, sarebbero sempre stati in buona fede convinti di agire in conformità
al diritto svizzero. Per di più, riguardo alle LT, la ricorrente sarebbe stata in
costante contatto con la FINMA sugli sviluppi del caso, come anche sulle
misure correttive richiestele. Non sarebbe, pertanto, comprensibile il mo-
tivo per il quale l'autorità inferiore ha valutato la situazione, come se la ri-
corrente avesse preso conoscenza degli asseriti illeciti di certi clienti, in
relazione alle LT, solo quando questa informazione sarebbe divenuta di
pubblico dominio.
La ricorrente sostiene anche che la FINMA non avrebbe richiesto a
A._______ modifiche significative al piano di audit annuale tra il 2013 ed il
2015, non sollevando, pertanto, questioni specifiche e gravi relative alla
gestione dei rischi e della compliance di BSI con riferimento alle LT. Si trat-
terebbe piuttosto di un cambio di opinione improvviso, il quale non avrebbe
dato modo alla ricorrente di pensare che l'autorità inferiore avrebbe
emesso una sanzione, per di più così severa.
B-3930/2016
Pagina 51
Infine, la ricorrente sottolinea che, all'epoca dei fatti, BSI ed i suoi organi
direttivi non sarebbero stati, e non avrebbero potuto essere, a conoscenza
del quadro completo della situazione riferibile alle LT. Le circostanze si sa-
rebbero aggravate e sarebbero emerse solo successivamente. Pertanto,
la FINMA avrebbe basato la propria decisione su una visione ex post, non
tenendo conto delle circostanze in ciascun determinato momento.
10.2
10.2.1 Secondo l'art. 3 LBCR, la banca, per iniziare la propria attività, deve
aver ottenuto l'autorizzazione della FINMA, senza la quale non può essere
iscritta nel registro di commercio (cpv. 1). Tale autorizzazione è concessa
se, tra le altre cose, la banca delimita esattamente, in statuti, contratti di
società e regolamenti, la sfera degli affari e prevede un'organizzazione pro-
porzionata all'importanza degli affari; essa deve, quando lo scopo azien-
dale o l'importanza degli affari lo esiga, istituire organi per la direzione, da
una parte, e organi per la direzione superiore, la vigilanza e il controllo,
dall'altra, come anche determinare le singole attribuzioni in modo da ga-
rantire un'efficace vigilanza sulla gestione (cpv. 2 lett. a).
Le condizioni di cui all'art. 3 LBCR, relative all'autorizzazione, devono es-
sere soddisfatte in qualsiasi momento (cfr. sentenza del TF 2C_163/2014
del 15 gennaio 2015 consid. 2.3).
10.2.2
Giusta l'art. 12 OBCR (nonché l'art. 9 vOBCR), la banca provvede ad un'ef-
ficace separazione interna tra operazioni di credito, commercio, gestione
patrimoniale e esecuzione delle transazioni; in singoli casi fondati la FINMA
può autorizzare eccezioni o ordinare la separazione di ulteriori funzioni
(cpv. 1). La banca disciplina in un regolamento o in direttive interne i principi
della gestione dei rischi nonché la competenza e la procedura di autoriz-
zazione per gli affari a rischio; essa deve in particolare rilevare, limitare e
sorvegliare i rischi di mercato, di credito, di insolvenza, di liquidazione, di
liquidità e di immagine, nonché i rischi operativi e giuridici (cpv. 2). La banca
provvede a istituire un efficace sistema di controllo interno; in particolare
istituisce un organo di revisione interno indipendente dalla direzione. In sin-
goli casi fondati la FINMA può esonerare la banca dall'obbligo di istituire un
organo di revisione interno (cpv. 4).
B-3930/2016
Pagina 52
10.3
10.3.1 Il Tribunale considera che nel rapporto A._______ è stata analizzata
la struttura organizzativa della ricorrente in relazione alla gestione delle LT,
constatando che, benché la ricorrente non disponesse di una struttura or-
ganizzativa specifica dedicata alle LT, quest'ultima poteva essere conside-
rata adeguata nella misura in cui il numero di LT fosse rimasto più o meno
uguale a quello misurabile a novembre 2013 (cfr. rapporto A._______
pagg. 15 e 16), ovvero all'incirca 2'400 mio. di USD (cfr. consid. 10.2.3.4).
Nel concreto, rispetto a quest'ultimo, il capitale gestito per il tramite dei
conti LT aperti al BCU di Lugano non ha subito grandi modifiche, né a fine
2014, né a fine marzo 2015.
Tuttavia, come correttamente sottolineato dalla FINMA, è necessario di-
stinguere tra la compliance, in quanto struttura organizzativa in senso lato,
comprendente il servizio di vigilanza interno (in particolare, il CCC, l'ORCC
e il CAC), normative interne (in particolare, la Direttiva LRD) e il sistema
Siron@AML, e la due diligence concreta, nel senso dell'ottenimento delle
informazioni indispensabili per l'apertura dei conti LT e per l'esecuzione
delle relative transazioni, ai sensi della legge. Alla luce di questa distinzione
fondamentale, l'omissione consistente nel non avere richiesto e ottenuto le
informazioni necessarie sugli underlying investments per tempo, rappre-
senta effettivamente un problema di diligenza dovuta nei rapporti con le
società B._______, S._______ e C._______, detenute dai fondi sovrani
1MDB SWF e Abu Dhabi SWF. Dunque, la ricorrente non disponeva della
struttura di controllo interno, facente parte della struttura organizzativa in
senso lato, imposta dalla LBCR, dall'OBCR e dalla Circ. 08/24. Infatti, le
carenze del lavoro quotidiano di due diligence con le dette società, e quindi
con i fondi sovrani, sono la conseguenza di insufficienze strutturali, funzio-
nali e/o organizzative in seno al Gruppo BSI.
10.3.2 Inoltre, visto il tipo di relazioni d'affari, ovvero la durata delle LT (da
novembre 2011 ad aprile 2015), la natura pubblica dei soldi depositati e
trasferiti (fondi sovrani), l'ordine di grandezza delle somme depositate e
trasferite (centinaia di milioni di USD, addirittura miliardi), l'implicazione di
PEP (LTJ, TKL e M._______), il coinvolgimento di società situate in giuri-
sdizioni offshore (BVI e Curaçao; [cfr. consid. 8.3]), nonché l'aumento delle
informazioni negative circolanti, in particolare, su 1MDB SWF e LTJ perlo-
meno dall'inizio del 2013 (BSI GIA 15 005 pag. 15 in fine), nonché l'inca-
pacità da parte della ricorrente di rilevare autonomamente e rimediare con
prontezza alle lacune (poi riscontrate dalla FINMA) nell'ambito della due
diligence, sussistevano, presso la ricorrente in quanto gruppo, dei problemi
B-3930/2016
Pagina 53
organizzativi e strutturali che hanno ostacolato il buon funzionamento della
due diligence relativamente alla gestione delle LT.
10.3.3 Per di più, riguardo all'estinzione dei conti LT e SWF, è importante
considerare che la ricorrente stessa ne riconosce la problematicità, comu-
nicando alla FINMA, in un primo momento, con scritto del 14 febbraio 2014,
che sulla base delle "informazioni esaustive" fornite dal GEB e da
A._______, nonché del piano di azione e del risk assessment sottoposti
con il medesimo, il CdA ha deciso unanimemente di mantenere le relazioni
denominate LT (ricorso, all. 14). In un secondo momento, invece, con
scritto del 19 dicembre 2014, la ricorrente comunica la decisione del CdA
del 16 dicembre 2014, di chiudere definitivamente le relazioni LT, nonché
le relazioni con 1MDB SWF, nel caso in cui le informazioni supplementari
richieste ai clienti (complemento al ricorso, all. 58-67), non siano soddisfa-
centi ed esaustive (ricorso, all. 25). Concludendo, in data 29 gennaio 2015,
il CdA stabilisce l'estinzione della relazione con il 1MDB SWF e non, come
riportato dalla ricorrente, l'estinzione di tutti i conti e di qualsiasi tipo di re-
lazione connesso alle LT (ricorso, all. 23).
Pertanto, il fatto che la ricorrente comunichi che, in assenza delle informa-
zioni richieste, chiuderebbe definitivamente le relazioni LT, indica l'impor-
tanza di tali informazioni, senza le quali non avrebbero neanche dovuto
essere avviate tali relazioni o eseguite le transazioni sopra esposte. Dun-
que, l'argomentazione della ricorrente, secondo cui la medesima avrebbe
reagito non appena realizzata la mancanza di informazioni fondamentali,
non giustifica le gravi mancanze nel raccogliere le medesime al momento
opportuno, ovvero l'apertura dei conti, e le conseguenti violazioni gravi de-
gli obblighi di diligenza, nonché del principio dell'adeguata gestione dei ri-
schi.
10.3.4 Infine, concernente il rapporto D._______ 2014, il Tribunale nota
che la conformità delle aperture dei conti con le direttive interne, o l'as-
senza di essa, non costituisce una base legale per la valutazione dell'esi-
stenza di violazioni gravi in materia di vigilanza. Pertanto, l'argomento se-
condo cui D._______ avrebbe confermato la conformità delle aperture di
conti relativi alle LT con le direttive della Banca, non è adatto a dimostrare
un'adeguata gestione dei rischi, nonché la violazione imputatale.
10.4 In considerazione delle caratteristiche delle LT sopraesposte, segna-
tamente il loro alto livello di rischio sotto il profilo del riciclaggio di denaro,
tali problemi organizzativi e strutturali risultano da qualificare come gravi.
Pertanto, il Tribunale constata l'insufficienza del sistema di controllo interno
B-3930/2016
Pagina 54
del Gruppo BSI in relazione alla compliance e alla due diligence nell'attuare
le LT, concludendo ad una grave violazione del principio dell'adeguata ge-
stione dei rischi.
11. Grave violazione della garanzia di un'attività irreprensibile
11.1
11.1.1 In quarto luogo, nella decisione impugnata, la FINMA afferma che,
a seguito delle sopra esposte inadempienze nell'identificazione, limitazione
e controllo dei rischi nonché negli obblighi di diligenza in materia di riciclag-
gio concernenti l'esercizio dell'attività con la clientela LT a partire dal 2010,
la ricorrente e i suoi collaboratori sarebbero stati esposti a elevati e ripetuti
rischi giuridici e di reputazione. Dette violazioni denoterebbero un'inosser-
vanza del requisito della garanzia di un'attività irreprensibile giusta l'art. 3
cpv. 2 lett. c LBCR e conseguentemente una violazione grave di disposi-
zioni in materia di vigilanza nel periodo in esame (decisione impugnata
marg. 100). Inoltre, andrebbe rilevato che la MAS, al culmine dell'ispezione
da essa condotta presso la filiale nel 2015, avrebbe accertato gravissime
carenze, assegnando il grado di rating disponibile più basso oltre che con-
statato l'assenza di irreprensibilità degli organi di BSIS nel periodo in
esame.
11.1.2 Secondo la ricorrente, affermare che dalla violazione delle disposi-
zioni di legge derivi una violazione del requisito di un'attività irreprensibile
svuoterebbe la disposizione di ogni significato e valore. Inoltre, la FINMA
non sosterebbe in alcun momento che la violazione dell'art. 3 cpv. 2 lett. c
LBCR debba essere qualificata come grave o perché questo debba essere
il caso.
11.2 Giusta l'art. 3 cpv. 2 lett. c LBCR, l'autorizzazione necessaria della
FINMA (lett. a) è concessa se le persone incaricate dell'amministrazione e
direzione della banca godono di ottima reputazione e garantiscono un'atti-
vità irreprensibile. Inoltre, giusta l'art. 3f cpv. 1 e 2 LBCR, il gruppo finan-
ziario deve essere organizzato in modo da essere in grado, in particolare,
di individuare, limitare e controllare tutti i rischi essenziali.
11.3 Visto quanto già esposto sopra, riguardo alle gravi violazioni degli ob-
blighi di diligenza (consid. 8.5 e 9.3), nonché del principio dell'adeguata
gestione dei rischi (consid. 10.4), le attività svolte dalla ricorrente risultano
insufficientemente irreprensibili. Pertanto, sussiste una grave violazione
B-3930/2016
Pagina 55
della garanzia di un'attività irreprensibile, dovuta alla non conformità della
gestione delle LT al diritto.
12.
Visto quanto precedentemente esposto, il Tribunale conclude che la ricor-
rente ha violato gravemente i propri obblighi di diligenza in materia di lotta
al riciclaggio di denaro, segnatamente l'obbligo di chiarire e documentare,
il principio dell'adeguata gestione dei rischi, nonché della garanzia di un'at-
tività irreprensibile. Contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente, l'au-
torità inferiore ha accertato i fatti in maniera esatta e completa in relazione
alla questione preliminare circa le violazioni gravi degli obblighi di vigilanza
sopracitati.
13. Utile confiscabile
13.1
13.1.1 Nel caso in specie, la FINMA ha effettuato una stima dell'utile da
confiscare di 95'000'000.– CHF. A tal proposito afferma che la ricorrente sia
stata invitata a prendere posizione in merito a un'eventuale confisca dell'u-
tile realizzato nel periodo 2011-2015 a livello di gruppo, a quantificare i ri-
cavi dettagliatamente, nonché ad indicare i costi di produzione a esso con-
nessi. Tuttavia, questi ultimi sarebbero stati elencati in modo assoluta-
mente generico. Ciò non permetterebbe all'autorità inferiore di valutare pre-
cisamente il fondamento degli stessi, in particolare se essi siano diretta-
mente collegati alla realizzazione degli utili derivanti dalle violazioni con-
statate. Considerato che l'onere della prova spetta a chi fa valere i costi da
dedurre, la FINMA conclude che essi non possano essere riconosciuti quali
costi deducibili.
Sulla base di quanto esposto pocanzi, la FINMA afferma di poter procedere
alla confisca della totalità dell'utile lordo di […] mio. di CHF. Tuttavia, vo-
lendo considerare parzialmente le deduzioni non sufficientemente compro-
vate, l'importo confiscabile risulterebbe di […] mio. di CHF. Pertanto, l'au-
torità inferiore ritiene equo procedere ad una stima dell'importo confisca-
bile, fissandolo a 95'000'000.– CHF.
Inoltre, vista la gravità delle inottemperanze constatate nel quadro delle
relazioni d'affari con la clientela brasiliana, l'autorità inferiore disporrebbe
di sufficienti elementi per procedere ad una confisca degli utili in tal senso.
Tuttavia, la FINMA comunica di rinunciarvi, in applicazione del principio
B-3930/2016
Pagina 56
della proporzionalità e in considerazione dell'importo già confiscato in rela-
zione alle LT.
Nella sua risposta al ricorso, l'autorità inferiore afferma che, sulla base delle
informazioni fornite dalla ricorrente con lettera del 6 maggio 2016
(cfr. fatti B.i), a quest'ultima sarebbe stato inevitabilmente chiaro che l'im-
porto confiscabile avrebbe potuto teoricamente oscillare tra i […] mio. di
CHF ("net result") e i […] mio. di CHF ("revenues"). L'autorità inferiore non
vedrebbe come i costi legati ad una scelta strategica di business fatta da
BSI e le conseguenze da questa derivanti, nonché l'integrazione in seno a
EFG, o che relativamente alle LT vi siano stati scambi di corrispondenza
tra BSI e la FINMA, possano essere atti a modificare il fatto che in quel
periodo, la ricorrente abbia provocato una grave distorsione della concor-
renza, la quale deve essere compensata.
13.1.2 Secondo la ricorrente, la FINMA si sbaglierebbe nell'affermare che
a fronte di averi liberamente disponibili per […] mio. di CHF al 31 dicembre
2015, la somma da confiscare, da un punto di vista operativo, sarebbe so-
stenibile per BSI. L'autorità inferiore non terrebbe infatti conto del fatto che
nei giorni seguenti al suo annuncio e alla conferenza stampa del 24 maggio
2016, molti clienti di BSI avrebbero prelevato capitali nell'ordine di miliardi
di CHF. Ciò non solo avrebbe danneggiato quest'ultima, ma avrebbe espo-
sto la stessa a gravi problemi di liquidità. Basti considerare che nel periodo
tra il 24 maggio 2016 e il 16 giugno 2016, la ricorrente avrebbe subito un
negativo "Net New Money (NNM)" di […] mio. di CHF, a seguito di prelievi
ed estinzioni di relazioni da parte dei clienti.
La ricorrente non avrebbe ottenuto la possibilità di esprimersi riguardo alla
stima predisposta dalla FINMA, prima che l'importo della confisca fosse
fissato da quest'ultima. Inoltre, la FINMA non avrebbe né specificato in ma-
niera sufficientemente dettagliata come abbia determinato l'importo confi-
scabile, né avrebbe sostanziato e provato le ragioni per le quali oggettiva-
mente fosse impossibile o irragionevole determinare in maniera precisa l'u-
tile.
Per quanto riguarda i ricavi determinanti della ricorrente, quest'ultima rim-
provera all'autorità inferiore di non avere differenziato fra i ricavi originati
da normali e lecite transazioni bancarie e i possibili ricavi risultanti dall'as-
serita violazione di disposizioni in materia di vigilanza. Per di più, non vi
sarebbe alcun nesso causale fra i ricavi complessivi durante il periodo rile-
vante e le asserite violazioni delle disposizioni legali. Anche ammesso che
l'autorità inferiore fosse stata in grado di stabilire tale nesso, quest'ultimo
B-3930/2016
Pagina 57
avrebbe dovuto essere negato per i ricavi generati quale conseguenza
dell'usuale business bancario.
I costi di […] mio. di CHF, fatti valere dalla ricorrente perché deducibili
dall'utile rilevante, sono descritti più dettagliatamente nel ricorso (ricorso
margg. 154-156, nonché all. 50).
13.2
13.2.1 Concernente la definizione dell'utile, ai sensi dell'art. 35 cpv. 1
LFINMA, il Tribunale federale ha precisato che esso non si basa su un con-
cetto di utile come differenza tra ricavi e costi, come sviluppato nell'ambito
della limitazione dei diritti in materia di arricchimento indebito (art. 62 e
segg. CO) o delle usurpazioni nell'ambito della "unechten Geschäftsfüh-
rung ohne Auftrag" ai sensi dell'art. 423 CO (cfr. sentenza del TF
2C_422/2018 del 20 marzo 2019 consid. 2.3 con rinvii). L'utile da confi-
scare, ai sensi dell'art. 423 CO, è costituito dalla differenza tra il patrimonio
effettivo dell'autore della violazione ed il valore che egli avrebbe avuto in
assenza di quest'ultima. Esso può consistere in un aumento degli attivi o
in una diminuzione dei passivi, o meglio in una riduzione delle perdite. De-
terminante è "l'utile netto". Dall'utile illecitamente generato devono essere
dedotti i costi direttamente attribuibili all'operazione o all'omissione alla
base della violazione in questione ed effettivamente sostenuti dall'autore
della violazione per il conseguimento del medesimo. Non deducibili sono
invece i costi fissi, in quanto l'autore della violazione avrebbe dovuto so-
stenerli, indipendentemente dalla violazione (cfr. sentenza del TF
2C_422/2018 del 20 marzo 2019 consid. 2.4 con rinvii). Per la confisca
dell'utile ai sensi dell'art. 35 cpv. 1 LFINMA, devono essere soddisfatti solo
i requisiti del medesimo. Tuttavia, secondo un'interpretazione sistematica
e storica della formulazione dell'art. 35 cpv. 1 LFINMA, il Tribunale federale
ne conclude che la determinazione dell'utile illecitamente generato deve
essere svolta sulla base dei principi sviluppati per la "unechten Geschäf-
tsführung ohne Auftrag" ai sensi dell'art. 423 CO (cfr. sentenza del TF
2C_422/2018 del 20 marzo 2019 consid. 2.5 con rinvii).
Nel calcolare l'utile, la FINMA deve dimostrarne il calcolo. Deve dichiarare
in modo trasparente quale crescita del patrimonio, come conseguenza
della violazione della norma di vigilanza, presuppone e sulla quale di basa,
nonché le relative spese concrete da detrarre. Nel caso in cui tale calcolo
non fosse possibile o connesso ad un dispendio sproporzionato, la FINMA
può effettuare una stima (cfr. consid. 7.1).
B-3930/2016
Pagina 58
13.2.2 In tal senso, l'opzione della stima ai sensi dell'art. 35 cpv. 3 LFINMA
è stata introdotta allo scopo di evitare che la confisca non sia resa impos-
sibile per il fatto che non si possa calcolare l'importo da confiscare
(FF 2005 2679). Secondo la dottrina, sotto il profilo della proporzionalità le
condizioni per ammettere l'inesigibilità del calcolo dell'importo da confi-
scare, sulla base di un "dispendio sproporzionato", sono da interpretare in
modo rigoroso. La medesima precisa che non è irragionevole da parte della
FINMA verificare nel dettaglio la contabilità dell'ente sottoposto a confisca,
se necessario mediante l'aiuto di specialisti, e procedere, laddove neces-
sario o auspicabile, ad una perizia. Inoltre, una certa durata del processo
di determinazione dell'importo da confiscare, con i relativi costi, non giusti-
fica di per sé il ricorso all'opzione della stima. Infine, l'impossibilità o l'ine-
sigibilità del calcolo esatto dell'importo da confiscare può essere relativa
soltanto a singoli elementi dell'utile e dei costi, con la conseguenza che
un'eventuale stima verterebbe unicamente su tali elementi (cfr. BÖSCH,
BSK-FINMAG, art. 35 LFINMA n. 26).
A tal proposito, la dottrina evidenzia che né il testo della LFINMA, né i ma-
teriali del Parlamento esplicitano il modo in cui la stima deve essere effet-
tuata. Al fine di rimediare a tale mancanza di indicazioni, è necessario rife-
rirsi alle regole per le stime, generalmente riconosciute nei differenti settori,
emanate da organizzazioni professionali o interprofessionali, per es. nel
campo della valutazione di immobili o di imprese. La dottrina aggiunge che
la FINMA deve esporre, nella maniera più trasparente possibile, le basi su
cui riposano le sue stime, rispettivamente i suoi calcoli o le sue supposi-
zioni, e ciò affinché l'interessato possa esercitare il suo diritto di essere
sentito (cfr. BÖSCH, BSK-FINMAG, art. 35 LFINMA n. 27).
13.3 Riguardo al calcolo degli utili da confiscare, la FINMA afferma che,
vista la mancanza di informazioni sufficientemente specifiche e dettagliate
circa i ricavi e i costi presentati dalla ricorrente, risulterebbe necessaria una
stima dell'importo confiscabile, ai sensi dell'art. 35 cpv. 3 LFINMA.
13.3.1 A tal proposito, il Tribunale osserva che, nel rispetto di tale disposi-
zione legale, in assenza delle informazioni necessarie per il calcolo dell'im-
porto da confiscare, la FINMA avrebbe dovuto istruire ulteriormente il caso
in funzione delle proprie necessità. Nello specifico, la FINMA avrebbe do-
vuto esigere dalla ricorrente le informazioni necessarie ad un calcolo esatto
dell'importo da confiscare, ad esempio fissandole un termine per l'adempi-
mento, prima di optare per la stima del medesimo. L'argomentazione della
FINMA riguardante l'onere della prova, non esenta quest'ultima dal racco-
glierle o quantomeno dal tentare di raccogliere le informazioni necessarie,
B-3930/2016
Pagina 59
istruendo il caso in maniera accurata. Pertanto, avendo BSI fornito i dati
richiesti dalla FINMA e non essendosi quest'ultima più manifestata, la ri-
corrente poteva considerare in buona fede di aver adempiuto ai propri ob-
blighi.
Per di più, riguardo ai documenti esibiti dalla ricorrente, nella procedura di
ricorso la FINMA si pronuncia in modo troppo stringato sul rapporto della
CC._______, del 21 giugno 2016 (ricorso, all. 52). Peraltro, la FINMA non
si confronta nemmeno con il documento, di natura contabile, "Panoramica
dei costi di BSI e BSI Bank Limited (2011 – 2015)”, fornito dalla ricorrente
con il ricorso (ricorso, all. 50). Tale documento espone nel dettaglio i pretesi
costi connessi con la gestione dei conti LT e di LTJ con il suo gruppo. A tal
proposito, nell'ambito del suo diritto di risposta, la FINMA avrebbe avuto
l'occasione di procedere ad un riesame delle modalità con cui ha stabilito
l'importo da confiscare, permettendole di chiarire, con la collaborazione at-
tiva della ricorrente, tutti gli aspetti problematici appena menzionati. Nel
concreto, l'autorità inferiore avrebbe dovuto prendere di più posizione su
quanto fornito dalla ricorrente in fase di ricorso.
13.3.2 In assenza di un'ulteriore istruzione da parte della FINMA e sulla
base degli atti disponibili, segnatamente della decisione impugnata e della
risposta al ricorso, non risulta comprensibile il motivo per il quale l'autorità
inferiore non abbia proceduto al calcolo esatto dell'importo da confiscare,
eventualmente effettuando una stima in relazione a determinati elementi
dell'utile e/o dei costi, ma abbia invece optato per una stima su tutta la
linea, in modo generale.
Pertanto, in mancanza di una spiegazione riguardo alla scelta di effettuare
una stima, avendo omesso di raccogliere o tentato di raccogliere tutte le
informazioni necessarie per effettuare un calcolo esatto dell'importo da
confiscare, nonché sotto il profilo della mancata presa di posizione riguardo
agli elementi presentati dalla ricorrente (ricorso, all. 49, 50 e 53), la FINMA
ha disatteso le esigenze dell'art. 35 cpv. 3 LFINMA. Dunque, la decisione
impugnata non adempie alle esigenze dell'art. 35 cpv. 3 LFINMA.
13.4 Quanto alla stima effettuata, la FINMA prende per buone solo alcune
cifre fornite dalla ricorrente, definendo la medesima "equa", non spiegan-
done, tuttavia, le ragioni.
13.4.1 Nel caso in specie, circa l'assenza di spiegazioni dettagliate in me-
rito alla stima effettuata, la FINMA non rende comprensibili le regole gene-
ralmente ammesse nel settore economico, a cui si sarebbe ispirata per
B-3930/2016
Pagina 60
procedere alla stima dell'importo da confiscare, nonché il metodo che l'a-
vrebbe guidata nel suo agire.
Inoltre, se si considera la complessità della fattispecie e l'importanza della
somma da confiscare, colpisce il fatto che la FINMA abbia liquidato la que-
stione dei costi deducibili in pochi paragrafi stringati (decisione impugnata
margg. 103-111, di cui soltanto i margg. 106-108 concernono propriamente
i detti costi). L'apparente giustificazione per questa stringatezza, ossia il
riferimento ad una pretesa inadempienza della ricorrente nel produrre i
mezzi di prova necessari a stabilire i costi deducibili, non può essere con-
divisa. D'altra parte, un confronto tra il ricorso e la risposta mostra come la
FINMA, omettendo di confrontarsi dettagliatamente con gli allegati 50 e 52
del ricorso, non abbia rimediato a tale lacuna nella decisione impugnata.
In proposito, considerato che la FINMA avrebbe potuto, e dovuto, racco-
gliere i dati contenuti in questi allegati, prima di procedere alla determina-
zione della somma da confiscare, quest'ultimi e gli argomenti che vi ruo-
tano intorno non rappresentano "nuovi elementi" (risposta marg. 40). Ad
ogni modo, anche se fossero nuovi per la FINMA, gli allegati sono stati
esibiti con il ricorso, motivo per cui bisogna tenerne conto in questa sede
(cfr. BERNHARD WALDMANN/JÜRG BÖCKEL, in: Waldmann/Weissenberger,
op. cit., n. 4 ad art. 32 PA). Inoltre, pur volendo ammettere che "la maggior
parte dei costi avanzati configurino una stima" (risposta marg. 40), ciò non
significa che sia giustificato optare su tutta la linea per una stima dell'intero
utile confiscabile, invece di procedere ad un calcolo il più esatto possibile,
ricorrendo, laddove occorra, alla stima di singoli elementi dei costi deduci-
bili.
Per di più, il Tribunale osserva che la FINMA prende globalmente per
buone le cifre fornite dalla ricorrente, indicando che i ricavi sarebbero stati
originati in maniera causale (naturale e adeguata) rispetto alle violazioni
gravi commesse. Così non ha fatto con i costi, senza entrare nel dettaglio.
Inoltre, è la FINMA stessa a dire che certe relazioni non avrebbero dovuto
in parte essere aperte, lasciando così trasparire che una parte delle rela-
zioni potevano essere aperte. Pertanto, servono i dettagli della stima effet-
tuata, perché la medesima possa risultare comprensibile.
Oltre a ciò, a riprova dell'approssimazione del calcolo dell'importo confisca-
bile, fissato a 95'000'000.– CHF, il Tribunale riporta la rinuncia da parte
della FINMA alla confisca degli utili generati nell'ambito di gravi violazioni
nella gestione delle relazioni d'affari con la clientela brasiliana. La motiva-
zione addotta a tale rinuncia, indica come l'autorità inferiore si sia concen-
trata più sull'entità dell'importo confiscabile, che sulla fondatezza e la
B-3930/2016
Pagina 61
correttezza di quest'ultimo. In caso contrario, non vi sarebbe stato motivo
di rinunciare a tale confisca, a meno che l'autorità non l'abbia inclusa,
senza specificarlo, nei 95'000'000.– CHF. In ogni caso, quanto espresso
dalla FINMA circa le relazioni con la clientela brasiliana e gli utili originati
da gravi ottemperanze in tal senso, costituisce un ulteriore indizio della
mancanza di chiarezza e trasparenza nel calcolo dell'importo confiscabile.
Infine, il Tribunale non è del resto in grado di ricostruire il ragionamento che
ha portato la FINMA a determinare la cifra di 95'000'000.– CHF. La mede-
sima non rappresenta, per esempio, nemmeno il valore medio, il quale sa-
rebbe più alto, tra i costi ed i ricavi delle entità in questione.
13.4.2 Visto quanto precede, in mancanza di una spiegazione riguardo alle
regole ed il metodo applicabile per il calcolo dell'importo da confiscare, la
decisione impugnata non adempie alle esigenze dell'art. 35 cpv. 3 LFINMA.
Alla luce di questa serie di considerazioni, la stima effettuata dalla FINMA
non è comprensibile, tanto più che l'esecuzione di un calcolo il più esatto
possibile dell'importo oggetto della confisca, risulta fattibile ed esigibile.
13.5 Pertanto, non solo in rapporto alla scelta di eseguire una stima dell'im-
porto da confiscare, ma anche sotto il profilo della determinazione dei costi
deducibili, e dunque dell'utile netto, la FINMA non ha rispettato le esigenze
dell'art. 35 LFINMA, così come esplicitato dalla giurisprudenza e dalla dot-
trina. La decisione impugnata va, quindi, annullata per quanto concerne
l'importo da confiscare.
14. Mezzi di prova
In considerazione di quanto precedentemente esposto, il Tribunale,
avendo formato il proprio convincimento sui fatti relativi alla causa ed ap-
plicato le norme pertinenti, rinuncia ad elencare e discutere nel dettaglio i
mezzi di prova prodotti dalle parti ed acquisiti agli atti, di cui non è fatta
esplicita menzione nella presente sentenza.
Per le medesime ragioni, il Tribunale rinuncia altresì ad altre misure di istru-
zione, segnatamente l'acquisizione di testimonianze, contrariamente a
quanto richiestogli, ritenuto, inoltre, con certezza, che l'acquisizione di tali
ulteriori mezzi di prova non condurrebbe il Tribunale a modificare la sua
opinione, in applicazione del principio della valutazione anticipata delle
prove (DTF 136 I 229, 130 II 425 e 124 I 208).
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15. Principi di diritto costituzionale e amministrativo
Ritenuto quanto sopra (cfr. consid. 13) e visto l'esito del ricorso (con-
sid. 17.3), non vi è allo stato attuale ragione di trattare le censure ricorsuali,
circa la causalità, i principi della proporzionalità, della territorialità, del ne
bis in idem, come pure la questione del "Nettoprinzip" e della garanzia di
proprietà, al fine di determinare l'entità della confisca.
16. Conclusione
Pertanto, visto quanto precede (cfr. consid. 13.4.2, 6.3 e 1.4.2), il ricorso è
parzialmente accolto e la decisione impugnata del 23 maggio 2016 è an-
nullata, nella misura in cui non sia divenuta senza oggetto.
17. Rinvio
17.1 Secondo l'art. 61 cpv. 1 PA, l'autorità di ricorso decide la causa o ec-
cezionalmente la rinvia, con istruzioni vincolanti, all'autorità inferiore. La
riforma di una decisione presuppone che l'incarto sia sufficientemente
istruito, considerato che non spetta all'autorità di ricorso procedere a delu-
cidazioni complementari complicate (cfr. DTF 129 II 331 consid. 3.2; BLAISE
KNAPP, Précis de droit administratif, 4a ed., Basilea/Francoforte 1991,
n. 2058). Inoltre, la riforma di una decisione è inammissibile se questioni
pertinenti devono essere risolte per la prima volta e se l'autorità inferiore
dispone di un certo potere di apprezzamento (DTF 131 V 407 consid. 2.1.1;
sentenze del TAF B-1332/2014 del 7 maggio 2015 consid. 8 e B-4420/2010
del 24 maggio 2011 consid. 6).
Anche se il Tribunale è competente per procedere a ulteriori atti istruttori
volti a chiarificare la fattispecie, è preferibile che sia l'autorità inferiore, pe-
raltro la più prossima in materia, a pronunciarsi sulla causa. Il rinvio è in-
vece indispensabile, allorquando appare che la fattispecie determinante è
stata constatata in maniera inesatta o incompleta (art. 49 lett. b PA). In si-
mili casi, una decisione riformatoria emanata dal Tribunale non entra più in
linea di conto (cfr. [tra le tante] sentenze del TAF A-8035/2015 del 14 no-
vembre 2017 consid. 2.3; A-3558/2013 del 18 novembre 2014 consid. 2.3
con rinvii; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, 2a ed. 2013., n. 3.193 segg.).
17.2 In concreto, benché l'art. 61 cpv. 1 PA permetta solo eccezionalmente
di ricorrere alla procedura di rinvio, posto che la FINMA ha omesso di cal-
colare esattamente l'utile confiscabile, limitandosi ad una stima, senza
spiegarne soddisfacentemente la scelta, o meglio la necessità (cfr. con-
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sid. 13), un rinvio della causa all'autorità inferiore si rivela giustificato e in-
dispensabile. Infatti, l'autorità inferiore dispone delle competenze funzionali
e di sorveglianza che la mettono nella condizione di svolgere al meglio i
dovuti chiarimenti. Così facendo, alla ricorrente è garantito il diritto di otte-
nere una decisione dettagliata di prima istanza ed è parimenti mantenuto il
sistema della doppia istanza di ricorso.
17.3 Di conseguenza, ritenuto quanto precede (cfr. consid. 12 e 16), gli atti
di causa sono rinviati all'autorità inferiore, perché proceda eventualmente
ad una nuova determinazione della confisca tramite un calcolo esatto
dell'utile da confiscare o, qualora questo non fosse possibile, tramite una
stima sufficientemente motivata.
18. Spese processuali
18.1 Le spese processuali comprendono la tassa di giustizia e i disborsi a
carico della parte soccombente; se quest'ultima soccombe solo in parte, le
medesime vengono ridotte (art. 63 cpv. 1 PA e art. 1 cpv. 1 del Regola-
mento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause
dinanzi al Tribunale amministrativo federale [TS-TAF, RS 173.320.2]). La
tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'interesse pecuniario, dell'am-
piezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e
della situazione finanziaria delle parti (art. 2 cpv. 1 e art. 4 TS-TAF).
18.2 Nella fattispecie, visto l'esito del ricorso, si giustifica prelevare una
parte delle spese processuali di 22'500.– CHF. Tale importo è posto a ca-
rico della ricorrente e verrà compensato, dopo la crescita in giudicato della
presente sentenza, dall'anticipo di 45'000.– CHF, già versato dalla ricor-
rente in data 1° luglio 2016.
Infine, in virtù dell'art. 63 cpv. 2 PA, nessuna spesa processuale è messa
a carico dell'autorità inferiore.
19. Spese ripetibili
19.1 La parte, totalmente o parzialmente, vincente ha diritto alle ripetibili
per le spese necessarie derivanti dalla causa (art. 64 cpv. 1 PA in relazione
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con l'art. 7 cpv. 1 e 2 TS-TAF). Le ripetibili comprendono le spese di rap-
presentanza o di patrocinio ed eventuali altri disborsi di parte
(art. 8 TS-TAF).
Nella fattispecie, la ricorrente, parzialmente vincente e rappresentata da
un avvocato, ha diritto alla rifusione di una parte ridotta delle spese ripeti-
bili.
Considerato che la medesima non ha prodotto alcuna nota particolareg-
giata che permetta di verificare le ore impiegate, l'indennità è fissata sulla
base degli atti. Avendo presentato un ricorso e relativo complemento al ri-
corso, nonché altri brevi scritti e una replica, è giustificato tenere conto
delle spese necessarie derivanti dalla causa.
Per le medesime circostanze rilevanti nel calcolo delle spese processuali,
l'importo dell'indennità a titolo di spese ripetibili per la procedura di ricorso
davanti al Tribunale amministrativo federale, a carico dell'autorità inferiore
(art. 64 cpv. 2 PA), deve essere fissato a 22'500.– CHF.
L'autorità inferiore non ha diritto alle spese ripetibili (art. 7 cpv. 3 TS-TAF).

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Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronun-
cia:
1.
Il ricorso è parzialmente accolto e la decisione impugnata del 23 maggio
2016 è annullata, nella misura della sua ammissibilità, ai sensi dei consi-
derandi. Di conseguenza, gli atti di causa sono rinviati all'autorità inferiore,
perché proceda eventualmente ad una nuova determinazione della confi-
sca, tramite un calcolo esatto dell'utile da confiscare o, qualora questo non
fosse possibile, tramite una stima sufficientemente motivata.
2.
Le spese processuali vengono fissate a 22'500.– CHF e poste a carico
della ricorrente. Tale importo verrà compensato, dopo la crescita in giudi-
cato della presente sentenza, dall'anticipo di 45'000.– CHF, già versato
dalla ricorrente in data 1° luglio 2016.
3.
Alla ricorrente è accordata un'indennità ridotta a titolo di spese ripetibili di
22'500.– CHF, a carico dell'autorità inferiore.
4.
Comunicazione a:
– ricorrente (atto giudiziario; allegato: formulario "Indirizzo di
pagamento");
– autorità inferiore (n. di rif. […]; atto giudiziario);
– Dipartimento federale delle finanze DFF (atto giudiziario).

I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.

Il presidente del collegio: La cancelliera:

Pietro Angeli-Busi Maria Cristina Lolli


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Rimedi giuridici:
Contro la presente decisione può essere interposto ricorso in materia di
diritto pubblico al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro un termine di
30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 e segg., 90 e segg. e 100 LTF). Il
termine è reputato osservato se gli atti scritti sono consegnati al Tribunale
federale oppure, all'indirizzo di questo, alla posta svizzera o a una
rappresentanza diplomatica o consolare svizzera al più tardi l'ultimo giorno
del termine (art. 48 cpv. 1 LTF). Gli atti scritti devono essere redatti in una
lingua ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi
di prova ed essere firmati. La decisione impugnata e – se in possesso della
parte ricorrente – i documenti indicati come mezzi di prova devono essere
allegati (art. 42 LTF).

Data di spedizione: 3 dicembre 2019