B-3938/2013 - Abteilung II - Accords illicites - Cartels - Sanction - Marché du livre écrit en fran...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l

Décision attaquée devant le TF








Cour II
B-3938/2013



Ar r ê t d u 3 0 o c t ob r e 2 0 1 9
Composition
Pascal Richard (président du collège),
Pietro Angeli-Busi, Maria Amgwerd,
Vera Marantelli, Daniel Willisegger, juges,
Julien Delaye, greffier.



Parties
Dargaud (Suisse) SA,
représentée par Maître Benoît Merkt, avocat
Lenz & Staehelin,
recourante,



contre

Commission de la concurrence COMCO,
Hallwylstrasse 4, 3003 Berne,
autorité inférieure.




Objet
Cartels - sanction
Marché du livre écrit en français.



B-3938/2013
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Faits :
A.
A.a Dargaud (Suisse) SA (ci-après : la recourante) est une société
anonyme de droit suisse. Elle fait partie du groupe Media Participations
(ci-après : le groupe MP) qui rassemble plusieurs sociétés – dont la société
Dargaud sise en France (ci-après : Dargaud FR) – actives au niveau de
l’édition, de la diffusion et de la distribution de livres en français, notamment
de bandes dessinées, de livres pour la jeunesse et de livres religieux. En
particulier, le groupe est actif dans la diffusion en France et en Belgique au
travers de sa filiale Media Diffusion, ainsi que dans la distribution en France
au travers de sa filiale MDS et en Belgique au travers de sa filiale DLS.
Quant à la recourante, elle est chargée de la diffusion et de la distribution
des livres du groupe et d’éditeurs tiers sur le territoire suisse ; son
capital-actions est détenu à […] % par Dargaud FR, elle-même détenue à
[…] % par la société Media Participations Paris SA, laquelle chapeaute les
différentes entités du groupe MP. La recourante est rattachée au pôle
« édition » dudit groupe ; son objectif est notamment d’accroître les parts
de marché des éditions du groupe MP en Suisse.
A.b La recourante diffuse et distribue en Suisse les ouvrages des éditeurs
du groupe MP ainsi que d’éditeurs tiers. Il y a lieu de répertorier quatre
types de relations commerciales :
– le premier type de relations commerciales lie la recourante aux éditeurs
appartenant au groupe MP (ci-après : les éditeurs MP) ;
– le deuxième type de relations commerciales lie la recourante avec des
éditeurs n’appartenant pas au groupe MP, mais qui ont confié la
diffusion et la distribution de leurs ouvrages à la société Media
Diffusion, laquelle a, à son tour, chargé la recourante de la distribution
et de la diffusion de ceux-ci sur le territoire suisse (ci-après : les
éditeurs Tiers-MP) ;
– le troisième type de relations commerciales lie la recourante avec des
éditeurs n’appartenant pas au groupe MP, qui n’ont pas confié la
diffusion et la distribution de leurs ouvrages en France et en Belgique
à la société Media Diffusion, mais qui ont confié la diffusion et la
distribution en Suisse de leurs ouvrages à la recourante (ci-après : les
éditeurs Tiers-Dargaud) ;
– le quatrième type de relations commerciales lie la recourante avec des
éditeurs/distributeurs n’appartenant pas au groupe MP, qui ont confié
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la distribution en Suisse de leurs ouvrages à la recourante, mais non
leur diffusion (ci-après : les éditeurs/diffuseurs en distribution pure).
A.c Les contrats conclus entre la recourante et ses partenaires
commerciaux confient une exclusivité à celle-ci. Huit types de clauses
contractuelles sont répertoriés à cet effet. Il s’agit des clauses suivantes :
Clause A :
« 1.1 [L’éditeur] confie à titre exclusif à [la recourante], qui accepte, la
diffusion/distribution de la totalité des ouvrages en édition courante de librairie
en langue française, parus ou à paraître, publiés sous ses marques éditoriales
ou sous toutes autres marques dont il a la propriété ou l’usage et tels que
présentés dans son catalogue grand public ou sur son bon de commande en
Suisse, catalogue que [la recourante] déclare parfaitement connaître [nda :
dans quelques contrats, ‘‘déclare connaître’’].
1.2 [La recourante] diffusera/distribuera les ouvrages de [l’éditeur] en Suisse
dans tous les réseaux traditionnels de vente de livres.
Ne sont pas concernés par le présent contrat les réseaux suivants : les
librairies en ligne non suisses, réseaux de vente par correspondance, les
réseaux de vente à distance, les réseaux de vente par courtage ».
Clause B :
« [L’éditeur] confie [à la recourante] qui l’accepte la diffusion et la distribution
exclusives pour tous les réseaux de vente de l’intégralité de son fonds d’édition
sur le territoire suisse, aux conditions générales qui font suite.
[La recourante] s’interdit expressément de vendre les ouvrages qui lui sont
ainsi confiés en dehors de son territoire et prendra toutes mesures auprès de
sa clientèle afin que cette interdiction soit respectée.
De même, [l’éditeur] prendra toutes mesures utiles afin que l’exclusivité [de la
recourante] soit respectée ».
Clause C :
« [L’éditeur] confie [à la recourante] qui l’accepte la diffusion et la distribution
exclusives pour tous les réseaux de l’ouvrage intitulé […] sur territoires suisse,
français, belge et canadien, aux conditions générales qui font suite.
[L’éditeur] prendra toutes mesures utiles afin que l’exclusivité [de la
recourante] soit respectée. Toutefois, [l’éditeur] a la possibilité d’acquérir des
albums avec une remise de […] % sur prix public suisse hors taxe afin d’en
offrir dans un cadre promotionnel ».

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Clause D :
« 1.1 MEDIA DIFFUSION confie à titre exclusif à [la recourante], qui accepte,
la diffusion/distribution en Suisse des ouvrages en édition courante de librairie
en langue française, parus ou à paraître, publiés par la société [éditeur tiers]
et tels que présentés dans son catalogue grand public et sur son bon de
commande.
1.2 [La recourante] diffusera/distribuera les ouvrages édités par la société
[éditeur tiers] dont la diffusion-distribution est confiée à MEDIA DIFFUSION
dans tous les réseaux traditionnels de vente de livres de Suisse.
Ne sont pas concernés par le présent contrat les réseaux suivants : les
librairies en ligne non suisses, réseaux de vente par correspondance, les
réseaux de vente à distance, les réseaux de vente par courtage ».
Clause E :
« [L’éditeur] confie [à la recourante], pour la Suisse, la diffusion exclusive de
l’intégralité de sa production en matière d’ouvrages, bandes dessinées, etc. et
mettra tout en œuvre pour que l’exclusivité [de la recourante] soit respectée ».
Clause F :
« [L’éditeur] confie [à la recourante], qui l’accepte, l’exclusivité de la
distribution dans les territoires repris à l’annexe A [le territoire suisse] des
ouvrages qu’il publie ou commercialise en langue française sous sa marque
ou sous tout autre marque dont il a la propriété ou l’usage et tels que présentés
dans son catalogue grand public ou sur son bon de commande. Une
distribution non exclusive des ouvrages publiés en langues étrangères pourra
aussi être proposée [à la recourante] ».
Clause G :
« [L’éditeur] accorde à [la recourante], qui l’accepte, l’exclusivité de la
distribution, sur le territoire de la Suisse, des albums et livres qu’il édite en
langue française ».
Clause H :
« [L’éditeur] confie [à la recourante] qui l’accepte la diffusion et la distribution
exclusives pour tous les réseaux de l’ouvrage intitulé […] sur territoires suisse,
français, belge et canadien, aux conditions générales qui font suite ».
B.
B.a Du 12 juillet 2007 au 13 mars 2008, le secrétariat de la Commission
de la concurrence (ci-après : le secrétariat) a mené une enquête préalable
sur le marché du livre écrit en français. Les informations obtenues auprès
des diffuseurs-distributeurs et des détaillants ont fait apparaître que les
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diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse occupaient une position forte sur
le marché en cause et que le niveau des prix était élevé en Suisse.
B.b D’entente avec le Président de la Commission de la concurrence
(ci-après : la Comco ou l’autorité inférieure), le secrétariat a ouvert, le
13 mars 2008, une enquête dans le but d’examiner l’existence éventuelle
d’un abus de position dominante au sens de l’art. 7 al. 1 et 2 let. c de la loi
sur les cartels. L’ouverture de l’enquête a été communiquée aux diffuseurs-
distributeurs concernés – parmi lesquels figurait la recourante – par un
courrier leur indiquant les principaux éléments susceptibles de constituer
un abus de position dominante et a fait l’objet d’une publication dans la
Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) et la Feuille fédérale du
29 avril 2008 (FF 2008 2582). L’enquête a été réalisée en collaboration
avec la Surveillance des prix, qui a participé à l’élaboration et à l’évaluation
des questionnaires destinés aux diffuseurs-distributeurs ainsi qu’aux
détaillants.
B.c Le 2 mars 2011, le secrétariat a étendu l’enquête, de concert avec le
Président de la Comco, à l’examen de l’existence d’un accord illicite
affectant la concurrence au sens de l’art. 5 de la loi sur les cartels ; cette
extension a également fait l’objet d’une communication aux parties
concernées ainsi que d’une publication dans la FOSC et la Feuille fédérale
du 22 mars 2011 (FF 2011 2391).
B.d Le 18 mars 2011, le Parlement a adopté la loi fédérale sur la
réglementation du prix du livre (ci-après : la loi sur le prix du livre), contre
laquelle un référendum a été lancé. L’adoption de cette loi et la perspective
d’une votation populaire ont amené le secrétariat, en application du
principe de l’économie de la procédure, à suspendre l’enquête par décision
incidente du 6 juin 2011. Le référendum ayant abouti, le peuple suisse s’est
prononcé le 11 mars 2012 et a rejeté la loi sur le prix du livre. L’enquête a
ainsi été reprise le 22 mars 2012 et les diffuseurs-distributeurs ont été
invités à indiquer leurs chiffres d’affaires pour les années 2009 à 2011 et à
exposer leurs relations avec les fournisseurs.
C.
C.a Le 14 août 2012, le secrétariat a communiqué aux parties sa
proposition de décision et la liste des pièces versées au dossier. Il a été
retenu que la recourante avait participé à un accord horizontal de
répartition géographique conclu au sein de l’Association suisse des
Diffuseurs, Editeurs et Libraires (ci-après : l’ASDEL) ainsi qu’à un accord
vertical de fixation des prix de revente sur la base de ses tabelles. De
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même, la recourante avait participé à un accord vertical attribuant des
territoires dans la distribution. Il a considéré que l’ensemble de ces
relations était illicite au sens de l’art. 5 de la loi sur les cartels et a ainsi
proposé à la Comco d’interdire aux diffuseurs-distributeurs de fixer les prix
de revente au moyen, notamment, de tabelles et de s’entendre avec les
libraires sur un taux de remise basé sur un prix public final pour la Suisse.
De même, il a prescrit de défendre aux diffuseurs-distributeurs d’opérer
une répartition géographique du marché concerné et de s’entendre sur une
entrave aux importations parallèles ou encore d’empêcher celles-ci par des
contrats de distribution. Finalement, il a proposé de sanctionner la
recourante et de mettre à sa charge une partie des frais de procédure.
C.b Le secrétariat a imparti à la recourante un délai au 13 septembre 2012
pour se déterminer sur la proposition de décision du 14 août 2012. Dit délai
a été prolongé une première fois jusqu’au 12 octobre 2012, étant précisé
qu’une seconde prolongation ne serait pas admise. Par courrier du
9 octobre 2012, la recourante a sollicité une deuxième prolongation de 30
jours, invoquant l’impossibilité de réunir, à l’échéance précitée, l’ensemble
des éléments utiles à ses déterminations sur la proposition de décision. Le
secrétariat a partiellement accordé dite prolongation et a accordé à la
recourante un délai au 19 octobre 2012 pour lui transmettre ses
déterminations.
C.c Le 19 octobre 2012, la recourante a transmis au secrétariat ses
déterminations sur la proposition de décision du 14 août 2012. Elle a tout
d’abord invoqué que le refus du secrétariat de lui accorder une seconde
prolongation de 30 jours constituait une violation de son droit d’être
entendu. Elle a ensuite décrit les caractéristiques spécifiques du marché
en cause, à savoir la grande diversité des maisons d’édition et la quantité
très élevée d’ouvrages disponibles sur un marché très influencé par la
France, où la loi Lang restreint la concurrence. Elle a également détaillé la
structure et les activités du groupe MP puis a décrit sa pratique de prix en
Suisse, notamment l’utilisation d’une tabelle déterminant le prix suisse en
convertissant, sur la base du taux de change majoré d’environ […] point,
le prix français fixé en euro. A ce propos, elle a précisé que les détaillants
suisses bénéficiaient généralement d’une remise oscillant entre […] % et
[…] %. Elle en a déduit que sa politique raisonnable en matière de prix
avait induit de faibles possibilités d’arbitrage et un renoncement volontaire
des détaillants à procéder à des importations parallèles. En définitive, elle
a réfuté être partie à tout accord illicite au sens des art. 4 al. 1 et 5 de la loi
sur les cartels. Elle a dès lors requis la clôture de l’enquête à son encontre
sans suite de frais.
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C.d L’autorité inférieure a procédé, entre le 26 novembre 2012 et le
10 décembre 2012, à l’audition de la recourante et des autres parties à la
procédure. En particulier, elle a entendu le directeur général de Payot, la
responsable de la Librairie A._______ et présidente des librairies au sein
de l’ASDEL ainsi que l’administrateur d’OLF.
D.
D.a En date du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a rendu une décision à
l’encontre de la recourante et de neuf autres diffuseurs-distributeurs, dont
le dispositif est le suivant :
« 1. Condamne au paiement d’une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart fondée
sur la participation à des accords illicites au sens de l’art. 5 al. 4 et 1
LCart :
1.1 Albert le Grand S.A. pour un montant de […] francs suisses ;
1.2 Dargaud (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs suisses ;
1.3 Diffulivre S.A. pour un montant de […] francs suisses ;
1.4 Diffusion Transat SA pour un montant de […] francs suisses ;
1.5 Editions Glenat (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs
suisses ;
1.6 Interforum Suisse SA pour un montant de […] francs suisses ;
1.7 Les éditions des 5 frontières SA pour un montant de […] francs
suisses ;
1.8 Les Editions Flammarion S.A. pour un montant de […] francs
suisses ;
1.9 OLF SA pour un montant de […] francs suisses ;
1.10 Servidis SA pour un montant de […] francs suisses.
2. Interdit aux diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud
(Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat
(Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA,
Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA d’entraver par des
contrats de distribution et/ou de diffusion concernant les livres écrits en
français les importations parallèles par tout détaillant actif en Suisse ;
3. Classe l’enquête à l’encontre des autres parties à la procédure ;
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4. Condamne les diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud
(Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat
(Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA,
Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA solidairement au
paiement des frais de procédure s’élevant à un montant de 760'150
francs suisses, le reste des frais étant mis à la charge de la
Confédération ;
5. Notifie la présente décision à […] ».
En substance, l’autorité inférieure a retenu que la recourante avait été
partie durant la période visée par l’enquête, à savoir de 2005 à 2011, à des
systèmes de distribution ayant constitué une action collective consciente
et voulue qui avait visé et eu pour effet de restreindre la concurrence
efficace sur le marché de référence au sens de la loi sur les cartels. Elle a
estimé que les conditions d’application de la présomption de l’art. 5 al. 4
de la loi sur les cartels étaient réunies dans la mesure où le système de
distribution mis en place cloisonnait la distribution des livres écrits en
français sur le territoire suisse. De plus, elle a considéré que la
concurrence intermarques et intramarque n’était pas apte à renverser
celle-ci. Toutefois, dans l’hypothèse d’un renversement de la présomption,
elle a relevé que dit système de distribution avait notablement affecté la
concurrence tant d’un point de vue qualitatif que quantitatif sans qu’un
motif d’efficacité économique ne l’ait justifié (art. 5 al. 1 et 2 de la loi sur les
cartels).
D.b L’autorité inférieure a tout d’abord retenu que la loi sur les cartels
s’appliquait en l’espèce. D’une part, la recourante avait été active dans le
processus économique du livre écrit en français et son comportement avait
restreint la concurrence en Suisse. D’autre part, la loi Lang qui règlemente,
en France, le prix du livre ne devait pas être considérée comme une
prescription réservée au sens de l’art. 3 al. 1 de la loi sur les cartels.
Nonobstant le rejet, par le peuple, de la loi sur le prix du livre, l’autorité
inférieure a précisé que celle-ci n’aurait pas été assimilée à une
prescription réservée, dès lors qu’elle ne concernait pas les
approvisionnements.
D.c Elle a rappelé que les activités de diffusion et de distribution devaient
être distinguées dans la branche du livre écrit en français. Si les diffuseurs
assurent les activités de commercialisation et de représentation des
éditeurs, les distributeurs se chargent des tâches essentiellement
logistiques, lesquelles couvriraient notamment la saisie des commandes
des clients, le traitement des arrivages, le picking, l’emballage de la
marchandise, la gestion des comptes débiteurs et les retours des clients.
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D.d Elle a ensuite examiné le système de distribution de la recourante,
soulignant que celle-ci était active aussi bien en tant que diffuseur que
distributeur. Elle a constaté que, durant la période visée, la recourante ne
contestait pas que les relations contractuelles avec les éditeurs Tiers-
Dargaud et les éditeurs en distribution pure devaient être qualifiées
d’accords en matière de concurrence. De même, elle a considéré que les
clauses contractuelles B et C constituaient des accords au sens de l’art. 4
al. 1 de la loi sur les cartels. D’une part, elles obligeaient les partenaires
commerciaux en amont à prendre des mesures afin de faire respecter
l’exclusivité de la recourante sur le territoire suisse. D’autre part, la
recourante s’engageait elle-même à prendre des mesures afin d’empêcher
la vente des ouvrages confiés hors du territoire suisse. Selon l’autorité
inférieure, ces clauses attesteraient que le système de distribution des
livres écrits en français se fondait sur un régime d’exclusivité interdisant
les ventes passives. Elle en a déduit que les partenaires intragroupes
devaient prendre des mesures au sein, mais aussi à l’extérieur du groupe,
afin de protéger l’exclusivité de la recourante sur le territoire suisse. En
raison de leurs effets externes, ces accords ne pouvaient dès lors pas
bénéficier du privilège de groupe, même s’ils liaient différents membres du
groupe MP.
Se fondant sur les expériences des diffuseurs-distributeurs et celles des
détaillants, l’autorité inférieure a retenu que les accords en cause étaient
des accords de distribution qui prévoyaient une attribution de territoire au
sens de l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels ; la suppression de la
concurrence efficace devait dès lors être présumée. Elle a exposé que le
système de distribution exclusive mis en place avait permis une traçabilité
des flux et empêché les ventes passives. De même, elle a estimé que le
droit de retour – soit l’opportunité offerte aux détaillants de retourner les
ouvrages invendus – n’avait fonctionné en l’espèce qu’en raison d’un
régime prohibant les ventes passives, dont il était le corollaire. Elle a
encore relevé que le procès-verbal du 25 mai 2005 – relatant une
discussion du 11 mai 2005 au sein de l’ASDEL sur les dangers des
importations parallèles – démontrait la volonté commune des diffuseurs-
distributeurs d’empêcher les ventes passives. Finalement, elle a considéré
que les relations commerciales entre les éditeurs et les distributeurs
français n’avaient pas à être examinées plus avant – en particulier, si elles
contenaient une interdiction de livrer en Suisse – les éléments au dossier
étant suffisants pour constater que le système de distribution en cause
empêchait les ventes passives.
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D.e Examinant un éventuel renversement de la présomption, l’autorité
inférieure a défini le niveau « wholesale » comme étant le marché de
référence principal car il était directement visé par les accords d’attribution
de territoire. Elle a néanmoins admis que le comportement des
consommateurs finals influençait dans une certaine mesure celui des
détaillants ; en particulier, elle a laissé indécise la question de savoir si le
commerce électronique apparaissait du côté de l’offre au niveau « retail »
et a nié qu’il faisait partie du marché de référence au niveau « wholesale ».
Sur la base de l’examen de la concurrence intramarque, elle a conclu que
des possibilités d’arbitrage avaient existé de manière systématique durant
la période de l’enquête tant sur les prix que sur d’autres paramètres ;
celles-ci auraient pu constituer des opportunités intéressantes pour les
détaillants. Elle a toutefois constaté que ces derniers n’avaient pas été en
mesure de les exploiter, à tout le moins insuffisamment pour générer une
pression disciplinante sur les diffuseurs-distributeurs. Le système de
distribution mis en place par ceux-ci ayant, dans une large mesure,
empêché les importations parallèles, il y avait lieu de constater l’absence
de concurrence intramarque. La Comco a relevé la forte différenciation du
produit, la stabilité des parts de marché et les grandes difficultés d’entrée
sur le marché en raison des droits d’édition. Elle en a déduit une
concurrence intermarques très limitée. Enfin, elle a retenu la très faible
pression concurrentielle des éditeurs ainsi que l’absence de capacité
disciplinante des détaillants. Dans ces conditions, elle a conclu au non-
renversement de la présomption de l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels.
Subsidiairement, l’autorité inférieure a indiqué que les accords en cause
seraient illicites quand bien même la présomption devait être renversée.
Elle a noté que le système de distribution exclusive mis en place par la
recourante et les autres diffuseurs-distributeurs avait reposé sur des
clauses prohibant les ventes passives de sorte qu’elles avaient, sur le plan
qualitatif, notablement affecté la concurrence. Par ailleurs, 95 % du marché
suisse étant soumis à un système de distribution interdisant les ventes
passives, la concurrence était d’un point de vue quantitatif également
affectée de manière notable. Finalement, elle a rejeté toute justification
pour des motifs d’efficacité économique.
D.f Enfin, la Comco a retenu que le comportement illicite décrit ci-dessus
était imputable à la recourante et devait être sanctionné. La sanction a été
arrêtée sur la base des chiffres d’affaires réalisés durant les années 2009,
2010 et 2011 ainsi qu’à l’aune de la gravité et de la durée de l’infraction, à
[…] francs, à savoir 4 % du chiffre d’affaires cumulé sur les trois derniers
exercices, majoré de 50 %.
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E.
E.a Le 11 juillet 2013, la recourante a formé recours contre la décision du
27 mai 2013. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à
ce que la décision de l’autorité inférieure soit réformée en ce sens que les
chiffres 1, 2 et 4 du dispositif de la décision attaquée sont annulés et que
la procédure est classée sans suite à son encontre, les frais de la
procédure étant mis à la charge de la Confédération. Subsidiairement, elle
conclut à l’annulation des chiffres 1, 2 et 4 du dispositif de la décision
attaquée et au renvoi de la cause pour nouvelle décision au sens des
considérants.
E.b A titre liminaire, la recourante se plaint d’une violation de l’art. 30 al. 2
de la loi sur les cartels et de son droit d’être entendu. Elle estime que la
décision du 27 mai 2013 diverge si substantiellement de la proposition de
décision du 14 août 2012 que le droit de se prononcer sur celle-ci a de fait
été inexistant. Elle indique ensuite que l’autorité inférieure a utilisé à charge
des éléments recueillis entre le 14 août 2012 et le 27 mai 2013 sans qu’elle
n’ait pu préalablement en prendre connaissance et, le cas échéant, faire
valoir des observations. La recourante reproche également à cette
dernière de lui avoir refusé une seconde prolongation de délai de 30 jours
pour prendre position sur la proposition de décision du 14 août 2012.
Finalement, elle fait grief à l’autorité inférieure d’avoir violé l’art. 28 de la loi
fédérale sur la procédure administrative en retenant, à son désavantage,
une tabelle et des conditions de vente d’autres diffuseurs-distributeurs
couvertes par le secret d’affaires et auxquelles elle n’a, par conséquent,
pas eu accès.
E.c Invoquant le principe in dubio pro reo, la recourante fait valoir que les
indices recueillis par l’autorité inférieure ne pouvaient emporter la pleine
conviction de celle-ci quant à l’existence d’un accord en matière de
concurrence. Par ailleurs, se prévalant du privilège de groupe, elle conteste
tout accord en matière de concurrence en ce qui concerne ses relations
contractuelles avec des entités du groupe MP et considère que le chiffre
d’affaires réalisé par l’intermédiaire de celles-ci ne peut pas être inclus
dans le calcul d’une éventuelle sanction, étant précisé que […] % du chiffre
d’affaires lié à son secteur diffusion est réalisé avec des éditeurs MP ou
des éditeurs Tiers-MP et […] % seulement avec des éditeurs Tiers-
Dargaud. Elle allègue également sur ce point que la clause B, jugée illicite
par l’autorité inférieure, n’existerait que dans un seul contrat avec des
éditeurs MP ou Tiers-MP (contrat E.A._______), lequel représenterait en
2012 seulement […] % du chiffre d’affaires réalisé avec les éditeurs MP ou
Tiers-MP. Quant à la clause C, elle ne serait présente que dans le contrat
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conclu avec E.B._______ (éditeur Tiers-Dargaud), grâce auquel elle a
réalisé un chiffre d’affaires de […] francs en 2012.
E.d La recourante considère ensuite que l’autorité inférieure a retenu à tort
une présomption de suppression de la concurrence efficace au sens de
l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. Selon elle, le terme « exclusivité » utilisé
dans les clauses litigieuses n’implique pas une interdiction des ventes
passives. Aussi, l’autorité inférieure devait prouver que le contenu des
accords comportait une interdiction des ventes passives ; or, elle ne serait
pas parvenue à le faire.
Concernant les effets anticoncurrentiels desdits accords, la recourante
soutient qu’il ne peut être constaté que des possibilités d’arbitrage ont
existé durant la période de l’enquête. En application de ses tabelles, la
différence de prix brut entre la Suisse et la France aurait oscillé, selon les
remises octroyées aux détaillants, entre [environ 5] % et [environ 10] %.
Or, Payot aurait estimé à 10 % les coûts incompressibles induits par des
importations parallèles. La recourante souligne, par conséquent, qu’un
certain nombre de détaillants n’ont pas jugé intéressant de procéder à des
importations parallèles. De plus, elle estime que l’autorité inférieure n’a pas
suffisamment examiné les possibilités d’arbitrage sur les services et l’attrait
que représente pour les détaillants un diffuseur-distributeur implanté en
Suisse. En particulier, elle fait valoir que les déclarations des détaillants
sont générales et ne se rapportent pas précisément à elle.
De même, la recourante explique que les clauses litigieuses ne
restreignent pas la liberté d’action du distributeur, mais imposent
uniquement au producteur – à savoir l’éditeur – de prendre toutes les
mesures utiles afin de faire respecter l’exclusivité de celui-là. Ainsi, elle
soutient que les clauses litigieuses ne visent pas à interdire les ventes
passives. Encore faut-il, selon elle, que l’éditeur prenne des mesures avec
ses distributeurs étrangers afin que ceux-ci s’interdisent de vendre en
Suisse. Or, sur ce point, l’autorité inférieure n’aurait rien établi. Bien plus,
les éditeurs, dont elle se charge de la distribution, n’ont jamais pris de telles
mesures, comme le confirment les attestations de trois maisons d’édition
produites au dossier. Elle estime donc que l’interprétation que l’autorité
inférieure fait des clauses contractuelles est erronée. En outre, elle réfute
que le droit de retour octroyé aux détaillants ait nécessairement pour
corollaire le cloisonnement du marché suisse et que les discussions,
auxquelles elle a pu participer au sein de l’ASDEL, soient un indice d’une
entrave aux importations parallèles. En définitive, elle en déduit que faute
d’éléments concrets prouvant sa participation à un régime de distribution
B-3938/2013
Page 13
exclusive prohibant les ventes passives, l’autorité inférieure ne pouvait pas
conclure que les conditions de l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels étaient
réunies.
E.e S’agissant du marché de référence, la recourante fait valoir que la
vente électronique de livres imprimés a concurrencé de manière
importante les détaillants ainsi que les diffuseurs-distributeurs. Au sujet de
la concurrence intermarques et intramarque, elle se plaint notamment de
ce qu’il n’a pas été tenu compte de la particularité du marché de la bande
dessinée, des faibles possibilités d’arbitrage et de la force disciplinante de
la FNAC Suisse (ci-après : la FNAC) et Payot.
E.f Subsidiairement, elle souligne qu’il n’est pas possible de lui imputer un
comportement illicite puisqu’une éventuelle restriction des ventes passives
ne serait pas de son fait, mais de celui des diffuseurs-distributeurs français.
De même, elle n’a été informée du caractère éventuellement illicite de son
système de distribution qu’en cours d’enquête, celle-ci ayant débuté en
relation avec un abus de position dominante quant au prix du livre. En
outre, elle considère que le montant de base de la sanction retenu par
l’autorité inférieure est erroné dès lors qu’il n’a pas été arrêté sur la base
des trois derniers exercices et qu’il n’a pas été fait de distinctions entre la
part du chiffre d’affaires réalisé avec les éditeurs MP, Tiers-MP, Tiers-
Dargaud et en distribution pure. De même, elle estime que la sanction ne
tient pas compte du fait qu’elle n’a réalisé aucun profit significatif sur le
marché pertinent. En dernier lieu, la recourante se plaint du manque de
motivation relatif aux frais de procédure mis à sa charge.
F.
Le 20 novembre 2013, l’autorité inférieure a transmis sa réponse au
recours. Elle y conclut au rejet de celui-ci sous suite de frais. Elle conteste
tout d’abord avoir violé l’art. 30 al. 2 de la loi sur les cartels, estimant que
la recourante a pu se déterminer de manière complète sur les principes de
base de la décision attaquée, plus précisément sur la violation de l’art. 5
al. 1 et 4 de la loi sur les cartels qui lui est reprochée. Partant, elle estime
qu’elle-même ou le secrétariat n’était pas tenu de rédiger une nouvelle
proposition de décision. De même, elle indique que la recourante n’avait
aucun droit à obtenir une seconde prolongation de délai, ce dont elle avait
été dûment informée. Ce nonobstant, elle considère qu’un délai de 70 jours
octroyé à la recourante pour faire part de ses observations était suffisant.
Elle rappelle également que la recourante a de nouveau pu se déterminer
sur la proposition de décision lors de son audition du 3 décembre 2012.
S’agissant de la prétendue violation de l’art. 28 de la loi sur la procédure
B-3938/2013
Page 14
administrative, elle fait valoir que le contenu essentiel des pièces couvertes
par des secrets d’affaires a pu être compris de la recourante par la
motivation de l’acte entrepris.
Cela étant, l’autorité inférieure souligne avoir fondé sa décision sur de
nombreux éléments qui ont apporté la pleine preuve du comportement
incriminé. Elle réfute dès lors avoir violé le principe in dubio pro reo. Elle
rappelle notamment que les clauses litigieuses ont produit des effets en
dehors du groupe. A ce titre, elles ne peuvent bénéficier du privilège de
groupe. Elle précise également avoir démontrer l’existence d’un accord
interdisant les ventes passives ainsi que les effets de celui-ci, indiquant
que les déclarations des détaillants valaient pour tous les
diffuseurs-distributeurs. En outre, elle estime que les attestations des trois
maisons d’édition produites par la recourante, vraisemblablement à la
demande de celle-ci, n’ont pas de force probante. Elle fait encore valoir
que l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels s’applique quand bien même la
clause litigieuse ne prévoit pas directement une obligation pour le
distributeur, le critère essentiel étant l’exclusion des ventes passives visée
par les accords.
Concernant le marché de référence, l’autorité inférieure indique l’avoir
correctement défini. Elle considère avoir suffisamment tenu compte de la
vente électronique de livres imprimés dans le cadre de l’analyse de la
pression concurrentielle, faisant valoir que les prix avantageux des livres
vendus par ce biais bénéficient aux consommateurs finals, mais qu’il ne
s’agit en aucun cas d’une source d’approvisionnement crédible pour les
détaillants. Quant à l’appréciation de la concurrence intramarque et
intermarques, elle renvoie à sa décision. Elle estime que les détaillants
n’ont pas été en mesure d’exploiter une quelconque possibilité d’arbitrage,
la recourante et les autres diffuseurs-distributeurs ayant cloisonné le
marché suisse. Elle considère dès lors que la sanction ainsi que le calcul
de celle-ci sont justifiés et conformes à la loi. Il en va de même pour les
frais de procédure mis à la charge de la recourante.
G.
Le 12 février 2014, la recourante a transmis sa réplique. Elle maintient
intégralement les conclusions prises dans son recours du 11 juillet 2013
ainsi que les griefs formulés. Concernant le droit d’être entendu, elle
souligne que ce vice de procédure ne peut pas être guéri par la présente
procédure de recours. Elle rappelle ensuite que les contrats conclus entre
des entités du même groupe ne peuvent pas être qualifiés d’accords en
matière de concurrence. De même, elle fait valoir que les clauses
B-3938/2013
Page 15
litigieuses ont visé à garantir l’exclusivité du distributeur, mais n’ont pas
restreint les importations parallèles. S’agissant des effets, elle reproche à
l’autorité inférieure d’avoir surévalué les possibilités d’arbitrage existantes.
La recourante maintient également que la seule obligation de faire
respecter l’exclusivité n’est pas contraire à l’art. 5 al. 4 de la loi sur les
cartels. Elle se prévaut également d’une pression disciplinante des
détaillants, dont il n’a pas été suffisamment tenu compte dans la décision
attaquée. Elle reproche à l’autorité inférieure d’avoir complètement
dissocié le marché « wholesale » du marché « retail », si bien que les effets
du commerce électronique de livres imprimés n’ont pas été correctement
examinés. Sur ce point également, elle conteste que différents livres ne
puissent être substituables l’un à l’autre. Très subsidiairement, elle allègue
enfin que son système de distribution est justifié par des motifs d’efficacité
économique.
H.
Le 23 avril 2014, l’autorité inférieure a transmis sa duplique. Elle maintient
ses conclusions et ses arguments quant aux griefs invoqués. Elle précise
notamment qu’aucun motif d’efficacité économique ne justifie la
participation de la recourante à un système de distribution excluant les
ventes passives, mais que les arguments développés par celle-là
démontrent bien l’existence de celui-ci.
I.
Par ordonnance du 28 mai 2014, le tribunal a invité les parties à se
prononcer sur une éventuelle suspension de la procédure jusqu'à droit
connu dans les procédures Gaba International AG, respectivement Gebro
Pharma GmbH, contre Comco (ci-après : Gaba/Gebro) pendantes devant
le Tribunal fédéral.
J.
Par écritures du 17 juin 2014, la recourante a fait part de ses remarques
sur la duplique de l’autorité inférieure. Confirmant les conclusions de son
recours, elle y réaffirme la prépondérance des relations intragroupes dans
ses activités commerciales. En outre, elle revient plus précisément sur le
calcul de l’écart de prix entre la Suisse et la France et produit des pièces à
ce sujet. A titre de mesures d’instruction, elle sollicite du tribunal une
audience d’instruction et la mise en œuvre d’une expertise indépendante
en vue d’établir le coût des importations parallèles.
K.
L’autorité inférieure a indiqué, par courrier du 25 juin 2014, que la
B-3938/2013
Page 16
suspension de la procédure ne se justifiait pas dans la mesure où la
notabilité de l’affectation de la concurrence avait été établie d’un point de
vue quantitatif et qualitatif dans la décision entreprise. Partant, le sort des
procédures Gaba/Gebro devant le Tribunal fédéral n’aurait, selon elle,
aucune influence sur la présente procédure de recours.
L.
Le 30 juin 2014, la recourante a indiqué s’opposer à une suspension de la
procédure. Elle considère que les griefs invoqués à l’encontre de la
décision n’ont pas de lien direct avec les causes Gaba/Gebro et qu’une
suspension prolongerait de façon injustifiée la présente procédure de
recours.
M.
Par ordonnance du 23 juillet 2014, le tribunal a informé les parties qu’il
renonçait à suspendre la cause et a invité l’autorité inférieure à se
déterminer sur la mise en œuvre de l’expertise sollicitée par la recourante.
N.
Par courrier du 18 août 2014, l’autorité inférieure a conclu au rejet de la
réquisition, estimant qu’il avait été établi que des possibilités d’arbitrage
avaient existé tant sur les prix que sur les services.
O.
Le 10 septembre 2014, la recourante a maintenu sa requête afin de pallier
les lacunes de la décision attaquée.
P.
Le 24 septembre 2014, l’autorité inférieure a renoncé à toute remarque
supplémentaire.
Q.
Q.a Le 12 mai 2015, le tribunal a tenu une audience d’instruction sur
requête de la recourante. Celle-ci a pu, par l’intermédiaire de ses conseils,
poser des questions à ses représentants et à l’autorité inférieure, laquelle
a également pu interroger ceux-ci. Les parties ont plaidé la cause.
L’autorité inférieure a déposé des notes de plaidoiries séance tenante ; la
recourante a été invitée à le faire d’ici le 27 mai 2015.
Q.b Par courrier du 27 mai 2015, la recourante a déposé ses notes de
plaidoiries.
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Page 17
Q.c Le 29 mai 2015, le procès-verbal de l’audience d’instruction du 12 mai
2015 a été transmis aux parties.
Q.d Par déterminations du 19 juin 2015, l’autorité inférieure a pris position
sur les notes de plaidoiries de la recourante. Tout d’abord, elle considère
que les déclarations du détaillant D.P._______ mentionnées en audience
ne sont pas un fait nouveau. Elle indique ensuite que l’absence de profit
n’est pas pertinente tant dans le principe même d’une sanction que dans
son calcul, rappelant que l’objet du litige ne concerne pas un accord sur
les prix, mais un cloisonnement du marché dont l’existence a été établie.
S’agissant de l’absence de demande d’importations parallèles directes ou
indirectes, elle prétend qu’en présence de clauses contractuelles claires
comme en l’espèce, il appartenait à la recourante de prouver que celles-ci
n’étaient pas appliquées ou ne reflétaient pas la volonté des parties.
Concernant les ventes en ligne, elle affirme à nouveau qu’Amazon ne fait
pas partie du marché pertinent, car elle s’adresse essentiellement aux
consommateurs finals. En outre, elle relève que les accords en cause
prévoient un système de distribution dont la portée dépasse les seules
relations intragroupes et constate une similitude des clauses litigieuses
avec celles de l’affaire Gaba/Gebro. Enfin, elle dénie aux attestations des
éditions E.C._______, E.D._______ et E.E._______, produites par la
recourante, toute force probante et considère avoir apporté la preuve du
comportement incriminé.
Q.e Par écritures du 24 juillet 2015, la recourante a déposé ses remarques.
D’une manière générale, elle se plaint de ce que l’autorité inférieure ne
traite pas d’un certain nombre de griefs liés, notamment, à l’absence de
possibilités d’arbitrage et de sollicitation de la part des détaillants suisses,
ainsi que du manque d’individualisation de la décision attaquée.
Concernant ce dernier point, elle fait valoir que les déclarations de
D.P._______ ne la concernent pas contrairement à ce qu’a prétendu
l’autorité inférieure en audience. Elle allègue également que son activité
de diffusion/distribution ne génère aucun profit ce dont l’autorité inférieure
ne tient nullement compte. S’agissant du marché déterminant, elle relève
que les ventes en ligne – avec une part de marché en 2012 de 22 % –
auraient dû être prises en compte. A ce sujet, elle indique qu’Amazon […]
a pu livrer des clients en Suisse depuis l’étranger sans restriction. Elle
conteste également toutes similitudes entre les clauses litigieuses et les
clauses relatives à l’affaire Gaba/Gebro, qui interdisaient expressément à
un diffuseur étranger de vendre sur le territoire suisse. Enfin, elle réfute
toute dépendance des éditions E.C._______ et E.D._______ envers elle.
B-3938/2013
Page 18
R.
Le 29 octobre 2019, le tribunal a tenu des débats publics sur réquisition de
la recourante. Les parties ont plaidé la cause et déposé leurs notes de
plaidoiries séance tenante.
Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s’avère
nécessaire.

Droit :
1. Recevabilité
1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le
présent recours (art. 31, 32 et 33 let. f LTAF et 5 al. 1 let. a PA).
1.2 A qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant
l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est
spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de
protection à son annulation ou à sa modification (art. 48 al. 1 PA).
1.2.1 Est particulièrement touché celui qui est atteint de manière directe et
concrète par la décision attaquée, avec une intensité plus grande que
d'autres personnes et qui se trouve dans un rapport étroit et spécial avec
l'objet de la contestation (cf. ATF 139 III 504 consid. 3.3, 139 II 279 consid.
2.2 et 135 II 145 consid. 6.1 ; arrêt du TF 2C_524/2018 du 8 mai 2019
consid. 2.3). A un intérêt digne de protection, celui qui a un intérêt juridique
ou de fait à ce que la décision soit annulée ou modifiée : cet intérêt consiste
dans l’utilité pratique que la modification ou l’annulation lui apporterait, en
lui évitant de subir directement un préjudice de nature économique, idéale,
matérielle ou autre (cf. ATF 139 III 504 consid. 3.3, 139 II 279 consid. 2.2
et 135 II 145 consid. 6.1 ; arrêt 2C_524/2018 précité consid. 2.3).
1.2.2 La recourante conclut notamment à ce que les chiffres 1, 2 et 4 du
dispositif de la décision attaquée soient annulés. En procédant ainsi, elle
conclut à ce qu’aucune sanction ne soit prononcée à l’encontre des dix
diffuseurs-distributeurs condamnés, qu’aucune mesure ne soit prise à leur
encontre et qu’il soit renoncé à mettre à leur charge les émoluments pour
la procédure devant l’autorité inférieure.
B-3938/2013
Page 19
Dite conclusion est partiellement irrecevable, en tant que la recourante n’a
pas d’intérêt à recourir contre les sanctions et mesures prononcées à
l’encontre des neuf autres diffuseurs-distributeurs condamnés et n’est pas
particulièrement touchée par celles-ci (cf. arrêt du TAF B-364/2010 du 3
décembre 2013 Hors-Liste Medikamente consid. 1.2.3).
1.2.3 Partant, la recourante n’a qualité pour recourir que contre le prononcé
de la sanction à son égard, les mesures prises à son encontre et sa
condamnation au paiement solidaire des émoluments pour la procédure
devant l’autorité inférieure.
1.3 La recourante conclut encore à ce que la procédure soit classée sans
suite à son encontre.
Il convient, à titre liminaire, de rappeler que le législateur a octroyé aux
autorités de la concurrence, en particulier au secrétariat, un grand pouvoir
d’appréciation s’agissant notamment de l’opportunité d’ouvrir une enquête
préalable (art. 26 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et
autres restrictions à la concurrence [Loi sur les cartels, LCart, RS 251]) ou
une enquête au sens de l’art. 27 LCart concernant des restrictions à la
concurrence (cf. ATF 135 II 60 Maestro Interchange Fee consid. 3.1.2 ;
arrêt du TAF B-463/2010 du 19 décembre 2013 Gebro consid. 4.1.4 ; BEAT
ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010,
art. 26 no 66 ss p. 1271 et art. 27 no 66 ss p. 1310 ss) ; de plus, l’ouverture
d’une enquête ne constitue pas une décision susceptible de recours
(cf. arrêt du TAF B-2050/2007 du 24 février 2010 Swisscom Terminierung
consid. 1.2.3 non publié dans l’ATAF 2011/32). Partant, dès lors que les
autorités de la concurrence décident seules de l’opportunité d’ouvrir une
enquête, elles décident, le cas échéant, également seules de l’opportunité
de classer celles-ci. Ainsi, même en cas d’admission du recours, le Tribunal
administratif fédéral ne peut imposer de classer l’enquête.
Excédant les compétences de l’autorité saisie, la conclusion de la
recourante tendant à ce que la procédure soit classée sans suite à son
encontre est donc irrecevable.
Le Tribunal limitera ainsi son examen au bien-fondé de la sanction et des
mesures prononcées à l’encontre de la recourante.
1.4 Au surplus, les dispositions relatives à la représentation, au délai de
recours, à la forme du mémoire, ainsi qu’à l’avance de frais (art. 11 al. 1,
50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont respectées.
B-3938/2013
Page 20
2. Base légale et objet du litige
2.1 La loi sur les cartels – partiellement modifiée en 2004 (cf. RO 2004
1385) – a pour but d’empêcher les conséquences nuisibles d’ordre
économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la
concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l’intérêt d’une
économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1 LCart).
2.2 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le
marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des
motifs d’efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la
suppression d’une concurrence efficace, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart).
Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec
ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises
occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure
où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence
(art. 4 al. 1 LCart). Un accord est réputé justifié par des motifs d’efficacité
économique lorsqu’il est nécessaire pour réduire les coûts de production
ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de
fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances
techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des
ressources (art. 5 al. 2 let. a LCart) ; et lorsque cet accord ne permettra en
aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence
efficace (art. 5 al. 2 let. b LCart). Sont présumés entraîner la suppression
d’une concurrence efficace notamment les accords passés entre des
entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix
de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de
distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d’autres
fournisseurs agréés sont exclues (art. 5 al. 4 LCart). L’entreprise qui
participe notamment à un accord illicite aux termes de l’art. 5 al. 4 LCart
est tenue au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre
d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Le
montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques
illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l’entreprise est
dûment pris en compte pour le calcul de ce montant (art. 49a al. 1 LCart).
2.3 Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence et nomme
les membres de la présidence (art. 18 al. 1 LCart). Elle prend toutes les
décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre autorité
(art. 18 al. 3 1re phrase LCart). Le secrétariat prépare les affaires de la
commission, mène les enquêtes et prend, avec un membre de sa
présidence, les décisions de procédure. Il fait des propositions à la
B-3938/2013
Page 21
commission et exécute ses décisions. Il traite directement avec les
intéressés, les tiers et les autorités (art. 23 al. 1 LCart).
S’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence, le
secrétariat ouvre une enquête, d’entente avec un membre de la présidence
de la commission (art. 27 al. 1 1re phrase LCart). Le secrétariat
communique l’ouverture d’une enquête par publication officielle (art. 28
al. 1 LCart). Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa
décision sur les mesures à prendre ou sur l’approbation de l’accord
amiable (art. 30 al. 1 LCart). Les participants à l’enquête peuvent
communiquer leur avis par écrit sur la proposition du secrétariat. La
commission peut procéder à des auditions et charger le secrétariat de
prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l’enquête
(art. 30 al. 2 LCart). Les autorités en matière de concurrence peuvent
entendre des tiers comme témoins et contraindre les parties à l’enquête à
faire des dépositions (art. 42 al. 1 1re phrase LCart) ; elles peuvent
ordonner des perquisitions et saisir des pièces à conviction (art. 42 al. 2 1re
phrase LCart).
2.4 En application de l’art. 6 al. 1 1re phrase LCart, selon lequel la Comco
peut fixer par voie de communication les conditions auxquelles des accords
en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des
motifs d’efficacité économique au sens de l’art. 5 al. 2 LCart, celle-ci a, par
décision du 18 février 2002, édicté la première communication concernant
l’appréciation des accords verticaux. Dite communication fixe les critères
selon lesquels l’autorité inférieure apprécie la notabilité des accords
verticaux à la lumière de l’art. 5 al. 1 LCart. Elle a été abrogée par la
communication du même nom, arrêtée le 2 juillet 2007, elle-même abrogée
par la communication concernant l’appréciation des accords verticaux du
28 juin 2010 (ci-après : CommVert), entrée en vigueur le 1er août 2010 et
révisée le 22 mai 2017. Elle a fait l’objet d’une note explicative, arrêtée le
12 juin 2017 et révisée le 9 avril 2018 (ci-après : la note explicative). La
communication et sa note explicative ont été publiées sur le site Internet
de la Comco (cf. documentation/communications---notes-explicatives.html >, consulté le 30
octobre 2019). Dites communications – lesquelles s’apparentent à des
ordonnances administratives qui ne lient pas le Tribunal administratif
fédéral – sont prises en considération dans la mesure où elles permettent
une interprétation équitable et adaptée au cas particulier des dispositions
légales applicables (cf. arrêts du TAF B-5685/2012 du 17 décembre 2015
Altimum consid. 2.4 et B-506/2010 du 19 décembre 2013 Gaba
consid. 11.1.7 ; JEAN-MARC REYMOND, in : Commentaire romand, Droit de
B-3938/2013
Page 22
la concurrence, 2e éd. 2013, art. 6 LCart p. 598 ss no 40 ss ; KLAUS NEFF,
in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 6 p. 458 no 24 ss).
2.5 Dans sa décision du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a condamné la
recourante au paiement de […] francs en application de l’art. 49a LCart
pour avoir conclu avec ses partenaires de distribution en amont des
accords attribuant des territoires, alors que son système de distribution
interdisait les ventes passives par d’autres distributeurs. En substance, elle
a considéré notamment que l’engagement pris par les partenaires de
distribution en amont de « prendr[e] toutes mesures utiles afin que
l’exclusivité [de la recourante] soit respectée » et le fait que respectivement
les détaillants ne pouvaient s’approvisionner directement en France
suffisaient à démontrer que le système de distribution de la recourante
interdisait les ventes passives.
La recourante, pour sa part, conteste l’existence d’accords illicites au sens
de l’art. 5 LCart. Sur ce point, elle s’en prend aux faits établis par l’autorité
inférieure et considère que ceux-ci ont été constatés de manière inexacte
et incomplète et que, ce faisant, l’autorité inférieure a violé le droit fédéral
et l’art. 5 LCart en particulier, dès lors que son système de distribution de
n’interdirait pas les ventes passives.
Dans le cadre de l’examen des griefs formulés par la recourante, il y a lieu
de tenir compte de la CommVert qui s’applique à tous les accords verticaux
en matière de concurrence, y compris ceux qui étaient en vigueur avant le
1er août 2010 (ch. 19 CommVert) et ceux qui faisaient déjà l’objet d’une
enquête préalable à cette date (cf. arrêt B-5685/2012 précité Altimum
consid. 3.2 ; REYMOND, op. cit., art. 6 LCart p. 617 no 130).
3. Champ d’application de la loi sur les cartels
A titre liminaire, il est nécessaire de déterminer si la loi sur les cartels est
applicable en l’espèce, à savoir si les conditions d’application personnelles,
locales et matérielles de la loi sont réunies.
3.1 Selon l’art. 2 al. 1 LCart, la loi sur les cartels s’applique aux entreprises
de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d’autres
accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou
participent à des concentrations d’entreprises. Est soumise à la loi sur les
cartels toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre
ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son
organisation ou de sa forme juridique (art. 2 al.1bis LCart) et jouissant par
B-3938/2013
Page 23
ailleurs d’une indépendance économique et organisationnelle (cf. arrêts du
TAF B-7633/2009 du 14 septembre 2015 Swisscom ADSL consid. 27 et
B-2977/2007 du 27 avril 2010 Publigroupe consid. 4.1). La loi sur les
cartels est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse,
même s’ils se sont produits à l’étranger (art. 2 al. 2 LCart ; cf. message du
23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres
restrictions de la concurrence [Loi sur les cartels, LCart], FF 1995 I 472,
535 s. ch. 222.2 [ci-après : message LCart 1995]).
En l’occurrence, il ressort du dossier que la recourante appartient au
groupe MP. Or, lorsque plusieurs filiales appartenant à un même groupe
sont effectivement contrôlées par leur société-mère, il est admis, par la
jurisprudence et la doctrine, – dès lors que les différentes entités du groupe
ne peuvent se comporter de manière indépendante les unes par rapport
aux autres – que celles-ci forment une seule et même entreprise au sens
de la loi sur les cartels (cf. arrêts du TAF B-831/2011 du 18 décembre 2018
SIX Group consid. 39 ss, B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 29
et B-2977/2007 Publigroupe consid. 4.1 ; VINCENT MARTENET/PIERRE-
ALAIN KILLIAS, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd.
2013, art. 2 LCart p. 153-155 no 30-35 ; JENS LEHNE, in : Basler
Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 2 p. 84 s. no 27-29 ; RALF MICHAEL
STRAUB, Der Konzern als Kartellrechtssubjekt, in : Festschrift für Anton K.
Schnyder zum 65. Geburtstag, 2018, p. 1278 ss). En droit européen,
l’absence d’autonomie de la filiale est présumée lorsque celle-ci est
détenue à 100 % par sa société mère (cf. arrêt de la CJCE du
10 septembre 2009 C-97/08 Nobel contre Commission, Rec. I-8237
point 60 ; RICHARD WHISH/DAVID BAILEY, Competition Law, 9e éd. Oxford
2018, p. 95 s.). Il s’ensuit que la recourante et les sociétés appartenant au
groupe MP ne forment qu’une seule et même entité aux yeux de la loi sur
les cartels, de sorte que le comportement des différentes sociétés du
groupe, y compris de la recourante, peut lui être attribué.
Au surplus, dès lors que l’autorité inférieure prétend que les partenaires de
distribution en amont de la recourante lui aurait confié la diffusion ou la
distribution pour la Suisse des ouvrages dont ils assurent l’édition ou la
diffusion, il y a lieu d’admettre qu’elle constitue une entreprise au sens de
la loi sur les cartels et que les prétendus accords de protection territoriale
absolue ont produit leurs effets en Suisse.
Les conditions d’application personnelles et locales de la loi sur les cartels
sont ainsi remplies.
B-3938/2013
Page 24
3.2 S’agissant des conditions d’application matérielles, la recourante est
chargée de diffuser et/ou distribuer les ouvrages qui lui sont confiés ; elle
entretient ainsi une relation commerciale verticale avec ses partenaires de
distribution en amont qui éditent ou diffusent lesdits ouvrages.
Pour le reste, il y a lieu de déterminer s’il existait entre la recourante et ses
partenaires de distribution en amont des accords en matière de
concurrence pour la période – délimitée par l’autorité inférieure –
s’étendant de l’année 2005 à l’année 2011. L’examen de cette question
présente une double pertinence, en ce sens que l’existence d’un accord en
matière de concurrence constitue non seulement une condition de
l’application de la loi sur les cartels, mais également une prémisse à
l’admission d’une restriction illicite à la concurrence. La question sera
examinée ci-après (cf. infra consid. 5 et 6).
4. Griefs formels
La recourante soulève divers griefs formels en lien avec le droit d’être
entendu qu’il y a lieu d’examiner préalablement. Principalement, elle fait
valoir que la décision entreprise diverge à tel point du projet de décision –
en particulier, en ce qui concerne la question du privilège de groupe,
absente dudit projet, et de l’examen des possibilités d’arbitrage, remanié
en sa défaveur – qu’une nouvelle proposition de décision aurait dû lui être
notifiée afin qu’elle puisse se déterminer sur ces modifications
conformément à l’art. 30 al. 2 LCart (cf. infra consid. 4.1). Subsidiairement,
elle estime que dite disposition a été vidée de sa substance en tant que
l’autorité inférieure ne lui a pas accordé une seconde prolongation de délai
(cf. infra consid. 4.2). Enfin, elle reproche à l’autorité inférieure de lui avoir
opposé, dans la décision attaquée, des pièces couvertes par des secrets
d’affaires sans lui avoir préalablement communiqué le contenu essentiel
de celles-ci (cf. infra consid. 4.3).
4.1 La recourante invoque une violation de son droit d’être entendu au sens
de l’art. 30 al. 2 LCart. Elle conteste d’une part la pertinence de la
jurisprudence du Tribunal fédéral, sur laquelle l’autorité inférieure se fonde
pour justifier l’absence de nouvelle proposition de décision, dans la mesure
où dite jurisprudence porte sur la loi fédérale du 30 avril 1997 sur les
télécommunications (LTC ; RS 784.10), laquelle ne contiendrait pas de
disposition similaire à l’art. 30 al. 2 LCart. En outre, elle estime qu’il est
erroné de se fier à la lettre de l’art. 30 al. 2 LCart pour conclure à son
inapplicabilité devant la Comco, dès lors que la séparation entre le
secrétariat et la Comco ne serait pas aussi nette que le prétend l’autorité
B-3938/2013
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inférieure. Elle considère, par conséquent, que cette dernière devait lui
soumettre un nouveau projet de décision et lui donner l’opportunité de se
prononcer sur celui-ci. A cet effet, elle soulève notamment que la question
du privilège de groupe n’aurait pas été traitée dans la proposition de
décision attaquée. De même, il existerait des divergences importantes
entre la proposition du secrétariat et la décision attaquée, en particulier
s’agissant des possibilités d’arbitrage, ce qu’attesterait le fait que la
décision attaquée comprend 171 pages, alors que la proposition seulement
92.
L’autorité inférieure estime en substance qu’elle n’était pas tenue de
rédiger une nouvelle proposition de décision puisque la recourante s’était
déjà prononcée dans sa prise de position du 19 octobre 2012 sur les
principes à la base de la décision attaquée, plus précisément sur la
violation de l’art. 5 al. 1 et 4 LCart qui lui est reprochée.
4.1.1 Le droit d’être entendu garanti à l’art. 29 al. 2 Cst. comprend
notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer sur les éléments
pertinents du dossier avant qu’une décision ne soit prise concernant sa
situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit
donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à
l’administration des preuves essentielles, ou à tout le moins de s’exprimer
sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre
(cf. ATF 135 I 279 consid. 2.3 et 135 II 286 consid. 5.1 ; arrêts du TAF
B-506/2010 précité Gaba consid. 4 et B-2050/2007 du 24 février 2010
consid. 6.1 ; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
3e éd. 2013, p. 172 ss no 488 ss).
La procédure administrative fédérale exige de l’autorité qu’elle entende les
parties avant de prendre une décision (art. 30 al. 1 PA par renvoi de l’art. 39
LCart). Cette obligation implique qu’elle doit les informer du contenu
présumé de la décision qu’elle est appelée à rendre ou, à tout le moins,
des éléments essentiels de celle-ci afin de leur permettre de prendre
position avant qu’elle ne se prononce (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.3, 132 II
485 consid. 3.2, 126 I 7 consid. 2b et 124 II 132 consid. 2b ; ATAF 2010/53
consid. 13.1 ; arrêt du TAF B-3763/2015 du 26 août 2015 consid. 4.1 ;
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7e éd. 2016, p. 222 no 1011).
En droit des cartels, le droit d’être entendu est élargi, en ce sens que les
parties concernées par l’enquête peuvent communiquer leur avis par écrit
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Page 26
sur la proposition du secrétariat (art. 30 al. 2 1re phrase LCart) avant que
l’autorité inférieure ne rende sa décision (cf. arrêt du TF 2A.492/2002 du
17 juin 2003 Elektra Baselland consid. 3.4). Ce droit porte sur la totalité de
la proposition du secrétariat, à savoir sur l’état de fait établi, les
considérants juridiques et le dispositif proposé. Il va ainsi plus loin que ce
que le droit d’être entendu, découlant des art. 29 al. 2 Cst. et 29 ss PA,
prévoit (cf. ATF 129 II 497 consid. 2.2 ; PATRICK DUCREY/BENOÎT CARRON,
in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 30
LCart p. 1240 no 13 ; ZIRLICK/TAGMANN, op. cit., art. 30 p. 1362 no 18 s.).
S’agissant toutefois de la suite de la procédure, à savoir une fois le dossier
en mains de l’autorité inférieure, seul s’applique – en vertu du renvoi de
l’art. 39 LCart aux dispositions de la loi sur la procédure administrative – le
droit d’être entendu, tel que garanti par les art. 29 al. 2 Cst. et 29 ss PA, en
particulier par l’art. 30 al. 1 PA. Or, le droit d’être entendu ne confère pas à
la partie le droit de se déterminer sur chaque résultat possible auquel
l’autorité peut envisager d’aboutir. En ce sens, l’autorité n’a pas à
soumettre sa motivation aux parties préalablement pour prise de position
(cf. ATF 132 II 257 consid. 4.2). L’exercice du droit d’être entendu se limite
en général aux faits pertinents. Il ne donne en principe pas le droit de se
prononcer sur l’appréciation juridique des faits ni, plus généralement, sur
l’argumentation juridique que l’autorité envisage de retenir. Des exceptions
sont toutefois réservées, lorsque celle-ci entend se fonder sur des normes
juridiques à l’application desquelles les parties intéressées ne peuvent
s’attendre, lorsque la situation juridique a changé ou lorsque l’autorité
dispose d’une marge d’appréciation particulièrement grande (cf. ATF 132
II 257 consid. 4.2 ; arrêts du TF 2A.430/2006 du 6 février 2007
Sammelrevers consid. 7 et 2A.492/2002 précité Elektra Baselland
consid. 3.2 ; arrêt du TAF B-807/2012 du 25 juin 2018 Strassen- und
Tiefbau im Kanton Aargau consid. 5.2.3). En d’autres termes, si l’autorité
inférieure modifie la proposition du secrétariat, compte tenu notamment
des prises de positions des parties, il n’en résulte pas un nouveau droit à
une prise de position selon l’art. 30 al. 2 LCart, applicable à la seule
proposition du secrétariat ; une modification de l’argumentation juridique
ne constitue en outre pas une violation du droit d’être entendu, dans les
limites imposées par les art. 29 al. 2 Cst. et 29 ss PA (cf. ATF 132 II 257
consid. 4.2 ; arrêt 2A.430/2006 précité Sammelrevers consid. 7 ; arrêts
B-506/2010 précité Gaba consid. 4.1.3 et B-807/2012 précité Strassen-
und Tiefbau im Kanton Aargau consid. 5.2.3 ; DUCREY/CARRON, op. cit.,
art. 30 LCart p. 1241 no 14).
De plus, si elle le juge utile, l’autorité inférieure peut encore ordonner des
mesures d’instruction supplémentaires. Elle peut ainsi procéder à des
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Page 27
auditions et charger le secrétariat de prendre des mesures
supplémentaires pour les besoins de l’enquête (art. 30 al. 2 in fine LCart).
Elle peut notamment ordonner l’audition des participants ou de leurs
avocats (cf. arrêt du TF 2C_732/2008 du 24 mars 2009 consid. 2.3.3 ;
DUCREY/CARRON, op. cit., art. 30 LCart p. 1241 no 15 s. ; ZIRLICK/TAGMANN,
op. cit., art. 30 p. 1369 ss no 47 ss).
4.1.2 En l’espèce, il ressort que la différence principale entre la proposition
du secrétariat et la décision de l’autorité inférieure tient de l’abandon des
griefs en lien avec l’existence d’accords horizontaux d’attribution de
territoires et d’accords verticaux en matière de prix. Cet abandon étant, en
définitive, favorable à la recourante, il n’est pas nécessaire d’y revenir.
Quant à la question du privilège de groupe, il appert que la recourante a
soulevé ce grief, pour la première fois, dans sa prise de position suite à la
proposition de décision du secrétariat. Partant, c’est à juste titre que
l’autorité inférieure y répond dans la décision entreprise. On ne voit guère
en quoi cette façon de faire constituerait une violation du droit d’être
entendu de la recourante.
De plus, les positions des parties ne divergent pas en ce qui concerne la
structure du groupe MP – laquelle relève du fait –, mais divergent en ce qui
concerne l’appréciation juridique qu’induit l’existence d’un groupe dans le
cadre de l’examen des clauses contractuelles litigieuses. Il ne ressort au
surplus pas de la motivation de la décision attaquée que l’autorité inférieure
se soit fondée sur une jurisprudence ou une doctrine que la recourante
n’aurait pu prévoir.
Quant aux possibilités d’arbitrage, la recourante n’étaye nullement que des
faits auraient été pris en compte sans qu’elle n’ait eu l’occasion d’en
prendre connaissance. Le fait que la décision attaquée comprenne 171
pages, alors que la proposition de décision n’en comptait que 92, n’est pas
à lui seul propre à démontrer que l’autorité inférieure se serait fondée sur
des éléments factuels sur lesquels la recourante n’aurait pas pu se
déterminer préalablement.
Enfin, il y a lieu de relever que, de manière générale, la décision du 27 mai
2013 renvoie régulièrement à l’avis écrit de la recourante, au contenu de
son audition ainsi qu’aux autres pièces du dossier, dont elle a pu prendre
connaissance. De plus, l’autorité n’est pas tenue de discuter de manière
détaillée tous les arguments soulevés par les parties, ni de statuer
séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle peut
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Page 28
se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige ; il suffit
que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et
l’attaquer à bon escient (cf. ATF 133 III 439 consid. 3.3 ; arrêt du TF
2C_622/2012 du 17 juin 2013 consid. 5.3).
Sur le vu de ce qui précède, il ne peut ainsi être reproché à l’autorité
inférieure d’avoir violé le droit d’être entendu de la recourante.
Mal fondé, les griefs de la recourante doivent être rejetés sur ce point.
4.2 La recourante se plaint encore de ce que l’admission très partielle de
sa seconde demande de prolongation de délai pour se déterminer sur la
proposition de décision du 14 août 2012 constituerait une violation de son
droit d’être entendu. Elle fait valoir que l’art. 22 al. 2 PA permet à l’autorité
inférieure de prolonger un délai pour des motifs suffisants si la partie
concernée en fait la demande avant son expiration ; cette disposition
donnerait ainsi à l’autorité inférieure un pouvoir d’appréciation dont l’usage
est codifié par la pratique et la jurisprudence. Or, la recourante estime que
l’autorité inférieure, en appliquant mécaniquement sa pratique en la
matière, n’a pas fait usage de son pouvoir d’appréciation ni n’a procédé à
un examen complet des circonstances. Elle considère, en particulier, que
son intérêt privé à réunir et produire les éléments lui permettant d’infirmer
les conclusions de l’autorité inférieure l’emporte sur l’intérêt public à la
célérité de la procédure qui s’est étendue sur plus de quatre ans.
L’autorité inférieure indique avoir informé la recourante dans son courrier
du 18 septembre 2012 qu’une seconde prolongation de délai ne serait, en
principe, pas accordée. Elle considère que le motif invoqué par la
recourante à l’appui de sa deuxième demande de prolongation de délai –
à savoir une échéance trop brève pour rassembler de nombreux éléments
de fait – n’est pas un motif qualifié au sens de sa pratique. Elle relève, de
plus, que la recourante a bénéficié d’un délai de deux mois pour prendre
position sur la proposition de décision, délai suffisant à ses yeux, compte
tenu des circonstances et que des faits importants pouvaient, au besoin,
être allégués tardivement en vertu de l’art. 32 al. 1 PA. Enfin, elle souligne
que la recourante a, une nouvelle fois, pu se déterminer sur la proposition
de décision lors de son audition du 3 décembre 2012 et a spontanément
déposé une prise de position supplémentaire le 24 janvier 2013 (cf. acte
870 du dossier de la Comco [ci-après : l’acte ou les actes]).
4.2.1 L’art. 22 al. 2 PA prévoit que le délai imparti par l’autorité peut être
prolongé pour des motifs suffisants si la partie en fait la demande avant
B-3938/2013
Page 29
son expiration. Selon la jurisprudence, le délai fixé par l’autorité pour
permettre aux parties de se déterminer doit être approprié (cf. ATF 138 III
252 consid. 2.2 et ATF 133 V 196 consid. 1.2). La loi sur la procédure
administrative ne prévoyant pas de règles relatives à la durée des délais
fixés par les autorités, il y a lieu de leur reconnaître une grande marge
d’appréciation en ce domaine – ce que la formulation potestative de
l’art. 22 al. 2 PA tend également à confirmer s’agissant de la prolongation
d’un délai initialement imparti – dans les limites du respect des principes
de la proportionnalité et de la bonne foi. Lors de la prolongation d’un délai,
l’autorité doit veiller à observer les intérêts des parties tout en écartant les
agissements qui auraient pour conséquence de ralentir indûment le cours
normal de la procédure ; l’autorité décide ainsi en tenant compte de l’objet
du litige, des intérêts en cause, des caractéristiques de la procédure et de
l’égalité de traitement des parties (cf. arrêt du TF 1A.94/2002 du 2 juillet
2002 consid. 3.1). Afin de garantir cette dernière, l’autorité peut uniformiser
sa pratique en établissant des directives ou règlements en la matière. En
l’absence de telles mesures, seule une première prolongation de délai, de
même durée que celui initialement fixé, est en principe accordée, lorsque
le requérant ou son mandataire fait valoir des motifs plausibles, parmi
lesquels figurent notamment le service militaire ou civil, la surcharge de
travail, les difficultés de communication entre mandant et mandataire, la
mort d’un parent proche, la difficulté de l’objet du litige ou un séjour à
l’étranger (cf. PATRICIA EGLI, in : Praxiskommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren, 2e éd. 2016, art. 22 PA p. 478 no 21 ; URS PETER
CAVELTI, in : Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, 2e éd. 2018, art. 22 PA p. 349 no 15). Les
prolongations de délai supplémentaires sont octroyées pour des durées
plus courtes, pour autant qu’une dérogation ne s’impose pas compte tenu
de l’existence d’éléments pertinents et imprévisibles. De même, lorsque
l’autorité avise expressément une partie qu’elle ne lui accordera pas de
prolongation de délai supplémentaire, seule une exception pour des cas
d’urgence avérés peut être prise en considération (cf. ATF 129 II 497
consid. 2.3 à 2.5). En cas de refus de prolongation du délai, l’autorité
octroie au requérant un délai de grâce – par définition de courte durée, à
savoir généralement de trois jours – en vue de lui permettre de déposer
l’acte requis, à moins qu’il n’ait été averti auparavant qu’aucune
prolongation de délai supplémentaire ne lui serait accordée et que les
motifs avancés à l’appui d’une nouvelle demande sont insuffisants
(cf. CAVELTI, op. cit., art. 22 PA p. 350 no 17) ; en tous les cas, si elle a omis
de signaler les conséquences de l’inobservation du délai à la partie,
l’autorité est tenue d’accorder un délai de grâce en cas de refus de
prolongation de délai (art. 23 PA).
B-3938/2013
Page 30
4.2.2 En matière de délais, la Comco a uniformisé sa pratique dans un
document intitulé « Note : Délais dans les procédures de droit cartellaire »,
disponible en ligne (cf. /documentation/communications---notes-explicatives.html >, consulté le
30 octobre 2019). Il en ressort, en particulier, que le délai indicatif pour se
déterminer sur la proposition du secrétariat est de 30 jours (cf. point 12),
que la durée maximale de la première prolongation correspond à la durée
du premier délai imparti (cf. point 19) et qu’il n’existe pas de droit à une
prolongation de délai supplémentaire, celle-ci n’étant accordée que de
manière très restrictive pour des motifs de force majeure (cf. point 21) et
pour une durée fixée selon les circonstances du cas d’espèce.
4.2.3 En l’espèce, la recourante a été informée, lors de l’admission de sa
première prolongation de délai, qu’une seconde prolongation ne serait en
principe pas admise ; la note relative aux délais dans les procédures du
droit cartellaire lui a, par ailleurs, été remise à cette occasion (cf. acte 637).
La recourante a ainsi été clairement avisée qu’une seconde prolongation
ne lui serait pas accordée, sauf circonstance exceptionnelle. La note de
l’autorité inférieure ne fait en outre que préciser la pratique développée par
la jurisprudence (cf. ATF 129 II 497 consid. 2.3 à 2.5). Toutefois, bien
qu’instruite de la pratique de l’autorité inférieure, la recourante n’a, à l’appui
de sa seconde demande de prolongation de délai, fait valoir qu’une
insuffisance de temps ; or, un tel motif ne correspond manifestement pas à
la notion de force majeure ou d’urgence développée par la jurisprudence
et la pratique de l’autorité inférieure. Celle-ci a néanmoins partiellement
admis la demande de la recourante en lui accordant une ultime
prolongation de dix jours, portant à 70 jours le délai imparti à celle-ci pour
se déterminer sur la proposition de décision.
Au terme de ce délai, la recourante a déposé des déterminations d’une
soixantaine de pages accompagnées de plusieurs annexes ; elle a ensuite
été entendue par la Comco et s’est encore spontanément déterminée
en janvier 2013. En définitive, il ne ressort ni des écritures ni des pièces au
dossier que la recourante eût été empêchée, en raison du délai imparti, de
présenter des éléments essentiels ni n’a vu ceux-ci écartés en raison de
leur tardiveté.
Il suit de là que l’admission partielle de la seconde prolongation de délai de
la recourante est conforme à l’art. 22 al. 2 PA. Ce faisant, l’autorité n’a pas
altéré le droit d’être entendu de la recourante ; ce grief doit dès lors être
rejeté.
B-3938/2013
Page 31
4.3 La recourante invoque enfin une violation de son droit d’être entendu
et de l’art. 28 PA, dès lors que l’autorité inférieure lui oppose la tabelle de
Diffulivre et les conditions de vente d’Hachette Livre sans lui avoir transmis
préalablement le contenu essentiel de ces documents couverts par des
secrets d’affaires. L’autorité inférieure expose qu’elle est tenue de
préserver les secrets d’affaires des parties et qu’elle ne pouvait, pour ce
motif, transmettre ces pièces à la recourante. Néanmoins, elle considère
avoir résumé dans sa décision lesdits documents de sorte que celle-ci a
pu prendre connaissance du contenu essentiel de ceux-ci et faire valoir ses
droits.
4.3.1 Conformément à l’art. 27 al. 1 let. b PA, l’autorité ne refuse la
consultation de pièces que lorsque des intérêts privés importants – en
particulier ceux de parties adverses – exigent que le secret soit gardé. Un
tel refus ne peut toutefois s’étendre qu’aux pièces qu’il y a lieu de garder
secrètes (art. 27 al. 2 PA). Outre la pesée des intérêts commandée par
l’art. 27 al. 1 let. b PA, l’art. 28 PA prévoit qu’une pièce dont la consultation
a été refusée à une partie ne peut être utilisée à son désavantage que si
l’autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le contenu essentiel
se rapportant à l’affaire et lui a donné l’occasion de s’exprimer ainsi que de
fournir des contre-preuves. Dite disposition assure aux parties la possibilité
d’exercer leur droit d’être entendus tout en préservant les secrets d’affaires
d’une partie (cf. VINCENT MARTENET, in : Commentaire romand, Droit de la
concurrence, 2e éd. 2013, art. 25 LCart p. 1207 no 49 s. ; arrêt du TF
2A.586/2003 et 2A.610/2003 [causes jointes] du 1er octobre 2004
consid. 6.5 s.).
Il sied de rappeler que la violation du droit d’être entendu, en tant que
garantie constitutionnelle de caractère formel, entraîne en principe
l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de
succès du recours sur le fond. Néanmoins, exceptionnellement, lorsque la
violation du droit d’être entendu ne s’avère pas particulièrement grave,
celle-ci peut être guérie si la partie lésée dispose de la possibilité de se
prononcer devant une instance dont la cognition est similaire à celle de
l’instance inférieure (cf. ATF 132 V 387 consid. 5.1 ; KÖLZ/HÄNER/
BERTSCHI, op. cit., no 548 p. 193).
4.3.2 En transmettant le contenu essentiel des pièces couvertes par des
secrets d’affaires seulement dans la décision attaquée, l’autorité inférieure
a violé le droit d’être entendu de la recourante. Il sied de relever que la
recourante a toutefois pu se déterminer sur le contenu essentiel de
celles-ci dans le cadre de la présente procédure de recours et que le
B-3938/2013
Page 32
tribunal possède un pouvoir d’examen identique à celui de l’autorité
inférieure. Quant aux pièces concernées, elles ont servi à établir le
fonctionnement contractuel de la diffusion et de la distribution de livres en
Suisse de façon générale ; le système de distribution particulier de la
recourante a, quant à lui, été examiné au moyen d’éléments de preuve se
rapportant précisément à celle-ci.
Partant, la violation du droit d’être entendu de la recourante ne s’avère pas
particulièrement grave. Il s’ensuit que dite violation a été réparée.
5. Notion d’accord en matière de concurrence (art. 4 al. 1 LCart)
L’objet principal de la présente procédure consiste à déterminer si c’est à
juste titre que l’autorité inférieure a conclu que le système de distribution
de la recourante réalisait, entre 2005 et 2011, les conditions d’application
de la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart, sans que celle-ci ne puisse être
renversée et que l’examen subsidiaire de l’affectation notable de la
concurrence mène à la conclusion que le système de distribution de la
recourante a notablement affecté la concurrence pendant la période visée
par l’enquête, tant sur le plan qualitatif que quantitatif, sans qu’aucun motif
d’efficacité économique ne justifie sa nécessité.
La question litigieuse qu’il convient d’examiner préliminairement est dès
lors celle de savoir si, pour la période en cause, la recourante a été partie
à des accords verticaux en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1
LCart, condition indispensable à l’application de l’art. 5 LCart, et par
conséquent, à la condamnation de la recourante selon l’art. 49a LCart pour
participation à des accords illicites.
5.1 Pour être en présence d’un accord en matière de concurrence, deux
conditions doivent être réunies selon le texte de l’art. 4 al. 1 LCart : il faut
d’une part un accord et, d’autre part, que celui-ci vise ou entraîne une
restriction à la concurrence (cf. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI
REINERT, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013,
art. 4 al. 1 LCart p. 220 no 1).
Des accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart peuvent exister non seulement
entre entreprises de même rang (accord horizontaux), mais aussi entre
entreprises de différents échelons du marché (accords verticaux ; cf. ATF
129 II 18 Sammelrevers consid. 4). Plusieurs formes d’accords sont
mentionnées à l’art. 4 al. 1 LCart, à savoir les conventions, avec ou sans
force obligatoire, et les pratiques concertées. Il s’agit de formes
B-3938/2013
Page 33
alternatives. Partant, si l’on est en présence d’une convention obligatoire,
cela suffit pour en conclure à l’existence d’un accord, sans qu’il soit pour le
surplus nécessaire de se demander si cet accord remplit les conditions
d’une pratique concertée (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1).
L’existence d’un accord suppose une action collective, consciente et
voulue des entreprises participantes (cf. message LCart 1995, FF 1995 I
472, 544 ch. 224.1 ; ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 6.3 et 124 III 495
consid. 2a). Pour déterminer s’il y a accord, il convient d’appliquer les
règles générales figurant aux art. 1 ss CO (cf. DIMITRI ANTIPAS, Les
recommandations de prix en droit suisse et en droit européen de la
concurrence, 2014, p. 140) et d’établir quelle était la volonté réciproque et
concordante des parties, étant précisé que celle-ci peut être expresse ou
tacite (art. 1 al. 2 CO ; cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1
LCart p. 226 no 21 ; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in : Basler
Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 4 al. 1 p. 166 no 83). Les déclarations
et manifestations de volonté entre cocontractants doivent être interprétées
conformément au principe de la confiance (art. 18 CO), sans s’arrêter aux
termes retenus par les parties (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1).
En outre, il résulte du concept même d’accord que deux entreprises
participantes au moins sont nécessaires pour remplir les exigences de la
définition contenue à l’art. 4 al. 1 LCart (cf. arrêt B-5685/2012 précité
Altimum consid. 4.1) ; la conclusion d’un accord nécessite donc la
participation d’au moins deux entreprises jouissant d’une indépendance
économique et organisationnelle (cf. MARTENET/KILLIAS, op. cit., art. 2
LCart p. 153-155 no 30-35 ; LEHNE, op. cit., art. 2 p. 84 s. no 27-29).
5.2 Pour retenir l’existence d’un accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, il faut
encore que celui-ci vise ou entraîne une restriction à la concurrence. On
entend par là toute atteinte au libre jeu de l’offre et de la demande. Il faut
donc qu’un accord affecte en plus un paramètre de concurrence, à savoir
le prix, la quantité, la qualité, le design d’un produit ou d’un service, le
service au client, les conditions commerciales appliquées ou encore les
canaux d’écoulement ou d’approvisionnement (cf. AMSTUTZ/CARRON/
REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 244 ss no 72 ss ; NYDEGGER/NADIG,
op. cit., art. 4 al. 1 p. 158 et 162 no 42 et 63).
Un accord a pour objet une restriction à la concurrence lorsqu’il a pour but
d’influencer un ou plusieurs paramètres concurrentiels, dont la gestion
incombe en principe individuellement aux entreprises sur le marché.
L’intention subjective des parties est sans pertinence, dans la mesure où,
B-3938/2013
Page 34
objectivement, selon le contenu de l’accord et le paramètre concurrentiel
visé, l’accord est de nature à entraver ou supprimer l’exercice de la
concurrence sur le paramètre en question (cf. arrêt B-5685/2012 précité
Altimum consid. 4.1). Par conséquent, dans le cas d’une restriction par
objet, il ne sera pas nécessaire d’examiner les effets de l’accord.
En revanche, si l’on ne peut pas établir que l’accord vise une restriction de
la concurrence, une analyse des effets de l’accord sur le marché sera
nécessaire afin de déterminer s’il tombe ou non sous le coup de l’art. 4 al. 1
LCart. Il suffit d’établir un effet sur le marché ainsi que le rapport de
causalité, naturelle et adéquate, entre cet effet et la coordination entre
participants. Si la restriction à la concurrence est due à des facteurs
exogènes, il n’y a pas d’accord en matière de concurrence. Les effets
restrictifs de concurrence peuvent être présents, futurs ou passés (cf. arrêt
du TAF B-8399/2010 du 23 septembre 2014 Baubeschläge Siegenia
consid. 5.3.2.5 ss ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart
p. 247 s. no 83 ss ; NYDEGGER/NADIG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 163 ss
no 67 ss ; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im
Kartellrecht, 2003, p. 217 ; ANTIPAS, op. cit., p. 276).
5.3 Afin d’éviter un isolement du marché suisse et garantir la sécurité du
droit, la règlementation et la pratique suisses en matière de concurrence
se veulent euro-compatibles (cf. Deiss BO 2003 E 328 ss) ; elles s’inspirent
ainsi du droit et de la pratique au sein de l’Union européenne, sans pour
autant qu’il ne s’agisse là d’une reprise automatique dans l’ordre juridique
suisse (cf. consid. VII CommVert ; ATF 144 II 246 Altimum consid. 13.3 et
143 II 297 Gaba consid. 6.2.3 ; arrêts B-5685/2012 précité Altimum
consid. 4.2.1 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 167 ss ;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 222 s. no 7). L’art. 4
al. 1 LCart présente à cet égard des points de convergence et de
divergence avec l’art. 101 par. 1 de la version consolidée du traité sur le
fonctionnement de l’Union européenne, signé à Lisbonne le 13 décembre
2007, JO C 326/47 du 26 octobre 2012 (ci-après : TFUE), lequel a la teneur
suivante :
« Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre
entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques
concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres
et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le
jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui
consistent à : a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente
ou d'autres conditions de transaction, b) limiter ou contrôler la production, les
débouchés, le développement technique ou les investissements, c) répartir les
marchés ou les sources d'approvisionnement, d) appliquer, à l'égard de
B-3938/2013
Page 35
partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations
équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence,
e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires,
de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages
commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats ».
En relation avec la définition d’un accord en matière de concurrence, les
divergences entre les deux ordres juridiques ne sont en grande partie
qu’apparentes (sauf pour les décisions d’associations d’entreprises), le
législateur suisse ayant, comme déjà dit, exprimé son intention d’adopter
une réglementation euro-compatible (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op.
cit., art. 4 al. 1 LCart p. 222 no 7). La Commission européenne a édicté des
lignes directrices exposant les principes sur lesquels se fonde
l’appréciation des accords verticaux au regard de l’art. 101 TFUE (ch. 1 de
la communication de la Commission du 10 mai 2010 concernant les lignes
directrices sur les restrictions verticales, JO C 130/1 du 19 mai 2010
[ci-après : les lignes directrices]).
6. Relations avec les partenaires de distribution
Ceci étant, il s’agit de déterminer si le système de distribution de la
recourante a impliqué, durant la période de l’enquête, la conclusion
d’accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, en tenant compte, le cas échéant
du privilège de groupe.
6.1 L’autorité inférieure a retenu que l’engagement de « prendr[e] toutes
mesures utiles afin que l’exclusivité [de la recourante] soit respectée »
n’était pas couvert par le privilège de groupe, puisqu’il commandait que le
groupe MP prenne les mesures nécessaires non seulement au sein du
groupe, mais également à l’extérieur de celui-ci dans le but de protéger
l’exclusivité de la distribution concédée à la recourante en Suisse. Elle
estimait que dit engagement impliquait nécessairement des mesures
envers des tiers visant à empêcher les ventes passives. Partant,
s’appuyant sur la décision Kodak, elle a retenu que la recourante avait été
partie à un système de distribution qui avait visé et eu pour effet de
restreindre la concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart pour les relations
qu’elle a entretenues tant avec les éditeurs MP, Tiers-MP, Tiers-Dargaud et
en distribution pure.
La recourante estime que la décision entreprise viole l’art. 4 al. 1 LCart en
tant qu’est retenue l’existence d’accords en matière de concurrence entre
des sociétés d’un même groupe. Elle fait valoir que la décision attaquée
restreint le champ d’application du privilège de groupe en tant qu’elle
B-3938/2013
Page 36
sanctionne des engagements qui font l’obligation à une autre société du
groupe de prendre toutes mesures utiles afin que l’exclusivité octroyée à
la recourante soit respectée. Elle soutient qu’une obligation intragroupe,
même si elle prévoit la mise en œuvre de mesures anticoncurrentielles,
n’est pas contraire à la loi sur les cartels. Seule la concrétisation de ces
mesures dans des contrats conclus avec des tiers peut être qualifiée
d’accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart. A ce sujet, elle allègue que l’autorité
inférieure fait une lecture erronée de la décision Kodak (cf. décision 70/332
CEE de la Commission du 30 juin 1970 relative à la procédure d’application
de l’art. 85 du traité CEE, IV/24055, Kodak, JO L 147/24 du 7 juillet 1970),
laquelle se réfère à des contrats passés avec des tiers et non aux
engagements pris à l’intérieur du groupe.
6.2 Il y a lieu de rappeler que le concept d’accord nécessite une convention
ou une pratique concertée entre au moins deux entreprises indépendantes
l’une de l’autre (art. 2 LCart ; ch. 9 pt 2 de la note explicative ; cf. arrêt B-
5685/2012 précité Altimum consid. 4.1), c’est-à-dire jouissant d’une
indépendance économique et organisationnelle (cf. arrêts B-7633/2009
précité Swisscom ADSL consid. 27 ss et B-2977/2007 précité Publigroupe
consid. 4.1 ; MARTENET/KILLIAS, op. cit., art. 2 LCart p. 153-155 no 30-35 ;
LEHNE, op. cit., art. 2 p. 79 ss no 14 ss).
Lorsqu’elles sont passées entre deux sociétés appartenant au même
groupe, les ententes verticales sur les prix et sur une protection territoriale
absolue ne tombent pas dans le champ d’application de l’art. 5 al. 4 LCart,
tant que ces ententes au sein d’un groupe ne prévoient pas pour les
distributeurs en dehors du groupe des comportements verrouillant les
marchés (ch. 9 pt 2 3e phrase de la note explicative). Est, par exemple,
couvert par le privilège de groupe la redirection par une société étrangère
vers une société suisse appartenant au même groupe des commandes non
sollicitées provenant de distributeurs ou de clients finals situés en Suisse
(ch. 9 pt 2 4e phrase de la note explicative).
Ainsi, les conventions passées entre des sociétés, appartenant au même
groupe et sur lesquelles la mère exerce un contrôle effectif, ne sont pas
soumises à la loi sur les cartels dès lors que dites entités, en l’absence
d’indépendance, constituent avec leur mère une seule entreprise (cf. arrêt
du TF 2C_484/2010 du 29 juin 2012 Publigroupe consid. 3.3 non publié
dans l’ATF 139 I 72 ; arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 29 ; MARTENET/KILLIAS, op. cit., art. 2 LCart, p. 153-155 no 30-35 ;
NYDEGGER/NADIG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 175 s. no 132).
B-3938/2013
Page 37
Dans la décision Kodak (cf. décision 70/332 CEE précitée Kodak), la
Commission européenne a constaté que, indépendamment de savoir si
elles émanaient de la société mère ou de ses filles, les conditions de vente
du groupe Kodak interdisant les importations parallèles constituaient un
accord au sens de l’art. 85 du traité CEE dès lors qu’elles s’appliquaient
aux relations contractuelles entre les sociétés du groupe Kodak et leurs
partenaires contractuels situés en aval. Il ressort de dite décision que
l’utilisation de conditions de vente destinées à régler les relations
commerciales avec des tiers et visant les ventes passives constitue un
accord bien que l’obligation de les inclure dans toutes les relations
contractuelles découle d’un engagement interne au groupe. Le privilège de
groupe n’immunise ainsi pas les accords en matière de concurrence liant
une entité d’un groupe et un tiers quand bien même l’illicéité du contrat est
la conséquence du respect d’un engagement pris au sein du groupe. De
même, dans l’arrêt de la CJCE du 24 octobre 1996 C-73/95 Viho contre
Commission, Rec. 1996 I-5457, la Cour de Justice a considéré que la
répartition de différents marchés nationaux entre les filiales d’un groupe
n’était pas contraire à l’art. 85 CEE, bien qu’elle puisse produire des effets
à l’extérieur du groupe (cf. arrêt C-73/95 Viho précité point 16 ss). Il résulte
de ces décisions que le privilège de groupe s’étend à toutes les relations
internes au groupe, indépendamment de leurs effets externes, mais ne
couvre pas les accords en matière de concurrence conclus, en vertu d’une
obligation interne, entre un tiers et une entité du groupe (cf. arrêt C-73/95
Viho précité point 16 s. ; décision 70/332 CEE précitée Kodak ;
WHISH/BAILEY, op. cit., p. 97 s.). Il en va de même en droit suisse, dès lors
que l’existence d’un accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart n’est possible
qu’entre deux entités indépendantes (cf. MARTENET/KILLIAS, op. cit., art. 2
LCart p. 154 no 31 ; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht : Kommentar, vol. 1,
3e éd. 2011, art. 2 p. 77 s. no 11).
6.3 Il suit de ce qui précède que les relations commerciales entre la
recourante et d’autres sociétés appartenant au groupe MP bénéficient du
privilège de groupe et n’entrent pas dans le champ d’application de l’art. 4
al. 1 LCart. Tel n’est toutefois pas le cas des accords conclus, en vertu
d’une obligation interne, entre un tiers et une société du groupe MP. Il
convient donc d’établir si de tels accords ont effectivement été passés.
6.4 Il y a lieu de rappeler à titre préalable quelques principes procéduraux.
La procédure fédérale est essentiellement régie par la maxime inquisitoire,
ce qui signifie que l’autorité administrative constate les faits d’office et
procède, s’il y a lieu à l’administration de preuves par les moyens idoines
B-3938/2013
Page 38
(art. 12 PA, applicable par renvoi de l’art. 39 LCart). Elle définit ainsi les
faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés.
Elle oblige notamment les autorités compétentes à prendre en
considération d’office l’ensemble des pièces pertinentes qui ont été
versées au dossier.
La maxime inquisitoire doit cependant être relativisée par son corollaire :
le devoir de collaborer des parties (art. 13 PA ; cf. ATAF 2014/2
consid. 5.5.2.1 ; arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 186 ;
CLÉMENCE GRISEL, L’obligation de collaborer des parties en procédure
administrative, 2008, p. 49 s. no 142). Selon l’art. 13 al. 1 PA, les parties
sont notamment tenues de collaborer à la constatation des faits dans une
procédure où elles prennent des conclusions indépendantes (let. b) ou si
une autre loi fédérale leur impose une obligation plus étendue de
renseigner ou de révéler (let. c). A cet égard, l’art. 40 LCart fonde une
obligation de renseigner étendue des parties et des tiers concernés.
La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral est
également régie par la maxime inquisitoire en vertu de l’art. 37 LTAF.
Celle-ci est cependant quelque peu tempérée, notamment en raison du fait
qu’il ne s’agit dans ce cas pas d’un établissement des faits ab ovo. Il
convient de tenir compte de l’état de fait déjà établi par l’autorité inférieure.
Dans ce sens, le principe inquisitoire est une obligation de vérifier d’office
les faits constatés par l’autorité inférieure plus que de les établir (cf. arrêts
du TAF A-5584/2008 du 11 juin 2010 consid. 1.2.1 et A-6120/2008 du
18 mai 2010 consid. 1.3.2).
La procédure administrative fédérale est en outre régie par le principe de
la libre appréciation des preuves (art. 40 de la loi fédérale de procédure
civile fédérale [PCF, RS 273] applicable par analogie par renvoi de l’art. 19
PA). L’appréciation des preuves est libre, en ce sens qu’elle n’obéit pas à
des règles de preuve légales, prescrivant à quelles conditions le juge
devrait admettre que la preuve a abouti et quelle valeur probante il devrait
reconnaître aux différents moyens de preuve les uns par rapport aux autres
(cf. arrêt du TF 5A.12/2006 du 23 août 2006 consid. 2.3).
La procédure pouvant conduire à une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart
est une procédure administrative (cf. ATF 142 II 268 Nikon consid. 4.2.5.2
et 139 I 72 Publigroupe consid. 4.4) avec un caractère quasi-pénal (cf. ATF
143 II 297 Gaba consid. 9.1 et 139 I 72 Publigroupe consid. 2 ; arrêt du TF
2C_1017/2014 du 9 octobre 2017 Koch Group consid. 2.2). Les garanties
correspondantes des art. 6 et 7 CEDH et 30 ou 32 Cst., notamment la
B-3938/2013
Page 39
présomption d’innocence et son corollaire, le principe in dubio pro reo,
ancré aux art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH (cf. ATF 127 I 38 consid. 2a),
sont par conséquent applicables en principe (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe
consid. 2.2.2). Comme règle présidant à l’appréciation des preuves, la
présomption d’innocence est violée si le juge du fond se déclare convaincu
de fait défavorables à l’accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de
preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement,
éprouver des doutes (cf. arrêt du TF 2C_1022/2011 du 22 juin 2012
consid. 6.1 non publié). Le juge peut fonder sa conviction quant aux faits
sur la base d’un ensemble d’éléments ou d’indices convergents (cf. ATF
144 II 246 Altimum consid. 6.4.3 ; arrêts du TF 6B_298/2015 du 17 mars
2016 consid. 1.1, 6B_118/2009 et 6B_12/2011 [causes jointes] du
20 décembre 2011 consid. 7.2.2 non publié dans l’ATF 138 I 97 ; MICHAEL
TSCHUDIN, Glauben, Wissen, Zweifeln – über das Beweismass im
Kartellrecht, PJA 2014 p. 1337).
En procédure administrative, un fait est en principe tenu pour établi lorsque
le juge a pu se convaincre de la véracité d’une allégation (certitude ; volle
Überzeugung, certezza). Toutefois, il suffit parfois, selon la loi ou la
jurisprudence, que le fait en question soit rendu vraisemblable, le degré de
la preuve exigé étant celui de la vraisemblance prépondérante
(überwiegende Wahrscheinlichkeit, verosimiglianza preponderante). Le
juge retiendra alors, parmi plusieurs présentations des faits, celle qui lui
apparaît comme la plus vraisemblable. Cet allégement du degré de la
preuve est justifié par la difficulté d’accéder aux moyens de preuve, de
sorte que l’on se trouve à cet égard pour ainsi dire en état de nécessité
(Beweisnotstand) (cf. arrêts B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia
consid. 4.3.4 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 156 ss ;
TSCHUDIN, op. cit., p. 1333 ss et 1344 s.). Le Tribunal fédéral a ainsi admis
que, pour établir l’existence d’un lien de causalité (naturelle, adéquate ou
naturelle hypothétique), le juge était en droit de forger sa conviction sur la
vraisemblance prépondérante du processus causal (voire sur la simple
vraisemblance s’agissant de la causalité adéquate), dès lors que, par la
nature des choses, une preuve directe ne pouvait être apportée (cf. ATF
133 III 153 consid. 3.3 et 133 III 81 consid. 4.2.2 ; arrêt du TF 5P.166/2002
du 27 mai 2002 consid. 2 ; arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 159 ; FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. 1, 2e éd. 2016,
p. 315 ss no 1905 ss). Le Tribunal fédéral a également admis une preuve
facilitée lorsque les conditions de la règle légale constituent des faits
négatifs (déterminés ou indéterminés) (cf. ATF 139 II 451 consid. 2.4 ;
HOHL, op. cit., vol. 1, p. 327 s. no 1971 ss).
B-3938/2013
Page 40
En l’occurrence, à l’instar de la procédure administrative ordinaire, la
certitude est en principe également requise en droit des cartels suisse
(cf. arrêts du TAF B-581/2012 du 16 septembre 2016 Nikon consid. 5.5.2
et B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia consid. 4.3.2). Les
autorités de la concurrence doivent ainsi être convaincues de l’existence
des éléments constitutifs de la définition de l’accord en matière de
concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart. Les exigences liées à la preuve
ne doivent toutefois pas être exagérées lorsque, comme en l’espèce, les
faits, par leur nature, sont difficilement démontrables (cf. ATF 139 I 72
Publigroupe consid. 8.3.2). En effet, les preuves directes de l’existence
d’un accord en matière de concurrence sont en pratique très rares
(cf. PHILIPP ESTERMANN, Die unverbindliche Preiseempfehlung, 2016,
p. 216). L’appréciation doit donc se faire sur la base d’indices dans de tels
cas (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.4).
Enfin, il convient de rappeler que la maxime inquisitoire n’a aucune
influence sur la répartition du fardeau de la preuve. Ainsi, si la conviction
du tribunal n’est pas acquise sur la base des preuves à disposition, la partie
à qui incombe le fardeau de la preuve supporte les conséquences d’un
échec de la preuve (cf. arrêts du TAF A-1604/2006 du 4 mars 2010
consid. 3.5, A-1557/2006 du 3 décembre 2009 consid. 1.6 et A-680/2007
du 8 juin 2009 consid. 5). Dans le cas d’espèce, la charge et le fardeau de
la preuve de l’existence d’un accord au sens de l’art. 4 LCart incombent
aux autorités de la concurrence (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit.,
art. 4 al. 1 LCart p. 232 s. no 36).
Il s’ensuit que l’existence d’accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart entre la
recourante (ou une société du groupe MP) et des tiers, conclus en raison
d’une obligation interne au groupe, doit être établie avec certitude,
l’appréciation pouvant toutefois se faire sur la base d’indices.
6.5 En l’occurrence, la recourante est détenue à […] % par Dargaud FR,
elle-même détenue à […] % par la société Media Participations Paris SA,
laquelle chapeaute les différentes entités du groupe MP, en particulier la
société Media Diffusion, active dans la diffusion en France et en Belgique,
la société MDS, active dans la distribution en France, et la société DLS,
active dans la distribution en Belgique. La recourante forme ainsi, avec
lesdites sociétés, le groupe MP ; l’autorité inférieure ne conteste pas cet
état de fait.
Les relations commerciales entre la recourante et ses partenaires de
distribution en amont peuvent être regroupées selon quatre catégories :
B-3938/2013
Page 41
– la première lie la recourante aux éditeurs appartenant au groupe MP
(ci-après : les éditeurs MP) ;
– la deuxième lie la recourante avec des éditeurs n’appartenant pas au
groupe MP, mais qui ont confié la diffusion et la distribution de leurs
ouvrages à la société Media Diffusion, laquelle a, à son tour, chargé la
recourante de la distribution et de la diffusion de ceux-ci sur le territoire
suisse (ci-après : les éditeurs Tiers-MP) ;
– la troisième lie la recourante avec des éditeurs n’appartenant pas au
groupe MP, qui n’ont pas confié la diffusion et la distribution de leurs
ouvrages en France et en Belgique à la société Media Diffusion, mais
qui ont confié la diffusion et la distribution en Suisse de leurs ouvrages
à la recourante (ci-après : les éditeurs Tiers-Dargaud) ;
– la quatrième lie la recourante avec des éditeurs/distributeurs
n’appartenant pas au groupe MP, qui ont confié la distribution en Suisse
de leurs ouvrages à la recourante, mais non leur diffusion (ci-après :
les éditeurs/diffuseurs en distribution pure).
Par écritures du 18 avril 2012 (cf. acte 526) et du 24 janvier 2013 (cf. acte
870), la recourante a produit un tableau recensant l’ensemble des relations
commerciales qu’elle a entretenues avec ses partenaires de distribution en
amont entre 2005 et 2012. Il en ressort que, durant cette période, la
recourante a diffusé et distribué en Suisse les ouvrages de 87 éditeurs,
ainsi qu’a assuré la distribution sur le territoire suisse des ouvrages de 15
éditeurs/diffuseurs, soit un total de 102 relations commerciales. D’emblée,
il y a lieu d’exclure 2 éditeurs ([…] et […]) et 6 éditeurs/diffuseurs ([…], […],
[…], […], […] et […]) avec lesquels la recourante n’a été en relation
commerciale qu’à partir de 2012, soit en dehors de la période de l’enquête.
Sur les 94 relations commerciales restantes, il ressort des tableaux fournis
par la recourante que celle-ci diffuse et distribue en Suisse les ouvrages
de 28 éditeurs MP, de 20 éditeurs Tiers-MP, 27 éditeurs Tiers-Dargaud et
9 éditeurs/diffuseurs en distribution pure (cf. actes 526 et 870). Enfin, la
recourante n’a fourni aucune indication sur la nature de ses relations
commerciales avec 10 éditeurs.
Partant, il convient d’examiner la nature des 84 relations commerciales
pour lesquelles des renseignements ont été fournis.
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Page 42
6.5.1 S’agissant des 27 éditeurs Tiers-Dargaud (E.B._______,
E.D._______, E.E._______, E.F._______, E.G._______, E.H._______,
E.I._______, E.J._______, E.K._______, E.L._______, E.M._______,
E.N._______, E.O._______, E.P._______, E.Q._______, E.R._______,
E.S.________, E.T.________, E.U._______, E.V._______, E.W._______,
E.X._______, E.Y._______, E.Z._______, E.AA._______, E.AB._______,
E.AC._______) et des 9 éditeurs/diffuseurs en distribution pure
(E.AD._______, E.AE._______, E.AF._______, E.AG._______,
E.AH._______, E.AI._______, E.AJ._______, E.AK._______,
E.AL._______), il n’est pas contesté que l’attribution du territoire suisse à
la recourante et l’engagement pris par certains de « prendr[e] toutes
mesures utiles afin que l’exclusivité [de la recourante] soit respectée »
étaient contenus dans une convention au sens de l’art. 1 ss CO conclue
avec la recourante. Partant, lesdits engagements constituent bien un
accord. De plus, dès lors que l’ensemble de ces accords lui octroient tous
une exclusivité pour la diffusion et/ou la distribution de leurs ouvrages sur
le territoire suisse, ils affectent les canaux d’écoulement et
d’approvisionnement sur le marché du livre écrit en français. Aussi, ils
portent tous sur une restriction à la concurrence et sont donc des accords
en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart.
6.5.2 S’agissant des 20 éditeurs Tiers-MP, la recourante a rappelé, dans
le cadre de sa plaidoirie du 29 octobre 2019, que l’autorité inférieure ne
pourrait pas retenir l’existence d’accords en matière de concurrence, dès
lors que la diffusion et la distribution des ouvrages desdits éditeurs
s’effectue exclusivement à l’interne du groupe MP.
Il ressort néanmoins du dossier que Media Diffusion – qui fait partie du
groupe MP – a conclu avec 19 éditeurs (E.AM._______, E.AN._______,
E.AO._______, E.AP._______, E.AQ._______, E.AR._______,
E.AS._______, E.AT._______, E.AU._______, E.AV._______,
E.AW._______, E.AX._______, E.AY._______, E.AZ._______,
E.BA._______, E.BB._______, E.BC._______, E.BD._______ et
E.BE._______) un contrat de diffusion-distribution des ouvrages qu’ils
éditent incluant le territoire suisse (cf. acte 526). Par la suite, Media
Diffusion a confié à la recourante la diffusion-distribution exclusive desdits
ouvrages pour le territoire suisse.
Au surplus, la recourante a produit, à l’appui de son recours, une
attestation de l’éditeur E.C._______ (cf. pièce 6 de la recourante), aux
termes de laquelle il ressort que l’éditeur a confié la diffusion de ses
ouvrages en France à la société Media Diffusion, à savoir au groupe MP. Il
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s’ensuit qu’il y a lieu de considérer la nature de la relation commerciale
avec l’éditeur E.C._______ comme relevant des éditeurs Tiers-MP, et non
pas Tiers-Dargaud comme le prétend la recourante dans son tableau. La
recourante a produit le contrat passé avec E.C._______ (cf. acte 526,
p. 64), lequel contient l’engagement, à charge de cette dernière, de
« prendr[e] toutes mesures utiles afin que l’exclusivité [de la recourante]
soit respectée ».
En l’occurrence, il n’est pas contesté que les éditeurs Tiers-MP, à savoir
des éditeurs externes au groupe, ont attribués à Media Diffusion (groupe
MP) les territoires suisse, français et/ou belge, laquelle confie ensuite à
titre exclusif la diffusion et la distribution des ouvrages desdits éditeurs à la
recourante. Partant, contrairement à ce que soutient la recourante, les
relations commerciales avec les éditeurs Tiers-MP ont nécessairement
impliqué la conclusion d’accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, affectant les
canaux d’écoulement et d’approvisionnement, en Suisse, sur le marché du
livre écrit en français.
6.5.3 S’agissant des 28 éditeurs MP (E.A._______, E.BF._______,
E.BG._______, E.BH._______, E.BI._______, E.BJ._______,
E.BK._______, E.BL._______, E.BM._______, E.BN._______,
E.BO._______, E.BP._______, E.BQ._______, E.BR._______,
E.BS._______, E.BT._______, E.BU._______, E.BV._______,
E.BW._______, E.BX._______, E.BY._______, E.BZ._______,
E.CA._______, E.CB._______, E.CC._______, E.CD._______,
E.CE._______et E.CF._______), il ressort du dossier que le groupe MP est
actif dans l’édition, la diffusion et la distribution de livres en français,
principalement en France, en Suisse et en Belgique. Le système de
distribution du groupe fonctionne de la manière suivante : chaque société
de diffusion est chargée de diffuser et/ou distribuer les fonds du groupe et
les fonds externes sur un territoire spécifique (p. ex. Media Diffusion pour
la France et la Belgique ou la recourante pour la Suisse). Si la recourante
se charge elle-même de la distribution en Suisse, Media Diffusion confie
ensuite à d’autres entités du groupe la distribution de ces fonds sur les
territoires en question. En France et en Belgique, ce rôle est dévolu
respectivement à la société MDS et à la société DLS, qui font partie du
groupe MP. Quant au seul contrat produit s’agissant du territoire canadien
(cf. acte 526, page 181), il n’en ressort pas que la recourante ou une autre
société du groupe MP aurait imposé à des tiers des mesures pour faire
respecter l’exclusivité octroyée à la recourante, lequel aurait pu avoir un
effet en Suisse. De plus, contrairement à d’autres diffuseurs-distributeurs
ayant fait l’objet de la même procédure, aucun élément au dossier ne
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permet de déduire que la recourante – ou le groupe MP – soit en relation
commerciale avec des distributeurs indépendants externes au groupe,
notamment des grossistes.
Ainsi, il ressort que tant l’édition, la diffusion et la distribution des ouvrages
des éditeurs MP demeurent internes au groupe MP. Partant, la relation
directe entre la recourante et les éditeurs MP demeure couverte par le
privilège de groupe et n’a dès lors pas impliqué la conclusion d’accords au
sens de l’art. 4 al. 1 LCart. Il n’est pas non plus possible de déduire des
contrats produits par la recourante l’existence d’accords entre cette
dernière (ou une société du groupe MP) et des tiers, conclus en raison
d’une obligation interne au groupe ; il existe à tout le moins un doute trop
important sur ce point pour l’admettre, de sorte que le doute doit bénéficier
à la recourante.
6.6 En résumé, sur les 84 relations contractuelles à analyser, il y a lieu à
ce stade d’en écarter 28 (les éditeurs MP) au motif qu’elles n’ont pas
conduit à la conclusion d’accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart et de retenir
que, pour 56 d’entre elles (les éditeurs Tiers-MP, les éditeurs Tiers-
Dargaud et les éditeurs/diffuseurs en distribution pure), celles-ci ont
impliqué la conclusion d’accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, passés soit
directement avec la recourante (s’agissant des éditeurs Tiers-Dargaud et
des éditeurs/diffuseurs en distribution pure), soit indirectement avec une
autre société du groupe (s’agissant des éditeurs Tiers-MP ; cf. supra
consid. 6.3). Un tel constat ne dit encore rien sur le caractère illicite ou non
de l’accord, lequel devra être examiné sous l’angle de l’art. 5 LCart.
7. Présomption de suppression de la concurrence efficace
(art. 5 al. 4 LCart)
Les accords verticaux en matière de concurrence sont présumés entraîner
la suppression d’une concurrence efficace au sens de l’art. 5 al. 4 LCart
quand ils ont notamment pour objet l’attribution de territoires, lorsque les
ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues (accord de protection
territoriale absolue ; ch. 10 par. 1 let. b CommVert).
7.1 L’art. 5 al. 4 LCart, entré en vigueur le 1er avril 2004 (cf. RO 2004 1385,
1386), a été introduit au stade des débats parlementaires relatifs à la
révision de la loi sur les cartels de 2004. L’ajout de cette disposition est un
reflet de la discussion publique relative à la lutte contre l’îlot de cherté
suisse (Hochpreisinsel Schweiz ; cf. message du 7 novembre 2001 relatif
à la révision de la loi sur les cartels, FF 2002 1911, 1920 ss ch. 1.4.6 [ci-
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après : message LCart 2001] ; Schneider BO 2002 N 1435, Strahm BO
2002 N 1438 ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 553
no 527). L’art. 5 al. 4 LCart a ainsi introduit de nouveaux faits constitutifs
d’une infraction, dans le but d’empêcher notamment le cloisonnement du
marché suisse – en particulier, l’interdiction des ventes passives à des
distributeurs ou à des clients finals – ainsi que de favoriser la concurrence
intramarque (cf. consid. IV et ch. 10 par. 1 let. b CommVert). Cette
disposition vise, d’une part, à empêcher qu’un partenaire de distribution
soit protégé de la concurrence provenant d’autres partenaires de
distribution souhaitant vendre les produits contractuels sur le territoire qui
lui a été alloué. D’autre part, elle tend à empêcher qu’un fournisseur puisse
fixer librement des prix différents selon les territoires de distribution, dès
lors qu’un tel procédé suppose un cloisonnement du marché (cf. ROGER
ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG,
in : Kartellgesetzrevision 2003, 2004, p. 41, ci-après : Verhaltensweisen).
Selon l’ancien Conseiller aux Etats Schiesser, rapporteur de la commission
dont découle la proposition acceptée par la majorité, un contrat de
distribution par lequel un producteur s’engage auprès de ses distributeurs,
dans les territoires individuels attribués, à veiller à ce que ses distributeurs
dans les autres territoires réservés ne procèdent à aucune vente dans le
territoire attribué en question constitue, si tant est qu’il soit respecté, un
système de protection territoriale infaillible, la concurrence intramarque
étant ainsi supprimée. Selon la jurisprudence européenne, une telle
protection territoriale absolue n’existe pas si les ventes passives dans
d’autres territoires attribués sont autorisées. Un producteur n’a dès lors pas
le droit de faire figurer dans ses contrats de distribution un tel engagement.
Si des clients d’autres territoires attribués prenaient contact avec un
distributeur contractuellement lié, alors il doit être permis à celui-ci de
vendre et de livrer dans l’autre territoire attribué et il ne peut pas lui être
interdit par le producteur de procéder de la sorte (cf. Schiesser BO 2003 E
329).
L’ancien Conseiller fédéral Deiss a également déclaré, au cours des
débats relatifs à la modification de la loi sur les cartels, que les contrats de
concession exclusive (Alleinvertriebsverträge) prévoyaient une certaine
protection territoriale qui devait pouvoir rester licite aussi longtemps qu’elle
n’avait pas un caractère absolu, c’est-à-dire tant que des ventes passives
étaient possibles en dehors du territoire prévu par le contrat, soit tant que
tout commerce parallèle n’était pas impossible (cf. Deiss BO 2003 E 331).
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En d’autres termes, une protection territoriale devient absolue – et tombe
sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart – si un distributeur est empêché par le
producteur de procéder à des ventes passives dans le territoire attribué à
un autre distributeur (cf. Schiesser BO 2003 E 329, Büttiker BO 2003
E 330 ; JULIA ANNE XOUDIS, Les accords de distribution au regard du droit
de la concurrence : droit suisse et droit communautaire dans une
perspective économique, 2002, p. 35 ; GION GIGER, ‘‘Jovani’’, Urteil des
Handelsgerichts Zürich vom 17. mai 2010, sic! 10/2011 p. 574 ss). Il
s’ensuit qu’il est interdit au producteur de restreindre la concurrence
intramarque entre ses distributeurs en garantissant une protection
territoriale absolue.
7.2 L’art. 5 al. 4 LCart est inspiré du droit européen, plus précisément de
l’art. 4 let. b 1er tiret du règlement (CE) no 2790/1999 de la Commission du
22 décembre 1999 concernant l’application de l’art. 81, par. 3, du traité à
des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, JO L 336
du 29 décembre 1999 – remplacé le 1er juin 2010 par l’art. 4 let. b ch. 1 du
règlement (UE) no 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant
l’application de l’art. 101, par. 3, du Traité sur le fonctionnement de l’Union
européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques
concertées, JO L 102/1 du 23 avril 2010 (ci-après : le règlement
d’exemption par catégorie). L’art. 4 let. b ch. 1 du règlement d’exemption
par catégorie a la teneur suivante :
« L’exemption prévue à l’article 2 ne s’applique pas aux accords verticaux qui,
directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d’autres facteurs
sur lesquels les parties peuvent influer, ont pour objet : […] b) de restreindre
le territoire sur lequel, ou la clientèle à laquelle, un acheteur partie à l’accord,
peut vendre les biens ou services contractuels sans préjudice d’une restriction
quant à son lieu d’établissement, sauf s’il s’agit de : i) restreindre ses ventes
actives sur un territoire ou à une clientèle que le fournisseur s’est
exclusivement réservés ou qu’il a alloués à un autre acheteur, lorsque cette
restriction ne limite pas les ventes réalisées par les clients de l'acheteur […] ».
Les règlements d’exemption par catégorie constituent une particularité du
droit européen de la concurrence. Ils énoncent – notamment pour les
accords verticaux – les conditions auxquelles une exemption est accordée
au sens de l’art. 101 par. 3 TFUE (cf. VINCENT MARTENET/ANDREAS
HEINEMANN, Droit de la concurrence, 2012, p. 47 ss).
En adoptant l’art. 5 al. 4 LCart, le législateur n’a pas souhaité introduire un
régime plus sévère que celui aménagé par le droit européen (cf. Deiss BO
2003 E 322 ss). Il voulait en effet une réglementation matérielle identique
entre le droit suisse et le droit européen de la concurrence en lien avec les
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accords verticaux. Dès lors, il convient d’interpréter cette disposition à la
lumière du règlement d’exemption par catégorie et des lignes directrices
en tenant compte des spécificités propres à l’art. 5 al. 4 LCart (cf. ATF 143
II 297 Gaba consid. 6.2.3 ; ZÄCH, Verhaltensweisen, op. cit., p. 42 ; SILVIO
VENTURI/CHRISTOPH VONLANTHEN, Accords de distribution et droit de la
concurrence, in : Accords de distribution, 2005, p. 136 no 46). Il s’ensuit que
les contrats de distribution licites au regard du droit européen de la
concurrence doivent également être considérés comme licites en Suisse
(cf. arrêt B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.2.1).
7.3 L’application de la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart implique la
réalisation de trois prémisses.
Premièrement, ladite disposition exige l’existence d’un contrat de
distribution (ch. 6 de la note explicative ; cf. ATF 143 II 2997 Gaba
consid. 6.3.1 et 129 II 18 Sammelrevers consid. 4 ; Comco, DPC 2010
p. 65, Gaba, ch. 87 ss ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart
p. 526 et 564 ss no 379 et 586 ss ; MARC AMSTUTZ/MANI REINERT, Vertikale
Preis- und Gebietsabreden, Jusletter du 27 septembre 2004, no 28 s.). Par
contrat de distribution, il y a lieu de comprendre non seulement les contrats
de distribution à proprement parler, mais également les clauses
individuelles contenues dans d’autres contrats, tels que des contrats de
franchise ou de licence (ch. 6 de la note explicative ; cf. ATF 143 II 297
Gaba consid. 6.3.1). Il n’est pas nécessaire que le contrat de distribution
soit d’un certain type, tel qu’un contrat de distribution exclusive ou sélective
(ch. 4 CommVert ; ch. 6 de la note explicative ; cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 6.3.1).
Deuxièmement, une attribution – directe ou indirecte (ch. 6 de la note
explicative ; cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.2 ; arrêt B-581/2012
précité Nikon consid. 7.3.2) – de territoires à un ou plusieurs distributeurs
doit découler dudit contrat de distribution. La présomption de l’art. 5 al. 4
LCart s’applique expressément à la répartition des marchés sur la base de
territoires uniquement et non sur la base de la clientèle (cf. Büttiker BO
2003 E 330 ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.2 ; AMSTUTZ/REINERT, op.
cit., no 70). Ceux-ci peuvent être locaux, régionaux, suprarégionaux ou
encore nationaux (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart,
p. 566 no 594). La loi n’exige par ailleurs pas l’attribution exclusive d’un
territoire de vente à un seul distributeur (cf. arrêt B-581/2012 précité Nikon
consid. 7.3.3).
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Troisièmement, l’accord doit entraîner une exclusion des ventes par
d’autres fournisseurs agréés dans les territoires attribués (ch. 10 par. 1
let. b CommVert et ch. 6 de la note explicative ; cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 6.3.4 s.).
L’art. 5 al. 4 LCart appréhende uniquement et spécifiquement l’exclusion
des ventes passives et non tout accord quelconque de cloisonnement du
marché (Marktabschottung) (cf. Couchepin BO 2002 N 1434 ss).
L’interdiction des ventes actives ne tombe ainsi pas dans le champ
d’application de la présomption (ch. 10 par. 1 let. b CommVert a contrario ;
cf. Schiesser BO 2003 E 329 ss ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.4 ; arrêt
B-581/2012 précité Nikon consid. 7.3.1 ; PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER
SCHALLER, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 5 p. 437
no 554 ss ; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2e éd. 2005,
p. 226 ss no 469 ss, ci-après : Kartellrecht ; AMSTUTZ/REINERT, op. cit.,
no 70).
Par ventes passives, on entend notamment le fait de satisfaire des
demandes non sollicitées, émanant de clients individuels (clients finals ou
distributeurs) établis sur le territoire alloué exclusivement par le producteur
à un autre distributeur, y compris la livraison de biens ou la prestation de
services demandés par ces clients ou l’obligation de transmettre (ch. 3
CommVert ; ch. 51 des lignes directrices ; cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 6.3.5 ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 568
no 607).
L’art. 5 al. 4 LCart s’applique donc sans équivoque à l’exclusion directe des
ventes passives, telle que l’obligation faite au distributeur de ne pas vendre
à des clients situés sur certains territoires ou de transmettre à d’autres
distributeurs les commandes provenant de clients situés sur un territoire
qui ne lui a pas été attribué (ch. 10 par. 1 let. b CommVert ; ch. 50 des
lignes directrices ; cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart
p. 569 ss no 612 ss ; ROLF H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch
Wettbewerbsrecht, 2013, p. 116 no 2.259 ; LUCAS DAVID/RETO JACOBS,
Schweizerisches Wettbewerbsrecht : eine systematische Darstellung des
Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und des Kartellgesetzes,
sowie der wettbewerbsrechtlichen Nebengesetze und der Grundsätze der
Schweizerischen Kommission für Lauterkeit in der Werbung, 5e éd. 2012,
p. 227 no 669).
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L’art. 5 al. 4 LCart s’applique également à l’exclusion indirecte des ventes
passives dans les territoires réservés (ch. 10 par. 2 CommVert ; ch. 50 des
lignes directrices ; cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.5 ;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 570 no 615 ; ZÄCH,
Kartellrecht, op. cit., p. 226 no 469 ; KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5
p. 437 no 554 ss ; CHRISTIAN KAUFMANN, Wettbewerbsrechtliche
Behandlung vertikaler Abreden, 2004, p. 142), laquelle peut être mise en
œuvre par un refus ou une réduction de primes, de bonus ou de rabais,
une réduction des quantités livrées, une limitation des livraisons à la
demande ou un arrêt des livraisons ou encore une menace de résiliation
du contrat en cas de ventes dans ces territoires réservés à d’autres
distributeurs, lorsque ces mesures entraînent un accord exprès ou tacite
entre producteur et distributeur sur le fait que des ventes passives ne
peuvent avoir lieu dans des territoires réservés. On peut encore citer une
exigence de prix plus élevés pour les produits vendus sur les territoires
réservés ainsi qu’une limitation de la part des produits, des obligations de
restituer les gains et, plus généralement, des obligations de compensation,
un refus d’accorder une garantie, une obligation d’obtenir une autorisation
ou encore des formulations équivoques ou imprécises (ch. 50 des lignes
directrices ; cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 569 ss
no 616 ss ; KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 437 s. no 554 et 569 ss).
De telles pratiques peuvent également être soutenues par des « mesures
d’accompagnement », telles qu’un système de surveillance afin de vérifier
le lieu de destination réel des marchandises livrées. A elles seules, celles-là
ne permettent toutefois pas d’établir une exclusion des ventes dans les
territoires attribués (cf. AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, op. cit., art. 5 LCart
p. 572 s. no 624).
7.4 En l’espèce, il ressort des contrats concernant les 56
éditeurs/diffuseurs pour lesquels un accord en matière de concurrence au
sens de l’art. 4 al. 1 LCart a pu être démontré (cf. supra consid. 6) que la
recourante s’est vue confié la diffusion et/ou la distribution exclusive, sur le
territoire suisse, des ouvrages édités et/ou diffusés par ses partenaires de
distribution en amont. La première et la deuxième prémisse à l’application
de la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart – relatives au contrat de distribution
et à l’attribution de territoire de distribution – sont dès lors réalisées.
Il reste à examiner si le régime d’exclusivité conféré entraîne l’interdiction,
en Suisse, des ventes passives des ouvrages de la recourante, ainsi que
des ouvrages des éditeurs dont la recourante a été chargée de la diffusion
et/ou la distribution. A cet égard, il y a lieu de préciser la notion
d’« exclusion des ventes par d’autres fournisseurs agréés » de l’art. 5 al. 4
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Page 50
LCart et de distinguer selon que l’exclusion des ventes est imposée aux
éditeurs (cf. infra consid. 8) ou à des partenaires de distribution externes
au groupe MP (cf. infra consid. 9).
8. Exclusion des ventes par les éditeurs
Les contrats passés entre la recourante et ses partenaires de distribution
en amont – à savoir les éditeurs – contiennent l’obligation pour ces derniers
d’octroyer à la recourante l’exclusivité de la diffusion et/ou de la distribution
de leurs ouvrages sur le territoire suisse et, pour certains, l’obligation, à
charge de ceux-là, de « prendr[e] toutes mesures utiles afin que
l’exclusivité [de la recourante] soit respectée ».
La recourante fait valoir que l’art. 5 al. 4 LCart ne viserait que les
restrictions imposées à un distributeur et non celles imposées aux éditeurs.
En l’occurrence, la clause en question n’imposerait aucune obligation à la
recourante. L’autorité inférieure estime que l’interprétation du texte légal
proposée par la recourante est erronée.
8.1 Il convient donc dans un premier temps de déterminer si l’art. 5 al. 4
LCart ne vise que les restrictions imposées à un distributeur et non celles
imposées aux éditeurs.
8.1.1 Selon la jurisprudence, la loi s’interprète en premier lieu selon sa
lettre (interprétation littérale). Si le texte n’est pas absolument clair, si
plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la
véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d’autres
dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du
but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation
téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort
notamment des travaux préparatoires (interprétation historique ; cf. ATF
135 II 416 consid. 2.2 et 134 I 184 consid. 5.1). Le Tribunal fédéral ne
privilégie aucune méthode d’interprétation, mais s’inspire d’un pluralisme
pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. Il ne s’écarte
de la compréhension littérale du texte que s’il en découle sans ambiguïté
une solution matériellement juste (cf. ATF 143 II 202 consid. 8.5, 142 II 80
consid. 4.1, 140 II 289 consid. 3.2 et 139 II 49 consid. 5.3.1).
8.1.2 Sous l’angle de l’interprétation littérale de l’art. 5 al. 4 LCart, le
tribunal s’intéresse à la notion de « fournisseur agréé ». Sont considérés
comme tels, le distributeur – actif sur un territoire autre que le territoire
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réservé – et ses clients, à savoir grossistes, détaillants ou autres entités
actives au niveau « wholesale » sur son territoire.
Il ressort, en effet, des versions allemande et italienne de l’art. 5 al. 4 LCart
que par « fournisseurs agréés », il convient d’entendre « distributeurs »
(Vertriebspartner, distributori). L’exclusion des ventes passives doit ainsi
être imposée à d’autres distributeurs (gebietsfremde Vertriebspartner,
distributori esterni), sous-entendu autres que le distributeur, partie au
contrat de distribution en cause, s’étant vu allouer le territoire considéré.
Cette formulation suppose dès lors que celui qui se voit interdire de
procéder à des ventes passives sur le territoire attribué est un partenaire
de distribution actif sur un autre territoire (cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 6.3.3).
Une telle interprétation ressort également des travaux préparatoires : un
producteur (Hersteller/Lieferant) a le droit de s’interdire, dans un contrat de
distribution, de livrer directement les acheteurs finals (Endabnehmer)
(ventes directes) ou d’autres distributeurs (Händler) (ventes indirectes)
dans le territoire alloué (cf. Schiesser BO 2003 E 329, Büttiker BO 2003 E
330 s.).
Elle ressort également du ch. 9 pt 1 de la note explicative, lequel précise
que l’interdiction des ventes passives imposée au fournisseur n’est pas par
elle-même couverte par la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart. De même,
selon la doctrine, les limitations de la liberté d’action du producteur ne sont
pas concernées par l’art. 5 al. 4 LCart, celui-ci visant uniquement les
restrictions de la liberté d’action du distributeur (cf. AMSTUTZ/
CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 558 s. et 577 no 557, 560 et 644 ;
AMSTUTZ/REINERT, op. cit., no 28 et 73 ; RETO JACOBS, Entwicklungen im
Wettbewerbs- und Kartellrecht, RSJ 9/2011 p. 210). Egalement en droit
européen, l’art. 4 let. b du règlement d’exemption par catégorie ne
concerne que les restrictions appliquées aux ventes de l’acheteur ou de
ses clients ; les restrictions appliquées aux ventes du fournisseur ne
constituent pas des restrictions caractérisées (ch. 50 des lignes
directrices).
8.1.3 Sont ainsi considérés comme « autre fournisseur agréé » au sens de
l’art. 5 al. 4 LCart, le distributeur – actif sur un territoire autre que le territoire
réservé – et ses clients, à savoir grossistes, détaillants ou autres entités
actives au niveau « wholesale » sur son territoire.
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8.1.4 En définitive, le contrat de distribution attribuant des territoires – ou
contrat de distribution exclusive – se caractérise par l’engagement du
producteur d’assurer au distributeur l’exclusivité des produits contractuels
en vue de leur revente dans un territoire ou à une clientèle donnée et par
l’engagement du distributeur de promouvoir lesdits produits (cf. XOUDIS,
op. cit., p. 34). L’intensité de l’exclusivité promise peut varier. Par clause
d’exclusivité simple, le producteur s’interdit de livrer les produits à toute
autre personne que le distributeur sur le territoire concerné (cf. XOUDIS, op.
cit., p. 35) et s’abstient de toute intervention dans la zone réservée à celui-
ci, cas échéant en renonçant à vendre directement aux clients du
distributeur. Le producteur devra alors transférer au distributeur toute
demande de clients se trouvant sur ce territoire (cf. CHRISTOPH MÜLLER,
Les contrats de distribution, in : Droits de la consommation et de la
distribution, 2013, p. 77 ; URS EGLI, Die Bedeutung des Kartellrechts in der
Vertragspraxis, recht 1/2014 p. 1 ss et 10 ; HOCH CLASSEN, op. cit., p. 21).
Le respect de l’exclusivité simple par le producteur relève de la nature
même du contrat de distribution exclusive (cf. arrêt du Tribunal de
commerce du canton de Zurich du 17 mai 2010 Jovani consid. 3.3.3.2 ss,
in : DPC 2010 p. 793 ss ; GIGER, op. cit., p. 574). Du point de vue du droit
de la concurrence, elle ne tombe pas sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart,
aussi longtemps que l’acheteur est libre de se fournir auprès du fournisseur
de son choix.
8.1.5 Ainsi, le Tribunal de commerce du canton de Zurich a admis que
l’engagement par lequel le producteur renonçait à opérer des ventes
passives directement aux clients finals dans le territoire attribué au
distributeur exclusif n’était pas saisi par l’art. 5 al. 4 LCart, le fait que le
producteur soit également actif dans la distribution de ses produits sur
d’autres marchés est inopérant (cf. arrêt du Tribunal de commerce du
canton de Zurich précité Jovani consid. 3.3.3.2, in : DPC 2010 p. 793 ss ;
GIGER, op. cit. p. 574 ; HOCH CLASSEN, op. cit., p. 21 ; cf. également ch. 9
note explicative CommVert).
En effet, l’art. 5 al. 4 LCart vise les accords passés entre des entreprises
occupant différents échelons du marché. A l’inverse, l’art. 5 al. 3 vise ceux
passés entre des entreprises effectivement ou potentiellement en
concurrence. En cas de double distribution – lorsque le producteur est
également actif dans la distribution de ses produits sur d’autres territoires
– l’accord possède à la fois une composante verticale et horizontale
(cf. KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 435 no 541). Toutefois, seul
l’art. 5 al. 4 LCart trouve application dans ce cas
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 557 s. no 554 ;
B-3938/2013
Page 53
KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 435 no 541), le producteur agissant
en tant qu’entreprise située en amont du distributeur (cf. ég. en droit
européen, art. 2 ch. 4 let. a et b du règlement d’exemption par catégorie).
La distinction est importante, dans la mesure où la présomption de l’art. 5
al. 3 LCart vise tout accord de répartition des marchés. Or, tel n’est pas le
cas de la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart.
De même, le législateur a prévu d’autres outils visant à interdire le
cloisonnement du marché suisse, lorsque le producteur dispose d’une
importante part de marché. Son comportement – quand bien même licite
sous l’angle de l’art. 5 al. 4 LCart – peut être interdit par l’art. 7 LCart. Or,
l’autorité a écarté cette éventualité en l’espèce, lorsqu’elle a renoncé, dans
sa décision, à formuler des griefs en application de dite disposition.
8.1.6 Il suit de là que l’art. 5 al. 4 LCart ne vise que les restrictions
imposées au distributeur, celles s’imposant au producteur – soit l’entreprise
située en amont – n’étant pas concernées par dite disposition.
8.2 Sur le marché du livre, le travail d’édition se concentre sur la production
des livres ; les parties ne le contestent pas. A l’inverse, les activités de
diffusion et de distribution se concentrent uniquement sur la
commercialisation et la distribution des livres produits par les éditeurs.
Il s’ensuit que seule l’entreprise qui édite l’ouvrage peut être considérée
comme « producteur » au sens de l’art. 5 al. 4 LCart, indépendamment de
savoir si elle se charge elle-même de la commercialisation et de la
distribution de ses ouvrages. En revanche, l’entreprise qui n’assure que la
commercialisation et la distribution d’ouvrages édités par des tiers
n’intervient qu’en qualité de distributeur, à savoir de « fournisseur agréé »
au sens de dite disposition.
8.3 Il suit de ce qui précède que, en octroyant à la recourante l’exclusivité
de la diffusion et de la distribution sur le territoire suisse de leurs ouvrages
et, pour certains, en s’engageant à « prendr[e] toutes mesures utiles afin
que l’exclusivité [de la recourante] soit respectée », les partenaires de
distribution de la recourante situés en amont ont avant tout renoncé, le cas
échéant, à opérer des ventes directes – tant actives que passives – sur le
territoire réservé. Or, un tel engagement ne tombe pas sous le coup de
l’art. 5 al. 4 LCart, dès lors que lesdits partenaires interviennent en tant
qu’éditeurs – à savoir « producteurs » – des ouvrages ainsi diffusés et/ou
distribués. Il s’agit là aussi bien des éditeurs Tiers-MP que des éditeurs
Tiers-Dargaud et des éditeurs/diffuseurs en distribution pure.
B-3938/2013
Page 54
9. Exclusion des ventes par des partenaires de distribution externes
au groupe MP
Une exclusion des ventes passives par d’autres diffuseurs-distributeurs
externes au groupe MP pourrait, en revanche, constituer une infraction à
la loi sur les cartels.
9.1 L’autorité inférieure a interprété les clauses contractuelles liant la
recourante avec ses partenaires de distribution situés en amont en ce sens
que celles-ci visaient à empêcher les ventes passives. Elle parvient à dite
conclusion en raison de l’engagement pris par certains éditeurs de
« prendr[e] toutes mesures utiles afin que l’exclusivité [de la recourante]
soit respectée en Suisse », de l’existence du droit de retour, de l’échange
d’informations entre les diffuseurs-distributeurs suisses au sein de l’ASDEL
et enfin des effets constatés à l’époque sur le marché.
La recourante conteste cette interprétation. Elle relève, en substance, que
les clauses litigieuses ne visent pas à cloisonner le marché et que
l’exclusivité concédée est justifiée économiquement. De même, elle estime
que des ventes passives étaient possibles et que c’est pour des raisons
économiques que les détaillants n’ont pas tenté de procéder à des
importations depuis la France.
9.2 Partant, il s’agit de déterminer – pour les 56 éditeurs/diffuseurs pour
lesquels l’existence d’un accord en matière de concurrence a pu être
démontré (cf. supra consid. 6), à savoir les éditeurs Tiers-MP, Tiers-
Dargaud et les éditeurs/diffuseurs en distribution pure – si les parties ont
également voulu que ceux-là s’engagent à ne pas laisser vendre, à savoir
qu’ils agissent auprès d’éventuels autres diffuseurs ou distributeurs
externes au groupe MP, afin qu’ils ne livrent pas en Suisse. En tant que la
recourante conteste avoir voulu que ses partenaires de distribution en
amont prennent l’engagement de ne pas laisser vendre, il y a lieu de
déterminer si de tels engagements peuvent être déduits d’une
interprétation desdites clauses.
9.2.1 A titre liminaire, il convient, comme pour toute disposition
contractuelle, de déterminer la volonté des parties. Le juge doit recourir en
premier lieu à l’interprétation subjective, c’est-à-dire qu’il doit rechercher la
réelle et commune intention des parties, le cas échéant empiriquement sur
la base d’indices, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations
inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la
véritable nature de la convention (art. 18 CO ; cf. ATF 133 III 675
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Page 55
consid. 3.3, 132 III 268 consid. 2.3.2, 132 III 626 consid. 3.1 et 131 III 606
consid. 4.1). Ce n’est que si le juge ne parvient pas à déterminer cette
volonté réelle des parties – parce que les preuves font défaut ou ne sont
pas concluantes – ou s’il constate qu’une partie n’a pas compris la volonté
exprimée par l’autre à l’époque de la conclusion du contrat (cf. ATF 131 III
280 consid. 3.1) – ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu’elle l’affirme
en procédure, mais doit résulter de l’administration des preuves (cf. arrêt
du TF 5A_198/2008 du 26 septembre 2008 consid. 4.1) – qu’il doit recourir
à l’interprétation objective, à savoir rechercher la volonté objective des
parties, en déterminant le sens que chacune d’elles pouvait et devait,
d’après les règles de la bonne foi, raisonnablement prêter aux déclarations
de volonté de l’autre (principe de la confiance) (cf. ATF 133 III 675
consid. 3.3, 132 III 268 consid. 2.3.2 et 132 III 626 consid. 3.1). Ce principe
permet d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son
comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime
(cf. ATF 133 III 675 consid. 3.3, 130 III 417 consid. 3.2, 129 III 118
consid. 2.5 et 128 III 419 consid. 2.2).
9.2.2 S’agissant des relations contractuelles avec les 20 éditeurs Tiers-MP,
la recourante n’a produit – sauf une exception (E.C._______) – aucun
contrat liant lesdits éditeurs au groupe MP. Elle a toutefois remis des
contrats liant la recourante avec Media Diffusion s’agissant de 8 éditeurs
(E.AM._______ [cf. acte 526, p. 29], E.AN._______ [cf. acte 526, p. 34],
E.AO._______ [cf. acte 526, p. 57], E.AP._______ [cf. acte 526, p. 67],
E.AQ._______ [cf. acte 526, p. 83], E.AR._______ [cf. acte 526, p. 97],
E.AS._______ [cf. acte 526, p. 136] et E.AT._______ [cf. acte 526,
p. 156]). Il ressort des contrats produits que les relations contractuelles
entre la recourante et Media Diffusion reposent sur la même clause
contractuelle (clause D) :
« 1.1 MEDIA DIFFUSION confie à titre exclusif à [la recourante], qui accepte,
la diffusion/distribution en Suisse des ouvrages en édition courante de librairie
en langue française, parus ou à paraître, publiés par la société [éditeur tiers]
et tels que présentés dans son catalogue grand public et sur son bon de
commande.
1.2 [La recourante] diffusera/distribuera les ouvrages édités par la société
[éditeur tiers] dont la diffusion-distribution est confiée à MEDIA DIFFUSION
dans tous les réseaux traditionnels de vente de livres de Suisse.
Ne sont pas concernés par le présent contrat les réseaux suivants : les
librairies en ligne non suisses, réseaux de vente par correspondance, les
réseaux de vente à distance, les réseaux de vente par courtage ».
B-3938/2013
Page 56
La recourante n’a pas produit les contrats la liant avec Media Diffusion
s’agissant de 11 éditeurs Tiers-MP (E.AU._______, E.AV._______,
E.AW._______, E.AX._______, E.AY._______, E.AZ._______,
E.BA._______, E.BB._______, E.BC._______, E.BD._______ et
E.BE._______) Compte tenu de la similarité entre les 8 contrats produits,
il y a aussi lieu d’admettre que les relations contractuelles entre la
recourante et Media Diffusion, s’agissant de ces 11 éditeurs reposent sur
la clause D.
Au surplus, la recourante a produit le contrat passé avec E.C._______
(cf. acte 526, p. 64), duquel il ressort que les relations entre la recourante
et l’éditeur reposent sur la clause B :
« [L’éditeur] confie [à la recourante] qui l’accepte la diffusion et la distribution
exclusives pour tous les réseaux de vente de l’intégralité de son fonds d’édition
sur le territoire suisse, aux conditions générales qui font suite.
[La recourante] s’interdit expressément de vendre les ouvrages qui lui sont
ainsi confiés en dehors de son territoire et prendra toutes mesures auprès de
sa clientèle afin que cette interdiction soit respectée.
De même, [l’éditeur] prendra toutes mesures utiles afin que l’exclusivité [de la
recourante] soit respectée ».
9.2.3 S’agissant des éditeurs Tiers-Dargaud, la recourante a produit 23
contrats (E.F._______ [cf. acte 526, p. 41], E.B._______ [cf. acte 870,
p. 32 et 35], E.G._______ [cf. acte 526, p. 44], E.H._______ [cf. acte 526,
p. 53], E.J._______ [cf. acte 526, p. 80], E.K._______ [cf. acte 526,
p. 104], E.L._______ [cf. acte 526, p. 107], E.M._______ [cf. acte 526,
p. 110], E.N._______ [cf. acte 526, p. 115], E.O._______ [cf. acte 526,
p. 118], E.R._______ [cf. acte 526, p. 146], E.U._______ [cf. acte 526,
p. 163], E.Q._______ [cf. acte 526, p. 122], E.V._______ [cf. acte 526,
p. 166], E.D._______ [cf. acte 526, p. 169], E.W._______ [cf. acte 526,
p. 172], E.X._______ [cf. acte 526, p. 175], E.Y._______ [cf. acte 526,
p. 178], E.Z._______ [cf. acte 526, p. 189], E.AA._______ [cf. acte 870,
p. 22], E.AB._______ [cf. acte 526, p. 199], E.E._______ [cf. acte 526,
p. 202] et E.AC._______ [cf. acte 526, p. 205]). Pour les 4 autres éditeurs,
elle a indiqué dans son tableau des correspondances avec les contrats
produits. Il en ressort que le contrat E.C._______ [cf. acte 526, p. 64] est
valable pour E.I._______, E.S.________ et E.T.________, et que le contrat
E.Q._______ vaut pour E.P._______ (cf. acte 526 et 870).
Il ressort des contrats produits que les relations entre la recourante et les
éditeurs Tiers-Dargaud reposent sur 5 clauses contractuelles :
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Page 57
– S’agissant du contrat E.Q._______ (cf. acte 526, p. 122), il contient la
clause A :
« 1.1 [L’éditeur] confie à titre exclusif à [la recourante], qui accepte, la
diffusion/distribution de la totalité des ouvrages en édition courante de librairie
en langue française, parus ou à paraître, publiés sous ses marques éditoriales
ou sous toutes autres marques dont il a la propriété ou l’usage et tels que
présentés dans son catalogue grand public ou sur son bon de commande en
Suisse, catalogue que [la recourante] déclare parfaitement connaître [nda :
dans quelques contrats, ‘‘déclare connaître’’].
1.2 [La recourante] diffusera/distribuera les ouvrages de [l’éditeur] en Suisse
dans tous les réseaux traditionnels de vente de livres.
Ne sont pas concernés par le présent contrat les réseaux suivants : les
librairies en ligne non suisses, réseaux de vente par correspondance, les
réseaux de vente à distance, les réseaux de vente par courtage ».
– S’agissant des contrats E.F._______ (cf. acte 526, p. 41),
E.G._______ (cf. acte 526, p. 44), E.H._______ (cf. acte 526, p. 53),
E.C._______ (cf. acte 526, p. 64), E.J._______ (cf. acte 526, p. 80),
E.K._______ (cf. acte 526, p. 104), E.M._______ (cf. acte 526, p. 110),
E.N._______ (cf. acte 526, p. 115), E.U._______ (cf. acte 526, p. 163),
E.V._______ (cf. acte 526, p. 166), E.D._______ (cf. acte 526, p. 169),
E.W._______ (cf. acte 526, p. 172), E.X._______ (cf. acte 526,
p. 175), E.Y._______ (cf. acte 526, p. 178), E.Z._______ (cf. acte 526,
p. 189), E.AB._______ (cf. acte 526, p. 199), E.E._______ (cf. acte
526, p. 202) et E.AC._______ (cf. acte 526, p. 205), ils contiennent la
clause B, déjà reproduite ci-dessus (cf. supra consid. 9.2.2).
– S’agissant du contrat E.B._______ (cf. acte 870, p. 32 et 35), il contient
la clause C :
« [L’éditeur] confie [à la recourante] qui l’accepte la diffusion et la distribution
exclusives pour tous les réseaux de l’ouvrage intitulé […] sur territoires suisse,
français, belge et canadien, aux conditions générales qui font suite.
[L’éditeur] prendra toutes mesures utiles afin que l’exclusivité [de la
recourante] soit respectée. Toutefois, l’[éditeur] a la possibilité d’acquérir des
albums avec une remise de […] % sur prix public suisse hors taxe afin d’en
offrir dans un cadre promotionnel ».
– S’agissant des contrats E.L._______ (cf. acte 526, p. 107),
E.O._______ (cf. acte 526, p. 118) et E.R._______ (cf. acte 526,
p. 146), ils contiennent la clause E :
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« [L’éditeur] confie [à la recourante], pour la Suisse, la diffusion exclusive de
l’intégralité de sa production en matière d’ouvrages, bandes dessinées, etc. et
mettra tout en œuvre pour que l’exclusivité [de la recourante] soit respectée »
– S’agissant du contrat E.AA._______ (cf. acte 870, p. 22), il contient la
clause H :
« [L’éditeur] confie [à la recourante] qui l’accepte la diffusion et la distribution
exclusives pour tous les réseaux de l’ouvrage intitulé […] sur territoires suisse,
français, belge et canadien, aux conditions générales qui font suite ».
9.2.4 S’agissant des 9 éditeurs/diffuseurs (E.AD._______, E.AE._______,
E.AF._______, E.AG._______, E.AJ._______, E.AK._______,
E.AL._______, E.AH._______ et E.AI._______) en distribution pure, la
recourante a produit 3 contrats (E.AE._______ [cf. acte 526, p. 209],
E.AH._______ [cf. acte 526, p. 224] et E.AI._______ [cf. acte 526, p. 239]).
Pour les autres éditeurs/diffuseurs, elle a indiqué dans son tableau des
correspondances avec le contrat E.AE._______.
Il ressort des 3 contrats produits que les relations entre la recourante et les
éditeurs/diffuseurs en distribution pure reposent sur la même clause
contractuelle (clause F) :
« [L’éditeur] confie [à la recourante], qui l’accepte, l’exclusivité de la
distribution dans les territoires repris à l’annexe A [le territoire suisse] des
ouvrages qu’il publie ou commercialise en langue française sous sa
marque ou sous tout autre marque dont il a la propriété ou l’usage et tels
que présentés dans son catalogue grand public ou sur son bon de
commande. Une distribution non exclusive des ouvrages publiés en
langues étrangères pourra aussi être proposée [à la recourante] ».
9.2.5 Ceci étant, il s’agirait à ce stade de rechercher en premier lieu ce que
la recourante (ou le groupe MP) et les éditeurs ont réellement voulu en
octroyant à la recourante (ou au groupe MP) la diffusion et/ou la distribution
exclusives sur le territoire suisse de leurs ouvrages, en particulier en
stipulant, dans certains contrats, que l’éditeur devrait « prendr[e] toutes
mesures utiles afin que l’exclusivité [de la recourante] soit respectée ».
9.2.5.1 A titre liminaire, il sied de rappeler que les exclusivités conférées –
notamment par les clauses A, F et H – ne tombent pas sous le coup de
l’art. 5 al. 4 LCart, pour autant qu’elles n’aient pas empêché les détaillants
de s’approvisionner auprès du fournisseur de leur choix, le producteur – à
savoir l’éditeur – demeurant libre de s’interdire de livrer lesdits détaillants.
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Page 59
Il en va de même de la clause D. Bien qu’elle soit contenue exclusivement
dans un contrat entre deux sociétés du groupe MP, elle n’est pas
problématique, aussi longtemps que les éditeurs Tiers-MP n’ont pas pris
l’engagement de ne pas laisser vendre leurs ouvrages par d’autres
diffuseurs-distributeurs externes au groupe, actifs hors du territoire réservé
à la recourante.
En effet, si les éditeurs peuvent s’interdire de livrer les détaillants suisses,
ils ne peuvent pas prendre de mesures auprès de leurs différents
fournisseurs – en particulier auprès de la recourante – ayant pour objet ou
pour effet d’empêcher les détaillants de s’approvisionner auprès du
fournisseur de leur choix.
9.2.5.2 S’agissant des clauses B, C et E, elles prévoient, d’une part,
l’engagement, pour les partenaires de distribution de la recourante situés
en amont, de « prendr[e] toutes mesures utiles afin que l’exclusivité [de la
recourante] soit respectée » en Suisse. D’autre part, la recourante s’interdit
de vendre les ouvrages qui lui sont confiés en dehors de son territoire et
s’engage à prendre toutes mesures auprès de sa clientèle afin que telle
interdiction soit respectée.
Un tel engagement repose uniquement sur un rapport bilatéral passé avec
la recourante, si bien qu’il n’impose pas encore d’obligations à des tiers,
précisément à des diffuseurs ou distributeurs agréés externes au groupe,
actifs en dehors du territoire réservé à la recourante. Il fait toutefois naître
une présomption de fait que des partenaires de distribution externes au
groupe, actifs hors du territoire suisse ont bien existés et que lesdits
partenaires ont effectivement pris des mesures afin de faire respecter
l’exclusivité de la recourante. En effet, selon le cours ordinaire des choses
et l’expérience générale de la vie, il peut être présumé que l’engagement
de « prendr[e] toutes mesures utiles afin que l’exclusivité [de la recourante]
soit respectée » a bel et bien été mis en œuvre et que ces partenaires de
distribution ont effectivement pris des mesures envers des tiers afin de faire
respecter leur engagement. Si elle facilite la preuve, cette présomption de
fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle constitue, en
définitive, une forme de « preuve par indices » que les éditeurs concernés
se sont effectivement engagés à ne pas laisser vendre et à empêcher les
ventes par des diffuseurs et/ou distributeurs externes au groupe MP, actifs
hors du territoire réservé à la recourante, ce que les parties au contrat ne
pouvaient et ne devaient, de bonne foi, ignorer. Il ne peut a fortiori en être
autrement pour les contrats passés entre la recourante et les éditeurs
Tiers-Dargaud, dès lors que ceux-ci ne font pas partie du groupe MP. Quant
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Page 60
à l’engagement de la recourante de ne pas livrer les ouvrages qui lui sont
confiés en dehors de son territoire, il constitue également un indice que,
dans le sens contraire, les éditeurs se sont engagés à ne pas laisser
vendre leurs ouvrages en Suisse par d’autres diffuseurs et/ou distributeurs
n’appartenant pas au groupe MP. Cette présomption de fait peut
néanmoins être affaiblie par des éléments apportés par les parties (cf. ATF
130 III 699 consid. 4.1 in fine ; arrêts du TAF B-581/2012 précité Nikon
consid. 7.2.2 et B-3618/2013 du 24 novembre 2016 Starticket
consid. 333 ss).
9.2.6 En résumé, sur la base des clauses contenues dans les contrats avec
les 56 éditeurs/diffuseurs pour lesquels un accord au sens de l’art. 4 al. 1
LCart a pu être démontré, il y a lieu de retenir que, pour les 31
éditeurs/diffuseurs dont le contrat contient l’une des clauses A, D, H ou F
(E.Q._______ et E.P._______ [clause A ; cf. actes 526, p. 122 et 870] ;
E.AM._______, E.AN._______, E.AO._______, E.AP._______,
E.AQ._______, E.AR._______, E.AS._______, E.AT._______,
E.AU._______, E.AV._______, E.AW._______, E.AX._______,
E.AY._______, E.AZ._______, E.BA._______, E.BB._______,
E.BC._______, E.BD._______ et E.BE._______ [clause D ; cf. actes 526
et 870] ; E.AA._______ [clause H ; cf. acte 870, p. 22] ; E.AD._______,
E.AE._______, E.AF._______, E.AG._______, E.AJ._______,
E.AK._______, E.AL._______, E.AH._______ et E.AI._______ [clause F ;
cf. acte 526, p. 209, 224 et 239, ainsi qu’acte 870]), l’exclusivité concédée
ne tombe a priori pas sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart, pour autant qu’il
n’existe toutefois pas d’autres éléments permettant de déterminer que les
éditeurs/diffuseurs concernés ont, durant la période de l’enquête, interdit à
leurs partenaires de distribution actifs hors du territoire suisse de répondre
à des demandes de détaillants suisses, ce qui sera examiné ci-après.
Quant aux 25 éditeurs dont le contrat contient l’une des clauses B, C ou E
(E.F._______, E.G._______, E.H._______, E.J._______, E.K._______,
Javes, E.N._______, E.U._______, E.V._______, E.D._______,
E.W._______, E.X._______, E.Y._______, E.Z._______, E.AB._______,
E.E._______, E.AC._______, E.I._______, E.S.________, E.T.________
et E.C._______ [clause B ; cf. actes 526 et 870] ; E.B._______ [clause C ;
cf. acte 870, p. 32 et 35] ; E.L._______, E.O._______ et E.R._______
[clause E ; cf. acte 526, p. 107, 118 et 146]), il existe une présomption de
fait que les éditeurs concernés ont pris l’engagement de ne pas laisser
vendre et d’empêcher les ventes sur le territoire réservé à la recourante
par d’autres diffuseurs-distributeurs externes au groupe MP, actifs hors de
B-3938/2013
Page 61
ce territoire. Il sied d’examiner toutefois si la recourante apporte des
éléments à même de l’affaiblir.
9.3 Il y a dès lors lieu d’examiner si d’autres éléments permettent d’affirmer,
ou à l’inverse d’infirmer, que les 56 partenaires de distribution pour lesquels
l’existence d’un accord en matière de concurrence a pu être démontrée
ont, durant la période considérée, interdit à leurs partenaires de distribution
actifs en dehors du territoire suisse – de manière directe ou indirecte – de
répondre à des commandes non sollicitées émanant du territoire suisse.
9.3.1 A cet égard, l’autorité inférieure a relevé notamment que de
nombreux diffuseurs-distributeurs avaient indiqué au cours de l’enquête
que le régime d’exclusivité était indispensable pour garantir le droit de
retour. Elle y voit une contradiction avec l’affirmation de ces mêmes
diffuseurs-distributeurs selon laquelle les détaillants suisses ont toujours
été en mesure de s’approvisionner où bon leur semblait. En effet, soit le
régime d’exclusivité n’exclut pas les ventes passives et le droit de retour
doit être agencé en conséquence pour éviter des comportements
opportunistes, soit il exclut les ventes passives et l’acceptation des retours
peut être pratiquée sans risque de tels comportements.
La recourante conteste avoir fait valoir que l’exclusivité avait pour but de
permettre le fonctionnement du droit de retour. Elle relève, par ailleurs,
qu’une simple contradiction dans l’argumentation ne saurait constituer une
preuve de la restriction des ventes passives. Elle soutient qu’il existe
plusieurs solutions pour résoudre les difficultés liées au droit de retour. La
première consisterait à cesser d’offrir ce droit, ce qu’elle ne souhaite pas ;
la deuxième consisterait à demander à un détaillant de se fournir soit
auprès du diffuseur suisse, soit auprès du diffuseur français, mais pas
auprès des deux simultanément ; la troisième consisterait à mettre en
œuvre des solutions techniques telles que le marquage ou l’étiquetage des
ouvrages, des conventions sur taux de retour ou le suivi du taux. Ces
solutions ne seraient toutefois pas infaillibles et reposeraient sur une
relation de confiance.
En l’espèce, la recourante ne prétend toutefois pas que des mesures
spéciales auraient été mises en place afin d’exercer un contrôle des retours
par rapport aux flux « aller » durant la période de référence, à savoir entre
2005 et 2011. Tel que l’affirme la recourante, une solution pour garantir le
droit de retour serait de permettre aux détaillants de choisir entre un
approvisionnement en Suisse ou un approvisionnement en France. Or, tout
laisse à penser, au contraire, que c’est la recourante elle-même qui a opéré
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un tel choix : en bénéficiant d’un régime d’exclusivité pour le territoire
suisse, elle s’est assurée que les ouvrages retournés par les détaillants
suisses avaient transité par elle lors du flux « aller ». Il existe donc un indice
selon lequel le bon exercice du droit de retour avait pour corollaire
l’existence d’un système de distribution excluant les ventes passives
depuis la France pour les fonds des éditeurs et/ou diffuseurs dont la
recourante assure la diffusion et/ou la distribution en Suisse, ceci pour
l’ensemble des 56 partenaires de distribution pour lesquels l’existence d’un
accord en matière de concurrence a pu être démontré.
9.3.2 L’autorité inférieure fournit encore un autre élément quant à la portée
du système de distribution de la recourante, à savoir le passage d’un
procès-verbal daté du 25 mai 2005 d’une réunion des diffuseurs au sein de
l’ASDEL tenue le 11 mai 2005, à laquelle a assisté notamment la
recourante. Sa teneur est la suivante :
« [Servidis] a récemment rencontré [Payot]. [Cette dernière] souhaite obtenir
l’autorisation du distributeur concerné d’aller s’approvisionner en France
lorsqu’une commande ne peut pas être honorée dans un certain délai.
A la faveur d’un tour de table, personne n’est d’accord de signer un tel
document » (cf. acte 547f, page 4).
9.3.2.1 Se fondant sur les auditions menées auprès des
diffuseurs-distributeurs suisses et de Payot à la fin de l’année 2012,
l’autorité inférieure soutient qu’il ne fait aucun doute que l’objet de la
discussion était en relation directe avec la possibilité d’effectuer des
importations parallèles de manière généralisée. L’autorité inférieure
considère en effet que, même si l’objet de la demande de Payot ne visait
que les situations de rupture de stock, les diffuseurs-distributeurs
percevaient cette démarche comme un danger pour leur système de
distribution respectif, raison pour laquelle dite demande aurait été abordée
au cours de l’assemblée des diffuseurs au sein de l’ASDEL et a donné lieu
à un tour de table. Selon l’autorité inférieure, les diffuseurs-distributeurs se
seraient dès lors entretenus sur le danger des importations parallèles, ce
qui a renforcé la capacité de leurs systèmes de distribution respectifs à
exclure toute vente passive. Elle relève encore que ceux-là ont
communiqué mutuellement, à diverses reprises, sur les dangers de voir
certains détaillants, en particulier les plus importants, augmenter la
pression sur les régimes d’exclusivité. Elle se réfère à cet égard à un autre
procès-verbal d’une réunion de l’ASDEL du 12 mars 2007 (cf. acte 547f,
page 11 s.).
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S’agissant de la séance du 12 mars 2007, la recourante indique qu’aucun
de ses représentants n’y était présent ; les discussions qui s’y sont tenues
ne pourraient dès lors lui être opposées. Concernant la séance du 11 mai
2005, elle estime ne pas être concernée par la demande faite par Payot et
avoir uniquement été informée que Servidis entendait s’opposer à dite
demande. Elle considère en outre que les propos de Servidis ne lui seraient
pas opposables et que sa situation n’était pas comparable à la sienne.
9.3.2.2 La teneur du passage en cause est pour le moins équivoque.
Entendus à ce sujet par l’autorité inférieure à la fin de l’année 2012, les
diffuseurs-distributeurs présents lors de dite séance ont pour la plupart
indiqué (s’agissant de la recourante, cf. acte 901 ligne 373), tout comme
Payot (cf. acte 913 ligne 142), que le « document » auquel il est fait
référence dans le procès-verbal n’a jamais existé, ce qui permet de douter
de la précision avec laquelle les propos tenus y ont été retranscrits et,
partant, affaiblit la valeur probante de dite pièce. Ceux-là ont en outre tous
déclaré avoir peu de souvenirs de ce point précis du procès-verbal
(s’agissant de la recourante, cf. acte 901 lignes 357 ss).
Néanmoins, Diffulivre a relaté les propos de son représentant à dite séance
comme suit : « cela était relativement flou dans sa tête […] Il ne se
souvenait pas exactement de ce qu’il s’était passé […]. Il m’a dit : oui
effectivement nous avons eu un tour de table sur les importations parallèles
mais nous ne sommes pas tombés d’accord […]. » (cf. acte 902 lignes
362 ss).
Entendue par l’autorité inférieure le 26 novembre 2012, Servidis a indiqué
qu’à la lecture de la proposition du secrétariat, elle ne se souvenait plus de
l’affaire ; elle a toutefois supposé que, si on la citait, c’est qu’elle devait
avoir tenu ces propos (cf. acte 914 lignes 435 ss). Ce nonobstant, elle a
précisé avoir déclaré lors de dite assemblée que Payot souhaitait pouvoir
s’approvisionner en France pour les ouvrages en rupture de stock. Or, elle
considère que si Payot se servait en France pour une partie de la
production, elle pouvait très bien se servir en France pour l’intégralité de la
production (cf. acte 914 lignes 451 ss), si bien que Servidis aurait déclaré
lors de la séance de l’ASDEL que, dans ce cas, elle n’existerait plus
(cf. acte 914 lignes 454 s.). Elle a ajouté que les diffuseurs-distributeurs
n’avaient pas le pouvoir d’empêcher les détaillants de se servir en France
(cf. acte 914 lignes 414 s.).
Interrogé le même jour sur ce point par l’autorité inférieure, Payot a exposé
que dite requête – également adressée à Diffulivre, Gallimard et Interforum
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– consistait à trouver avec les diffuseurs-distributeurs un « système
parallèle » pour les titres en rupture de stock, de « manière à ramener le
délai [de livraison] à quelque chose d’acceptable et raisonnable » (cf. acte
913 lignes 148 ss). Ledit délai, en général supérieur à deux semaines, était
lié aux ruptures de charge entre le moment où Payot commandait l’ouvrage
et le moment où elle le recevait. Ces ruptures étaient dues, selon Payot,
au fait qu’en général, le diffuseur suisse ne passait pas tous les jours une
commande en France et qu’il n’allait pas non plus relever la marchandise
tous les jours (cf. acte 913 lignes 166 ss). La demande de Payot tendait
ainsi à obtenir un accord de principe quant à la mise en place d’un circuit
visant à éviter les ruptures de charge. Elle déplore qu’aucun diffuseur-
distributeur n’ait pris en compte ses besoins (cf. acte 913 ligne 152).
9.3.2.3 Il y a tout d’abord lieu de relever que la valeur probante des
déclarations reportées ci-dessus doit être relativisée en raison des sept
années écoulées depuis les faits, les diffuseurs-distributeurs ayant eux-
mêmes indiqué avoir de vagues souvenirs de cette affaire. Quoi qu’il en
soit, il paraît peu vraisemblable que la demande de Payot ait porté
uniquement sur une autorisation de s’approvisionner en France pour les
cas où des titres seraient en rupture de stock auprès des diffuseurs
suisses : les librairies interrogées dans le cadre de la procédure ont quasi
toutes relevé qu’un des principaux inconvénients à se fournir en France
résidait dans des délais de livraison très longs (cf. notamment acte 909
ligne 375). Or, on peine à voir comment un approvisionnement par la
France pourrait représenter une solution alternative lorsqu’une commande
en Suisse ne peut pas être honorée dans un certain délai. A cet égard,
Servidis a indiqué lors de son audition qu’en cas de rupture de stock sur
les titres importants, les ouvrages sont déjà commandés, si bien que le
délai de livraison oscille entre un et trois jours. Pour les autres titres, le
délai peut s’étendre de dix à quinze jours (cf. acte 914 lignes 446 ss).
Néanmoins, il y a lieu de noter qu’au cours de son audition, Servidis a fait
part de son inquiétude face à une ouverture de la distribution pour les titres
en rupture de stock, craignant ainsi une généralisation de
l’approvisionnement de Payot en France et a ajouté ne pas pouvoir
l’empêcher de se servir en France (cf. acte 914 lignes 451 ss). De même,
Diffulivre a rapporté que le tour de table lors de la séance de l’ASDEL avait
porté sur la question des importations parallèles (cf. acte 902 lignes
362 ss). Or, attendu que la tenue de tels propos ne sert pas les intérêts des
diffuseurs-distributeurs, il convient de leur reconnaître une certaine force
probante. En outre, comme l’a relevé l’autorité inférieure, un passage du
procès-verbal de la réunion des diffuseurs-distributeurs au sein de l’ASDEL
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du 12 mars 2007 indique que la question des importations parallèles avait
été abordée : « [l]es diffuseurs ont appris que la [FNAC] avait entrepris des
démarches auprès de certains diffuseurs français afin de pouvoir
s’approvisionner directement à partir de la France. La plupart lui ont signifié
qu’ils n’entraient pas en matière puisqu’ils avaient un diffuseur exclusif pour
la Suisse. D’autres pensent en revanche qu’il ne faut pas couper les ponts
et négocier avec cette chaîne, dans la mesure où la [FNAC] a toujours la
possibilité de passer par la plateforme française du groupe. Les diffuseurs
suivent de près ces démarches et prendront au besoin des dispositions
appropriées » (cf. acte 547f, page 12). Ceci étant, il y a lieu d’admettre que
la problématique des importations parallèles a, d’une manière ou d’une
autre, été évoquée entre les diffuseurs-distributeurs, autant lors de
l’assemblée des diffuseurs-distributeurs au sein de l’ASDEL en 2005 qu’en
2007, ce qui constitue un indice en faveur de l’existence d’une exclusion
des ventes passives imposée par la recourante à ses partenaires de
distribution actifs sur d’autres territoires pour l’ensemble des 56 relations
commerciales pour lesquelles un accord en matière de concurrence a pu
être démontré.
9.3.3 Sur le vu de ce qui précède, il ressort que l’exercice du droit de retour
et les discussions en 2005, auxquelles a participé la recourante, entre les
diffuseurs-distributeurs au sein de l’ASDEL constituent un indice
supplémentaire de l’existence d’une interdiction des ventes passives.
S’agissant des 25 éditeurs dont le contrat contient l’engagement de
prendre toutes mesures pour assurer l’exclusivité octroyée à la recourante
(cf. supra consid. 9.2.6), ces indices renforcent la présomption de fait que
ledit engagement avait pour objet l’interdiction des ventes – tant actives
que passives – par d’autres fournisseurs agréés, actifs hors du territoire
suisse et n’appartenant pas au groupe MP. La recourante n’apporte
jusque-là aucun élément propre à affaiblir la conviction du tribunal sur ce
point.
Quant aux 31 éditeurs/diffuseurs dont le contrat ne contient pas
explicitement ledit engagement (cf. supra consid. 9.2.6), ces indices ne
suffisent pas à eux seuls à emporter la conviction du tribunal que ces
accords ont conduit à l’interdiction des ventes passives.
Il s’ensuit qu’il y a lieu de poursuivre l’analyse afin de déterminer si lesdits
accords ont, dans les faits, conduit à l’interdiction des ventes passives des
ouvrages diffusés et/ou distribués par la recourante en Suisse.
B-3938/2013
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9.4 Prise en compte des effets des accords
9.4.1 L’autorité inférieure soutient que les systèmes de distribution des
diffuseurs-distributeurs suisses, fondés sur des régimes d’exclusivité, ont
dans les faits incontestablement visé l’interdiction des ventes passives. Elle
indique en effet que, malgré la volonté d’opérer des importations parallèles,
aucun détaillant situé sur le territoire suisse n’a été en mesure d’y procéder
dans un volume conséquent durant la période sous investigation. Pour
plusieurs d’entre eux, dont la FNAC et Payot, ce seraient les systèmes de
distribution reposant sur un régime d’exclusivité qui seraient la cause de
leur échec à importer parallèlement les ouvrages de l’ensemble des
diffuseurs-distributeurs durant la période visée par l’enquête. Seule
B.A._______ serait parvenue à procéder à des importations parallèles,
grâce à la mise en place du système B.B._______, lequel repose sur des
partenariats – secrets tant pour les diffuseurs-distributeurs en France qu’en
Suisse – avec des détaillants en France. Pour B.A._______, la mise en
place d’un tel procédé aurait été commandée par les systèmes de
distribution reposant sur un régime d’exclusivité. Selon l’autorité inférieure,
l’exemple de B.A._______ serait la preuve par les faits que, durant la
période concernée, un différentiel de prix important a existé. En outre, les
tabelles de conversion de tous les diffuseurs-distributeurs contiendraient,
dans tous les cas, une majoration par rapport au taux de change. Aussi,
elle considère que des possibilités d’arbitrage significatives ont existé
durant toute la période de l’enquête, tant au niveau des prix que des
services ou de la qualité.
9.4.2 La recourante fait valoir en premier lieu que l’art. 5 al. 4 LCart ne
s’applique qu’aux contrats de distribution ayant pour objet d’exclure les
ventes passives sur le territoire attribué par d’autres fournisseurs agréés.
Ainsi, il ne pourrait être pris en compte, au stade de la prémisse de la
présomption de l’art. 5 al. 4 LCart, des effets de l’accord sur le marché –
ceux-ci devant être analysés lors du renversement de celle-là. Elle expose
que le seul fait que des ventes passives puissent être effectuées par
d’autres distributeurs suffit à exclure l’application de la présomption de
l’art. 5 al. 4 LCart ; il ne s’agit à ce stade pas de démontrer que des
importations parallèles ont effectivement eu lieu. Elle précise que
l’exclusion des ventes passives peut être directe, mais également indirecte,
dans ce cas l’accord doit produire des effets correspondant à une exclusion
directe. En l’espèce, elle soutient que les contrats incriminés ne
contiennent aucune clause qui s’apparente à une exclusion directe ou
indirecte des ventes passives. De même, il ne peut pas être déduit de
l’exclusivité concédée une restriction des ventes passives. Elle fait par
B-3938/2013
Page 67
conséquent valoir que les contrats ne sont pas présumés exclure les
ventes passives. S’agissant de l’exemple de B.A._______, elle estime que
cet état de fait ne lui est pas opposable dès lors que ce détaillant ne fait
pas partie de sa clientèle et qu’elle n’est pas citée par B.A._______ lors de
son audition. De même, elle conteste l’analyse de l’autorité inférieure
s’agissant des effets que les clauses litigieuses auraient produits, l’état de
fait retenu par l’autorité inférieure étant inexact et incomplet. Elle conteste
en particulier le différentiel de prix de 30 à 40 % entre la France et la Suisse
retenu dans la décision attaquée, celui-ci se situant, selon la recourante,
entre [environ 5] et [environ 10] % en tenant compte de la remise accordée
aux détaillants. Elle estime dès lors que cette différence de prix n’a pas
suffi à susciter des importations parallèles.
9.4.3 L’art. 5 al. 4 LCart crée une présomption de suppression de la
concurrence efficace. S’agissant des contrats de distribution attribuant des
territoires, la concurrence efficace est présumée supprimée lorsque les
ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues. Il ressort du texte
même de l’art. 5 al. 4 LCart que la réalisation de la présomption suppose
l’existence d’un accord qui interdit les ventes passives (cf. arrêt
B-506/2010 précité Gaba consid. 8.1.2 ; PETER REINERT, in: Stämpflis
Handkommentar, Kartellgesetz, 2007, art. 5 p. 70 no 33 ;
KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 437 no 557). Seul le contenu de
l’accord en question est déterminant ; la preuve des effets concrets de
l’entente sur la concurrence n’est pas nécessaire à l’application de la
présomption (cf. ATF 144 II 194 BMW consid. 4.3.2 et 143 II 297 Gaba
consid. 5.4.2 ; arrêt du TAF B-420/2008 du 1er juin 2010 Implenia
consid. 7). Les effets de l’accord, respectivement l’existence d’une
éventuelle concurrence résiduelle, ne sont en effet pas déjà à examiner au
stade de la présomption, mais seulement dans le cadre du renversement
de celle-ci (cf. arrêt B-506/2010 précité Gaba consid. 3.3.14.2 et 8.1.2).
Aussi, le seul fait que l’accord n’empêche pas les ventes passives suffit
pour que la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart ne s’applique pas à celui-ci.
Cette règle correspond à la réglementation européenne (art. 4/b 1er tiret du
règlement d’exemption par catégorie). Les entreprises participantes n’ont
dès lors pas à établir que des importations parallèles ont effectivement eu
lieu, car ce point n’est pas pertinent à ce stade de l’analyse. Le contraire
ferait dépendre l’application de l’art. 5 al. 4 à un comportement étranger à
celui des entreprises participantes, ce qui n’est pas acceptable
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 568 no 609 ;
AMSTUTZ/REINERT, op. cit., no 71 ; cf. également Deiss BO 2003 E 331 et
Schiesser BO 2003 E 329 s.).
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Page 68
Comme exposé ci-dessus, la procédure administrative fédérale est régie
par le principe de la libre appréciation des preuves (cf. supra consid. 6.4).
Partant, les effets constatés, durant la période sous investigation, sur le
marché – en particulier les défauts d’importations parallèles significatives
des ouvrages diffusés et/ou distribués par la recourante – peuvent
néanmoins constituer un indice en faveur d’une exclusion des ventes
passives et, à ce titre, être pris en considération déjà au stade de
l’établissement de la présomption. Ceux-là ne suffisent toutefois pas à eux
seuls à entraîner l’application de la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart. En
effet, un accord, qui aurait pour effet d’entraîner une suppression de la
concurrence efficace, mais qui ne réaliserait pas les conditions
d’application de l’art. 5 al. 4 LCart, serait saisi par l’art. 5 al. 1 LCart
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 488 s. no 223).
Par ailleurs, il y a lieu de relever que le Tribunal fédéral, dans son arrêt
Sammelrevers, a – dans le cadre de l’examen des conditions d’application
de la présomption – non seulement discuté de l’accord en question mais
également de la mise en œuvre et de la portée de celui-ci au regard du
droit de la concurrence (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 6.5, 6.5
2 ss et 7 ss). Le Tribunal administratif fédéral, dans son arrêt Implenia, a
de même ajouté que des éléments de fait, se rapportant aux effets de
l’entente, pourraient aussi être pertinents en cas de doute quant à
l’existence d’un accord en matière de concurrence (cf. arrêt B-420/2008
précité Implenia consid. 7).
Enfin, l’art. 4/b 1er tiret du règlement d’exemption, dont s’inspire l’art. 5 al. 4
LCart, prévoit que ne sont pas exemptés les accords verticaux qui,
directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d’autres facteurs
sous le contrôle des parties, ont notamment pour objet la restriction
concernant le territoire dans lequel l’acheteur peut vendre les biens ou
services contractuels. Lorsqu’une telle restriction caractérisée est incluse
dans un accord, il est présumé que cet accord relève de l’art. 101 par. 1
TFUE, lequel prévoit que les ententes ayant pour objet ou pour effet
d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le
marché commun sont interdites. Il est également présumé qu’il est peu
probable que cet accord remplisse les conditions énoncées à l’art. 101 par.
3 TFUE, raison pour laquelle l’exemption par catégorie ne s’applique pas.
Toutefois, les entreprises ont la possibilité de démontrer l’existence d’effets
favorables à la concurrence en vertu de l’art. 101 par. 3 TFUE dans un cas
donné (ch. 47 des lignes directrices).
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Page 69
Qualifier un accord ou une pratique de restrictif à la concurrence par son
objet équivaut en effet à une sorte de présomption, puisque, si cette nature
restrictive est établie, il ne sera pas nécessaire de rechercher quels sont
les effets de l’accord ou de la pratique en question sur la concurrence
(cf. arrêt de la CJUE du 14 mars 2013 C-32/11 Allianz Hungária Biztosító
contre Gazdasági Versenyhivatal, point 43). Un tel accord est présumé
susceptible d’avoir des effets négatifs sur le marché et constitue per se une
infraction à l’art. 101 par. 1 TFUE (cf. ANTIPAS, op. cit., p. 88). Certains
auteurs estiment toutefois que, même dans le cadre de restrictions à la
concurrence par objet, une certaine forme d’analyse des effets de l’entente
s’impose. Le caractère sensible de la restriction implique de définir le
marché pertinent et, dès lors, une certaine forme d’analyse des effets
économiques pro- et anticoncurrentiels de l’entente sur ledit marché
(cf. ANTIPAS, op. cit., p. 275). De même, un accord échappe à la prohibition
de l’art. 101 par. 1 TFUE lorsqu’il n’affecte le marché que d’une manière
insignifiante (cf. arrêts de la CJCE du 28 avril 1998 C-306/96 Javico contre
Yves Saint Laurent Parfums, Rec. 1998 I-1983 point 17, du 25 novembre
1971 C-22/71 Béguelin Import contre G.L. Import Export, Rec. 1971 949
point 16, et du 9 juillet 1969 C-5/69 Voelk contre Vervaecke, Rec. 1969 295
point 7).
Dès lors que le droit européen – qui, contrairement au droit suisse, ne
cherche pas à interdire les conséquences nuisibles d’ordre économique ou
social des accords (principe de l’abus), mais des accords en soi (principe
de l’interdiction) (cf. arrêts du TAF B-8430/2010 du 23 septembre 2014
Baubeschläge Koch consid. 7.1.3 et B-8399/2010 précité Baubeschläge
Siegenia consid. 6.1.3) – n’exclut pas de prendre en compte les effets sur
la concurrence pour déterminer si un accord a pour objet de restreindre
celle-ci, le recours aux effets constatés sur le marché est a fortiori admis
au stade de l’établissement des prémisses de la présomption de l’art. 5
al. 4 LCart.
La prise en compte des effets de l’accord au stade de l’application de l’art. 5
al. 4 LCart ne dispense pas – le cas échéant – l’autorité d’examiner
ultérieurement si la présomption est ou non renversée.
Il convient dès lors d’examiner plus avant ces effets.
9.5 Possibilités d’arbitrage
La première étape de l’analyse des effets de l’accord consiste en l’examen
des possibilités d’arbitrage. La recourante nie que de telles possibilités
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eussent existé en raison du faible différentiel de prix entre la Suisse et la
France pour les ouvrages qu’elle diffuse et distribue. A ce stade, il s’agit
uniquement de déterminer si des possibilités d’arbitrage ont existé. Dans
un deuxième temps, il s’agira d’établir si des importations ont eu lieu ou si
elles auraient pu être effectuées. Ce n’est que dans un dernier temps – s’il
est avéré que des importations n’étaient pas possibles – qu’il s’agira
d’examiner la raison pour laquelle dites importations n’ont pas été
entreprises.
Dans le cadre de l’enquête, le secrétariat a en particulier envoyé deux
questionnaires à des détaillants actifs en Suisse romande, le premier le
19 décembre 2008 (cf. acte 88 ss) et le second le 2 mars 2011 (cf. acte
343). Il a également adressé un questionnaire, en date du 31 octobre 2008,
aux 13 diffuseurs-distributeurs suisses (cf. acte 63). L’autorité inférieure a
procédé à l’audition de quatre détaillants, à savoir B.A._______ (cf. acte
911), la librairie A._______ (cf. acte 909), FNAC (cf. acte 906) et Payot
(cf. acte 913), dans la mesure où la plupart des diffuseurs-distributeurs ont
affirmé que ceux-ci avaient procédé à des importations en raison des
possibilités d’arbitrage existantes.
Il convient en premier lieu de préciser que les importations de titres non
diffusés/distribués en Suisse ne sont pas à considérer comme des
importations parallèles, dès lors que ces titres ne connaissent justement
pas de diffusion/distribution en Suisse ; un approvisionnement depuis la
France constitue ainsi le seul moyen de les obtenir.
Les réponses aux questionnaires ne sont examinées que dans la mesure
où elles contiennent des indications concrètes sur le comportement
déterminé et revêtent une valeur probante (cf. arrêts B-5685/2012 précité
Altimum consid. 4.8.4 et B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia
consid. 6.3.19). S’agissant en particulier du questionnaire du 2 mars 2011,
le secrétariat a demandé aux revendeurs, sous forme de questions à choix
multiples, s’ils avaient déjà essayé d’obtenir un livre appartenant au
catalogue de l’un des diffuseurs-distributeurs établis en Suisse sans passer
par le diffuseur-distributeur disposant du titre dans son catalogue, le cas
échéant, à combien de reprises et s’ils y étaient parvenus. Parmi les
détaillants qui ont répondu à ces questions, seuls ceux ayant déclaré (dans
le cadre du questionnaire du 9 décembre 2008) s’approvisionner en livres
francophones notamment auprès de la recourante sont pris en compte
dans l’examen ci-après.
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Il y a lieu de relever que, à la question – contenue dans le questionnaire
de décembre 2008 – de savoir s’il existait d’autres solutions
d’approvisionnement en livres écrits en français, sans passer par
l’intermédiaire des diffuseurs-distributeurs et, le cas échéant, de détailler
les avantages et inconvénients de ces solutions alternatives, ainsi que
leurs coûts, parmi les 47 détaillants ayant répondu à cette question et se
fournissant en livres francophones notamment auprès de la recourante –
et non pas 68 comme l’a soutenu la recourante durant sa plaidoirie du 29
octobre 2019 –, 14 ont répondu notamment qu’il n’était pas possible de se
fournir à l’étranger en raison des inconvénients que représente un tel
approvisionnement et 19 ont indiqué qu’il existait d’autres sources
d’approvisionnement à l’étranger, tout en exposant les inconvénients de se
fournir hors de Suisse.
Les inconvénients suivants ont été mentionnés : délais de livraison plus
longs, frais de port élevés, frais de douane, tarif administratif pour le
traitement de la TVA, frais bancaires, factures pro forma, formalités
administratives compliquées, remises accordées plus basses, livres
abîmés durant le transport, problèmes douaniers occasionnels, absence
de droit de retour ou à des conditions moins avantageuses en cas de renvoi
des livres, difficultés à trouver et à communiquer avec les éditeurs,
davantage de travail dû à la collaboration avec chaque entité individuelle
plutôt qu’avec un seul partenaire.
Quant aux avantages à se fournir à l’étranger, ces mêmes détaillants ont
indiqué qu’ils bénéficieraient d’un taux de conversion euro/franc suisse
semblable au taux de change. Certains ont toutefois ajouté que, compte
tenu des frais supplémentaires occasionnés par une commande à
l’étranger, cela reviendrait au final au même, au niveau du prix, qu’en
passant par un diffuseur-distributeur en Suisse. Quelques libraires ont
également reconnu que l’approvisionnement à l’étranger permettait, le cas
échéant, d’obtenir un livre qui n’était plus en stock en Suisse.
Enfin, plusieurs revendeurs ont souligné l’importance et la qualité du
service du réseau de diffusion-distribution suisse, en particulier pour les
libraires indépendants. La Librairie A._______ a indiqué que, même si
certains diffuseurs avaient des tabelles trop élevées, ceux-ci rendaient aux
libraires un service inestimable, leur permettant d’être performants
(cf. acte 442). A la question de savoir si elle avait entrepris des démarches
pour ouvrir un compte à l’étranger, la responsable de dite librairie a
répondu par la négative. Elle a indiqué ne pas avoir envie de faire ces
démarches, qu’elle s’était renseignée et qu’elle s’était aperçue que, pour
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Page 72
les libraires indépendants, ce serait plus cher et moins bien. Elle a
mentionné que la diffusion-distribution suisse était pour le moment
« extrêmement performante ». Elle dit craindre de ne pas arriver, en
passant par la France, à avoir des livres aussi rapidement qu’en Suisse.
Elle insiste enfin sur le fait que ce n’est pas qu’elle ne veut pas se servir en
France, mais qu’actuellement, ce serait pour les libraires indépendants
plus cher et plus long (cf. acte 909).
La FNAC a relevé que les informations données mensuellement par les
représentants suisses étaient capitales pour coller aux exigences du
marché suisse. Or, un approvisionnement en France entraînerait
inévitablement la disparition des structures suisses et des compétences
inhérentes (cf. acte 254). Trois librairies, dont Payot, entre autres raisons,
ont déclaré ne pas vouloir s’approvisionner à l’étranger pour des motifs
écologiques et éthiques. Celle-ci a indiqué qu’elle finançait, avec la FNAC,
l’équilibre économique de la distribution locale – dont bénéficient tous les
petits et moyens détaillants – en confiant aux diffuseurs-distributeurs
suisses l’ensemble de ses approvisionnements. Aussi, elle considère que
sa position de leader lui impose de ne pas mettre en péril, pour son seul
profit, le système actuel (cf. acte 129).
Il ressort des réponses fournies que les inconvénients de se fournir en
France se font particulièrement sentir chez les librairies indépendantes.
Aussi, il y a lieu de distinguer lors de l’examen des possibilités d’arbitrage
les détaillants les plus importants en Suisse – à savoir Payot et la FNAC –
des petits et moyens détaillants.
9.5.1 Tout d’abord, il y a lieu de relever que, durant la période visée par
l’enquête, les prix pratiqués sur le marché « wholesale » français étaient
inférieurs à ceux appliqués par les diffuseurs-distributeurs suisses. Comme
l’a exposé l’autorité inférieure (cf. ch. 571 de la décision attaquée), ce que
Payot a confirmé lors de son audition (cf. acte 913 lignes 662-672), la
détermination des prix au niveau « wholesale » en Suisse repose sur un
système de tabelles de conversion établies, par chaque diffuseur-
distributeur suisse, à partir du prix d’origine en euros. Bien qu’elles ne
soient pas identiques, ces tabelles contiennent toutes une majoration par
rapport au taux de change. Celle-ci a pour corollaire une remise négociée
pour chaque détaillant avec chaque diffuseur-distributeur, laquelle est plus
élevée en Suisse qu’en France. Chaque diffuseur-distributeur agit de
manière totalement indépendante sur ce point ; il n’y a pas d’entente entre
les uns et les autres sur la fixation de leurs prix (cf. ch. 571 de la décision
attaquée). Malgré les remises, les prix de référence suisses restent
B-3938/2013
Page 73
supérieurs aux prix d’achat français, ce qu’a relevé également Payot au
cours de son audition :
« Imaginons un livre à 100 en prix de vente français [indice] avec la tabelle
d’aujourd’hui on le retrouve à […] comme indice en Suisse. En France, les
librairies de qualité ont […] % de remise, ce qui veut dire que leur prix d’achat
va se retrouver à […]. Donc, ils vont acheter ledit bouquin à […]. Le même
libraire suisse de qualité va avoir une remise supérieure, c’est exact,
probablement […] % de remise […] % sur […], ça donne un prix d’achat à […].
C’est-à-dire que c’est 38 % de plus que le prix qu’une même chaîne française
peut acquérir. Et c’est exactement ce qui est en train de se passer pour la
FNAC qui […] s’approvisionnait en Suisse et […] s’approvisionne maintenant
en France. Donc elle a accès à des prix d’achat qui vont jusqu’à 40 % moins
chers que ceux auxquels elle avait accès auparavant. Ce qui veut dire qu’elle
a maintenant la totale liberté soit de développer des profits significatifs
localement, qui est quand-même une distorsion de concurrence qui lui permet
de mieux vivre, soit de jouer sur les prix de vente puisqu’il y a une totale liberté
de jouer sur les prix de vente » (cf. acte 913 lignes 662-678).
Ce différentiel de prix au niveau « wholesale » entre la Suisse et la France
est également établi par le système mis en place par B.A._______ durant
la période visée par l’enquête. Pour être en mesure de profiter des
conditions d’achat en France, le système mis en place par B.A._______
prévoit des achats par l’intermédiaire de libraires situés en France, afin de
fournir les points de vente de B.A._______ en Suisse (cf. acte 838). Ce
système démontre par-là même que, durant la période de l’enquête, le
potentiel d’arbitrage au niveau du prix l’a emporté sur celui des services
offerts par les diffuseurs-distributeurs suisses. Il importe peu, à ce stade,
de savoir si B.A._______ a tenté de s’approvisionner directement auprès
du groupe MP, en tant que le marché de référence ne couvre pas
uniquement les ouvrages diffusés-distribués par la recourante en Suisse.
Ensuite, on peut raisonnablement partir de l’idée que les volumes d’achat
que Payot et FNAC auraient hypothétiquement pu générer en recourant
aux importations parallèles (volume d’importation hypothétique) auraient
été proportionnels aux volumes de ventes réalisées par ces deux
détaillants en Suisse. Ainsi, Payot, qui détient […] % des parts de marché
« retail » suisse du livre écrit en français (cf. acte 913 ligne 95), aurait pu
réaliser environ […] des importations de livres francophones en
provenance de France. Avec ses […] % de parts de marché (cf. acte 906
lignes 15-22), la FNAC aurait pu réaliser […] desdites importations.
L’importation de marchandises se caractérise en particulier par des
économies d’échelle en relation avec le transport et le dédouanement ; une
augmentation du volume d’importation entraîne ainsi une réduction des
B-3938/2013
Page 74
coûts moyens y relatifs. Le volume d’importation hypothétique de Payot
excédant même le volume d’importation du plus grand diffuseur-
distributeur de livres écrits en français actif en Suisse (cf. ch. 606 de la
décision attaquée ; […] % de parts de marché pour Diffulivre entre 2009 et
2011), celle-ci aurait pu comparativement, en cas d’importations parallèles,
profiter d’économies d’échelle. Toutefois, dans le cadre de son audition,
Payot a estimé les coûts des importations parallèles à 10 % du prix de
l’ouvrage concerné (cf. acte 913 ligne 923).
Quant à la FNAC, avec un volume d’importation hypothétique d’environ
[…] %, elle aurait bénéficié d’économies d’échelle un peu moins fortes que
celles auxquelles Payot aurait pu prétendre. A titre comparatif, le volume
d’importation hypothétique de la FNAC correspond environ au volume
d’importation de Servidis (cf. ch. 606 de la décision attaquée ; […] % de
parts de marché entre 2009 et 2011) – troisième plus gros diffuseur-
distributeur de la branche actif en Suisse après Interforum (cf. ch. 606 de
la décision attaquée ; […] % de parts de marché entre 2009 et 2011). En
tant que la FNAC est une filiale d’un groupe français, l’exploitation d’un
centre de distribution en France aurait vraisemblablement été plus simple
pour elle que pour Payot. Aussi, on ne saurait en conclure qu’un
approvisionnement en France aurait occasionné pour la FNAC des coûts
d’importation supérieurs à ceux avancés par Payot.
Il s’ensuit que, en dessous d’un différentiel de prix au niveau « wholesale »
entre la Suisse et la France de l’ordre de 10 %, il n’est pas possible d’établir
avec certitude que les frais d’importations n’auraient pas excéder ledit
différentiel de prix. Partant, le tribunal, procédant par appréciation anticipée
des preuves, renonce à la mise en œuvre d’une expertise visant à établir
le coût des importations depuis la France. Il y a dès lors lieu de rejeter les
réquisitions de preuves en ce sens.
9.5.2 En prenant l’exemple de Payot, il peut être relevé que celle-ci a
indiqué en substance, dans sa réponse à la demande d’informations dans
le cadre de l’ouverture de l’enquête préalable en 2007, que, conformément
à la moyenne des tabelles constatée en Suisse romande, le prix public
suisse était d’environ 30 % plus élevé que le prix régulé en France (cf. acte
22, page 5). La recourante reproche à l’autorité inférieure d’avoir renoncé
à calculer et à individualiser une différence de prix pour chaque diffuseur-
distributeur. Elle estime cette dernière, s’agissant des ouvrages qu’elle
diffuse et/ou distribue, entre [environ 5] % pour un taux de remise de
[…] %, et [environ 10] % pour un taux de remise de seulement […] %.
B-3938/2013
Page 75
Dans ce contexte, il sied de déterminer au plus près le niveau des prix
« wholesale » français et suisse, en vue d’établir d’abord si lesdits
détaillants auraient eu concrètement un intérêt à procéder à des
importations parallèles.
S’agissant de la recourante, elle a produit – à l’appui de ses déterminations
sur la proposition de décision du 14 août 2012 – les tabelles qu’elle a
appliquées entre le 1er juillet 2007 et le 31 décembre 2011 (celle du
1er octobre 2011 étant encore en vigueur à ce jour-là ; cf. acte 691,
annexes 8 à 12). Cela précisé, au regard des tabelles fournies et du cours
du taux de change entre l’euro et le franc suisse durant la période de
référence (cf. statistiques du cours des devises de la Banque Nationale
Suisse [ci-après : BNS], cf. /cube/devkum?fromDate=2004-03&toDate=2011-12&dimSel=D0(M0),D1
(EUR1) >, consulté le 30 octobre 2019), il peut être retenu que la
recourante a appliqué, entre juillet 2007 et août 2009, un prix public au
niveau « retail » en Suisse de […] % en moyenne plus cher qu’en France
s’agissant des livres dont la fourchette du prix public français s’élève
jusqu’à 40 euros, soit en ce qui concerne la catégorie de livres la plus
représentative en termes de vente sur le marché français (tabelle du
1er juillet 2007 [cf. acte 691, annexe 8]). Entre septembre 2009 et juillet
2010, le prix public au niveau « retail » en Suisse était de […] % en
moyenne plus cher que son équivalent en France (tabelle du 1er septembre
2009 [cf. acte 691, annexe 9]), entre août 2010 et décembre 2010, de
[…] % en moyenne plus cher (tabelle du 1er août 2010 [cf. acte 691, annexe
10]), entre janvier 2011 et septembre 2011, de […] % en moyenne plus
cher (tabelle du 1er janvier 2011 [cf. acte 691, annexe 11]) et, entre octobre
2011 et décembre 2011, de […] % plus cher (tabelle du 1er octobre 2011
[cf. acte 691, annexe 12]). Ces augmentations moyennes des prix en
Suisse par rapport à la France durant la période où chaque tabelle a été
appliquée se déterminent de la manière suivante. Il y a d’abord lieu d’établir
un facteur de conversion moyen par tabelle fournie pour la catégorie de
livres précités (tabelles du 1er juillet 2007 : […] ; du 1er septembre 2009 :
[…] ; du 1er août 2010 : […] ; du 1er janvier 2011 : […] ; du 1er octobre 2011 :
[…]). Ensuite, il est tenu compte des taux de change mensuels moyens
entre l’euro et le franc suisse pour la période correspondante,
conformément aux statistiques du cours des devises de la BNS. Les
différences entre les facteurs de conversion moyens et les divers taux de
change entre l’euro et le franc suisse, divisées par lesdits taux mensuels,
représentent les augmentations mensuelles moyennes des prix en Suisse
par rapport à la France pour les livres jusqu’à 40 euros. De l’ensemble des
augmentations mensuelles durant la période de validité de chaque tabelle
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résultent les augmentations moyennes de […] % entre juillet 2007 et août
2009, de […] % entre septembre 2009 et juillet 2010, de […] % entre août
2010 et décembre 2010, de […] % entre janvier 2011 et septembre 2011 et
de […] % entre octobre 2011 et décembre 2011.
Aussi, le niveau des prix sur le marché « wholesale » français aurait été,
entre juillet 2007 et août 2009, [moins de 10] % inférieur à celui pratiqué
en Suisse par la recourante. Il aurait été [plus de 10] % inférieur
entre septembre 2009 et juillet 2010, [plus de 10] % inférieur entre août
2010 et décembre 2010, [plus de 10] % inférieur entre janvier 2011
et septembre 2011 et [moins de 10] % inférieur entre octobre 2011
et décembre 2011, compte tenu :
– d’un taux de remise accordé à un libraire français du niveau de Payot
sur le prix de vente en France de 40 % selon les indications, dans le
cadre de la demande d’informations précitée, de Payot (cf. acte 21,
page 5) et des allégations de la recourante (cf. ch. 117 du mémoire de
recours), qui fait état d’une remise moyenne de […] % pour l’ensemble
des librairies en France ;
– d’un taux de remise de base accordé au libraire suisse Payot sur le prix
de vente tabellisé en Suisse de maximum […] % selon les allégations
de la recourante (cf. ch. 118 du mémoire de recours) – qui fait état
d’une remise moyenne de […] % pour l’ensemble des librairies en
Suisse – nonobstant le chiffre inférieur avancé par Payot de […] %
(cf. acte 21, page 5) ;
– ainsi que du retrait de la TVA française à 5.5 % du prix payé après
déduction de la remise accordée en France et de l’ajout de la TVA
suisse à 2.5 % (à savoir le taux déterminant de TVA le plus élevé durant
la période de référence, celui-ci étant passé de 2.4 % jusqu’à fin 2010
à 2.5 % dès début 2011) sur le prix d’achat français hors TVA.
Ce montant se calcule comme suit. Après déduction de la remise de 40 %
et de la TVA française ainsi que de l’ajout de la TVA suisse, Payot aurait
payé, au regard du marché « wholesale » français, 58.3 % du prix public
français ([100 % - 40 %] / 1.055 x 1.025). Sur le marché « wholesale »
suisse, ladite librairie n’a certes payé que […] % du prix public
recommandé en Suisse par la recourante, après déduction de la remise
(plus élevée) de […] % (100 % - […] %), alléguée par la recourante. Cela
dit, le prix public suisse au niveau « retail » étant en moyenne
respectivement de […] % entre juillet 2007 et août 2009, de […] %
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entre septembre 2009 et juillet 2010, de […] % entre août 2010
et décembre 2010, de […] % entre janvier 2011 et septembre 2011, et de
[…] % entre octobre 2011 et décembre 2011 plus élevé que celui en
France pour la fourchette considérée, le prix « wholesale » à acquitter par
les détaillants suisses à la recourante totalise néanmoins :
– entre juillet 2007 et août 2009, […] % – soit […] % de […] % – du prix
public français ;
– entre septembre 2009 et juillet 2010, […] % – soit […] % de […] % – du
prix public français ;
– entre août 2010 et décembre 2010, […] % – soit […] % de […] % – du
prix public français ;
– entre janvier 2011 et septembre 2011, […] % – soit […] % de […] % –
du prix public français ;
– et entre octobre 2011 et décembre 2011, […] % – soit […] % de […] %
– du prix public français.
Dans l’ensemble, le prix requis par la recourante au niveau « wholesale »
est :
– entre juillet 2007 et août 2009, [moins de 10] % supérieur à celui que
Payot aurait payé au niveau du marché « wholesale » en France
([{…} % - 58.3 %] / 58.3 %) ;
– entre septembre 2009 et juillet 2010, [plus de 10] % supérieur à celui
que Payot aurait payé au niveau du marché « wholesale » en France
([{…} % - 58.3 %] / 58.3 %) ;
– entre août 2010 et décembre 2010, [plus de 10] % supérieur à celui
que Payot aurait payé au niveau du marché « wholesale » en France
([{…} % - 58.3 %] / 58.3 %) ;
– entre janvier 2011 et septembre 2011, [plus de 10] % supérieur à celui
que Payot aurait payé au niveau du marché « wholesale » en France
([{…} % - 58.3 %] / 58.3 %) ;
– et entre octobre 2011 et décembre 2011, [moins de 10] % supérieur à
celui que Payot aurait payé au niveau du marché « wholesale » en
France ([{…} % - 58.3 %] / 58.3 %).
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Page 78
A noter qu’il est tenu compte du taux de remise de […] % allégué par la
recourante dans son mémoire de recours – et non pas du taux de […] %
fourni par Payot en début d’enquête – ainsi que du taux de TVA suisse le
plus élevé pour l’entier de la période de l’enquête, dès lors qu’en tenant
compte de ceux-ci, l’on parvient à un différentiel de prix entre la Suisse et
la France au niveau « wholesale » inférieur à celui obtenu en prenant les
taux moins élevés, ce qui est au bénéfice de la recourante. De même, les
différents chiffres ayant été arrondis lors des différentes étapes du calcul,
il peut subsister une différence de l’ordre de 0.1 % dans le résultat
final. Dite différence n’a toutefois pas d’influence sur les conséquences
juridiques qu’il y a lieu de tirer de l’existence d’un différentiel de prix de […]
à […] % entre les prix « wholesale » français et suisse.
Le différentiel de prix de seulement [moins de 10] % ayant existé entre les
marchés « wholesale » français et suisse entre juillet 2007 et août 2009 et
celui de [moins de 10] % ayant existé entre octobre 2011 et décembre 2011
ont fortement diminué, sans toutefois les supprimer totalement, les
possibilités d’arbitrage durant ces deux périodes. En revanche, les
différentiels de prix de respectivement [plus de 10] %, [plus de 10] % et
[plus de 10] % ayant existé entre septembre 2009 et septembre 2011
confirment que des possibilités d’arbitrage suffisantes ont existé durant
cette période pour les ouvrages diffusés et/ou distribués par la recourante
en Suisse.
Quant à la période entre janvier 2005 et juin 2007, la recourante – à
l’inverse d’autres diffuseurs-distributeurs sanctionnés – n’a pas produit de
tabelles. Toutefois, dans ces différentes écritures, elle soutient que de
telles possibilités n’ont pas non plus existé entre janvier 2005 et juin 2007.
Dès lors que les éléments de preuve à même de démontrer dites
allégations ne se trouvent que dans sa sphère d’influence, il lui appartenait
de produire, conformément à son obligation de collaborer, les tabelles sur
lesquelles elle se fonde pour prétendre que des possibilités d’arbitrage
n’ont pas non plus existé entre janvier 2005 et juin 2007.
Dès lors qu’il peut être retenu que des possibilités d’arbitrage ont existé au
moins durant une partie de la période de l’enquête, soit entre septembre
2009 et septembre 2011, elles suffisent en soi à ce stade de l’analyse. Il y
aura toutefois lieu de tenir compte de l’absence de possibilités d’arbitrage
entre juillet 2007 et août 2009, ainsi qu’entre octobre 2011 et décembre
2011, dans le calcul d’une éventuelle sanction.
B-3938/2013
Page 79
9.5.3 Reste à déterminer si, pour les petits et moyens détaillants, il existait,
durant la période de l’enquête, des possibilités d’arbitrage par les prix ou
par les services. Il ressort des réponses données dans le questionnaire
envoyé aux détaillants en décembre 2008 que – parmi les détaillants
s’étant fournis notamment auprès de la recourante – ces mêmes détaillants
ont bénéficié d’un taux de conversion euro/franc suisse semblable au taux
de change. Certains ont toutefois ajouté que, compte tenu des frais
supplémentaires occasionnés par une commande à l’étranger, cela
reviendrait au final au même, au niveau du prix, qu’en passant par un
diffuseur-distributeur en Suisse. Entendue par l’autorité inférieure, le
26 novembre 2012, la Présidente des libraires indépendants au sein de
l’ASDEL et responsable de la librairie A._______, a expliqué
s’approvisionner exclusivement en Suisse, ceci pour des raisons à la fois
de commodité et économiques :
« […] Si on le fait pas [ouvrir des comptes en France], c’est parce que pour
nous, libraires indépendants, ça coûterait plus cher […] » (cf. acte 909 lignes
122-123).
« […] si j’ouvrais des comptes en France, […] mon chiffre d’affaires serait
absolument nul, je n’aurais certainement pas la remise que j’ai maintenant en
Suisse romande » (cf. acte 909 lignes 132-135).
« Mais justement, peut-être que si nous, nous n’avons pas été plus loin dans
la démarche, c’est parce que nous trouvons que pour nous, nous aimerions
mieux rester dans un système qui marche très, très bien, qui fait ses preuves
et qui pour nous est une aide à être performant » (cf. acte 909 lignes 347-350).
L’autorité inférieure a également entendu le responsable de l’enseigne
B.A._______ en date du 26 novembre 2012 (cf. acte 911), laquelle
comprenait […] points de vente en Suisse romande (cf. acte 911 lignes 70-
73). Par l’intermédiaire de différentes structures, il a poursuivi, en tant que
détaillant suisse, une stratégie visant à contourner les systèmes de
distribution prévus pour la Suisse, précisant ceci :
« [B.A._______] s’approvisionne comme ça parce que, on l’a vu, c’était le seul
moyen d’arriver à avoir la marchandise dans des conditions je dirais
‘‘normales’’ […] » (cf. acte 911 ligne 186).
« Or à l’époque, l’euro valait à peu près 1.65/1.66, des diffuseurs qui exagèrent
un petit peu étaient autour de 2.20/2.25 […] » (cf. acte 911 lignes 47-48).
Ainsi, il ressort des réponses au questionnaire envoyé en décembre 2008
que, en cas d’approvisionnement à l’étranger, les petites et moyennes
librairies doivent en particulier, en raison de leur faible volume d’achat, faire
B-3938/2013
Page 80
face à des coûts fixes unitaires importants (frais de transport, frais de
dédouanement, frais d’exploitation). Toutefois, même pour un volume
d’affaires relativement faible par rapport au marché « retail » en Suisse,
l’exemple de B.A._______ souligne l’existence de possibilités d’arbitrage
lorsque le différentiel de prix entre le taux de change effectif et les taux de
conversion des tabelles était important. Ainsi, il ne peut être exclu que des
possibilités d’arbitrage aient existé, y compris pour les petits et moyens
détaillants, lesquels auraient éventuellement pu les renforcer en
coordonnant – sans toutefois contrevenir à la loi sur les cartels – leurs
importations. En revanche, il ne peut être retenu que des possibilités
d’arbitrage ont existé pour les petits et moyens détaillants, lorsque celles-
ci n’existaient pas pour Payot et la FNAC. Aussi, il y a lieu de retenir que
des possibilités d’arbitrage ont été fortement diminuées pour les petits et
moyens détaillants entre juillet 2007 et août 2009, ainsi qu’entre octobre
2011 et décembre 2011, à savoir lorsque le différentiel de prix entre le
marché « wholesale » suisse et français était inférieur à 10 %.
9.5.4 Sur l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu de retenir que, s’agissant
de Payot et de la FNAC, des possibilités d’arbitrage par les prix ont existé
durant une partie de la période visée par l’enquête. S’agissant des petits
et moyens détaillants, des possibilités d’arbitrage par les prix ont
également existé durant une partie de la période de l’enquête, dès lors que
nonobstant un faible volume d’achat, ceux-ci pourraient notamment
coordonner leurs importations, dans les limites fixées par la loi. Il appert
ainsi que l’autorité inférieure n’a pas constaté les faits pertinents de
manière inexacte ou incomplète en retenant, dans la décision attaquée,
que des possibilités d’arbitrage ont existé durant la période visée par
l’enquête s’agissant des ouvrages diffusés et/ou distribués par la
recourante en Suisse.
9.6 Existence d’importations parallèles
Cela étant, il convient d’examiner respectivement si, sur le marché de
référence, des importations suffisantes ont été entreprises par les
détaillants durant la période considérée et si elles auraient pu l’être.
A cet égard, il y a lieu de tenir compte des réponses aux questionnaires
précités – de même que celles contenues dans les procès-verbaux
d’audition – de l’ensemble des librairies ayant indiqué s’approvisionner
auprès de la recourante. En effet, les informations fournies par les
détaillants, même s’ils n’ont individuellement pas bénéficié d’un potentiel
d’arbitrage durant la période visée, constituent néanmoins des indices
B-3938/2013
Page 81
permettant d’apprécier si des importations étaient possibles ou non à
l’époque. De même, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des
expériences des détaillants s’agissant d’importations de livres diffusés
et/ou distribués par la recourante en Suisse, peu importe que les détaillants
se soient approvisionnés ou aient tenté de le faire auprès d’un éditeur, d’un
diffuseur-distributeur étranger ou d’un autre partenaire commercial ;
l’ensemble de ces expériences peuvent en effet constituer un indice que le
système de distribution de la recourante interdisait les ventes passives.
Enfin, il y a lieu de rappeler que les importations de titres non
diffusés/distribués en Suisse ne sont pas à considérer comme des
importations parallèles, un approvisionnement en France constituant le
seul moyen de les obtenir. Aussi, les expériences des détaillants ayant
déclaré ne s’approvisionner en France que lorsque l’ouvrage n’était pas
diffusé/distribué en Suisse doivent être écartées.
9.6.1 Parmi les détaillants ayant indiqué, dans le questionnaire du 2 mars
2011 (cf. acte 343), avoir tenté de se fournir auprès d’un
« diffuseur-distributeur étranger », deux ont répondu avoir essayé, une ou
plusieurs fois, et n’avoir rencontré aucune difficulté pour le faire. Il s’agit de
la librairie D.A._______ (une fois ; cf. acte 353) et de la FNAC (une fois ;
cf. acte 411). A cet égard, il y a lieu de relever que, dans le précédent
questionnaire du 9 décembre 2008, la librairie D.A._______ avait indiqué
qu’il n’existait pas d’autres solutions pour s’approvisionner en livres
francophones que de passer par les diffuseurs-distributeurs suisses
(cf. acte 99). Il convient encore de préciser qu’en réponse à un
questionnaire du 10 décembre 2007 envoyé à quelques détaillants, la
FNAC avait expliqué qu’un approvisionnement en France pourrait
intervenir de manière très ponctuelle, notamment lorsque certaines
références étaient en rupture prolongée chez les diffuseurs-distributeurs
suisses et qu’il y avait une forte demande sur ces références (cf. acte 53).
Trois librairies, ayant tenté de se fournir à l’étranger auprès d’un
diffuseur/distributeur, ont en revanche renoncé à obtenir le livre au vu des
difficultés s’étant présentées à elles. Il s’agit de la librairie D.C._______,
laquelle a expliqué que « en tant que libraires suisses, nous sommes à
chaque fois sommés de passer commande auprès du fournisseur suisse
avec lequel l’éditeur concerné a un contrat » (cf. acte 473) ; de la librairie
D.D._______, qui a relevé que « les diffuseurs français répondent ne pas
servir la Suisse » (cf. acte 433) et la librairie D.E._______ (cf. acte 421).
La librairie D.F._______ a elle-aussi indiqué avoir tenté de s’approvisionner
auprès d’un « autre partenaire commercial », en l’occurrence une « librairie
collègue », mais avoir essuyé plusieurs refus (cf. acte 461).
B-3938/2013
Page 82
Payot a répondu s’approvisionner notamment à l’étranger auprès d’un
« autre partenaire commercial », à titre exceptionnel, pour pallier des
ruptures de stock en Suisse sur une meilleure vente du moment, tout en
précisant qu’elle n’avait pas un grand intérêt à le faire à grande échelle, car
si elle réduisait ses achats chez les diffuseurs-distributeurs suisses, ses
conditions commerciales – liées au volume d’achat annuel – seraient
revues à la baisse un jour ou l’autre (cf. acte 397).
S’agissant des détaillants ayant répondu avoir pris contact avec un
« éditeur », un d’entre eux a indiqué avoir tenté de s’approvisionner
directement auprès des éditeurs à l’étranger et n’avoir rencontré aucune
difficulté. Il s’agit de la librairie D.H._______. Elle a répondu s’être
approvisionnée une seule fois auprès d’un éditeur, n’exposant cependant
pas les circonstances en lien avec cet approvisionnement (cf. acte 427).
La librairie D.J._______ (cf. acte 418) a indiqué que s’approvisionner
auprès des éditeurs était « tellement plus compliqué » et que « chaque
livre est un cas ». Une autre librairie – D.E._______ (cf. actes 149 et 421)
– a indiqué avoir rencontré des difficultés à s’approvisionner auprès de
l’éditeur et avoir essuyé plusieurs refus. Elle met en cause les contrats
d’exclusivité, lesquels « vérouille[nt] toute possibilité d’obtenir le livre en
direct ». Elle indique toutefois, dans le questionnaire de 2008, être en
mesure d’obtenir le livre lorsque celui-ci n’est pas diffusé-distribué en
Suisse (cf. acte 149). Plusieurs librairies ont fait état de difficultés ou de
refus, les ayant parfois contraintes à renoncer à un approvisionnement
direct auprès des éditeurs. Il s’agit notamment de la librairie D.M._______
(cf. actes 130 et 358), de la librairie D.C._______ (cf. acte 473) et de la
librairie D.Z._______ (cf. acte 371). Les raisons avancées par les
détaillants sont principalement le régime d’exclusivité octroyé par les
éditeurs aux diffuseurs-distributeurs suisses, les frais de port élevés ou les
délais de livraison qui ne seraient pas tenus.
Les expériences détaillées ci-dessus font état de quelques
approvisionnements auprès d’éditeurs et de diffuseurs-distributeurs. Ils ne
sont toutefois pas assimilables à des importations réussies. En effet,
hormis la librairie D.H._______ qui a annoncé avoir acquis avec succès un
seul ouvrage auprès d’un éditeur – sans toutefois en détailler les
circonstances –, les détaillants font face à des difficultés ou des refus,
lorsque ledit ouvrage est diffusé-distribué en Suisse. Partant, à l’instar de
ce que relève Payot, la FNAC ou la librairie D.A._______, ce n’est que
lorsque l’ouvrage n’est plus disponible auprès des diffuseurs-distributeurs
suisses – par exemple en cas de rupture de stock – qu’un
approvisionnement en France est exceptionnellement possible.
B-3938/2013
Page 83
9.6.2 Citée par plusieurs diffuseurs comme un exemple d’importations
parallèles réussies, Payot a été entendue le 26 novembre 2012 par
l’autorité inférieure (cf. acte 913). Celle-ci a indiqué que, sur toute la
période visée par l’enquête, elle n’avait, sous quelques réserves, procédé
à aucune importation parallèle – ouverte ou cachée, par l’intermédiaire d’un
« faux-nez » – et n’aurait pas été en mesure de le faire, malgré son poids.
Seuls les titres n’étant ni diffusés ni distribués en Suisse, ainsi que les livres
proposés par sa franchise […] pouvaient être obtenus en dehors du circuit
traditionnel de la diffusion-distribution en Suisse (cf. acte 913 lignes 400-
409). A noter que ces derniers ne concernent toutefois pas le système de
distribution de la recourante dès lors que les ouvrages composant dite
franchise sont diffusés/distribués en Suisse par la société Servidis. Quant
aux importations de titres d’éditeurs français non-diffusés et non-distribués
en Suisse, Payot avait passé en 2005 un partenariat avec les librairies
C._______ à Lyon, ce qui représentait une alternative moins coûteuse
qu’un achat direct (cf. acte 913 lignes 347-351). Interrogée ensuite sur la
pratique du « faux-nez », Payot a relevé que, compte tenu de sa taille, elle
ne pourrait mettre en place une telle pratique. En cas de tentative, aucun
compte ne lui serait ouvert en France pour son volume et elle devrait
compter avec un certain nombre de réactions et de mesures de rétorsion
au niveau de ses conditions commerciales (cf. acte 913 lignes 812-830).
Cela ne pourrait fonctionner que pour des librairies de taille modeste. Dès
que le volume est trop important, la démarche est beaucoup trop visible,
remarquée trop rapidement et mise en échec. En outre, Payot souhaite
travailler avec ses fournisseurs de manière transparente (cf. acte 913
lignes 805-807).
De même, Payot a précisé que ses « achats en France ne pourraient se
faire qu’auprès des maisons-mères et certainement pas auprès de
grossistes quels qu’ils soient, qui sont inadaptés aussi bien en termes de
conditions commerciales puisque c’est un intermédiaire de plus, ça ne
réglerait pas [son] problème de prix d’achat […] » (cf. acte 913 lignes
422-425).
Le directeur général de Payot a indiqué avoir eu, à la suite de l’appréciation
du franc suisse, des discussions avec Interforum en septembre 2011 en
vue d’un approvisionnement depuis la France. Celles-ci se sont conclues,
dans un premier temps, par une fin de non-recevoir, puis, dans un second
temps, par une amélioration des conditions commerciales et par une
demande officielle de Payot, en septembre 2012, pour l’ouverture de
négociations. Celle-ci a abouti par un « nous y réfléchissons », sans
qu’aucune date ne soit fixée (cf. acte 913 lignes 268-279). Hormis le
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Page 84
compte ouvert auprès de Hachette Livres en France en 2000 – […] – et qui
n’a jamais été utilisé, Payot n’a pas de comptes ouverts auprès d’un
diffuseur ou directement auprès d’un éditeur à l’étranger (cf. acte 913
lignes 364-383 et 390-394). Celle-ci a indiqué […]. Elle peut se satisfaire
d’un approvisionnement local, dès lors que les prix d’achat sont
raisonnables, ce qui est le cas aujourd’hui s’agissant de Dargaud et
Servidis (cf. acte 913 lignes 943-947).
Il ressort de ce qui précède que, bien que disposant d’un potentiel
d’arbitrage par le prix (cf. supra consid. 9.5.2), Payot n’a pas tenté de
s’approvisionner à l’étranger durant la période de l’enquête – sauf rares
exceptions en cas de rupture de stock – pour des motifs éthiques et en
raison du fait que les prix d’achat suisses étaient à cette époque
« raisonnables ». Payot a ainsi déclaré dans ses questionnaires des 7 août
2007 et 9 décembre 2008 :
« Nous nous approvisionnons exclusivement auprès des diffuseurs exclusifs
présents en Suisse pour l’ensemble de la production francophone diffusée et
distribuée sur le territoire » (cf. actes 21 et 129).
Néanmoins, il ressort de ces mêmes questionnaires – ainsi que des
procès-verbaux d’audition du libraire – qu’un approvisionnement à
l’étranger, durant la période considérée, n’était pas possible lorsque
l’éditeur était distribué en Suisse. Auditionnée une première fois par
l’autorité inférieure, le 4 avril 2012, dans le cadre de l’enquête, Payot a en
effet indiqué :
« Jusqu’à maintenant, un libraire suisse ne peut pas commander directement
aux diffuseurs français. Un diffuseur français a en général un contrat
d’exclusivité avec un diffuseur suisse ou le diffuseur suisse est une filiale du
diffuseur français. Les diffuseurs français ne livrent pas les libraires suisses »
(cf. acte 510).
Aussi, il y a lieu d’admettre que Payot – à l’exception des ouvrages
appartenant à la franchise […] – n’a pas tenté d’importations durant la
période de l’enquête au motif qu’il n’était pas possible d’y procéder et n’a
pas jugé nécessaire de déployer d’importants efforts pour s’approvisionner
à un meilleur prix en France, en particulier tant que ses conditions
commerciales en Suisse étaient acceptables. Enfin, le fait que des
importations aient été entreprises via un « faux-nez », c’est-à-dire sur le
« marché gris », via les librairies C._______, ne suffit pas à démontrer que
le territoire suisse n’était pas cloisonné.
B-3938/2013
Page 85
9.6.3 S’agissant de l’enseigne B.A._______, celle-ci a mis en place, dans
une première phase, un système prévoyant une entité librairie en France
(B.B._______), à proximité de la frontière suisse, laquelle approvisionnait
deux entités librairies en Suisse (cf. acte 911 lignes 86-91). Dès 1988,
l’entité B.B._______ n’a plus disposé de remises conformes à la
réglementation française. Selon le responsable de B.A._______, la raison
expliquant cette « discrimination » repose uniquement dans le fait que les
diffuseurs partaient de l’idée, correcte au demeurant, que B.B._______
fournissait des points de vente en Suisse. Dès 1994, des problèmes plus
importants ont surgi (cf. acte 911 lignes 88-91). Les diffuseurs suisses
auraient demandé à leurs pendants en France de faire pression sur la
société B.B._______. Concrètement, baisses unilatérales des remises,
retards dans le traitement des commandes et refus de certains retours ont
été imposés à B.B._______, si bien que B.B._______ a dû déposer le bilan
(cf. acte 911 lignes 113-117). Un redressement judiciaire, accompagné
d’un plan de continuation d’une durée de dix ans, a été établi et respecté.
Durant la période du plan de continuation, la structure de B.B._______ a
évolué : « Eh ben, j’ai compris ce qu’il fallait faire, c’est-à-dire qu’il fallait
[que B.B._______] n’achète plus rien chez les éditeurs, mais n’ait plus
qu’une société qui s’approvisionne chez des tiers et qui fait les exportations
vers la Suisse » (cf. acte 911 lignes 168-170). Le responsable de
B.A._______ a ainsi fait l’acquisition partielle ou totale de plusieurs
librairies en France, transformant celles-ci, parallèlement à leur activité de
librairie, en fournisseurs de l’activité de revente développée en Suisse. Ce
sont à ce jour […] librairies (plus […] grossistes en appui) auprès
desquelles, par l’intermédiaire des services de sa société B.B._______,
B.A._______ organise ses livraisons vers la Suisse (cf. acte 911 lignes
177-186). Concrètement, ce sont ces librairies qui entretiennent des
relations avec la distribution en place en France. L’identité de ces librairies
est tenue secrète pour se protéger des rétorsions de prix dont B.B._______
aurait été victime lorsqu’il était en relation directe avec la distribution en
France (cf. acte 911 lignes 251-253) :
« [B.A._______] s’approvisionne comme ça parce que, on l’a vu, c’était le seul
moyen d’arriver à avoir la marchandise dans des conditions je dirais
‘‘normales’’ […] Parce que si on en est arrivés là, à devoir avoir […] librairies
qui sont là pour nous assurer notre approvisionnement, c’est tout
simplement… on a été dans l’obligation de le faire » (cf. acte 911 lignes 186
et 608-610).
A la suite de son audition, le responsable de B.A._______ a transmis à
l’autorité inférieure une note complémentaire, datée du 17 janvier 2013,
dans le but de « mieux préciser [ses] propos », retranscrits dans le procès-
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Page 86
verbal (cf. acte 838). Il a notamment indiqué qu’en vue de dite audition, il
avait envoyé des courriers à chaque distributeur français, afin de demander
l’ouverture d’un compte pour être servi en direct.
Selon l’autorité inférieure, l’expérience de B.A._______, pourtant
expressément citée par plusieurs diffuseurs-distributeurs comme
l’exemple-type prouvant que des importations avaient eu lieu durant la
période visée par l’enquête, est révélatrice. Le seul moyen à disposition
d’un détaillant de taille moyenne pour profiter d’un approvisionnement
alternatif – qui plus est pour un volume d’affaires relativement faible par
rapport au marché « retail » en Suisse – a été de fonctionner grâce à des
approvisionnements par l’intermédiaire de plusieurs librairies écrans liées
secrètement à une société d’importation (cf. ch. 251 de la décision
attaquée). L’affirmation de la recourante – dans son mémoire de recours
(cf. ch. 112 de la décision attaquée) selon laquelle « l’exemple de
[B.A._______] est sans pertinence [pour la recourante]. [B.A._______] est
une librairie qui vend essentiellement des livres universitaires et éducatifs.
Les bandes dessinées, livres pour enfants et livres pratiques diffusés par
la recourante ne trouvent pas place dans ses rayonnages, ou de manière
très accessoire » est en contradiction directe avec le carnet de rentrée
scolaire produit par B.A._______ à l’appui de sa note complémentaire du
17 janvier 2013, lequel mentionne, dans ce qui apparaît être une brochure
publicitaire, que B.A._______ fournit également ses clients en bandes
dessinées, en livres de jeunesse et en livres pratiques (cf. acte 838, page
33). La recourante fait grief qu’on devrait déduire du fait que B.A._______
ne mentionne à aucun moment des difficultés pour ouvrir un compte auprès
du groupe MP en France que, soit ceci n’a pas été demandé, soit
B.A._______ n’a pas eu d’intérêt à s’approvisionner auprès de la
recourante. Or, ce faisant, elle perd de vue que le système B.B._______
repose sur des librairies écrans, dont l’appartenance audit système est
inconnue des diffuseurs-distributeurs, de sorte que la recourante n’a pas
la possibilité de déterminer si B.A._______ s’approvisionne auprès d’elle.
Au contraire, il appert que le fait que cette dernière offre précisément des
bandes dessinées, des livres de jeunesses et des livres pratiques constitue
un indice que celle-ci devait s’approvisionner, d’une manière ou d’une
autre, en ouvrages diffusés et/ou distribués par la recourante en Suisse,
de sorte qu’il y a lieu de tenir compte de cette expérience.
Il y a encore lieu de relever que, selon les indications du responsable de
B.A._______, entendu par l’autorité inférieure en qualité de témoin, la
société B.B._______ se serait à l’époque vue imposer des baisses
unilatérales de remises, des retards dans le traitement des commandes
B-3938/2013
Page 87
ainsi que des refus sur certains retours pour le motif qu’elle approvisionnait
des librairies suisses. Les mesures de rétorsion ainsi décrites rejoignent
les propos tenus par Payot s’agissant de la pratique du « faux-nez »
(cf. supra consid. 9.6.2). Il ressort ainsi du dossier que seul un système
complexe et secret a permis de contourner les canaux traditionnels de la
distribution en Suisse, les mesures de rétorsion prises par les éditeurs et
diffuseurs-distributeurs français démontrant qu’il existait bel et bien des
restrictions aux possibilités d’approvisionnement en France. Si personne
ne remet en cause que l’existence du système B.B._______ est connue, il
ressort des déclarations du responsable de B.A._______ que, si ce
système fonctionne encore, c’est que les éditeurs et diffuseurs-
distributeurs français ne connaissent pas l’identité des librairies écrans
utilisées par B.B._______ pour l’acquisition des ouvrages en France.
9.6.4 Il s’ensuit que les quelques importations opérées durant la période
de référence sont trop peu nombreuses pour en conclure que celles-ci
auraient été possibles, ce d’autant plus que, pour B.A._______, elles l’ont
été grâce à un système de librairies écrans complexe et secret.
Il appert ainsi que l’autorité inférieure n’a pas constaté les faits pertinents
de manière inexacte ou incomplète en retenant que des importations
parallèles n’avaient pas eu lieu durant la période de l’enquête pour les
ouvrages diffusés et/ou distribués par la recourante en Suisse.
9.7 Possibilités d’importations parallèles
9.7.1 Il y a lieu de revenir sur les expériences des détaillants afin de
déterminer si des importations parallèles étaient possibles durant la
période de l’enquête.
9.7.1.1 Plusieurs détaillants, ayant répondu, dans le questionnaire du
2 mars 2011, n’avoir jamais essayé de s’approvisionner à l’étranger, ont
néanmoins prétendu que des importations parallèles étaient possibles
durant la période visée par l’enquête.
La librairie A._______ – laquelle a répondu, par questionnaire du 2 mars
2011, n’avoir jamais essayé de s’approvisionner à l’étranger (cf. acte 442)
– a néanmoins affirmé, dans le questionnaire du 9 décembre 2008, que
des importations seraient possibles : « Une librairie indépendante peut très
bien commander ses livres directement en France, personne ne peut l’en
empêcher » (cf. acte 257). Or, celle-ci a indiqué, lors de son audition
devant l’autorité inférieure :
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« On nous a suggéré d’ouvrir des comptes en France, on pourrait le faire tout
à fait. Tout le monde…enfin… c’est peut-être un petit peu compliqué mais on
pourrait le faire […] Donc déjà, cette pratique [l’exclusivité] se pratique en
France. Il y a des gens, je sais qu’il y a des gens de Suisse qui ont été voir les
éditeurs français pour essayer de faire changer les choses, mais ils sont
revenus bredouilles parce qu’effectivement, c’est une pratique française et je
vois mal... nous, on est un petit marché quand même pour la France, il faudrait
qu’on ait vraiment beaucoup d’influence pour arriver à changer cette pratique.
Mais maintenant les gens, à cause de votre enquête, à cause de discussions
qu’on a eues, à cause de prix qui étaient…. Enfin ça a beaucoup évolué quand
même, la discussion. On a vu [le directeur général de Payot], il essaye d’aller
ouvrir des comptes, c’est difficile, mais enfin, on sent qu’il y a une discussion
possible et j’ai vu justement en parlant avec [Madrigall] et avec d’autres que
s’ils ouvrent les comptes, on pourrait le faire aussi » (cf. acte 909 lignes
120-122 et 338-347).
Il s’ensuit que, contrairement à ce que la librairie A._______ a affirmé dans
son questionnaire, l’on ne saurait retenir, sur le vu de ce témoignage, que
des importations étaient effectivement possibles. Au contraire, dès lors que
les détaillants en question n’ont pas tenté de se servir parallèlement auprès
de partenaires de distribution à l’étranger, leurs réponses ne sont pas aptes
à démontrer que des importations parallèles étaient effectivement
possibles à l’époque, singulièrement pour les ouvrages formant le
catalogue de la recourante en Suisse.
9.7.1.2 Parmi les détaillants ayant indiqué, dans le questionnaire du 2 mars
2011, avoir tenté de se fournir auprès d’un « distributeur-diffuseur
étranger », trois ont répondu avoir renoncé à obtenir le livre au vu des
difficultés s’étant présentées à eux. Il s’agit de la librairie D.C._______,
laquelle a expliqué que « en tant que libraires suisses, nous sommes à
chaque fois sommés de passer commande auprès du fournisseur suisse
avec lequel l’éditeur concerné a un contrat » (cf. acte 473), de la librairie
D.D._______, qui a relevé que « les diffuseurs français répondent ne pas
servir la Suisse » (cf. acte 433) et de la librairie D.E._______, qui a
également répondu avoir essuyé un refus en ces termes : « contrats
d’exclusivité verrouillent toute possibilité d’obtenir le livre en direct. Position
dominante du distributeur ; les libraires sont désormais face à ce système »
(cf. acte 421).
Au surplus, bien que très peu de détaillants aient tenté de s’approvisionner
durant la période considérée auprès d’un diffuseur-distributeur, d’un
grossiste, d’un détaillant ou d’un éditeur à l’étranger, les réponses données
au questionnaire du 9 décembre 2008 permettent néanmoins de mettre en
évidence des indices concordants.
B-3938/2013
Page 89
Ainsi, à la question de savoir s’il existait des solutions d’approvisionnement
en livres écrits en français autres que de passer par l’intermédiaire des
diffuseurs-distributeurs suisses, 13 détaillants ont répondu que les
principaux éditeurs français avaient passé des contrats d’exclusivité avec
lesdits diffuseurs-distributeurs, ce qui interdisait à ceux-là, ainsi qu’aux
diffuseurs-distributeurs français, de fournir les revendeurs suisses. En cas
de demande directe auprès de l’éditeur français ou auprès de ses organes
de distribution en France, les détaillants suisses étaient ainsi renvoyés à
passer leur commande auprès du diffuseur-distributeur de l’éditeur français
en Suisse.
Pour citer quelques exemples, la librairie D.D._______ a soutenu que « il
n’existe pas une autre solution pour s’approvisionner en livres directement
chez les grands éditeurs français. Ceux-ci travaillent avec leurs maisons
de diffusion et détiennent des parts chez les diffuseurs suisses. Ils nous
imposent de passer par la Suisse et refusent de nous ouvrir des comptes
en France » (cf. acte 143). Relevant que le système suisse était celui de la
diffusion-distribution exclusive, Payot a, quant à elle, indiqué que les
principaux diffuseurs présents en Suisse étaient des filiales des groupes
français et qu’ils cherchaient dès lors « à contenir le marché suisse dans
ses limites géographiques, en faisant opposition à toute velléité d’ouvrir
des comptes en France afin d’approvisionner [leurs] librairies en direct. Si
certains revendeurs suisses […] s’approvisionnent pour tout ou partie
directement en France, c’est généralement avec un ‘‘faux-nez’’ […] mais
cela reste, à notre connaissance, marginal » (cf. acte 129). La librairie
D.P._______ a répondu ce qui suit : « Aucune solution autre que de
travailler avec les diffuseurs suisses : exclusivité + commander à l’étranger
est presque impossible et non rentable. M’approvisionner ailleurs que chez
les diffuseurs qui ont le monopole de la distribution est quasi impossible,
très, très difficile et de toute façon encore bien plus cher que le prix des
tabelles. Une anecdote : mécontent des prix et services d’un diffuseur, j’ai
tenté une fois une grosse commande directement en France, pour essayer.
On m’a indiqué que ce n’était tout simplement pas possible : je DEVAIS
commander ces livres chez le diffuseur suisse. Une autre anecdote : j’ai
essayé une autre fois une commande en France : on m’a dit que si
j’essayais de contourner le diffuseur suisse, celui-ci ne me livrerait ensuite
plus aucun livre, plus aucune commande et fermerait mon compte ! Chose
que je ne peux me permettre : j’ai donc annulé cet essai » (cf. acte 140).
La FNAC a également indiqué : « Il ne nous est contractuellement pas
possible d’acheter directement nos livres en France. En effet, la plupart
des diffuseurs ont des accords avec leur maison-mère et ont pris le soin
de verrouiller ce point dans nos accords commerciaux annuels » (cf. acte
B-3938/2013
Page 90
254). La Librairie D.Q._______ a de même relevé : « Aujourd’hui, étant
donné le contexte (représentation en Suisse par le biais [des] filiales des
principaux éditeurs français et des contrats d’exclusivité), il apparaît
irréaliste de pouvoir commander directement en France auprès de leurs
organes de distribution » (cf. acte 155). La librairie D.R._______ a encore
ajouté que « [pour] une très grande partie des éditeurs, les contrats de
diffusion/distribution sont exclusifs, ce qui interdit aux diffuseurs français
de fournir ces éditeurs à un libraire suisse » (cf. acte 264). La librairie
D.S._______ a indiqué : « Non, car je suis tenu d’acheter les livres
français, belges ou québécois auprès des diffuseurs suisses » (cf. acte
132). La librairie D.U._______ a prétendu enfin que « la seule véritable
alternative [serait] de passer un accord avec un ‘‘grossiste’’, lui-même
libraire en France » (cf. acte 146). Dans le même sens, on retiendra aussi
les déclarations de la librairie D.W._______ (cf. acte 131) et de la librairie
D.J._______ (cf. acte 144).
A noter que, dans ses plaidoiries du 12 mai 2015 et du 29 octobre 2019, la
recourante a contesté que les propos de la librairie D.P._______ reproduit
ci-dessus la concernent. Elle n’apporte toutefois aucun élément
démontrant le contraire. De plus, il y a lieu de relever à cet égard que la
librairie D.P._______ a également indiqué, dans le même document, en
réponse à la question de savoir s’il existait des barrières à l’entrée
(question no 7), que « Bien sûr ! Dargaud, par exemple, aura toujours toute
l’exclusivité de distribution des livres du groupe Dargaud » (cf. acte 140).
Dès lors que la librairie D.P._______ met en cause l’exclusivité accordée à
l’ensemble des diffuseurs-distributeurs suisses et qu’elle mentionne
spécifiquement celle dont bénéficie la recourante, il n’y a pas lieu d’écarter
les propos de la librairie D.P._______, quand bien même les anecdotes
exposées concerneraient d’autres diffuseurs-distributeurs.
Les réponses des détaillants reproduites ci-dessus constituent un indice
que des importations parallèles n’étaient pas possibles, et ce, en raison
des systèmes de distribution exclusive des diffuseurs-distributeurs suisses.
10 détaillants ont quant à eux répondu qu’il n’était possible de
s’approvisionner en livres francophones directement auprès de l’éditeur
étranger – ou de son distributeur local – que lorsque celui-là n’était pas
diffusé en Suisse. L’autorité inférieure en a dès lors déduit que les
importations de livres diffusés/distribués en Suisse n’étaient pas possibles.
Même si l’on ne peut exclure que certains détaillants aient voulu relever
par là qu’ils préféraient s’approvisionner en Suisse lorsque cela était
B-3938/2013
Page 91
possible, les réponses formulées par la majeure partie de ceux-ci ne
laissent place à aucun doute quant à l’interprétation qu’il y a lieu de leur
donner. Il ressort en effet des questionnaires que, lorsqu’un titre est diffusé
et distribué en Suisse, les détaillants n’ont pas la possibilité ou le choix de
se le procurer à l’étranger. Il ne s’agit pas d’une impossibilité financière,
technique ou commerciale que rencontrerait un détaillant de se fournir à
l’étranger ou encore d’une question de commodité. Si certains desdits
détaillants ont relevé en sus les difficultés et inconvénients relatifs à un
approvisionnement à l’étranger, leurs précisions à ce sujet n’enlèvent
aucune portée à leurs déclarations concernant les possibilités qui leur sont
données en matière d’approvisionnement à l’étranger. A titre d’exemples,
la librairie D.E._______ a indiqué pouvoir obtenir des livres directement
auprès de l’éditeur français « dans la seule situation où cet éditeur n’est
pas distribué en Suisse. En général, si nous commandons un ouvrage
directement auprès d’un éditeur distribué, celui-ci refuse de nous fournir et
nous renvoie à son dépositaire helvétique » (cf. acte 149) ; la librairie
D.X._______ a, pour sa part, relevé : « Les éditeurs français représentés
en Suisse sont en exclusivité. Seuls les éditeurs non représentés peuvent
faire l’objet d’une commande directe » (cf. acte 139) ; de même, la Librairie
D.Y._______ a répondu que « si l’éditeur a un contrat avec un distributeur
suisse, il n’a, théoriquement, pas le droit de nous servir » (cf. acte 193).
A noter encore que, dans un questionnaire du 7 août 2007, Payot a affirmé
que « [la] grande majorité des revendeurs – quasiment tous – se servent
exclusivement en Suisse pour tous les fonds qui y sont diffusés et
distribués. Lorsqu’ils achètent en direct, c’est avec un ‘‘faux-nez’’ de façon
à ce que le diffuseur ignore ces pratiques, autant que faire se peut »
(cf. acte 21).
9.7.1.3 De même, dans le cadre du questionnaire du 31 octobre 2008
envoyé aux treize diffuseurs suisses, l’administrateur d’OLF – dont plus de
[…] % des flux physiques transitent par son infrastructure – a répondu, à
la question de savoir si les libraires disposaient d’autres solutions pour
s’approvisionner en livres francophones que de passer par l’intermédiaire
des diffuseurs, que « [il] n’est pas possible de s’approvisionner auprès des
éditeurs français qui ont une antenne commerciale en Suisse, sauf par le
marché gris. C’est possible par contre auprès des éditeurs qui ne sont pas
diffusés en Suisse, ce marché est confidentiel » (cf. acte 76).
Entendu par l’autorité inférieure, le 10 décembre 2012, l’administrateur
d’OLF a toutefois contesté avoir déclaré que des approvisionnements
directs depuis la France étaient impossibles. Interpellé sur une possible
B-3938/2013
Page 92
contradiction avec les propos tenus en 2008, il est revenu sur ceux-ci en
affirmant que c’était « faux », qu’il avait « peut-être répondu trop vite », de
manière « irréfléchie ». Il ajoute que, s’agissant d’Interforum, son plus gros
client :
« j’ai toujours vu et su qu’une partie conséquente des marchandises
Interforum ne passait pas par l’OLF en tout cas pas dans son cheminement
éditeur-point de vente. J’imagine que les raisons de cette situation sont dues
au fait que le client et l’éditeur considéraient la chose comme, j’en sais rien,
plus pratique, plus économique, plus intéressante pour eux. Si je dis ça c’est
que, si je le sais en plus c’est parce que […] si par hasard des marchandises
ne devaient plus retourner sur France et bien elles revenaient dans les stocks
de l’OLF et là on faisait l’acceptation du retour et on était payés pour ces
retours. […] je suis convaincu que nous avons des demandes d’Interforum
nous demandant de créditer des bouquins venant de [D.AO._______] mais
n’ayant pas été livrés par OLF à [D.AO._______]. Puisque mon métier étant
de trouver des solutions, je dois pouvoir trouver les documents qui disent, je
peux pas vous prouver qu’ils sont partis de France à [D.AO._______] […]. Par
contre, je peux vous prouver que […] nous ne les avons pas vendus, c’est
qu’ils sont passés par ailleurs et s’ils sont passés par ailleurs c’est pas par
nous en tout cas et c’est direct. Si vous les voulez je vous trouve les preuves,
en tout cas les démonstrations… les preuves… ce n’est pas une preuve. Je
peux vous faire la démonstration de ce que j’ai prétendu [à propos de
D.AO.______] et des économats cantonaux et peut-être d’autres clients que
je n’ai pas en tête parce que ça c’est les plus gros. Mais je peux vous faire
cette démonstration […]. Donc le mot ‘‘impossible’’ est certainement trop fort
mais c’est peut-être ‘‘compliqué’’ qu’on aurait dû écrire » (cf. acte 912).
Il a souligné qu’il ne s’agissait pas d’un changement de position, mais d’une
correction : « […] je peux vous prouver par a + b que ces marchandises
sont jamais passées par les canaux de OLF et je peux vous prouver aussi
que certaines de ces marchandises sont revenues sans avoir été
expédiées par OLF. Donc entre la réponse dans le texte et la pratique… il
y a pas mal d’imprécisions dans nos réponses dans votre document, vous
savez, je n’ai pas pour volonté de critiquer votre dossier mais il y avait de
l’imprécision dans les questions et puis il y a de l’imprécision dans les
réponses. C’est pour ça qu’il faut le voir. On l’a peut-être fait un peu à la
va-vite, ça je m’en excuse, mais je peux démontrer le contraire ce que j’ai
dit, ça c’est vrai » (cf. acte 912 lignes 258-266).
Invité par son avocat à préciser ce qu’il entendait par « livraison directe »,
l’administrateur d’OLF a indiqué que « [un] libraire peut s’approvisionner
[en direct en France chez un éditeur], on l’a tous constaté mais simplement
on sait très bien que les conditions qu’il va trouver le ramènent à pas le
faire » (cf. acte 912 lignes 443-445).
B-3938/2013
Page 93
Se fondant sur la déclaration de l’administrateur d’OLF contenue dans le
questionnaire de 2008 (cf. acte 76), l’autorité inférieure considère que les
notions de « marché gris » et de « confidentialité » indiquent qu’il n’était
pas possible de s’approvisionner auprès des éditeurs français qui ont une
antenne commerciale en Suisse. Dès lors que la recourante est
précisément une telle antenne – à l’instar d’OLF –, elle considère qu’un
détaillant suisse n’avait pas d’autres choix que de s’adresser à la
recourante pour obtenir les livres du catalogue diffusés et/ou distribués par
la recourante en Suisse.
La recourante estime que les déclarations d’OLF ne lui sont pas
opposables. Elle considère en effet que celles-ci sont beaucoup trop
générales et ne la concernent pas directement. De même, le fait qu’elle
appartienne à un groupe peut expliquer que des clients suisses lui soient
renvoyés de manière tout à fait conforme à la loi sur les cartels. Enfin, elle
n’entretient aucune relation commerciale avec OLF, de sorte que les
déclarations de celle-ci ne concernent pas le système de distribution du
groupe MP.
Même si OLF est revenue, lors de son audition, sur la réponse donnée au
questionnaire de 2008, il y a lieu de constater que celle-ci, au surplus
formulée par écrit et au bénéfice d’un délai, rejoint les expériences et
déclarations de plusieurs détaillants rapportées ci-dessus quant aux livres
pouvant et ne pouvant pas être importés directement depuis la France. Elle
revêt en outre une certaine force probante dès lors qu’elle ne sert
nullement les intérêts d’OLF, également diffuseur-distributeur suisse de
livres écrits en français et condamnée à l’issue de la décision déférée. Par
ailleurs, il y a lieu de relever que, si seul un approvisionnement sur le
« marché gris » est possible, tout autre alternative d’approvisionnement
sur le marché français – telle que celui auprès des diffuseurs-distributeurs,
grossistes ou coursiers actifs en France – est exclue et pas uniquement
auprès des éditeurs, comme semble le penser la recourante.
9.7.1.4 Enfin, la FNAC, représentée par son directeur des opérations, a –
lors de son audition devant l’autorité inférieure, le 26 novembre 2012 –
déclaré en substance qu’à son arrivée sur le marché suisse au début des
années 2000, elle avait fait le choix délibéré de s’approvisionner en Suisse
essentiellement pour deux raisons :
« dans tous les pays où on est présents, on a toujours travaillé avec les
distributeurs locaux, ça a toujours été une marque de fabrique de la Fnac. Et
aussi, à l’époque, il y avait un taux de change qui était acceptable pour le prix
du livre et aussi accepté par le consommateur. Le prix était légèrement
B-3938/2013
Page 94
supérieur, mais ça correspondait globalement au coût de traitement du livre,
puisque l’essentiel arrive de France, c’est-à-dire logistique, droits de
dédouanement, étiquetage, mise en rayons » (cf. acte 906 lignes 59-66).
A la question de savoir si la FNAC aurait pu s’approvisionner à l’étranger
durant la période considérée, son directeur des opérations répond
cependant par la négative, exposant qu’il était quasiment impossible pour
un détaillant de s’approvisionner en France, dès lors qu’autant les
détaillants, les diffuseurs-distributeurs ou les éditeurs français refusaient
d’ouvrir un compte, renvoyant au surplus vers les diffuseurs-distributeurs
suisses. Le directeur des opérations de la FNAC a ainsi précisé que « […]
si vous êtes libraire en Suisse et que vous allez en France pour une
ouverture de compte, si vous êtes reçu, vous avez de la chance » (cf. acte
906 lignes 330-332). Cette réalité concernait tous les détaillants suisses.
Si des comptes étaient ouverts, « il fallait négocier les conditions, s’occuper
de la partie approvisionnement, de la partie étiquetage. Pas beaucoup de
librairies ont des structures pour étiqueter le livre. Et puis vous perdez
après les notions de commandes clients, les retours, l’information, tout ce
qui aujourd’hui en fait partie. Donc, de toute façon, pour une petite
structure, c’était impossible, pour une grosse, c’était quand même […]
[très] difficile » (cf. acte 906 lignes 96-103). En revanche, il a précisé qu’il
n’y avait aucun problème pour importer des livres écrits en français de
France vers l’Italie ou vers la Belgique, par exemple (cf. acte 906 lignes
343-346).
Celui-ci a ensuite exposé que la FNAC avait changé son mode
d’approvisionnement, sur décision de son président début 2012, au regard
de la difficulté du marché du livre. En effet, l’évolution du cours de change
entre le franc suisse et l’euro, en particulier le pic de la parité du mois d’août
2011, a mené les clients à considérer la FNAC comme responsable de la
différence importante entre le prix en euro imprimé sur le livre et le prix en
franc suisse. Aussi, vu son poids en France, la FNAC a décidé d’entamer
des démarches pour un approvisionnement « au forcing », nouvelle qui n’a
pas été accueillie très favorablement ni en Suisse, ni en France (cf. acte
906 lignes 104-130). Le directeur des opérations de la FNAC a indiqué :
« Donc, c’était avant la conclusion de votre rapport et je pense que votre
rapport a également aidé pour discuter du côté français. Et on a obtenu des
ouvertures de comptes de quasi la totalité des acteurs français, sauf un »
(cf. acte 906 lignes 152-154).
Le basculement en 2012 vers un approvisionnement en France ne
fonctionne toutefois pas sans problème selon la FNAC. Elle constate ainsi
B-3938/2013
Page 95
des problèmes avec les retours en Suisse ; ceux-ci sont refusés alors que
la marchandise a été achetée en Suisse. Elle ne peut plus compter sur une
information des nouveautés pour permettre d’estimer la demande plus
précisément. De fortes baisses de la remise ont été décidées de manière
unilatérale par les diffuseurs suisses en cours d’année. Enfin, certains
délais ne sont pas respectés (cf. acte 906 lignes 164-206).
Il s’ensuit que la FNAC, à l’instar de Payot, n’a pas tenté de se servir en
France durant la période considérée, bien que disposant d’un potentiel
d’arbitrage par le prix, – hormis une fois avec succès – ceci principalement
en raison du rapport acceptable entre le prix d’achat et le taux de change.
Néanmoins, il ressort aussi clairement du procès-verbal d’audition de la
FNAC qu’il n’était pas possible de s’approvisionner en France durant la
période visée. Aussi, ce n’est qu’à l’été 2012, après avoir entrepris des
démarches pour un approvisionnement « au forcing » et après la
communication de la proposition de décision du secrétariat, dans laquelle
celui-ci a notamment retenu que les diffuseurs-distributeurs suisses
avaient participé à un accord vertical illicite attribuant des territoires dans
la distribution, que la FNAC a pu procéder à des importations depuis la
France. En outre, le fait qu’elle a connu, depuis cette date, des problèmes
avec le retour de sa marchandise en Suisse plaide également en faveur
d’un cloisonnement du territoire suisse durant la période visée. Enfin, des
importations de livres écrits en français depuis la France vers l’Italie ne
prouvent nullement que le territoire suisse n’était pas cloisonné, au
contraire.
Ceci étant, il y a lieu d’admettre que la FNAC, à l’instar de Payot, n’a pas
tenté d’importations depuis la France durant la période de l’enquête et
n’était pas en mesure d’y procéder, le fait que la FNAC n’ait pas engagé
d’efforts supplémentaires en vue d’obtenir des approvisionnements en
France aussi longtemps que les consommateurs finals toléraient le niveau
de prix pratiqué en Suisse n’indique pas encore que des importations
étaient possibles.
9.7.1.5 Il ressort de ce qui précède que, même si la plupart des détaillants
interrogés n’ont pas tenté de s’approvisionner à l’étranger, les réponses
concordantes, données aux questionnaires, de même que les déclarations
écrites ou orales faites devant l’autorité inférieure par la librairie
A._______, Payot, B.A._______, la FNAC ou OLF sont aptes à démontrer
que des importations parallèles de livres écrits en français diffusés et/ou
distribués en Suisse par la recourante n’étaient pas possibles durant la
période visée par l’enquête. Elles rejoignent également les expériences
B-3938/2013
Page 96
vécues par les trois revendeurs ayant tenté en vain d’opérer des
importations parallèles. Le fait que la FNAC ait, après la période de
l’enquête, entrepris des démarches pour un approvisionnement « au
forcing » et connaisse depuis lors des problèmes avec le retour des
marchandises achetées en Suisse et que Payot ait déclaré que les
quelques revendeurs suisses se fournissant à l’étranger ont recours à un
« faux-nez » laisse également à penser que les importations parallèles
n’étaient pas possibles durant la période de l’enquête.
9.7.2 Nonobstant les expériences relatées ci-dessus, la recourante
soutient que sa politique de prix bas et les remises toujours plus
importantes accordées par les diffuseurs-distributeurs suisses suffirait à
démontrer que des importations parallèles étaient possibles.
En l’espèce, il a été retenu que Payot et la FNAC disposaient, durant une
partie de la période visée, de possibilités d’arbitrage suffisantes au niveau
du prix en raison d’un différentiel de prix supérieur à 10 % au niveau
« wholesale » (cf. supra consid. 9.5.4). Un tel écart de prix laisse fortement
penser qu’au regard de leur potentiel d’arbitrage par les prix, Payot et la
FNAC – qui disposaient de remises similaires – auraient, dans leur intérêt,
procédé à des importations depuis la France, si elles avaient été en mesure
de le faire. Contrairement à ce que soutient la recourante, ledit potentiel ne
signifie pas à lui seul que Payot et la FNAC ont renoncé à s’approvisionner
en France en raison des bonnes conditions offertes par la recourante. Au
contraire, il ressort des déclarations de Payot et la FNAC qu’un
approvisionnement en France n’était pas possible. Les meilleures
conditions offertes à Payot et la FNAC relèvent plutôt de la volonté de la
recourante de retenir celles-ci dans son système de distribution en
favorisant leur marge par rapport au niveau de ses tabelles, dès lors que,
en raison de leur part de marché, Payot et la FNAC auraient pu générer un
volume d’importation supérieur aux diffuseurs-distributeurs suisses. Ce
faisant, la concurrence entre la FNAC, Payot et les autres détaillants ne
disposant pas nécessairement du même potentiel d’arbitrage par les prix a
été affectée.
Dans l’ensemble, il n’est guère possible de reconnaître les détaillants pour
lesquels un approvisionnement en France ne serait pas économiquement
plus avantageux. Si la FNAC et Payot avaient usé de leur potentiel
d’arbitrage et s’étaient approvisionnées sur le marché français, il est
vraisemblable qu’elles auraient ouvert une brèche dans le système de
distribution mis en place et rendu, à terme, l’approvisionnement à l’étranger
possible pour tous les détaillants suisses. De plus, comme l’illustre
B-3938/2013
Page 97
l’exemple de B.A._______ (cf. supra consid. 9.6.3), l’existence de
possibilités d’arbitrage d’une librairie ne dépend pas exclusivement de sa
taille. A cela s’ajoute le risque que le détaillant qui bénéficie d’une réduction
de prix revende ses livres aux autres librairies, ce qui mettrait la structure
des prix des diffuseurs-distributeurs suisses manifestement sous pression
et sans que ceux-ci ne puissent les en empêcher. Il s’ensuit que, si Payot
et la FNAC avaient eu la possibilité, durant la période visée par l’enquête,
d’entreprendre des importations depuis la France, le risque de sortie du
canal de distribution suisse de ces deux librairies aurait eu un effet
disciplinant sur le niveau général des prix sur le marché « wholesale »
suisse du livre écrit en français, profitant indistinctement à l’ensemble des
détaillants suisses. En effet, dès lors que la recourante n’aurait pas été en
mesure de reconnaître les détaillants susceptibles de s’approvisionner en
France, elle n’aurait plus pu intervenir de manière ciblée envers chacun
d’entre eux, mais aurait été amenée à devoir accorder des remises plus
importantes et égales à l’ensemble de ceux-ci ou baisser le prix de ses
tabelles.
Sur le vu de ce qui précède, les arguments que tire la recourante du niveau
de ses tabelles – fixant uniquement les prix au niveau « retail » – ne sont
pas déterminants. En particulier, le fait que Payot et la FNAC appliquent de
manière autonome les tabelles de la recourante n’est pas décisif, celles-ci
n’ayant aucun intérêt à en abaisser les prix indiqués sur le marché
« retail ». Selon toute vraisemblance, il y a lieu de retenir que le différentiel
de prix entre les marchés « wholesale » français et suisse aurait été réduit
si Payot et la FNAC avaient pu s’approvisionner en France. Des remises
plus importantes et égales à l’ensemble des détaillants ou une baisse de
ses tabelles auraient été entreprises par la recourante dans le but de
réduire au maximum les possibilités d’arbitrage par le prix de ceux-ci et pas
dans le seul but de compenser l’évolution du taux de change. Un écart de
prix de plus de 10 %, même s’il peut être justifié par des économies
d’échelle moins fortes en Suisse qu’en France, représente un potentiel
d’arbitrage suffisant que la recourante aurait pu et dû réduire pour retenir
les détaillants dans le canal de distribution suisse, si un approvisionnement
depuis la France avait été rendu possible.
Le différentiel de prix ayant existé entre les marchés « wholesale » suisse
et français durant une partie de la période de l’enquête vient ainsi conforter
l’hypothèse que les importations parallèles de livres écrits en français,
diffusés et/ou distribués en Suisse par la recourante n’étaient pas possibles
durant cette période.
B-3938/2013
Page 98
9.7.3 Reste à déterminer la cause de l’impossibilité, pour les détaillants
suisses, de s’approvisionner à l’étranger durant la période considérée.
9.7.3.1 Il résulte des réponses aux questionnaires de 2007, 2008 et 2011
ainsi que des procès-verbaux d’auditions des responsables des librairies
A._______, Payot, B.A._______ et la FNAC que ce sont les systèmes de
distribution reposant sur un régime d’exclusivité quels qu’ils soient qui
auraient entravé les importations parallèles durant la période visée par
l’enquête. Dès lors que de telles déclarations ne servent pas les intérêts
des détaillants suisses, puisqu’elles sont susceptibles de compromettre
leurs partenaires contractuels en amont, il y a lieu de leur reconnaître une
certaine force probante. En outre, le fait que des importations parallèles
aient été entreprises via un système de librairies écrans à l’identité gardée
secrète – partant, à l’insu des entités actives au niveau « wholesale » à
l’étranger – ou par l’intermédiaire d’un « faux-nez » laisse fortement à
penser que les importations parallèles étaient interdites durant la période
de l’enquête.
9.7.3.2 La recourante reproche encore à l’autorité inférieure de ne pas
avoir cité le moindre exemple de détaillant qui aurait refusé de livrer un
revendeur suisse, ni même d’avoir pris la peine de demander à des
détaillants actifs à l’étranger et à des distributeurs étrangers bénéficiant
d’une exclusivité territoriale si, pendant la période visée par l’enquête, ils
s’étaient vu interdire, sur la base d’un contrat ou d’une autre manière,
d’opérer des ventes passives sur le territoire suisse. Elle produit des
attestations des éditeurs E.C._______, E.D._______ et E.E._______
(cf. pièce 6 à 8 de la recourante) certifiant qu’ils n’avaient pas pris de
mesure vis-à-vis de leur distributeur afin de faire respecter la clause
litigieuse. Ces trois éditeurs ont ainsi indiqué n’avoir jamais mis en œuvre,
en particulier avec les diffuseurs-distributeurs français, une politique
d’interdiction des ventes passives à l’endroit des détaillants suisses. La
recourante relève par ailleurs qu’aucune pièce au dossier ne permet
d’affirmer le contraire.
L’autorité inférieure relève que dites attestations émanent de sociétés qui
entretiennent des relations commerciales avec la recourante, celles-ci
n’ayant aucun intérêt à nuire à leur partenaire commercial. De plus, elle
constate que lesdits documents sont construits exactement sur le même
modèle, ce qui implique au moins une coordination de la part de la
recourante. Enfin, les affirmations des trois éditeurs ne contredisent pas la
teneur de la clause litigieuse et ne se rapportent pas explicitement à la
B-3938/2013
Page 99
période de l’enquête. Partant, dits documents ne posséderaient pas une
valeur probante apte à modifier les conclusions de la décision attaquée.
Les trois attestations émanant d’éditeurs qui sont distribués en Suisse par
la recourante doivent être relativisées. D’une part, elles contiennent toutes
une formulation pratiquement identique, de sorte que dites attestations ont
vraisemblablement été réalisées à l’instigation de la recourante et avec les
termes retenus par cette dernière. D’autre part, il convient de rappeler que
la majorité des détaillants n’ont pas été en mesure de se fournir à l’étranger.
Enfin, l’éditeur E.C._______ a indiqué avoir confié la distribution en France
de ses ouvrages à Media Diffusion, qui fait partie du groupe MP (cf. pièce
6 de la recourante) et l’éditeur E.D._______ a indiqué assuré seul la
diffusion et la distribution de ses ouvrages en France (cf. pièce 7 de la
recourante).
Si l’autorité inférieure n’a effectivement pas versé au dossier des contrats
qui auraient été passés entre la recourante ou des éditeurs tiers et leurs
partenaires de distribution actifs à l’étranger, portant sur l’interdiction des
ventes passives sur le territoire suisse, il ressort du même dossier que les
relations commerciales entre la recourante et 22 éditeurs sont régies par
un accord contenant la clause B. Or, pour 19 d’entre eux, la recourante n’a
fourni aucune attestation. Elle n’a ainsi ni démontré que ladite clause n’était
pas appliquée, ni que les éditeurs se chargeaient eux-mêmes de la
diffusion et de la distribution de leurs ouvrages en France.
Ainsi, l’expérience des éditeurs E.C._______, E.D._______ et
E.E._______ doit être relativisée. Les attestations produites ne permettent
pas à elles seules de prouver que la recourante n’aurait pas imposé à ses
partenaires de distribution actifs hors du groupe MP des mesures visant à
empêcher les ventes passives vers la Suisse.
9.7.3.3 Il s’ensuit que, durant la période visée par l’enquête, les
importations des livres écrits en français diffusés par la recourante en
Suisse n’ont pas été possibles et ce, selon toute vraisemblance, en raison
des systèmes de distribution tels que celui de la recourante. Ainsi, il
n’appert pas que l’autorité inférieure ait constaté les faits pertinents de
manière inexacte ou incomplète sur ce point.
9.8 Comme exposé plus haut, l’engagement pris auprès de la recourante
par les éditeurs est présumé avoir été mis en œuvre, soit par la conclusion
de contrats portant interdiction de répondre à des commandes non
sollicitées provenant du territoire suisse, soit par la mise en œuvre par les
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entités concédantes de mesures en ce sens. Or, dès lors qu’il a été établi
que les importations des ouvrages formant le catalogue de la recourante
en Suisse n’avaient, durant une partie de la période sous enquête, pas été
possibles en raison des systèmes de distribution tels que celui de la
recourante, il y a lieu de reconnaître qu’il existe de forts indices en faveur
d’une exclusion des ventes passives.
En outre, les outils de gestion des retours permettent, dans une certaine
mesure, de contrôler les flux des partenaires de distribution actifs à
l’étranger. S’ils ne constituent pas – en soi – une mesure susceptible
d’entraîner directement une exclusion des ventes passives, ils y
contribuent, ce qui parle également en faveur de l’existence d’une
interdiction – au moins indirecte – des ventes passives par les partenaires
de distribution des éditeurs. Cette conclusion est encore appuyée par le
fait que les diffuseurs-distributeurs suisses ont abordé la problématique
des importations parallèles au cours de diverses réunions de l’ASDEL,
auxquelles la recourante a pris ou avait la possibilité de prendre part.
Enfin, s’agissant des contrats contenant la clause B, la recourante s’est
expressément engagée à ne pas vendre en dehors de son territoire
réservé. Tel engagement doit être compris comme une interdiction pour la
recourante de livrer des détaillants situés hors de son territoire. Dite clause
constitue un indice fort de l’existence, dans le sens inverse, d’une
interdiction pour les partenaires de distribution situés hors du territoire
suisse de livrer des détaillants suisses.
En définitive, sur la base des pièces versées au dossier et de l’ensemble
des indices constatés par le tribunal, il y a lieu de retenir que le système
de distribution de la recourante fondé sur un régime d’exclusivité a
indéniablement eu pour effet d’exclure les ventes passives par d’autres
fournisseurs agréés sur le territoire suisse. Il en va ainsi autant pour les
relations commerciales reposant sur un accord contenant la clause B que
pour les autres.
Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, la troisième prémisse à la base
de la présomption est ainsi réalisée s’agissant des relations commerciales
avec les 56 éditeurs pour lesquels l’existence d’un accord en matière de
concurrence a été démontrée (les 20 éditeurs Tiers-MP [E.AU._______,
E.AM._______, E.AV._______, E.AN._______, E.AO._______,
E.C._______, E.AP._______, E.AW._______, E.AX._______,
E.AQ._______, E.AY._______, E.AR._______, E.AZ._______,
E.BA._______, E.AS._______, E.BB._______, E.AT._______,
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Page 101
E.BC._______, E.BD._______ et E.BE._______], les 27 éditeurs Tiers-
Dargaud [E.F._______, E.B._______, E.G._______, E.H._______,
E.I._______, E.J._______, E.K._______, E.L._______, E.M._______,
E.N._______, E.O._______, E.P._______, E.Q._______, E.R._______,
E.S.________, E.T.________, E.U._______, E.V._______, E.D._______,
E.W._______, E.X._______, E.Y._______, E.Z._______, E.AA._______,
E.AB._______, E.E._______, E.AC._______] et les 9 éditeurs/diffuseurs
en distribution pure [E.AD._______, E.AE._______, E.AF._______,
E.AG._______, E.AH._______, E.AI._______, E.AJ._______,
E.AK._______, E.AL._______]), si bien qu’il y a lieu de retenir que la
recourante a été partie, durant l’ensemble de la période de l’enquête, à des
accords verticaux en matière de concurrence interdisant les ventes
passives par d’autres diffuseurs et/ou distributeurs externes au groupe MP
des ouvrages dont la recourante est chargée de la diffusion et/ou de la
distribution en Suisse. Le fait qu’un différentiel de prix respectivement de
[moins de 10] % et de [moins de 10] % ait été constaté entre juillet 2007
et août 2009, ainsi qu’entre octobre 2011 et décembre 2011, n’est pas
propre à modifier cette conclusion, dès lors que les contrats sur lesquels
reposent ces accords sont restés en vigueur durant toute la période de
l’enquête. Il en sera toutefois tenu compte ultérieurement, dans le cadre de
la fixation d’une éventuelle sanction.
10. Renversement de la présomption
10.1 L’art. 5 al. 4 LCart crée une présomption de suppression de la
concurrence efficace pour des accords – qualifiés de « durs » – passés
entre des entreprises occupant différents échelons du marché qui sont, de
l’avis du législateur, parmi les plus dommageables pour la concurrence
(cf. arrêt B-420/2008 précité Implenia consid. 8 en relation avec l’art. 5 al. 3
LCart ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 254 ss
no 110).
En l’espèce, dès lors que la recourante a été partie à des accords tombant
sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart avec les 56 éditeurs/diffuseurs
mentionnés ci-dessus durant au moins une partie de la période de
l’enquête, ceux-ci sont présumés entraîner la suppression de la
concurrence efficace.
10.2 La présomption contenue à l’art. 5 al. 4 LCart est réfragable. La loi sur
les cartels ne précise cependant pas à quelles conditions celle-là peut être
renversée. Selon la jurisprudence, le renversement de la présomption
exige la preuve qu’une concurrence subsiste sur le marché de référence
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Page 102
nonobstant l’accord en matière de concurrence (cf. message LCart 1995,
FF 1995 I 472, 561 ; ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 8.3.2 ; arrêt
B-420/2008 précité Implenia consid. 7 et 9 ; Comco, DPC 2009/2 143,
Sécateurs et cisailles, ch. 39 ; BORER, op. cit., art. 5 p. 80 no 31 ;
KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 439 no 574). Dite présomption est
réputée levée en tous les cas lorsqu'il est établi qu'une concurrence
continue d'exister sur le plan intramarque (cf. ATF 144 II 246 Altimum
consid. 7.2 et 143 II 297 Gaba consid. 4.2).
Le point de savoir si le maintien d’une concurrence sur le plan intermarques
peut être aussi pris en compte dans le cadre des accords verticaux,
question laissée ouverte dans les deux arrêts mentionnés et controversée
en doctrine (cf. notamment KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 440 ss
no 585 ss, en particulier p. 440 s. no 587, qui souligne que « [b]ei
Beschränkungen des Intrabrand-Wettbewerbs durch Preisbindungen
zweiter Hand und Klauseln mit einem absoluten Gebietsschutz besteht
praktisch immer genügend Interbrand-Wettbewerb. Eine Berücksichtigung
des Interbrand-Wettbewerbs würde die Gesetzsvermutung im Ergebnis zu
‚lettre morte‘ vorkommen lassen » ; ADRIEN ALBERNI, Droit des accords
verticaux : de l'enfance à l'adolescence, SJ 2010 II 123, p. 130 s., qui
retient que, si la présence d’une certaine concurrence intramarque exige
la preuve de l’existence d’une concurrence intermarques, la présence
d’une concurrence intermarques, en cas d’absence de concurrence
intramarque, ne devrait pas conduire au renversement de la présomption ;
ég. BORER, op. cit., art. 5 p. 78 s. no 30 s. ; BEAT ZIRLICK/SIMON
BANGERTER, in : DIKE Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und
andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zurich 2018, art. 5 p. 524 ss
no 345 ss) peut également être laissé ouvert dans le cadre de la présente
procédure (cf. infra consid. 15).
En l’absence de concurrence effective, il y a lieu encore de tenir compte
de la pression disciplinante des partenaires potentiels de l’échange au
niveau de la demande (cf. arrêt B-420/2008 précité Implenia consid. 9.2.4 ;
KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 394 et 424 no 241 et 455 ; ZÄCH,
Kartellrecht, op. cit., p. 211 no 434 in fine).
10.3 L’art. 5 al. 4 LCart règle ainsi le fardeau de la preuve, c’est-à-dire les
conséquences de l’absence de preuves : s’il ne peut être prouvé qu’une
concurrence subsiste malgré la restriction, la présomption l’emporte ; la
suppression de la concurrence efficace est admise sans autre
démonstration (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 7.1). En procédure
administrative, le recours à la présomption ne signifie toutefois pas que la
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charge de la preuve appartient aux seules parties à l’accord incriminé.
Celles-ci ont certes le plus grand intérêt à ce que la présomption soit
renversée ; cependant, pour être convaincante, la démonstration doit
parfois s’appuyer sur des données, qui leur échappent, relatives aux
conditions objectives du marché. Le cas échéant, les autorités de la
concurrence devront, en application de la maxime inquisitoire et en
collaboration avec les entreprises concernées (cf. supra consid. 6.4),
examiner si, malgré l’accord, une concurrence subsiste. Ainsi, les autorités
de la concurrence ne doivent pas confirmer la présomption ancrée à l’art. 5
al. 3 ou 4 LCart ; elles peuvent toutefois la renverser (cf. message LCart
1995, FF 1995 I 472, 560 ss ch. 231.4 ; arrêt B-420/2008 précité Implenia
consid. 7 et 9 ; ANDREA CHRISTINE DOSS, Vertikalabreden und deren direkte
Sanktionierung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, 2009, p. 46
no 75).
Ceci étant, il convient d’examiner, si la présomption légale de suppression
de la concurrence efficace, à laquelle sont soumis les accords litigieux,
peut en l’espèce être renversée.
11. Délimitation du marché de référence
11.1 Afin de déterminer l’intensité de la concurrence, il est avant tout
nécessaire de délimiter le marché de référence du point de vue matériel,
géographique et temporel (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.1 ;
Comco, DPC 2014/4 670, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der
SDA, ch. 59 ; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in : DIKE Kommentar zum
Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen,
Zurich 2018, art. 4 al. 2 p. 257 s. no 88). A titre liminaire, il convient de
rappeler que la délimitation du marché de référence requiert une analyse
économique dont l’exactitude doit paraître vraisemblable et qui doit, dans
sa logique, être intelligible et convaincante ; la certitude n’est pas exigée,
le degré de preuve requis étant alors celui de la vraisemblance
prépondérante (cf. supra consid. 6.4 ; ég. ATF 139 I 72 Publigroupe
consid. 9.2.3.4).
11.2 La délimitation du marché de référence – laquelle relève de
l’appréciation des faits – permet de constater si, et dans quelle mesure, la
concurrence efficace est effectivement supprimée par un accord en
matière de concurrence (cf. arrêt B-8399/2010 précité Baubeschläge
Siegenia consid. 6.1.2). La notion de marché de référence n’est pas définie
dans la loi. L’art. 11 al. 3 let. a et b de l’ordonnance du 17 juin 1996 sur le
contrôle des concentrations d’entreprises (OCCE, RS 251.4) peut
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Page 104
toutefois, dans le cadre de l’appréciation des accords en matière de
concurrence, être appliqué par analogie à la délimitation matérielle,
géographique et temporelle du marché de référence (cf. ATF 139 I 72
Publigroupe consid. 9.1 ; arrêts B-831/2011 précité Six Group consid. 230,
B-506/2010 précité Gaba consid. 9 et B-7633/2009 précité Swisscom
ADSL consid. 257). Ainsi, outre le marché de produits, qui comprend tous
les produits ou services que les partenaires potentiels de l'échange
considèrent comme substituables en raison de leurs caractéristiques et de
l'usage auquel ils sont destinés (art. 11 al. 3 let. a OCCE), il convient
également de circonscrire le marché géographique dans lequel l’accord a
produit ses effets (cf. arrêt B-5685/2012 précité Altimum consid. 5.3). Le
marché de référence comprend le territoire sur lequel les partenaires
potentiels de l’échange sont engagés du côté de l’offre ou de la demande
pour les produits ou services qui composent le marché de produits (art. 11
al. 3 let. b OCCE). La clarification de la dimension temporelle du marché
n’est pas toujours nécessaire, le marché temporel n’étant pris en compte
que de manière exceptionnelle (cf. arrêt B-2977/2007 précité Publigroupe
consid. 5.3 ; STÄUBLE/SCHRANER, op. cit., art. 4 al. 2 p. 270 no 115 ;
ZIRLICK/BANGERTER, op. cit., art. 5 p. 447 no 71 ; EVELYNE
CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in : Commentaire romand, Droit de la
concurrence, 2e éd. 2013, art. 4 al. 2 LCart p. 305 no 107).
De même, la considération de développements subséquents à la période
d’enquête n’est possible que de manière limitée, lorsqu’ils permettent de
tirer des conclusions convaincantes sur la situation antérieure (cf. ATF 139
I 72 Publigroupe consid. 9.2.2).
11.3 L’autorité inférieure a délimité le produit au livre écrit, c’est-à-dire
rédigé ou traduit, en français (cf. ch. 556 de la décision attaquée). Elle a
exclu, pour la période de l’enquête, le livre numérique du marché de
référence, notamment en raison de la faible consommation en Suisse de
ce support de lecture et de ses spécificités techniques (cf. ch. 472 ss de la
décision attaquée). Elle a également renoncé à distinguer entre les
catégories de livres dès lors qu’un libraire est tenu d’offrir toutes les
« marques » à ses clients (cf. ch. 484 ss de la décision attaquée). Après
avoir examiné les autres marchés liés à la branche du livre, en particulier
les marchés de services de diffusion et de services de distribution
(cf. ch. 551 ss de la décision attaquée), l’autorité inférieure a toutefois
considéré que seul le marché de la vente était affecté par l’accord. La
définition des niveaux « retail » et « wholesale » n’étant pas contestée par
la recourante, l’autorité inférieure a ainsi retenu que le marché de référence
était celui de la vente de livres au niveau « wholesale » (cf. ch. 491 de la
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Page 105
décision attaquée). Sur le plan « wholesale », les partenaires potentiels de
l’échange sont ainsi, selon l’autorité inférieure, du côté de l’offre, les
diffuseurs/distributeurs en Suisse et en France, les grossistes et les
libraires français et, du côté de la demande, les revendeurs de livres
(cf. ch. 556 de la décision attaquée). En tant que les accords litigieux
concernent indépendamment des détaillants généraux que des détaillants
spécialisés dans un domaine particulier, l’autorité inférieure estime qu’il
n’est pas nécessaire de diviser les détaillants en catégories (cf. ch. 484 ss
de la décision attaquée). Enfin, elle relève que les détaillants forment l’offre
« retail » (cf. ch. 514 ss de la décision attaquée) – laissant ouverte la
question de savoir si les sociétés actives sur Internet de même que les
libraires français font partie de celle-là (cf. ch. 511 et 536 de la décision
attaquée) – et les consommateurs finals, la demande « retail » (cf. ch. 501
de la décision attaquée).
La recourante soutient en particulier que les entreprises actives sur Internet
– en particulier Amazon – sont des partenaires potentiels de l’échange
substituable à l’offre au niveau « wholesale » comme au niveau « retail ».
Elle fait valoir que les entreprises actives sur Internet étaient, durant la
période visée, en concurrence avec les revendeurs suisses de livres
francophones. De même, de nombreux détaillants interrogés auraient,
durant l’enquête, confirmé avoir eu recours aux entreprises actives sur
Internet comme méthode d’approvisionnement alternative, si bien que
dites entreprises devaient être considérées comme des partenaires
potentiels de l’échange du côté de l’offre « wholesale ».
11.3.1 Dans un premier temps, il y a lieu de déterminer le cercle des
partenaires potentiels de l’échange. L’autorité inférieure a retenu que les
partenaires potentiels de l’échange étaient, du côté de la demande, les
détaillants, incluant tant les librairies traditionnelles que les autres
revendeurs de livres comme la Migros, la Coop et Manor et, du côté de
l’offre, les diffuseurs-distributeurs en Suisse et en France, ainsi que les
grossistes et libraires français. Elle précise avoir exclu de l’offre
« wholesale » les entreprises actives sur Internet (cf. ch. 513 de la décision
attaquée). Elle considère en effet que celles-ci ne représentent pas une
alternative d’approvisionnement pour les détaillants, lesquels perçoivent
ces entreprises comme des concurrents (cf. ch. 537 ss de la décision
attaquée). La recourante estime qu’il y a lieu de tenir compte, tant au
niveau « wholesale » que « retail » des entreprises présentes sur Internet,
les achats en ligne constituant une alternative d’approvisionnement pour
les détaillants.
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Page 106
Compte tenu des spécificités de la branche du livre, les partenaires
potentiels de l'échange sont – du côté de la demande – principalement les
librairies et les autres détaillants – dont l’activité principale ne constitue pas
la revente de livres, mais plus globalement le commerce de détail – actifs
également dans la vente de livres aux consommateurs (cf. ch. 497 s. de la
décision attaquée) ; la recourante ne le conteste pas. Pour le surplus, il n’y
a pas lieu de tenir compte des différentes catégories de détaillants, en tant
qu’il ne ressort pas du dossier qu’une différence de traitement soit opérée
par les diffuseurs-distributeurs. Au contraire, les accords examinés par
l’autorité inférieure sont indépendants du type de détaillants (cf. ch. 500 de
la décision attaquée). Du côté de l’offre, les diffuseurs-distributeurs, ainsi
que les grossistes, font indéniablement partie de celle-ci.
Reste dès lors à examiner si les entreprises actives sur Internet et les
libraires français sont également des partenaires potentiels de l’échange ;
il convient d’en faire de même avec les consommateurs.
11.3.1.1 L’évaluation des questionnaires envoyés aux détaillants (cf. acte
88 ss) indique que la plupart d’entre eux ont considéré que les entreprises
actives sur Internet étaient des concurrents réels (cf. ch. 520 de la décision
attaquée). Un tel constat est confirmé par les déclarations d’OLF dans son
questionnaire : « le canal Internet est aujourd’hui destiné au
consommateur final » (cf. acte 76 p. 2). De même, Payot a relevé que
« […]Internet ne peut être une solution, dans la mesure où les achats ne
pourraient se faire que sur des sites de vente aux particuliers, donc sur la
base du prix de vente, sans remise pour les librairies » (cf. acte 129 p. 4).
Lors de son audition du 26 novembre 2012 devant l’autorité inférieure,
Payot a précisé : « [o]n ne voit pas Amazon devenir un fournisseur qui nous
accorderait un prix d’achat de revendeur […] ça peut être une solution
ponctuelle » (cf. acte 913 lignes 431-439). Il y a ainsi lieu de relativiser les
propos de certaines librairies et en particulier de la librairie D.G._______,
laquelle précise acheter souvent sur Internet : « Les livres [y] sont vendus
au change réel, hors TVA française […]. Ils sont donc entre 20 et 30 %
moins chers que sur le marché suisse. Cela signifie que n’importe qui peut
acheter sur [Internet] des livres au prix où les librairies les achètent aux
diffuseurs » (cf. acte 406 p. 6). Dite déclaration doit être mise en relation
avec les déclarations de la même librairie en 2008 : « Quand un diffuseur
suisse peine trop pour obtenir un livre, nous pouvons être amenés à les
commander auprès des marchands sur Internet, mais cela signifie que
nous vendons le livre quasiment à prix coûtant » (cf. acte 136 p. 2).
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Page 107
Il s’ensuit qu’un approvisionnement par le biais des entreprises présentes
sur Internet ne permet pas aux détaillants de retirer une marge suffisante
pour leur activité, les prix pratiqués aux détaillants par dites entreprises
étant les mêmes que ceux pratiqués aux consommateurs. Ainsi, les
quelques démarches d’approvisionnement par Internet effectuées par
certains détaillants l’ont été dans des circonstances particulières et de
manière ponctuelle. La recourante ne saurait dès lors en conclure que les
entreprises actives sur Internet constitueraient une alternative
d’approvisionnement valable. Partant, les entreprises actives sur Internet
ne sont pas des partenaires potentiels de l’échange substituables au
niveau de l’offre « wholesale ». L’éventuelle concurrence au niveau
« retail » occasionnée par le commerce électronique du livre imprimé et
ses conséquences sur le marché « wholesale » seront néanmoins
analysées plus avant.
11.3.1.2 Quant aux librairies françaises, il ressort de l’évaluation des
questionnaires adressés aux détaillants que ceux-ci ne voient pas les
librairies françaises comme une alternative crédible d’approvisionnement.
Elles ne peuvent en réalité que constituer un « marché gris » au niveau de
l’offre « wholesale », dès lors qu’elles représentent des intermédiaires
supplémentaires dans le réseau de distribution et sont, à ce titre, elles-
mêmes tributaires des diffuseurs-distributeurs exclusifs français. Dans ces
conditions, elles ne sauraient constituer des partenaires potentiels de
l’échange à part entière. Au surplus, les importations par l’intermédiaire
d’un « faux-nez », c’est-à-dire sur le « marché gris », sont marginales et se
font à l’insu des éditeurs et des diffuseurs-distributeurs.
Il s’ensuit qu’un approvisionnement par le biais des libraires français ne
permet pas aux détaillants d’obtenir les mêmes conditions et services
offerts par les diffuseurs-distributeurs suisses, en particulier s’agissant des
remises et du droit de retour. Ainsi, les quelques démarches
d’approvisionnement auprès des librairies en France effectuées par
certains détaillants l’ont été dans des circonstances spécifiques, en
particulier pour les ouvrages non diffusés et non distribués en Suisse. Elles
ne permettent pas de conclure que les librairies françaises sont des
partenaires potentiels de l’échange substituables au niveau de l’offre
« wholesale », ce que confirme, du reste, l’expérience de Payot (cf. supra
consid. 9.6.2). L’éventuelle concurrence générée, sur le marché « retail »,
par les librairies installées à la frontière suisse sera néanmoins examinée
plus avant.
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Page 108
A noter que le système singulier mis en place par B.A._______ ne saurait
être assimilé à un approvisionnement auprès de librairies françaises, dès
lors que l’expérience de B.A._______ a nécessité le déploiement d’un
important système parallèle secret, ayant notamment impliqué
l’acquisition, par le passé, de librairies françaises, les transformant,
parallèlement à leur activité de librairies, en fournisseurs de l’activité de
revente développée en Suisse (cf. supra consid. 9.6.3).
11.3.1.3 Il ressort enfin du dossier que le comportement d’achat des
détaillants et des consommateurs ne sont pas non plus comparables. Les
détaillants interviennent dans l’échange vis-à-vis des diffuseurs-
distributeurs dans le but de vendre les livres aux consommateurs finals.
Ainsi, ils doivent composer leur offre en tenant notamment compte du
comportement d’achat des consommateurs finals. De même, il apparaît
que les consommateurs et les détaillants ne sont pas prêts à payer le
même montant pour un titre donné. Les détaillants visent avant tout la
revente des ouvrages acquis auprès des diffuseurs-distributeurs et des
grossistes, afin de dégager un revenu de cette activité. Ils acquièrent dans
ce but plusieurs exemplaires d’un même titre afin d’être en mesure de
revendre ledit titre à plusieurs consommateurs distincts. De leur côté, les
consommateurs n’acquièrent généralement qu’un seul exemplaire de
chaque titre. De même, les détaillants supportent les coûts de transport en
cas d’exercice du droit de retour, les consommateurs n’ont pas à se
préoccuper de ces questions, ou, à tout le moins, pas selon les mêmes
contraintes. Enfin, les détaillants sont directement affectés par les clauses
d’exclusivité existant dans les contrats situés en amont et il ne ressort pas
du dossier que les consommateurs puissent s’approvisionner directement
auprès des diffuseurs-distributeurs ou des grossistes. Il y a donc lieu de
distinguer les niveaux de marché « wholesale » et « retail » ; la recourante
n’a d’ailleurs pas remis en cause sur le fond cette distinction.
Il s’ensuit que les consommateurs ne peuvent être considérés comme des
partenaires potentiels de l’échange. Les pressions concurrentielles
éventuellement générées par le marché « retail » et la demande des
consommateurs finals seront toutefois considérées à un stade ultérieur de
l’analyse.
11.3.1.4 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que les
partenaires potentiels de l’échange se situent uniquement sur le marché
de la vente de livres au niveau « wholesale », c’est-à-dire entre les
diffuseurs-distributeurs et les grossistes, d’un côté, et les détaillants, de
l’autre, en tant qu’il s’agit du marché directement affecté par l’accord.
B-3938/2013
Page 109
11.3.2 Il y a maintenant lieu de délimiter les produits ou services
substituables entre les différents partenaires potentiels de l’échange, en
tenant compte d’abord de la substituabilité du point de vue de la demande.
A cet égard, il s’agit de tenir compte des produits ou services alternatifs
existants (cf. CLERC/KËLLEZI, op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 290 no 68), le
degré de substituabilité s’appréciant en fonction de caractéristiques
objectives et des préférences subjectives (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers
consid. 7.3 ; arrêt B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 5.1.1). La
substituabilité du côté de l’offre doit en principe également être prise en
compte dans la délimitation du marché de produits (cf. arrêt B-7633/2009
précité Swisscom ADSL consid. 272). Ainsi, les produits qui ne sont pas
substituables du côté de la demande doivent être néanmoins inclus dans
le marché de produits s’il existe un degré élevé de substituabilité au niveau
de l’offre (cf. arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 272 ;
BORER, op. cit., art. 5 p. 70 no 12). Il y a substituabilité au niveau de l’offre
lorsque les producteurs peuvent réorienter leur production à court terme,
sans encourir de coûts ou de risques supplémentaires substantiels, et
fabriquer ainsi des produits qui sont fonctionnellement interchangeables du
point de vue de la demande avec les autres produits sur le marché (cf. arrêt
B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 272 ; BORER, op. cit., art. 5
p. 70 no 12 ; MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, Basler Kommentar,
Kartellgesetz, 2010, art. 4 al. 2 p. 207 no 150 ; STÄUBLE/SCHRANER, op. cit.,
art. 4 al. 2 p. 249 no 65 ; CLERC/KËLLEZI, op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 295
no 85). Seuls les concurrents susceptibles d’entrer sur le marché à bref
délai sont pris en compte dans le cadre de la détermination de la
substituabilité du côté de l’offre. En revanche, il n’y a pas lieu de tenir
compte de concurrents potentiels susceptibles d’entrer sur le marché dans
un délai prévisible, mais non bref. La concurrence potentielle sera toutefois
prise en compte dans le cadre de l’analyse de la concurrence sur le marché
de référence (cf. CLERC/KËLLEZI, op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 290 no 67 ;
ZÄCH, Verhaltensweisen, op. cit., p. 163).
11.3.2.1 La notion de livre écrit en français représente le point de départ
de l’enquête ayant conduit à la décision entreprise. Il s’agit, d’une part, des
livres écrits, c’est-à-dire rédigés ou traduits, en français ; la recourante ne
le conteste pas. Reste à examiner si, comme le prétendent certains
diffuseurs-distributeurs, il y a lieu de considérer les livres numériques
comme faisant partie des produits substituables au niveau de la demande
et de l’offre, et s’il y a lieu d’effectuer une distinction selon les différentes
catégories de livres.
B-3938/2013
Page 110
S’agissant des livres numériques, il y a lieu de distinguer selon que ceux-ci
sont substituables aux livres écrits au niveau « wholesale », c’est-à-dire du
point de vue des détaillants, et au niveau « retail », c’est-à-dire du point de
vue des consommateurs. L’expertise Gugler (cf. acte 699a, annexe 1), sur
laquelle se fondent certains diffuseurs-distributeurs, n’a pas distingué leurs
arguments selon les niveaux « wholesale » et « retail ». L’utilisation du livre
numérique nécessite l’utilisation d’une liseuse ou d’un autre dispositif
électronique, tel un smartphone ou une tablette, ce qui constitue en soi un
produit spécifique. De plus, le contenu du livre s’acquiert essentiellement
en ligne, sans point de vente physique et sans intermédiaire. La structure
du marché est donc sensiblement différente du modèle économique
existant pour les livres imprimés et n’est pas directement touchée par les
accords existants entre les diffuseurs-distributeurs et les détaillants. Ainsi,
du point de vue des détaillants, le livre numérique n’est pas vu comme
substituable au livre imprimé. De même, il n’apparaît pas que les
diffuseurs-distributeurs aient été en mesure, durant la période de l’enquête,
de fournir des livres numériques aux détaillants dans un laps de temps bref
et sans investissements conséquents ; la recourante ne développe
d’ailleurs aucun argument spécifique sur ce point. Ainsi, il y a lieu de
constater que le livre numérique n’a joué aucun rôle sur le marché
« wholesale » durant la période de l’enquête. Quant à l’influence des livres
numériques sur le marché « retail », l’autorité inférieure se fonde sur
plusieurs études, notamment sur l’expertise Gugler. Selon une étude du
cabinet Kearney, datant de 2012, les ventes de livres numériques ne
représenteraient que 0.5 % des ventes totales de livres en France – seuls
0.2 % des français étant équipés en matériel pour lire des livres
numériques – pour un catalogue de 60'000 titres (cf. ch. 473 de la décision
attaquée). Selon une étude Ipsos/Livres Hebdo, effectuée début 2011, les
français estiment à 65 % que le livre imprimé restera toujours le principal
support, l’étude précisant que le taux d’intérêt pour les livres numériques
n’a pratiquement pas bougé entre 2009 et 2011 (cf. ch. 474 de la décision
attaquée). Quant à l’expertise Gugler, elle se fonde sur une étude produite
en 2010 par PricewaterhouseCoopers, laquelle prédit une forte croissance,
à l’avenir, des livres numériques (cf. ch. 475 de la décision attaquée). Il
s’ensuit que la faible consommation de livres numériques durant la période
de l’enquête ne permet pas de constater que ceux-ci soient substituables
aux livres imprimés aux yeux du consommateur final. Force est dès lors de
constater, à l’instar de l’autorité inférieure, que les livres numériques n’ont
pas non plus fait partie du marché pertinent au niveau « retail ».
11.3.2.2 Certains diffuseurs-distributeurs ont affirmé qu’il est nécessaire de
distinguer des sous-marchés correspondant aux principales catégories de
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Page 111
livres, chaque catégorie de livres répondant à un besoin spécifique des
consommateurs. Cette catégorisation serait également importante pour
déterminer les possibilités de substitution des ouvrages.
Il y a lieu de rappeler que les accords visés par l’enquête portent sur
l’ensemble des catalogues diffusés et/ou distribués par la recourante en
Suisse, sans opérer de distinction entre les différentes catégories de livres.
Ainsi, du côté de la demande, les détaillants doivent concevoir une offre
variée et être en mesure de proposer un assortiment de livres aussi
complet que possible, dans tous les domaines, que ce soit directement
dans leurs rayons ou en les commandant à la demande. Partant, les
détaillants sont tenus d’entretenir des relations commerciales avec les
principaux – si ce n’est tous les – diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse.
De même, ces derniers doivent proposer aux détaillants – en raison des
différents régimes d’exclusivité octroyés – l’ensemble de leur catalogue et
n’opèrent pas de distinction en fonction des catégories d’ouvrages ; la
recourante ne le prétend d’ailleurs pas. Ainsi, il appert qu’il n’est pas
nécessaire – au stade de la définition du marché de référence – d’opérer
une distinction entre les différentes catégories de livres proposées par la
recourante, puisque le livre écrit constitue, en tant que tel, le produit vendu.
En revanche, l’influence des différentes catégories de livres sur le
comportement des consommateurs devra être examinée ultérieurement au
stade de l’analyse de la concurrence.
11.3.3 Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu de retenir que
le marché de produits est celui de la vente de livres neufs écrits, c’est-à-
dire rédigés ou traduits, en français au niveau « wholesale » – soit le
marché de la distribution – en tant qu’il s’agit du marché affecté par
l’accord. Les autres marchés du livre, en particulier les marchés des
services de diffusion ne font pas partie du marché de produits. L’éventuelle
pression concurrentielle sur la vente desdits livres au niveau « wholesale »,
en particulier celle exercée par le marché « retail » sera néanmoins
examinée au stade de l’analyse de la concurrence dont la délimitation du
marché n’est que la prémisse.
11.4 Le marché géographique comprend le territoire dans lequel les
partenaires potentiels de l’échange sont engagés du côté de l’offre ou de
la demande, pour les produits ou les services qui composent le marché de
produits (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.2.1 ; ATAF 2011/32
Swisscom Terminierung consid. 9.6.1 ; arrêts B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 302 et B-506/2010 précité Gaba consid. 9.2 ;
Comco, DPC 2007/2 190, Publigroupe, ch. 121 ; CLERC/KËLLEZI, op. cit.,
B-3938/2013
Page 112
art. 4 al. 2 LCart p. 301 no 98 ; DAVID/JACOBS, op. cit., p. 237 no 693 ;
REINERT/BLOCH, op. cit., art. 4 al. 2 p. 218 no 218 s.). Il s’agit de déterminer
s’il existe, dans une zone géographique donnée, des conditions de
concurrence sensiblement différentes de celles des zones voisines. Le
marché géographique peut donc être défini dans certains cas comme local,
régional, national, supranational ou mondial (cf. arrêt B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 303 ; BORER, op. cit., art. 5 p. 71 no 15).
L’autorité inférieure a délimité le marché géographique au niveau
« wholesale » à la région francophone supranationale, incluant en
particulier la France, et le marché géographique au niveau « retail » à la
région francophone nationale, l’influence du commerce électronique et du
commerce stationnaire transfrontalier devant toutefois être considérée
dans l’analyse de la concurrence subséquente. La recourante, quant à elle,
ne formule aucun grief sur la délimitation du marché géographique
effectuée par l’autorité inférieure.
Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de s’éloigner de la délimitation du marché
géographique retenue dans la décision attaquée.
11.5 Le marché temporel comprend la période au cours de laquelle les
partenaires potentiels de l’échange sont engagés du côté de l’offre ou de
la demande pour les produits ou services qui composent le marché de
produits et dans la zone géographique qui compose le marché
géographique (cf. arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 307 ;
BORER, op. cit., art. 5 p. 71 no 16 ; CLERC/KËLLEZI, op. cit., art. 4 al. 2 LCart
p. 305 ss no 107 ss). La dimension temporelle du marché de référence
n’est prise en compte que de manière exceptionnelle, lorsque les produits
ou services qui composent le marché de produits ne sont disponibles que
durant certaines périodes (cf. arrêts B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 307 et B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 5.3). Le caractère
substituable de deux produits présuppose dès lors que ceux-ci soient
disponibles sur le marché en même temps (cf. CLERC/KËLLEZI, op. cit.,
art. 4 al. 2 LCart p. 305 no 108).
En l’espèce, il n’est pas contesté que les diffuseurs-distributeurs et les
détaillants ont respectivement offert et acquis des livres écrits en français,
sans interruption, durant la période de l’enquête. Il s’ensuit que la
délimitation du marché temporel n’est pas pertinente, l’offre et la demande
ayant été continues tant sur le marché « wholesale » que sur le marché
« retail » pendant la période de l’enquête.
B-3938/2013
Page 113
11.6 Il ressort de l’ensemble de ce qui précède que la décision attaquée
expose de manière circonstanciée le fonctionnement du marché du livre,
en particulier sa dimension matérielle. L’autorité inférieure, en se fondant
sur des études, a motivé avec soin les raisons justifiant d’exclure du
marché de référence notamment les livres numériques et le commerce
électronique de livres imprimés. De même, elle a examiné le
fonctionnement du marché « wholesale » et « retail ». Pour le surplus, la
recourante ne remet pas en question ni la dimension géographique retenue
par l’autorité inférieure ni l’absence de pertinence de la dimension
temporelle.
Toutefois, il y a lieu d’exclure les librairies françaises des partenaires
potentiels de l’échange, celles-ci ne constituant pas une alternative
d’approvisionnement crédible. Pour le surplus, rien ne s’oppose à la
délimitation du marché de référence opérée par l’autorité inférieure,
laquelle a défini le marché comme étant celui de la vente « wholesale » de
livres neufs, imprimés et écrits, c’est-à-dire rédigés ou traduits, en français
dans la zone supranationale francophone, à l’exclusion du commerce
électronique de livres imprimés.
Il s’ensuit que les griefs formulés par la recourante sur ce point doivent être
rejetés.
12. Concurrence sur le plan intramarque
Ceci étant, il convient d’examiner si, nonobstant les accords concernés, il
subsiste une concurrence sur le plan intramarque sur le marché de
référence.
12.1 L’autorité inférieure a relevé que la forte différenciation des titres
édités rendrait non pertinente la notion traditionnelle de marque.
L’acheteur, respectivement le détaillant ou le grossiste au niveau
« wholesale » et le consommateur au niveau « retail », ne choisirait pas un
livre en fonction d’une marque correspondant au nom de l’éditeur ou du
diffuseur-distributeur ; il acquerrait avant tout un titre déterminé. Que la
notion de marque se rapporte à la production éditoriale, au catalogue du
diffuseur-distributeur ou au livre lui-même, les conclusions de l’analyse de
la concurrence demeureraient identiques.
La recourante soutient qu’il n’existerait aucune possibilité d’arbitrage par
les prix ou à tout le moins pas avant 2011. De même, dans la mesure où
les détaillants ont choisi de s’approvisionner en Suisse en raison de la
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meilleure qualité du service des diffuseurs-distributeurs suisses, il
n’existerait aucune possibilité d’arbitrage entre la France et la Suisse.
12.2 Il subsiste une concurrence sur le plan intramarque lorsque les
partenaires potentiels de l’échange qui offrent des produits ou des services
de la même marque continuent de se faire concurrence malgré l’existence
de l’accord (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 7.2 ; arrêt B-5685/2012
précité Altimum consid. 5.4 ; Comco, DPC 2014/1 184, Kosmetikprodukte,
ch. 176 ss et DPC 2010/1 65, Gaba, no 207 ss ; ZIRLICK/BANGERTER, op.
cit., art. 5 p. 459 no 114 ; KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 442
no 594 ss). Tel est le cas lorsqu’il existe des possibilités d’arbitrage
suffisantes, lesquelles peuvent consister en un différentiel de prix ou des
différences concernant d’autres paramètres, comme les services, et – dans
le cadre d’accord d’attribution de territoires – si suffisamment
d’importations parallèles ont effectivement eu lieu pour discipliner le
marché (cf. arrêt B-506/2010 précité Gaba consid. 8.1.2 ; Comco, DPC
2012/3 540, BMW, ch. 215 ss et DPC 2010/1 65, Gaba, ch. 207 ss ;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 581 ss no 660 ss). Une
concurrence sur le plan intramarque peut également subsister
indépendamment d’éventuelles importations parallèles, s’il subsiste une
concurrence en Suisse (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart
p. 585 no 676). En droit européen, un accord de distribution exclusive –
n’interdisant pas les ventes passives – peut malgré tout affaiblir la
concurrence. La position sur le marché détenue par le producteur est
particulièrement importante ; plus la position du producteur est forte, plus
l’affaiblissement de la concurrence sur le plan intramarque est grave
(ch. 153 des lignes directrices). De même, l’affaiblissement de la
concurrence sur le plan intramarque peut constituer un problème grave sur
un marché mûr, mais être plus anodin sur un marché où la demande croît,
les technologies évoluent et les positions fluctuent (ch. 158 des lignes
directrices). La concurrence sur le plan intramarque risque de s’affaiblir,
lorsque la distribution exclusive est pratiquée sur des territoires étendus –
comme par exemple un Etat –, dans la mesure où les partenaires potentiels
de l’échange du côté de la demande pourraient, pour une marque
importante, n’avoir plus qu’un choix limité d’approvisionnement (ch. 159
des lignes directrices).
12.3 Le point de départ de l’analyse de la concurrence sur le plan
intramarque consiste en la définition de la marque. Il ressort de la décision
attaquée que l’ensemble des accords analysés reposent sur un régime
d’exclusivité (cf. ch. 422 de la décision attaquée). En raison des spécificités
du marché du livre, il appert que – sur un territoire donné – chaque titre
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est, en principe, produit par un seul éditeur, lequel confie respectivement
la diffusion et la distribution de son fonds à un diffuseur-distributeur
exclusif. Ce dernier est généralement le seul à diffuser et distribuer son
catalogue aux détaillants dans le territoire qui lui est attribué (cf. ch. 5 ss,
not. 9 de la décision attaquée). Ce faisant, chaque titre fait partie d’un seul
fonds d’éditeur, lequel fait partie d’un seul catalogue de diffuseur-
distributeur. Dans une telle configuration, il importe peu – au niveau de
l’analyse de la concurrence intramarque – d’opérer une distinction au
niveau de la marque entre les titres, les fonds édités ou les catalogues
diffusés et distribués sur un territoire donné.
12.4 Au surplus, il a été admis ci-dessus que les librairies Payot et FNAC
avaient bénéficié de possibilités d’arbitrage par les prix durant une partie
de la période visée par l’enquête. Quant aux petits et moyens détaillants, il
ne peut être exclu qu’ils ont bénéficié d’un potentiel d’arbitrage par les prix
notamment s’ils coordonnaient leurs importations (cf. supra consid. 9.5.4).
12.5 De même, il a également été établi que seules quelques importations
depuis la France avaient été opérées entre 2005 et 2011 (cf. supra
consid. 9.6.1 ss).
12.6 Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu de retenir que
seules quelques importations depuis la France ont été opérées entre 2005
et 2011 sur le marché de référence. Elles concernent par ailleurs
principalement des ouvrages non-diffusés et non-distribués en Suisse, de
sorte qu’il ne s’agit pas – à proprement parler – d’importations parallèles
au sens de celles comprises dans l’analyse de la concurrence sur le plan
intramarque, un approvisionnement direct depuis la France étant le
principal – si ce n’est le seul – canal de distribution desdits ouvrages. Les
quelques importations proprement dites qui ont été réalisées sont trop peu
nombreuses pour admettre qu’elles auraient exercé une pression
disciplinante sur les prix des ouvrages diffusés et/ou distribués par la
recourante en Suisse, comme le démontre en particulier le différentiel de
prix ayant existé, durant une partie de la période d’enquête, entre les
marchés « wholesale » suisse et français pour lesdits ouvrages (cf. supra
consid. 9.8). En outre, la recourante étant le diffuseur et/ou distributeur
exclusif pour le territoire suisse du catalogue des éditeurs Tiers-MP, Tiers-
Dargaud et des éditeurs/diffuseurs en distribution pure, et par là-même,
l’unique acteur sur le marché « wholesale » suisse en relation avec lesdits
ouvrages, aucune concurrence sur le plan intramarque n’a existé sur le
marché de référence durant la période visée par l’enquête. De même, il
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Page 116
ressort que des importations n’étaient pas possibles en raison du système
de distribution de la recourante et des autres diffuseurs-distributeurs.
Il s’ensuit que les 56 accords tombant dans le champ d’application de
l’art. 5 al. 4 LCart auxquels la recourante a été partie n’ont pas permis qu’il
subsiste, sur le marché de référence et pour toute la période de l’enquête,
une concurrence sur le plan intramarque.
13. Concurrence sur le plan intermarques
Il convient encore d'analyser la concurrence sur le plan intermarques. Il
s’agit d’abord d’examiner la concurrence actuelle, c'est-à-dire s'il existe
une concurrence avec des substituts provenant d'autres producteurs
(cf. ch. 11 CommVert ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart
p. 483 no 203). A cet égard, il y a lieu de déterminer si les parts de marché
détenues par les concurrents d'autres marques sont suffisantes pour qu’il
subsiste une concurrence sur le plan intermarques sur le marché de
référence. A défaut, on examinera la concurrence potentielle (cf. ANTIPAS,
op. cit., p. 356).
13.1 L’autorité inférieure a relevé que les livres étaient des produits dont la
palette de différenciation était considérable ; aucun titre ne peut être
véritablement identique (cf. ch. 592 de la décision attaquée). Si elle ne
constitue en l’espèce pas, en tant que tel, un indice de concurrence, la forte
différenciation des produits influence cependant directement les choix des
consommateurs finals et des détaillants, dès lors que la substituabilité de
certains produits est limitée. Les détaillants doivent en effet être en mesure
de commander n’importe quel élément de la production éditoriale. Aussi,
l’autorité inférieure a retenu qu’il résultait de la forte différenciation des
produits dans le secteur du livre qu’aucun détaillant ne pouvait se
permettre de ne pas travailler, directement ou indirectement, avec
l’ensemble des diffuseurs-distributeurs suisses, ce qui réduisait
partiellement la pression disciplinante qui pourrait être issue de la
concurrence intermarques ab ovo (cf. ch. 602 de la décision attaquée). En
clair, même si un diffuseur-distributeur se distingue par d’excellents
services par rapport à ses concurrents, un détaillant se doit de travailler
avec l’ensemble des acteurs du marché et ne peut se limiter à offrir le
catalogue d’un seul diffuseur-distributeur. Toutefois, le secteur du livre se
caractérisant par un nombre très élevé de références distinctes, tous les
détaillants sont confrontés à une contrainte spatiale pour la présentation
des produits, laquelle a créé une concurrence entre les
diffuseurs-distributeurs, au niveau des prestations financières, mais aussi
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Page 117
des services, pour disposer du plus grand rayonnage de titres de leurs
catalogues auprès de chaque détaillant (cf. ch. 601 de la décision
attaquée).
De l’avis de la recourante, quand bien même les détaillants seraient tenus
de travailler avec l’ensemble des diffuseurs-distributeurs, cela ne signifie
pas qu’ils ne se livrent pas à une concurrence vive entre eux. Au contraire,
le fait que les livres constituent des produits différenciés, combiné au fait
que le marché se caractérise par un nombre élevé de références,
pousserait les diffuseurs-distributeurs à se concurrencer sur la qualité des
services de diffusion, dans le but d’augmenter leurs volumes de vente
respectifs auprès des détaillants. En présence de produits différenciés, la
demande reposerait en effet sur plusieurs facteurs qui, contrairement aux
biens homogènes, ne se limiteraient pas au prix du produit, mais s’étend à
la qualité du service en général, à l’information sur les spécificités du
produit, à l’éventail du stock de produits à disposition ou encore aux
conditions d’obtention du produit en cas de commande. Ainsi, les
diffuseurs-distributeurs se livreraient une concurrence vive au niveau
« wholesale » par l’assortiment et l’offre de produits proposés, les services
de commercialisation qu’ils fournissent, la taille, le nombre et la
compétence de leurs équipes, ainsi que par les promotions particulières
accordées en faveur des détaillants. Ils rivaliseraient aussi également entre
eux au niveau du droit de retour et des modalités de livraison. Quant au
marché spécifique de la bande dessinée, il se caractériserait par
l’existence de séries se concurrençant entre elles.
13.2 Sur le marché du livre, la concurrence sur le plan intermarques se
joue avant tout sur l’échelon « retail ». Du point de vue du consommateur
final, c’est-à-dire du lecteur, les titres d’un genre déterminé (p. ex. les livres
de cuisine ou les livres de voyage) peuvent, jusqu’à un certain point être
substituables. Ainsi, on doit admettre, à l’instar de ce que certains
diffuseurs-distributeurs ont soutenu, que le lecteur peut, dans une certaine
mesure, substituer, par exemple, le « Guide Michelin » par le « Gault et
Millau » ou le « Guide du Routard » par le « Lonely Planet ». Toutefois,
cette substituabilité ne se transpose pas au niveau « wholesale ». Un
détaillant ne peut en effet pas choisir d’offrir à ses clients un seul guide de
voyage, à l’exclusion d’un autre par exemple. De même, pour les ouvrages
de littérature générale, il ne peut pas non plus faire le choix d’intégrer dans
son offre uniquement les titres les plus répandus. Il en va de même des
bandes dessinées. Pour pouvoir satisfaire à la demande de leurs clients,
les détaillants doivent être en mesure d’offrir à ceux-ci un large assortiment
de références, le cas échéant, sur commande.
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Page 118
A cet égard, Payot a indiqué, dans le questionnaire du 9 décembre 2008,
ce qui suit :
« si nous ne pouvons fournir ces livres, soit dans l’assortiment, soit par le biais
de commandes clients spécifiques, nous ne sommes pas en mesure de
remplir notre mission qui est justement de pouvoir proposer à notre clientèle
l’ensemble des titres réputés disponibles, quel que soit le mode de
diffusion/distribution choisi par l’éditeur » (cf. acte 129).
C’est la raison pour laquelle, sur le marché « wholesale », les détaillants
ne commandent pas des titres individuels, mais un assortiment de titres
(p. ex. un assortiment de livres policiers). Aussi, pour pouvoir offrir à leurs
clients un choix satisfaisant de références, les détaillants sont tenus d’avoir
un compte ouvert auprès des principaux – si ce n’est de l’ensemble – des
diffuseurs-distributeurs suisses, dès lors qu’aucun de ceux-ci ne peut être
substitué à un autre comme canal d’approvisionnement. Cet état de fait
réduit considérablement le pouvoir de négociation des détaillants sur
l’échelon « wholesale ». Un détaillant ne peut en effet pas menacer un
diffuseur-distributeur d’aller acheter les livres de son catalogue auprès d’un
autre diffuseur-distributeur suisse si, par exemple, celui-là ne lui fait pas un
meilleur prix. De même, il ne peut pas exclure de son réseau
d’approvisionnement un diffuseur-distributeur pour le motif qu’il ne serait
pas concurrentiel.
Payot a, à ce titre relevé, dans le questionnaire précité, que :
« cette concurrence [entre les diffuseurs-distributeurs suisses] n’existe pas,
dans la mesure où chacun diffuse une production qui lui est propre […] quel
que soit son poids de parts de marché, y compris s’il est très faible, un diffuseur
dispose des mêmes conditions d’exclusivité de diffusion qu’un gros diffuseur
pour les catalogues qui lui sont propres. […] Chaque diffuseur [a] le monopole
absolu pour les catalogues dont il a la responsabilité. […] le modèle appliqué
en Suisse est copié du modèle français : il est basé sur la diffusion et la
distribution exclusives de la production d’un éditeur par un fournisseur donné
[…]. Un libraire ne peut acheter un livre d’un éditeur donné que chez un et un
seul fournisseur, peu importe [sa] taille : quelles que soient les parts de
marché de chacun, il est en situation de maîtrise complète et totale dans la
commercialisation des produits dont il a l’exclusivité ; il n’existe de fait aucune
concurrence entre les fournisseurs » (cf. acte 129).
Cela étant, il n’est pas contesté que les détaillants doivent faire face à une
contrainte spatiale, en ce sens qu’ils ne peuvent pas exposer dans leurs
librairies tous les livres de tous les diffuseurs-distributeurs auprès desquels
ils disposent d’un compte (cf. ch. 601 de la décision attaquée). Ils doivent
donc faire un choix parmi les titres des catalogues de ceux-ci, étant
entendu que les livres qui, pour le client final, représentent des produits
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Page 119
substituables ont davantage de possibilités d’être vendus s’ils sont
exposés dans la librairie. Il s’ensuit néanmoins que la forte différenciation
des produits plaide en défaveur de l’existence d’une concurrence sur le
plan intermarques sur le marché de référence. Partant, il y a lieu de
déterminer s’il subsiste une concurrence sur le plan intermarques non
seulement sur les prix, mais aussi au niveau du rayonnage. Pour ce faire,
il est préalablement nécessaire d’établir les parts de marché de la
recourante et de ses concurrents pour la période de l’enquête.
13.3 L’analyse de la concurrence actuelle débute par celle des parts de
marché détenues par le fournisseur et ses concurrents (cf. Comco, DPC
2012/3 540, BMW, ch. 249 ss et DPC 2010/1 65, Gaba, ch. 257 ss). En
principe, les accords verticaux (de prix minimum ou de protection
territoriale) ne produiraient d’effets anticoncurrentiels qu’en présence d’un
pouvoir de marché des entreprises participantes supérieur à 30 % (ch. 153
et 154 des lignes directrices ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5
LCart p. 584 no 670). Par ailleurs, l’évolution des parts de marché permet,
en principe, d’admettre plus facilement l’existence d’une concurrence sur
le plan intermarques que si les parts de marché demeurent identiques
pendant des années (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 9.5.5). La
présence d’une concurrence par le prix parle également souvent en faveur
de l’existence d’une concurrence sur le plan intermarques (cf. Comco, DPC
2010/1 65, Gaba, ch. 282 ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart
p. 584 s. no 673). De même, la différenciation des produits constitue aussi
un indice qu’une concurrence subsiste (cf. Comco, DPC 2010/1 65, Gaba,
ch. 284 ss ; ZIRLICK/BANGERTER, op. cit., art. 5 p. 460 s. no 120). A défaut,
il s’agira d’examiner si le producteur et ses concurrents font face à une
concurrence potentielle les forçant à adopter un comportement efficace
malgré l’absence de concurrence actuelle (cf. Comco, DPC 2014/1 184,
Kosmetikprodukte, ch. 212 ss et DPC 2012/3 540, BMW, ch. 269 ss ;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 548 no 508 ;
ZIRLICK/BANGERTER, op. cit., art. 5 p. 460 s. no 120). A cet effet, l’existence
de faibles barrières à l’entrée sur le marché constitue un indice de
l’existence d’une concurrence efficace (cf. AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, op.
cit., art. 5 LCart p. 548 no 508). Inversement, la présence de barrières
légales à l’entrée sur le marché, l’existence de coûts irrécupérables élevés,
les difficultés linguistiques, les coûts de transport élevés et les surcapacités
sont des indices qu’une concurrence intermarques potentielle efficace
n’existe pas. La concurrence potentielle fait défaut si l’on ne peut pas
envisager des entrées sur le marché dans un délai de deux à trois ans
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 548 no 509).
B-3938/2013
Page 120
En droit européen, un accord de distribution peut affaiblir la concurrence
intermarques, lorsque la plupart ou la totalité des producteurs pratiquent la
distribution exclusive (ch. 151 des lignes directrices). Lorsque les
concurrents sont forts, l’affaiblissement de la concurrence sur le plan
intramarque sera généralement compensé par une concurrence sur le plan
intermarques. En revanche, lorsque le nombre de concurrents est faible,
que leur part de marché, leur capacité et leur réseau de distribution sont
plus ou moins similaires, il existe un risque d’atténuation de la concurrence
sur le plan intermarques. La diminution de la concurrence sur le plan
intramarque peut augmenter ce risque, en particulier lorsque plusieurs
producteurs exploitent des systèmes de distribution similaires. De plus, la
distribution exclusive multiple – à savoir le fait pour différents producteurs
de désigner le même distributeur exclusif sur un territoire donné – peut
encore accroître le risque d’atténuation de la concurrence. En effet,
lorsqu’un distributeur se voit accorder le droit exclusif de distribuer deux
produits concurrents ou plus sur le même territoire, la concurrence sur le
plan intermarques peut se trouver sensiblement restreinte pour ces
marques. Plus la part de marché cumulée des marques distribuées par les
distributeurs exclusifs multiples est élevée, plus le risque d’atténuation de
la concurrence est grand et plus la concurrence sur le plan intermarques
sera réduite (ch. 154 des lignes directrices). Les risques éventuels que fait
peser la distribution exclusive multiple sur la concurrence sur le plan
intermarques sont plus importants au niveau « wholesale » qu’au niveau
« retail ». Ainsi, lorsqu’une entreprise devient distributeur exclusif pour un
nombre important de producteurs, non seulement la concurrence entre
leurs marques risque de s’en trouver réduite, mais cela peut aussi conduire
à la fermeture du marché au niveau « wholesale » (ch. 160 des lignes
directrices).
13.3.1 La recourante a relevé que, faute d’entraîner une addition de
marchés horizontale, les accords verticaux avaient un potentiel de
nuisance inférieure aux accords horizontaux. Sa part de marché devant
être limitée à […] ou […] %, l’exclusivité dont elle bénéficie ne serait pas
apte à supprimer la concurrence sur le marché. Dite observation ne lui est
toutefois d’aucune aide en l’espèce. L’enquête portant sur les systèmes de
distribution de l’ensemble de la branche et non sur un seul diffuseur-
distributeur comme cela avait pu être le cas dans de précédentes affaires
(cf. Comco, DPC 2010/1 65, Gaba et DPC 2012/3 540, BMW), une addition
des parts de marché est avérée et pertinente, en tant que l’autorité
inférieure a établi que l’ensemble des systèmes de distribution des
diffuseurs-distributeurs conduisait au cloisonnement du marché
(cf. ch. 605 de la décision attaquée). Cette façon de faire est conforme, de
B-3938/2013
Page 121
surcroît, au droit européen, lequel tient compte dans l’appréciation de la
concurrence intermarques des parts de marché des différents concurrents,
en particulier lorsque leur nombre est faible, que leur part de marché est
plus ou moins identique et qu’ils exploitent des systèmes de distribution
similaires (ch. 154 des lignes directrices).
13.3.2 S’agissant tout d’abord de la part de marché de la recourante, il
ressort du dossier que celle-là s’élevait à […] % en 2009, […] % en 2010
et […] % en 2011, si bien qu’elle n’a quasiment pas varié en trois ans, ce
qui ne plaide pas en faveur de l’existence d’une concurrence vive entre les
diffuseurs-distributeurs suisses. Au surplus, l’autorité inférieure a produit,
dans la décision attaquée, un tableau des chiffres d’affaires des différents
diffuseurs-distributeurs. Il ressort de ce tableau que les systèmes de
distribution des diffuseurs-distributeurs sanctionnés ont couvert plus de
95 % du marché pendant la période visée par l’enquête (cf. ch. 606 de la
décision attaquée). Ceux-ci bénéficiant tous – sous une forme ou sous une
autre – d’une exclusivité pour la diffusion et/ou la distribution sur le territoire
suisse, il s’ensuit que la quasi-totalité (plus de 95 %) du marché au niveau
« wholesale » a été, en Suisse, soumis à des systèmes de distribution
exclusive multiples similaires (cf. ch. 606 de la décision attaquée), ce qui
ne plaide pas non plus en faveur de l’existence d’une concurrence sur le
plan intermarques sur le marché de référence durant la période de
l’enquête.
13.3.3 Quant à la concurrence sur les prix au niveau intermarques, il sied
de relever que, sur le marché « wholesale », le prix est déterminé par la
déduction de la remise sur le prix de référence indiqué par la tabelle pour
chaque titre. Chaque détaillant négocie avec chaque diffuseur-distributeur
le niveau de la remise (cf. ch. 611 de la décision attaquée). Il a toutefois
été constaté durant la période de l’enquête que les taux de remise moyens
consentis par les diffuseurs-distributeurs avaient été relativement proches
les uns des autres. Payot a, à cet égard, indiqué, en réponse au
questionnaire du 12 juillet 2007, bénéficier de remises de base chez
Diffulivre, Servidis, Interforum, OLF, les Editions des 5 Frontières et la
recourante oscillant entre […]-[…] % et […] % chez Flammarion (cf. acte
21). Ces taux ont été relativement stables pour tous les détaillants sur
l’ensemble de la période visée par l’enquête (ch. 614 de la décision
attaquée). Enfin, il ne ressort pas du dossier – et la recourante ne l’allègue
pas non plus – que les détaillants auraient bénéficié d’une remise
supplémentaire ou d’autres avantages pour faire figurer un large choix de
titres d’un diffuseur-distributeur dans leurs librairies ou pour mettre en
évidence ceux-ci au niveau du rayonnage. Au contraire, Payot a fait savoir,
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Page 122
dans le questionnaire du 9 décembre 2008, que ses conditions pour un
éditeur étaient en général les mêmes, quels que soient le type de livres et
la quantité achetée pour un même titre (cf. acte 129). De même, les
tabelles de prix ont connu des baisses à partir de 2009-2010 pour tenir
compte de l’appréciation du franc suisse ; les diffuseurs-distributeurs n’ont
cependant pas réagi avec la même vitesse au phénomène monétaire, tel
qu’en atteste le courrier adressé par les représentants des librairies au sein
de l’ASDEL en février 2011 à certains diffuseurs-distributeurs :
« Vous êtes resté sourd à notre message. Les ‘‘promotions’’ que vous
proposez ne remplacent en aucun cas une politique à long terme d’ajustement
des tabelles à la baisse considérable de l’euro depuis plus d’un an.
De toute évidence, votre stratégie financière et commerciale, sous couvert
‘‘d’appliquer des conditions commerciales concurrentielles sur le marché
suisse’’, ne tient aucun compte des appels répétés de vos principaux clients
[…]. Nous vous répétons ici que seule une baisse progressive et générale de
vos tabelles répondrait à nos préoccupations les plus urgentes » (cf. acte
693c, annexe 56).
Dans ces conditions, il y a lieu de relever que la sensibilité aux variations
de prix est faible au niveau « wholesale », les différences de prix
n’influençant pas la nécessité des détaillants de travailler avec l’ensemble
des diffuseurs-distributeurs.
Il s’ensuit qu’il ne subsiste aucune concurrence sur le prix au niveau
intermarques sur le marché de référence durant l’entier de la période de
l’enquête.
13.3.4 Reste à déterminer si, nonobstant la forte différenciation des
produits, il subsiste une concurrence sur le plan intermarques au niveau
du rayonnage.
Payot a indiqué, en réponse à la question de savoir selon quels critères
elle choisissait les livres qu’elle proposait à sa clientèle, que :
« il n’est pas dans les us et coutumes de la librairie de privilégier un fournisseur
en fonction des conditions qu’il nous octroie. Seul l’intérêt commercial
présumé d’un livre et la nécessité de proposer une offre riche, variée et
cohérente sont les facteurs déterminant l’achat […]. Ce sont les librairies, dans
chacune des succursales, qui déterminent et créent leur assortiment, aussi
bien pour les nouveautés que pour le fonds, en fonction de leur connaissance
de leur clientèle, de la taille de la librairie, etc. » (cf. acte 129).
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Page 123
La FNAC a, dans ce même questionnaire, encore ajouté faire ses choix en
fonction de la concurrence immédiate (cf. acte 254). La FNAC et Payot ont
toutes deux indiqué que, pour choisir les nouveautés qu’elles proposent à
leurs clients, elles reçoivent la visite de représentants qui leur présentent
les programmes des nouveautés à paraître. Ceux-ci disposent
d’informations qui aident le détaillant à se déterminer sur la nécessité de
commander un titre ou pas et sur le nombre d’exemplaires à commander.
Pour le réassort des articles du fonds, elles ont précisé veiller à garantir un
assortiment de qualité, alliant présence des nouveautés, largeur et
profondeur de l’offre pour satisfaire un maximum de clients (cf. actes 129
et 254). Payot a par ailleurs relevé qu’il ressortait d’un sondage réalisé
auprès de sa clientèle en mai 2008 que, pour les 55 % des clients
interrogés, l’offre était le principal critère de qualité d’une librairie (cf. acte
129). Selon la FNAC, ce critère est capital en tant qu’il détermine la
réputation d’une librairie (cf. acte 254). En outre, à la question de savoir,
dans l’hypothèse où un livre déterminé n’était pas disponible dans leur
librairie, quel pourcentage de clients quitterait la librairie sans le
commander, Payot l’a estimé entre 5 et 20 %, la FNAC à environ 50 %. Ne
pas disposer d’une référence en rayons peut ainsi représenter une perte
financière importante pour un détaillant. La FNAC a encore relevé que les
diffuseurs-distributeurs proposaient très régulièrement des opérations
commerciales, c’est-à-dire remettre en avant des titres de leurs catalogues
en fonction de l’actualité, de la saisonnalité ou de la parution d’une
nouveauté importante, entraînant alors la remise en avant du fonds de
l’auteur concerné (cf. acte 254). La FNAC a indiqué être totalement libre
d’accepter ou de refuser ces opérations commerciales. Sur ce même point,
Payot a fait savoir que, chez de nombreux fournisseurs, un système de
« grille d’office » est appliqué aux nouveautés, c’est-à-dire que, pour tout
nouveau titre d’une collection ou d’un genre donné, un exemplaire au
moins, parfois davantage, est envoyé – et facturé – d’office (cf. acte 129).
Il résulte de ce qui précède que ce sont les détaillants qui choisissent,
compte tenu de leurs contraintes spatiales, les livres qu’ils proposent dans
leurs librairies, selon leurs propres critères. Ils ne font à cet égard pas jouer
la concurrence entre les diffuseurs-distributeurs pour déterminer leurs
offres. Au même titre qu’il doit avoir un compte ouvert auprès des
principaux diffuseurs, un détaillant doit proposer dans sa librairie l’offre la
plus large et la plus diversifiée possible. L’intérêt commercial du libraire est
prépondérant dans le choix des titres.
13.3.5 Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, il ressort que la forte
différenciation des livres limite les possibilités de substitution à tous les
B-3938/2013
Page 124
niveaux. L’ensemble des systèmes de distribution des
diffuseurs-distributeurs fondés sur un régime d’exclusivité –
indépendamment de la forme de celle-ci – a couvert plus de 95 % du
marché sur la période visée par l’enquête. Ainsi, compte tenu de la
nécessité pour les détaillants d’être en relation avec l’ensemble des
distributeurs-diffuseurs, la concurrence actuelle sur le plan intermarques
entre ces derniers a été très largement insuffisante pour qu’il subsiste une
concurrence sur le marché de référence.
13.4 Il convient dès lors d’examiner si, durant la période concernée, il
subsistait une concurrence potentielle au niveau intermarques sur le
marché de référence. Tel est le cas lorsque le producteur et ses
concurrents craignent de nouvelles entrées sur le marché. Ainsi, les
conditions d’accès et de sortie du marché sont un critère central dans
l’appréciation de la concurrence intermarques potentielle (message LCart
1995, FF 1995 I 472, 515). L’existence de faibles barrières à l’entrée sur le
marché, que ce soit pour des offreurs domestiques ou étrangers, constitue
un indice de l’existence d’une concurrence efficace
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 548 no 508).
Selon l’autorité inférieure, deux éléments auraient limité les possibilités
d’entrée sur le marché. Premièrement, celle-ci dépendrait des droits
d’édition. Deuxièmement, les diffuseurs-distributeurs principaux ont des
rapports très étroits avec la distribution en France. En effet, les principaux
éditeurs seraient concentrés dans des groupes ayant une activité propre
de diffusion en Suisse, ce qui reviendrait à admettre que la plupart des
acteurs de l’édition sont déjà entrés sur le marché. Dans ce sens, elle ne
serait réellement envisageable que pour des éditeurs éventuellement non
encore diffusés-distribués en Suisse, ce qui représenterait une part
marginale du marché (cf. ch. 624 ss de la décision attaquée).
La recourante a en substance exposé dans son recours qu’une
concurrence potentielle importante existait au niveau intermarques sur le
marché « wholesale » durant la période visée par l’enquête dès lors que
les barrières à l’entrée y seraient peu élevées. Ainsi, il était possible pour
un nouvel acteur de faire une entrée sur celui-ci, que ce soit un nouveau
diffuseur-distributeur décidant de se mettre à diffuser et/ou distribuer des
catalogues d’éditeurs encore non-représentés en Suisse, un éditeur déjà
présent sur le marché, mais décidant de s’auto-diffuser, ou une entreprise
nouvellement créée se voyant accorder une exclusivité de diffusion et/ou
de distribution pour la Suisse, ou l’arrivée de grossistes ou de diffuseurs
depuis la France.
B-3938/2013
Page 125
En l’espèce, compte tenu de la forte différenciation du produit du livre,
l’entrée d’un nouvel acteur sur le marché de référence n’aurait dans tous
les cas pas été apte à exercer une pression concurrentielle sur les prix pour
les diffuseurs-distributeurs en Suisse. Quant au rayonnage, s’il existe
certes une concurrence au niveau des éditeurs qui doivent déterminer par
quel diffuseur-distributeur ils passent, dite concurrence ne se reflète pas
au niveau des détaillants qui doivent à tout le moins être en mesure de
commander n’importe quel ouvrage.
Il s’ensuit que la probabilité que de nouvelles entreprises entrent sur le
marché du côté de l’offre et génèrent une pression disciplinante suffisante
a été faible, voire nulle, durant la période visée par l’enquête.
13.5 Il résulte de ce qui précède qu’en raison de la forte différenciation du
produit du livre, et de la nécessité pour les détaillants de devoir
s’approvisionner auprès de l’ensemble des principaux diffuseurs-
distributeurs exclusifs, il n’a subsisté, durant la période de l’enquête,
aucune concurrence, actuelle ou potentielle, au niveau intermarques sur le
marché de référence.
14. Pression disciplinante des partenaires potentiels de l’échange
Dans l’hypothèse où, comme en l’espèce, il ne subsisterait pas de
concurrence, tant sur le plan intramarque, qu’intermarques, il y a lieu
d’examiner si la position des partenaires potentiels de l’échange a exercé
une pression disciplinaire sur les parties à l’accord (cf. arrêt B-420/2008
précité Implenia consid. 9.2.4 ; KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 394
et 424 no 241 et 455 ; ZÄCH, Kartellrecht, op. cit., p. 211 no 434 in fine).
Dans sa décision, l’autorité inférieure a examiné la pression concurrentielle
exercée par les acteurs en amont – les éditeurs – ainsi que celle émanant
du côté de la demande, d’abord au niveau des détaillants puis des
consommateurs.
14.1 Du côté des éditeurs, certains diffuseurs-distributeurs ont prétendu
que ceux-là exerçaient sur eux une pression disciplinante suffisante, dans
la mesure où certains éditeurs changeaient parfois de
diffuseurs-distributeurs pour la Suisse, de sorte qu’il y aurait une
concurrence entre ceux-ci pour obtenir les mandats de diffuser-distribuer
les ouvrages (cf. ch. 635 de la décision attaquée).
B-3938/2013
Page 126
S’il n’est pas contesté que plusieurs petits éditeurs ont effectivement
changé de diffuseur-distributeur durant la période de l’enquête, il y a lieu
de rappeler que les principaux éditeurs français sont concentrés dans des
groupes ayant une activité propre de diffusion et/ou distribution en Suisse
et seraient – par conséquent – déjà entrés sur le marché. S’agissant donc
des principaux éditeurs, une éventuelle pression disciplinante est, dans
tous les cas, fortement limitée.
Au surplus, il y a lieu de relever qu’aucun diffuseur-distributeur n’a fourni
d’indication propre à définir dans quelle mesure cette concurrence dans
l’obtention des contrats de diffusion-distribution au niveau suisse aurait pu
se répercuter sur la concurrence entre diffuseurs-distributeurs sur le
marché « wholesale » de la vente des livres. On peine à saisir en quoi cela
pourrait d’ailleurs être le cas. Aussi, l’appréciation de l’autorité inférieure,
selon laquelle les éditeurs sont à considérer comme des demandeurs –
leur intérêt étant d’obtenir une diffusion ou une distribution qui leur convient
– et n’ont dès lors pas pu discipliner les acteurs en aval, doit être confirmée.
14.2 Du côté des détaillants, l’autorité inférieure a retenu, pour l’essentiel,
que les détaillants n’avaient pas été en mesure durant la période visée par
l’enquête de mettre en concurrence les diffuseurs-distributeurs suisses
avec d’autres fournisseurs, en raison du cloisonnement du territoire. Elle
rappelle en outre les discussions intervenues entre les
diffuseurs-distributeurs lors de l’assemblée de mai 2005 au sein de
l’ASDEL ; celles-ci auraient permis à chaque diffuseur-distributeur de
connaître la stratégie de ses concurrents, ce qui aurait réduit les
possibilités de négociation des détaillants. Par ailleurs, elle retient que les
temps de réaction distincts des diffuseurs-distributeurs dans l’adaptation
de leurs tabelles par rapport à l’appréciation du franc suisse est un indice
que la pression exercée par les détaillants a été insuffisante, voire
inexistante. Enfin, elle souligne que les détaillants ne peuvent pas se
permettre de ne pas travailler avec l’ensemble de l’offre éditoriale, de sorte
que les diffuseurs-distributeurs disposent de la possibilité d’imposer leurs
conditions.
En l’occurrence, Interforum – qui représentait à elle seule […] à […] % de
l’offre « wholesale » entre 2009 et 2011 (cf. ch. 606 de la décision
attaquée) – a ainsi déclaré en 2007, s’agissant de la FNAC, laquelle
couvrait […] % de la demande « wholesale » (cf. acte 906 lignes 15-22),
en réponse au questionnaire envoyé en 2007 : « Pour info, la Fnac nous a
menacés d’acheter en France. Nous avons le choix de ne pas céder. Dans
ce cas la perte du [chiffre d’affaires] remettrait en cause non pas la
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commercialisation du livre, mais la présence du stock et la distribution en
Suisse. Nous avons choisi d’accepter une perte de l’ordre de plus de
[{…} francs] de résultat afin de pouvoir continuer à assurer la distribution
avec un stock sur place. Nous préservons ainsi le volume au détriment de
la rentabilité, jusqu’à quand ? » (cf. acte 27). Payot – qui représentait
[…] % de la demande « wholesale » – s’est également déclarée surprise
de ce que les diffuseurs-distributeurs avaient parlé entre eux de sa
demande de s’approvisionner directement en France, le fait que ce genre
d’information ait circulé ayant réduit d’autant ses possibilités de
négociation (cf. acte 913 ligne 153). Diffulivre – qui représentait […] à
[…] % de l’offre « wholesale » entre 2009 et 2011 – (cf. ch. 606 de la
décision attaquée) a indiqué que plusieurs librairies indépendantes – ayant
couvert environ 30 % de la demande « wholesale » – avaient fait pression
sur elle, ce qui l’a amenée, dès le 21 mars 2011, à amorcer une baisse
générale et continue de ses tabelles (cf. acte 693a, ch. 347 ss et acte 693c,
annexe 56). Enfin, Servidis et Transat – qui représentaient à eux deux […]
à […] % de l’offre « wholesale » – ont indiqué avoir fixé leurs prix au-
dessous du niveau des prix proposés par Amazon pour les consommateurs
finals (cf. acte 672, p. 46).
Sur le vu de ce qui précède, il appert que, nonobstant les parts de marché
importantes de certains détaillants, ni la FNAC, ni Payot n’ont réussi à
exercer une pression disciplinante suffisante sur les diffuseurs-
distributeurs durant la période sous enquête. En effet, les détaillants,
même de grande taille, n’ont pas pu menacer le système de distribution
des diffuseurs-distributeurs. Ainsi, les propos de Diffulivre, Servidis et
Transat doivent être relativisés. En effet, il ressort que la diminution par la
première du niveau de ses tabelles le 21 mars 2011 intervient dans un
contexte particulier, dès lors que celle-ci faisait l’objet d’une enquête que
le secrétariat venait d’étendre à des infractions relevant de l’art. 5 LCart
(cf. acte 344). Partant, il appert que, bien que temporellement aussi liée à
la requête des librairies réunies au sein de l’ASDEL, l’extension de
l’enquête du secrétariat et la perspective d’une sanction ne sont pas
étrangères à la baisse générale des tabelles des diffuseurs-distributeurs
constatée en 2011. Quant à Servidis et Transat, elles admettent fixer leurs
prix en dessous d’Amazon. Or, il sied de relever que, alors que celle-ci
s’adresse principalement aux consommateurs, lesquels commandent
directement auprès d’elle les ouvrages, celles-là ne sont en lien qu’avec
des détaillants, lesquels doivent ainsi réduire leur marge commerciale pour
rester à un niveau de prix acceptable pour le consommateur.
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Page 128
Partant, il demeure que les remises accordées et la baisse générale des
tabelles amorcée par les diffuseurs-distributeurs dès 2011 n’ont pas pour
autant supprimé la nécessité pour les détaillants d’avoir un compte ouvert
auprès des principaux diffuseurs-distributeurs actifs sur le territoire suisse,
et ce, quelles que soient les conditions offertes par ceux-ci, tant au niveau
des prix que des services. Un détaillant, quel que soit son poids, n’est donc
pas en mesure de faire jouer la concurrence entre les diffuseurs-
distributeurs suisses. Il ne peut pas menacer ceux-là d’aller
s’approvisionner ailleurs s’ils ne lui font pas une plus grosse remise, ne
baissent pas leurs tabelles ou ne lui offrent pas de meilleures prestations
de services. Pour ces motifs, il y a lieu de retenir que les détaillants n’ont
pas disposé d’une capacité disciplinante suffisante sur les prix
« wholesale » suisses du catalogue de la recourante durant la période
concernée.
14.3 Il s’agit encore d’examiner si, durant la période d’enquête, la
concurrence entre les détaillants suisses et, de manière plus générale, la
concurrence sur le marché « retail » de la vente de livres, situé en aval du
marché pertinent, a – par réflexion – exercé une pression disciplinante sur
le comportement de la recourante.
Selon l’autorité inférieure, la concurrence résiduelle sur le marché « retail »
n’a pas pu être un facteur disciplinant de l’offre sur le marché
« wholesale ». En particulier, de nombreux paramètres économiques
(tabelles, étiquetage, taux de suivi, etc.) auraient eu un effet limitatif sur la
concurrence au niveau « retail ». En effet, indiquant que les détaillants
peuvent demander que les livres leur soient remis avec une étiquette
mentionnant le prix de vente final, l’autorité inférieure relève que, selon les
indications des diffuseurs-distributeurs en audition, il s’agirait
généralement du prix tabellisé si le détaillant ne donne pas de précision
sur les prix. En pratique, ce système, fortement incitatif, se serait traduit
par un taux de suivi élevé des prix tabellisés sur le marché « retail » de la
part des détaillants. L’étiquetage et le respect des prix tabellisés auraient
ainsi facilité une coordination des prix par les acteurs économiques,
laquelle aurait réduit la concurrence. Ainsi, une éventuelle pression
disciplinante de la part des détaillants aurait été d’autant moindre que
ceux-ci auraient été en mesure de transférer sur les consommateurs finals
le niveau des prix jugé optimal par les diffuseurs-distributeurs.
Il ressort du dossier que chaque diffuseur-distributeur suisse dispose, sur
tous les titres importés de France, de ses propres tabelles de conversion
du prix du livre de l’euro vers le franc suisse. Le prix tabellisé correspond
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Page 129
au prix public conseillé en Suisse (ou prix de référence), sur lequel les
détaillants peuvent accorder des rabais à leurs clients. Le prix d’achat du
livre par les détaillants correspond au prix tabellisé, déduction faite d’une
remise négociée par chaque détaillant auprès de chaque diffuseur-
distributeur. Si le détaillant bénéficie d’une forte part de marché, il
disposera envers le diffuseur-distributeur d’un pouvoir de négociation plus
important pour obtenir une plus grosse remise sur le prix de référence,
supérieure à celles de ses concurrents auprès de ce même diffuseur-
distributeur. C’est en cela que la concurrence sur le marché « retail » peut
se répercuter sur les prix « wholesale » pratiqués par les diffuseurs-
distributeurs suisses. En revanche, un détaillant, quel que soit son poids
sur le marché « retail », n’est pas en mesure de faire jouer la concurrence
entre les diffuseurs-distributeurs suisses. Il ne peut en effet pas menacer
un diffuseur-distributeur d’aller s’approvisionner chez un autre fournisseur
s’il ne lui fait pas une plus grosse remise ou ne baisse pas ses tabelles ou
encore ne lui offre pas de meilleures prestations de services dès lors que,
comme déjà dit, en raison de la forte différenciation du produit sur le
marché du livre, les détaillants doivent travailler avec les principaux
diffuseurs-distributeurs quelles que soient les conditions offertes par
ceux-ci, lesquels détiennent l’exclusivité de la diffusion et/ou de la
distribution de leur catalogue sur le territoire suisse, cloisonné par leur
système de distribution. Aussi, peu importe que la concurrence soit vive ou
non sur le marché « retail » du livre écrit en français, elle ne se répercute
pas sur la concurrence du côté de l’offre sur le marché pertinent.
14.4 Enfin, il y a lieu d’examiner si la concurrence sur le marché « retail »
émanant des acteurs du commerce électronique du livre imprimé en
français, ainsi que des librairies françaises limitrophes – lesquels ne
constituent toutefois pas des partenaires potentiels de l’échange – aurait,
par effet réflexe, eu un effet disciplinant sur le comportement de la
recourante.
Selon l’autorité inférieure, le recours au commerce électronique
représentait vers la fin de la période d’enquête environ 10 % de la vente
de livres aux clients suisses. Il n’est pas non plus contesté que, sur le
marché « retail », les détaillants suisses ont, durant la période visée, subi
la concurrence des entreprises actives sur Internet et des librairies de
France voisine au niveau du prix de référence. Lors de son audition devant
l’autorité inférieure, Payot a en effet déclaré que dites librairies étaient
généralement bien plus prospères que celles du reste du territoire français
dès lors qu’elles profitaient des achats transfrontaliers (cf. acte 913 lignes
936-938). Aussi, pour être concurrentiels et ainsi retenir les
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Page 130
consommateurs s’étant, en particulier à la suite de l’appréciation du franc
suisse, dirigés vers ces sources d’approvisionnement alternatives, les
détaillants suisses auraient dû baisser le prix de vente de leurs ouvrages.
Toutefois, compte tenu du cloisonnement du territoire national, le seul
moyen pour eux d’accorder des rabais sur leurs titres, tout en maintenant
des marges leur permettant d’assumer leurs charges, aurait été de
négocier auprès des diffuseurs-distributeurs une remise supérieure ou une
baisse des tabelles afin d’obtenir un prix d’achat qui soit raisonnable et
concurrentiel par rapport au prix d’achat en euro. Si la remise octroyée sur
le prix de référence est trop faible, la politique de prix des détaillants ne
peut en effet guère s’écarter de celui-ci.
Payot a, à cet égard, déclaré dans son questionnaire du 7 août 2007 :
« nous pratiquons une politique de rabais pour le public avec deux
niveaux : […]. Nous prenons sur nos marges pour pratiquer ces rabais, et
ne pouvons donc baisser les prix autant que nous le souhaiterions sans
risque de mettre notre entreprise en péril économique » (cf. acte 21). La
pression concurrentielle émanant du marché « retail » ne se répercute dès
lors pas, par effet réflexe, sur le marché « wholesale », les détaillants étant
tenus d’être en relation avec l’ensemble des diffuseurs-distributeurs sur le
marché (cf. supra consid. 14.2). Comme l’a déclaré Payot dans son
questionnaire du 9 décembre 2008, les détaillants ne disposent d’aucun
moyen pour faire jouer la concurrence entre les diffuseurs et ainsi faire
baisser le prix de vente final des ouvrages de ceux-ci. Les détaillants sont
« enfermés dans un système qui ne [les] autorise pas à faire jouer la
concurrence entre fournisseurs, ni à [s’]approvisionner en France en
direct » (cf. acte 129).
Il s’ensuit que la pression concurrentielle des consommateurs n’a pas suffi
à discipliner le marché « wholesale ».
14.5 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que la pression
concurrentielle exercée par les partenaires potentiels de l’échange en
amont et en aval a été largement insuffisante pour discipliner le
comportement de la recourante sur le marché « wholesale ».
15. Pas de renversement de la présomption de suppression de la
concurrence efficace
Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède (cf. supra consid. 10 à 14), il n’a
subsisté aucune concurrence au niveau intramarque sur le marché
pertinent durant toute la période de l’enquête. Les éléments constatés ne
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Page 131
suffisent, en effet, pas à renverser la présomption de suppression de la
concurrence efficace. De même, il n’a pas subsisté de concurrence sur le
plan intermarques, en raison des spécificités du marché du livre, de sorte
que la question de la prise en compte de la concurrence au niveau
intermarques, en l’absence de concurrence sur le plan intramarque, peut
demeurer ouverte. Quant à la pression disciplinante des partenaires
potentiels de l’échange, elle est pratiquement inexistante.
Partant, il y a lieu de confirmer l’analyse de la concurrence effectuée par
l’autorité inférieure dans la décision attaquée et de conclure que la
présomption de suppression de la concurrence efficace ne peut être
renversée.
Il s’ensuit que les 56 accords passés entre la recourante et respectivement
les 20 éditeurs Tiers-MP (E.AU._______, E.AM._______, E.AV._______,
E.AN._______, E.AO._______, E.C._______, E.AP._______,
E.AW._______, E.AX._______, E.AQ._______, E.AY._______,
E.AR._______, E.AZ._______, E.BA._______, E.AS._______,
E.BB._______, E.AT._______, E.BC._______, E.BD._______ et
E.BE._______), les 27 éditeurs Tiers-Dargaud (E.F._______,
E.B._______, E.G._______, E.H._______, E.I._______, E.J._______,
E.K._______, E.L._______, E.M._______, E.N._______, E.O._______,
E.P._______, E.Q._______, E.R._______, E.S.________, E.T.________,
E.U._______, E.V._______, E.D._______, E.W._______, E.X._______,
E.Y._______, E.Z._______, E.AA._______, E.AB._______, E.E._______,
E.AC._______) et 9 éditeurs/diffuseurs en distribution pure
(E.AD._______, E.AE._______, E.AF._______, E.AG._______,
E.AH._______, E.AI._______, E.AJ._______, E.AK._______,
E.AL._______), prévoyant notamment pour la recourante l’exclusivité de la
diffusion et/ou de la distribution des ouvrages édités et/ou diffusés par
ceux-ci sur le territoire suisse et ayant impliqué l’interdiction des ventes
passives par d’autres fournisseurs agréés sont illicites au sens de l’art. 5
al. 1 et 4 LCart.
Le recours doit donc être rejeté sur ce point.
16. Affectation notable de la concurrence (art. 5 al. 1 LCart)
Subsidiairement, même à supposer que la présomption de suppression de
la concurrence efficace soit renversée s’agissant des 56 relations
commerciales tombant dans le champ d’application de l’art. 5 al. 4 LCart et
B-3938/2013
Page 132
qu’il subsiste – par conséquent – une concurrence sur le plan intramarque,
les accords litigieux seraient saisis par l’art. 5 al. 1 LCart.
Lorsque l’accord ne conduit pas à une suppression de la concurrence
efficace, il faut en effet examiner s’il l’affecte de manière notable sur le
marché de référence et s’il peut être justifié par des motifs d’efficacité
économique.
16.1 Il est reconnu que le seuil de notabilité peut être atteint avec des
critères quantitatifs et qualitatifs (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers
consid. 5.2.1). Il n’en résulte pas qu’une importance quantitative et une
importance qualitative soient l’une et l’autre nécessaires. Au contraire,
dans son arrêt Gaba, le Tribunal fédéral a relevé qu’il ressortait en
particulier d’une interprétation historique de l’art. 5 al. 1 LCart que le critère
de notabilité est une clause bagatelle. Une atteinte de faible intensité est
déjà suffisante pour être qualifiée de notable (cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 5.1.6) ; il doit permettre d’alléger le travail des autorités de la
concurrence, en ce sens que les atteintes légères à la concurrence ne
tombent pas dans le champ d’application de la loi (cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 5.1.2). Or, l’utilisation d’une méthode quantitative, déduite des
modèles économiques, pour déterminer les parts de marché ou le chiffre
d’affaires est moins appropriée pour élucider rapidement si le seuil de
notabilité est atteint, si bien qu’il est préférable, lorsque cela est possible,
de se fonder sur des critères qualitatifs, découlant du texte de la loi (cf. ATF
143 II 297 Gaba consid. 5.2.1 ; ég. ATF 144 II 246 Altimum consid. 10.1).
Les termes « affectent de manière notable la concurrence » ne distinguent
pas entre deux sortes d’importance ; l’art. 5 al. 1 LCart n’en requiert qu’une
seule (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 5.2.2). Elle peut être constatée tant
quantitativement que qualitativement (cf. ATF 144 II 246 Altimum
consid. 10.1).
A cet égard, les débats parlementaires des années 2002 et 2003 sur la
révision de la loi sur les cartels ont mis en évidence que certains accords,
tels que les accords de protection territoriale absolue, constituent en
principe déjà, en raison de leur objet, des restrictions notables à la
concurrence au sens de l’art. 5 al. 1 LCart (cf. Fässler BO 2002 N 1440 ;
Meier-Schatz BO 2002 N 1295 ; Schiesser BO 2003 E 329 ; Büttiker BO
2003 E 330). En 1995 déjà, le Conseil fédéral avait laissé entendre qu’en
cas de renversement de la présomption de suppression de la concurrence
efficace, l’accord affectait en principe la concurrence de manière notable
(cf. message LCart 1995, FF 1995 I 472, 561 ch. 231.4).
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Page 133
De même, il ressort des interprétations systématique et téléologique que
les accords, présumés supprimer la concurrence efficace, contenus aux
art. 5 al. 3 et al. 4 LCart, ne perdaient pas leur caractère nuisible en cas de
renversement de la présomption légale ; le renversement de la
présomption ne se référait en effet pas à l’accord en tant que tel mais
uniquement au point de savoir s’il subsistait de la concurrence sur le
marché de référence malgré l’accord. Aussi, les accords particulièrement
dommageables énumérés aux art. 5 al. 3 et 4 LCart sont nécessairement
ceux pouvant mener à une restriction notable à la concurrence (cf. ATF 144
II 246 Altimum consid. 10.1 ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 5.2.5), de sorte
qu’il n’est pas nécessaire pour ceux-ci de déterminer où se trouve
exactement le seuil de notabilité.
Il s’ensuit qu’une restriction notable à la concurrence existe, en principe,
lorsque la présomption de suppression de la concurrence efficace est
renversée, des critères quantitatifs n’étant en principe, dans ce cas, plus
nécessaires pour déterminer si les accords au sens de l’art. 5 al. 3 ou al. 4
LCart affectent notablement la concurrence, renforçant, par-là même, la
sécurité du droit (ch. 12 par. 1 let. a CommVert ; cf. ATF 144 II 194 BMW
consid. 4.3.1 et 143 II 297 Gaba consid. 5.2.2).
16.2 Partant, il y a lieu de retenir que, même en supposant que la
présomption de suppression de la concurrence efficace soit renversée
s’agissant des 56 accords tombant dans le champ d’application de l’art. 5
al. 4 LCart, ceux-ci affectent notablement la concurrence au sens de l’art. 5
al. 1 LCart.
17. Existence de motifs justificatifs (art. 5 al. 2 LCart)
Les accords affectant notablement la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1
LCart sont illicites, sous réserve d’une justification pour des motifs
d’efficacité économique, tels que décrits à l’art. 5 al. 2 LCart (cf. ATF 143 II
297 Gaba consid. 5.3.1 et 144 II 194 BMW consid. 4.4.1 et 4.5).
17.1 Selon l’art. 5 al. 2 LCart, un accord est réputé justifié par des motifs
d’efficacité économique lorsqu’il est nécessaire pour réduire les coûts de
production ou de fabrication, pour améliorer des produits ou des procédés
de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de
connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus
rationnellement les ressources (let. a), et lorsque cet accord ne permettra
en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une
concurrence efficace (let. b).
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Page 134
Trois conditions sont ainsi nécessaires selon cette disposition pour
admettre l’existence d’un motif d’efficacité économique propre à justifier un
accord : l’existence d’au moins un motif d’efficacité économique, la
nécessité de l’accord pour atteindre le motif d’efficacité visé et
l’impossibilité de supprimer une concurrence efficace pour les entreprises
concernées. Ces trois conditions sont cumulatives (cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 7.1 et 144 II 246 Altimum consid. 13).
La liste des motifs justificatifs figurant à l’art. 5 al. 2 let. a LCart est
exhaustive ; il est cependant suffisant que l’un des motifs soit réalisé pour
que l’on puisse admettre une justification sous l’angle de l’efficacité
économique (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 10.3 ; arrêt
2A.430/2006 précité Sammelrevers consid. 13.2). La loi formule
ouvertement les motifs d’efficacité économique, ce qui permet en principe
aux autorités de tenir compte de tous les gains d’efficacité objectifs, étant
précisé que conformément à la notion d’efficacité économique, seuls les
avantages objectifs doivent être pris en compte
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 495 et 499 no 256 et
272 s.). Le champ d’application et la notion des motifs d’efficacité
économique doivent être appréciés dans une perspective large et non-
restrictive (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 499
no 272). Néanmoins, seuls des motifs économiques peuvent entrer en ligne
de compte à l’exclusion de justifications non-économiques, notamment
culturelles ou politiques (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 10.1 ;
BORER, op. cit., art. 5 p. 87 no 45) ou même fondées sur un intérêt public
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 498 no 270).
Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en
règle générale réputés justifiés par des motifs d’efficacité économique
peuvent être fixées par voie d’ordonnances ou de communications (art. 6
al. 1 LCart). Le but de cette disposition est de confier au Conseil fédéral et
à la Comco la faculté de préciser l’interprétation qu’ils entendent donner au
critère d’efficacité économique prévu par l’art. 5 al. 2 LCart (cf. ATF 144 II
246 Altimum consid. 13.3 ; XOUDIS, op. cit., p. 331 s.). Fondé sur dite
disposition, le ch. 16 par. 3 CommVert indique que les accords qui affectent
la concurrence de manière notable, sauf situations non réalisées en
l’espèce, doivent être soumis à un examen au cas par cas. Les entreprises
peuvent notamment faire valoir, au titre des motifs d’efficacité économique,
la protection limitée d’investissements nécessaires à la pénétration d’un
nouveau marché géographique ou l’introduction d’un nouveau produit sur
le marché, la nécessité d’assurer l’uniformité et la qualité des produits
contractuels, la protection d’investissements propres à une relation
B-3938/2013
Page 135
contractuelle qui ne peuvent pas être utilisés hors de celle-ci ou seulement
moyennant une perte considérable et le fait d’éviter un niveau sous-optimal
de mesures de promotion des ventes (parasitisme) (ch. 16 par. 4 let. a-d
CommVert). Il est en outre généralement admis que certains accords
attribuant une exclusivité puissent avoir des effets positifs sur la
concurrence notamment lorsqu’ils favorisent une diminution des coûts de
distribution, la promotion de la vente, le service à la clientèle et le stockage
des biens ou s’ils améliorent l’approvisionnement des consommateurs
(cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 10.3 ; REYMOND, op. cit., art. 6
p. 616 no 122). Enfin, il ne revient pas au tribunal ou aux autorités de la
concurrence de prouver l’inexistence de motifs justificatifs. Si ceux-ci n’ont
pas pu être établis par les autorités ou les parties, une restriction à la
concurrence demeure illicite (cf. arrêt 2A.430/2006 précité Sammelrevers
consid. 10.3).
17.2 Ceci étant, il convient d’examiner si les accords passés entre la
recourante et ses partenaires de distribution en amont sont justifiés par un
motif d’efficacité économique.
La recourante fait valoir que la restriction des ventes passives serait
justifiée par les investissements consentis dans son centre logistique de
[…] et par la nécessité de créer un volume de transaction suffisant afin
d’abaisser les coûts fixes résultant de l’amortissement de cet
investissement ainsi que de l’exploitation dudit centre. Elle indique que son
centre permet une mutualisation des coûts d’importation pour la totalité du
marché suisse et lui permet de pratiquer des prix globalement inférieurs à
ceux appliqués sur le marché français. De même, elle invoque que ses
services sont compétitifs et appréciés des librairies. Enfin, le droit de retour
aurait un effet pro-concurrentiel.
L’autorité inférieure conteste que le système de distribution de la
recourante ait eu des effets pro-concurrentiels. Si elle ne nie ni l’importance
du droit de retour, ni l’aptitude du régime d’exclusivité à contrôler les flux
allers et retours des ouvrages, elle considère que celui-ci n’est pas
nécessaire pour garantir le droit de retour. Elle relève que plusieurs
diffuseurs-distributeurs ont exposé d’autres modalités permettant un
contrôle du flux retour afin d’éviter des renvois croisés, notamment une
solution basée sur le taux de retour ou le marquage des livres. En outre,
elle fait valoir qu’un régime d’exclusivité ne profite pas économiquement à
tous dès lors que les détaillants, privés de concurrence dans leur
approvisionnement, reportent sur les consommateurs finals leur prix
B-3938/2013
Page 136
d’achat, le cloisonnement du marché suisse étant à l’origine du niveau de
prix élevé sur le territoire suisse.
17.3 En l’espèce, l’exclusivité octroyée par les 56 éditeurs/diffuseurs – pour
lesquels l’existence d’un accord illicite au sens de l’art. 5 LCart a été
démontrée – respectivement à la recourante ou au groupe MP et
l’engagement pris par ces derniers de ne pas vendre à des détaillants
suisses ont pour effet de cloisonner le territoire suisse, la concurrence étant
pratiquement inexistante sur le marché pertinent. Il s’ensuit que les accords
sur lesquels respectivement dite exclusivité ou dit engagement reposent
sont particulièrement néfastes pour la concurrence. Aussi et en application
du principe de la proportionnalité, la mise en place d’une telle protection
territoriale doit répondre à un besoin particulier. Dans ce contexte,
l’investissement consenti par la recourante dans son centre de distribution
ne justifie nullement une telle restriction à la concurrence. En effet, celle-ci
bénéficie déjà en raison de son appartenance au groupe MP d’une très
grande maîtrise de la distribution en Suisse. Ainsi, une exclusivité ayant
pour effet de cloisonner le territoire suisse n’apparaît ni être nécessaire ni
avoir un effet pro-concurrentiel.
17.4 Dans ses écritures, la recourante a sollicité qu’une instruction
complète soit menée sur la question de la justification économique si le
tribunal devait retenir qu’elle fût partie à un accord affectant notablement
la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1 LCart ; elle a, en particulier, requis
qu’un délai lui soit imparti pour faire valoir, le cas échéant, des moyens de
preuve supplémentaires.
17.4.1 Il y a lieu de rappeler que, selon la maxime inquisitoire, qui prévaut
en droit public (cf. supra consid. 6.4), l’autorité définit les faits pertinents et
ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés ; elle oblige
notamment les autorités compétentes à prendre en considération d’office
l’ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier. Elle ne
dispense pas pour autant les parties de collaborer à l’établissement des
faits ; il leur incombe d’étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge
sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves
disponibles, spécialement lorsqu’il s’agit d’élucider des faits qu’elles sont
le mieux à même de connaître. En l’absence de collaboration de la partie
concernée, l’autorité qui met fin à l’instruction du dossier en considérant
qu’un fait ne peut être considéré comme établi ne tombe ni dans l’arbitraire,
ni ne viole l’art. 8 CC (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 13.4.2 et 140 I
285 consid. 6.3.1 ; arrêt du TF 1C_1/2015 du 10 août 2015 consid. 2.1).
Conformément aux principes précités, les autorités doivent, sur la base des
B-3938/2013
Page 137
faits établis, examiner l’existence d’éléments propres à justifier la restriction
à la concurrence constatée. Elles ne sont pas pour autant tenues de
prouver l’inexistence de tels motifs (cf. arrêt B-807/2012 précité Strassen-
und Tiefbau im Kanton Aargau consid. 10.3.5.3). En effet, dès lors qu’une
restriction à la concurrence n’est justifiée qu’en présence de motifs
d’efficacité économique réels, le simple fait de ne pas pouvoir exclure leur
existence ou leur éventualité ne suffit pas à admettre la licéité d’un accord
au sens de l’art. 5 LCart. La recourante subit, dans ces circonstances, les
conséquences de l’absence de preuve et supporte objectivement le
fardeau de celle-ci (cf. arrêt 2A.430/2006 précité Sammelrevers
consid. 10.3).
17.4.2 En l’espèce, la question de la justification de l’accord a fait l’objet
d’une instruction complète sur la base des éléments au dossier. Il revenait
à la recourante, dès lors qu’elle contestait dans sa réplique l’analyse de
l’autorité inférieure sur ce point de produire, à l’appui de son argumentaire,
les moyens de preuve qu’elle jugeait utiles. Par ailleurs, le tribunal a
procédé à plusieurs échanges d’écriture ultérieurs et à une audience
d’instruction ; la recourante, assistée d’un mandataire professionnel, a
ainsi bénéficié, lors de l’instruction de la cause, de tout le temps nécessaire
pour étayer son propos. Le tribunal est ainsi en droit de clore l’instruction
sans inviter la recourante à compléter son argumentaire juridique et ses
moyens de preuve dès lors que le dossier de la cause lui permet de se
forger l’opinion que les présents accords ne sont nullement justifiés par des
motifs d’efficacité économique.
Il n’y a ainsi pas lieu de donner suite à la requête de la recourante.
17.5 Il s’ensuit qu’en cas de renversement de la présomption de
suppression de la concurrence efficace, le système de distribution mis en
place par la recourante, ayant impliqué l’interdiction des ventes passives
des ouvrages des éditeurs externes au groupe, ne serait pas justifié par
des motifs d’efficacité économique au sens de l’art. 5 al. 2 LCart.
Mal fondés, les griefs doivent être rejetés.
18. Sanction (art. 49a al. 1 LCart)
Il y a enfin lieu d’examiner si le comportement de la recourante entraîne
une sanction.
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Page 138
18.1 Selon l’art. 49a al. 1 LCart, une entreprise qui participe notamment à
un accord illicite aux termes de l’art. 5 al. 4 LCart est tenue au paiement
d’un montant pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires réalisé en
Suisse au cours des trois derniers exercices. En application de dite
disposition, l’autorité inférieure a condamné la recourante au paiement
d’une sanction de […] francs.
18.1.1 Les sanctions directes prévues par l’art. 49a al. 1 LCart revêtant un
caractère quasi-pénal (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 2.2.2), les
art. 1er CP et 7 par. 1 CEDH – consacrant le principe de la légalité des délits
et des peines (nulla poena sine lege) – trouvent application en l’espèce.
Le Tribunal fédéral a tranché la question de savoir si l’art. 49a al. 1 LCart
trouvait application lorsque les présomptions prévues par les art. 5 al. 3 et
4 LCart étaient renversées et que les accords considérés s’analysaient
comme une restriction notable à la concurrence selon l’art. 5 al. 1 LCart,
non justifiée par des motifs d’efficacité économique au sens de l’art. 5 al. 2
LCart (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9). Se fondant sur les méthodes
d’interprétation littérale, systématique, téléologique et historique, le
Tribunal fédéral a retenu que, par « accord illicite aux termes de l’art. 5,
al. 3 et 4 », il y avait lieu d’entendre les accords énumérés dans les deux
alinéas. L’art. 49a al. 1 LCart se réfère ainsi aux types d’accords prévus
par les al. 3 et 4 de l’art. 5 LCart, lesquels doivent être sanctionnés en tant
qu’ils représentent des restrictions à la liberté d’action sur le marché,
considérées comme particulièrement problématiques du point de vue de la
loi. Le Tribunal fédéral a relevé qu’une sanction directe ne peut toutefois
être prononcée que si ceux-ci sont illicites au sens de l’art. 5 al. 1 LCart,
c’est-à-dire s’ils suppriment la concurrence ou s’ils l’affectent de manière
notable sans motif justificatif. En d’autres termes, l’art. 49a al. 1 LCart
renvoie à l’ensemble des accords horizontaux qui fixent directement ou
indirectement des prix, qui restreignent les quantités à produire, à acheter
ou à fournir, qui opèrent une répartition géographique des marchés ou des
partenaires commerciaux ainsi qu’aux accords verticaux qui imposent un
prix de vente minimum ou fixe et qui attribuent des territoires, lorsque les
ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues (cf. ATF 143 II 297
Gaba consid. 9).
A l’inverse, les accords qui suppriment la concurrence efficace – ou qui
l’affectent notablement sans être justifiés par des motifs d’efficacité
économique – sans toutefois être visés par un état de fait couvert par l’art. 5
al. 3 ou 4 sont exclus du champ d’application de l’art. 49a al. 1 LCart.
B-3938/2013
Page 139
18.1.2 En l’occurrence, il ressort de ce qui précède que les 56 accords
passés entre la recourante et respectivement les 20 éditeurs Tiers-MP, les
27 éditeurs Tiers-Dargaud et les 9 éditeurs/diffuseurs en distribution pure
prévoyant notamment pour la recourante l’exclusivité de la diffusion et/ou
de la distribution des ouvrages édités et/ou diffusés par ceux-ci sur le
territoire suisse ont impliqué l’interdiction des ventes passives par d’autres
fournisseurs agréés actifs hors du territoire réservé à la recourante. Par
conséquent, ils sont visés par un état de fait couvert par l’art. 5 al. 4 LCart
et peuvent être sanctionnés, quand bien même la présomption de
suppression de la concurrence serait renversée (cf. supra consid. 16).
En revanche, les relations commerciales entre la recourante et les 28
éditeurs MP bénéficient du privilège de groupe et il n’a pas été possible de
déduire des contrats produits par la recourante l’existence d’accords au
sens de l’art. 4 al. 1 LCart entre le groupe MP et un partenaire de
distribution externe au groupe. Partant, dites relations échappent au
champ d’application de la loi sur les cartels et, par conséquent, ne peuvent
être sanctionnées.
18.2 Imputabilité de la sanction
Il ressort des considérants précédents que la recourante est une entreprise
au sens de l’art. 49a al. 1 en relation avec l’art. 2 al. 1bis LCart, qu’elle a
participé à 56 accords illicites selon l’art. 5 al. 4 LCart et que l’art. 49a al. 1
LCart, en relation avec l’art. 5 al. 1 et 4 LCart, est suffisamment précis pour
fonder une sanction. Ainsi, les éléments objectifs de l’infraction sont
réalisés. Il reste à examiner la faute (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.1 ;
arrêt 2C_484/2010 précité Publigroupe consid. 12.2.1 non publié dans
l’ATF 139 I 72).
18.2.1 La recourante conteste qu’une infraction à la loi sur les cartels
puisse lui être imputée. Elle soutient que la décision attaquée lui attribue
les comportements prétendument illicites d’autres diffuseurs-distributeurs,
sans distinction entre eux, dans la mesure où elle retient que « tous les
systèmes de distribution […] ont expressément contenu des clauses
contractuelles établissant un régime d’exclusivité saisissant les ventes
passives », ce qui ne serait pas propre à prouver que les diffuseurs-
distributeurs impliqués avaient conscience de l’illicéité de leurs pratiques.
Elle reproche encore à l’autorité inférieure de n’avoir démontré par aucun
élément probant que la recourante aurait consciemment mis en œuvre un
système de distribution interdisant les ventes passives. Enfin, l’autorité
inférieure se fonderait sur le procès-verbal de l’assemblée des diffuseurs
B-3938/2013
Page 140
au sein de l’ASDEL du 12 mars 2007 à laquelle la recourante n’aurait pas
participé. La recourante avance encore qu’une éventuelle restriction des
importations parallèles ne serait pas de son fait, mais de celui des
diffuseurs-distributeurs français qui refuseraient les exportations vers la
Suisse. Enfin, elle n’aurait eu aucune raison de penser que son
comportement pouvait être contraire à l’art. 5 al. 4 LCart avant l’extension
de l’enquête de la Comco à des comportements relevant de cette
disposition.
18.2.2 Il y a donc lieu de déterminer si la violation du droit des cartels est
aussi subjectivement imputable à la recourante. L’imputation suppose
l’imputabilité (cf. arrêt B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 8.2.2), à
savoir la violation objective d’un devoir de diligence, laquelle peut découler
des circonstances ou d’un défaut d’organisation (cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 9.6.2). En droit des cartels, le devoir de diligence des entreprises
résulte en premier lieu des dispositions de la loi. Elles doivent notamment
s’abstenir de tout comportement illicite au sens de l’art. 5 LCart et, en
particulier, ne pas conclure l’un des accords en matière de concurrence
énumérés à l’art. 5 al. 3 et 4 LCart (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2 ;
arrêt B-807/2012 précité Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau
consid. 11.2.4). En règle générale, lorsque l’existence d’un tel accord peut
être démontrée, la violation objective d’un devoir de diligence est donnée
(cf. PETER REINERT, Die Sanktionsregelung gemäss revidierem
Kartellgesetz, in : Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, 2006, p. 151),
dans la mesure où il appartient aux entreprises de s’informer sur les règles
de la loi sur les cartels, de la jurisprudence et des communications qui s’y
rapportent (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2). En cas de doute, il est
également possible de s’informer de la situation actuelle auprès de la
Comco (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2). En outre, la jurisprudence
et la doctrine sont d’avis qu’un transfert de responsabilité est admissible
entre une filiale et une société mère, d’autant plus lorsque celles-ci forment
un groupe et constituent partant une seule et même entreprise au sens de
l’art. 2 LCart. Aussi, il est possible de sanctionner la filiale pour des accords
conclus entre des sociétés du groupe et des tiers (cf. arrêts B-807/2012
précité Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau consid. 11.4 et
B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 74 et 577 ss ; ROBERT ROTH,
in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, rem.
art. 49a-53 p. 1496 s. no 34 ss).
18.2.3 La révision de l’art. 5 LCart et l’introduction de l’art. 49a LCart sont
entrées en vigueur le 1er avril 2004. Pendant les années 2002 et 2003, les
modifications de la loi sur les cartels ont été abondamment discutées au
B-3938/2013
Page 141
Parlement. De plus, les commissions de l’économie et des redevances du
Conseil des Etats et du Conseil national ont diffusé plusieurs communiqués
de presse s’agissant des marchés cloisonnés et de la protection territoriale
absolue (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2). En l’occurrence, il a été
établi que la recourante a été partie à des accords prévoyant notamment
l’exclusivité de la diffusion et/ou de la distribution des ouvrages édités et/ou
diffusés par 56 éditeurs/diffuseurs sur le territoire suisse et ayant impliqué
l’interdiction des ventes passives par d’autres fournisseurs agréés. Au
regard des termes explicites contenus dans la plupart de ces contrats, à
savoir l’engagement pris par lesdits éditeurs de « prendr[e] toutes mesures
utiles afin que l’exclusivité [de la recourante] soit respectée », en vigueur
entre 2005 et 2011, celle-ci devait être consciente de ce que son
comportement était problématique ; elle ne peut pas raisonnablement
soutenir qu’elle n’avait aucun motif de penser que son comportement
pouvait être contraire à l’art. 5 al. 4 LCart avant l’extension de l’enquête de
la Comco à des comportements relevant de cette disposition. De même,
lesdits contrats ont été exécutés dès lors qu’il a été démontré que les
importations parallèles sur le marché suisse par des fournisseurs agréés
externes au groupe n’avaient pas été possibles durant la période
considérée (cf. supra consid. 9.7.1.5). La recourante ne peut dès lors
prétendre qu’il n’existe aucun élément probant à même de démontrer que
la sanction lui était imputable. Enfin, dès lors que la violation par négligence
d’un devoir de diligence suffit, l’argumentaire de la recourante selon lequel
elle n’avait pas conscience de l’illicéité de son comportement ne saurait
prospérer. La recourante a manqué à son devoir de diligence en ne
s’assurant pas auprès de l’autorité inférieure du point de savoir si son
système de distribution était conforme aux règles du droit de la
concurrence.
18.2.4 Il s’ensuit que, contrairement à ce que prétend la recourante, celle-
ci devait savoir que les accords auxquels elle a été partie, directement ou
par l’intermédiaire d’une autre société du groupe (cf. supra consid. 6.3),
durant la période de l’enquête visaient et entraînaient une exclusion des
ventes passives et, partant, tombaient ou, à tout le moins, étaient
susceptibles de tomber sous le coup des art. 5 al. 4 et 49a LCart. En ayant
maintenu une telle interdiction non seulement après l’adoption de l’art. 5
al. 4 LCart, mais également après l’ouverture de l’enquête par le
secrétariat, la recourante ne peut valablement soutenir avoir agi de
manière diligente. Partant, la violation de la loi sur les cartels, confirmée à
l’issue de la présente procédure, lui est dès lors imputable.

B-3938/2013
Page 142
18.3 Montant de la sanction
La recourante fait valoir encore plusieurs griefs en lien avec le montant de
la sanction prononcée à son encontre.
18.3.1 Elle se plaint de ce que la décision attaquée ne fait aucune
distinction, dans le calcul du montant de base, entre les parts du chiffre
d’affaires de la recourante réalisé avec les éditeurs MP, les éditeurs Tiers-
MP, les éditeurs Tiers-Dargaud et les éditeurs/diffuseurs en distribution
pure. Il conviendrait, selon la recourante, de ne retenir dans le calcul du
montant de base que le chiffre d’affaires réalisé avec les éditeurs pour
lesquels un accord au sens de l’art. 5 al. 4 LCart a pu être démontré. Elle
reproche encore à l’autorité inférieure d’avoir mal apprécié la gravité des
infractions reprochées, la décision attaquée ne tenant aucun compte des
particularités de chaque diffuseur-distributeur. Elle avance que sa politique
de prix bas et les faibles possibilités d’arbitrage qui en découlent font
qu’une éventuelle restriction des importations parallèles n’aurait eu qu’un
effet très marginal sur la concurrence, de sorte que la sanction ne pourrait
excéder 1 à 2 % du montant de base. Elle soutient que les accords
incriminés n’ont pas été en mesure d’entraver la concurrence durant toute
la période de l’enquête, mais uniquement lorsque des possibilités
d’arbitrage suffisantes ont existé. Dès lors que les détaillants principaux
ont affirmé qu’ils n’avaient pas d’intérêt à s’approvisionner à l’étranger
avant que le franc suisse n’entame son mouvement de hausse, soit environ
en 2011, aucun des comportements incriminés ne serait passible de
sanction avant l’année 2011. Elle affirme également n’avoir réalisé aucun
profit significatif sur le marché pertinent, ce qui n’aurait pas été pris en
compte par l’autorité inférieure. Enfin, elle affirme que la décision attaquée
viole l’art. 49a LCart dès lors que celui-ci prévoit que le calcul du montant
de la sanction se fonde sur les trois derniers exercices avant le rendu de
la décision attaquée, à savoir 2010 à 2012, et non 2009 à 2011 comme le
retient l’autorité inférieure.
18.3.2 L’autorité inférieure rappelle s’être fondée sur les exercices qui lui
ont été transmis par les parties. Or, à l’instar de la recourante, celles-ci
n’ont pas été en mesure de lui remettre, en mai 2013, les chiffres requis
pour l’année 2012. Elle a ainsi pris en considération les exercices
disponibles correspondant aux chiffres d’affaires des années 2009 à 2011.
Elle considère en outre qu’elle n’avait pas à distinguer dans le calcul du
montant de base les chiffres d’affaires réalisés avec les différents éditeurs.
Elle rejette également les critiques formulées contre la gravité et la durée
de l’infraction. Elle précise avoir retenu un pourcentage conforme à
B-3938/2013
Page 143
l’art. 49a LCart et à l’art. 3 OS LCart pour ce type de violation et que des
possibilités d’arbitrage ont existé durant l’entier de la période retenue.
Enfin, elle relève que le profit réalisé n’a pas joué un rôle primordial dans
la détermination de la sanction dès lors que le comportement des
diffuseurs-distributeurs était similaire, malgré des structures et des coûts
très différents.
18.3.3 Le montant d’une sanction est fixé conformément à l’art. 49a LCart
et à l’ordonnance sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la
concurrence (OS LCart, RS 251.5), arrêtée par le Conseil fédéral en
application de l’art. 60 LCart.
Si les conditions de l’art. 49a al. 1 LCart sont remplies, l’entreprise peut
être pénalisée d’un montant susceptible d’atteindre 10 % de son chiffre
d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices (art. 7 OS
LCart ; cf. ATF 137 II 199 Swisscom Terminierung consid. 6.2). Le montant
est calculé en fonction de la durée et de la gravité du comportement illicite.
Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment
pris en compte pour le calcul de cette sanction (art. 2 al. 1 OS LCart).
Conformément au principe de la proportionnalité consacré par l’art. 5 al. 2
Cst., il y a lieu de tenir compte de ce que l’accord a supprimé la
concurrence efficace ou l’a seulement notablement affectée (art. 2 al. 2 OS
LCart ; cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.7.1). Ainsi, le montant concret de
la sanction est fixé d’après les critères des art. 2 ss OS LCart, dans le cadre
de la sanction maximale prévue abstraitement par l’art. 49a al. 1 LCart et
l’art. 7 OS LCart (cf. arrêt 2C_484/2010 précité Publigroupe
consid. 12.3.1 s. non publié dans l’ATF 139 I 72).
Le calcul du montant de la sanction comporte dès lors trois étapes
principales, à savoir la détermination du montant de base (art. 3 OS LCart),
son éventuelle majoration selon la durée de la pratique illicite (art. 4 OS
LCart), puis la prise en compte des circonstances aggravantes (art. 5 OS
LCart) ou atténuantes (art. 6 OS LCart ; cf. notes explicatives relatives à
l’ordonnance sur les sanctions LCart [ci-après : les notes explicatives OS
LCart], disponibles en ligne [cf. /weko/fr/home/documentation/communications---notes-explicatives.html,
consulté le 30 octobre 2019 >] ; ATF 144 II 194 BMW consid. 6.2).
En vertu de l’art. 3 OS LCart, le montant de base pour le calcul dépend du
chiffre d’affaires réalisé par l’entreprise sanctionnée sur les marchés
pertinents en Suisse – puisqu’il peut représenter jusqu’à 10 % de ce
dernier – ainsi que de la gravité et du type d’infraction réalisée ; la sanction
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Page 144
se rattache par là-même exclusivement à la pratique anticoncurrentielle
concernée (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.7.2 ; arrêt B-7633/2009
précité Swisscom ADSL consid. 622).
S’agissant de la détermination du chiffre d’affaires, l’art. 9 al. 3 LCart ainsi
que les art. 4 et 5 OCCE sont applicables par analogie (cf. arrêt
2C_484/2010 précité Publigroupe consid. 12.3.2 non publié dans l’ATF 139
I 72). Le chiffre d’affaires réalisé sur le marché pertinent – concerné par la
restriction à la concurrence et déterminant pour le calcul de la sanction
concrète – est généralement inférieur au chiffre d’affaires global de
l’entreprise, décisif pour le calcul de la sanction maximale, dès lors qu’il
n’en représente en principe qu’une fraction (cf. les notes explicatives OS
LCart).
En outre, compte tenu de sa formulation, l’art. 3 OS LCart ne prévoit
aucune différenciation en ce qui concerne le chiffre d’affaires obtenu sur le
marché pertinent, de sorte qu’il n’y a pas lieu de distinguer quelle part de
ce chiffre a été réalisé par le biais du comportement anticoncurrentiel et,
partant, si ledit chiffre serait éventuellement étranger à celui-ci (cf. arrêts
B-831/2011 précité Six Group consid. 1576 et B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 722). Une telle différenciation ne se justifie pas
non plus au regard du sens et du but de cette disposition (cf. arrêt B-
7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 722). Indépendamment du fait
que la sanction prononcée en vertu de l’art. 49a LCart doit appréhender un
comportement anticoncurrentiel, le chiffre d’affaires d’une entreprise peut
être pris en considération comme base de mesure, alors même qu’il ne se
rapporte pas exclusivement audit comportement (cf. arrêt B-7633/2009
précité Swisscom ADSL consid. 722). De façon similaire, il est également
tenu compte, lors de la fixation de la peine pécuniaire au sens de l’art. 34
CP, de l’ensemble du revenu et de la fortune de l’auteur et, par conséquent,
pas uniquement de l’avantage tiré de la réalisation de l’infraction. Une prise
en compte globale n’aboutit ainsi pas à un résultat inadmissible en droit
des cartels (cf. arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 722).
De même, une interprétation systématique ou historique de l’art. 3 OS
LCart n’offre aucune indication qu’une telle différenciation doit être opérée
(cf. arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 722). Enfin, cette
approche correspond à la prat0ique de l’Union européenne sur cette
question (cf. arrêt de la CJUE du 7 septembre 2016 C-101/15 P Pilkington
Group et al. contre Commission, point 19).
Par ailleurs, l’art. 49a LCart ne prévoit pas non plus de règle particulière
pour la détermination du marché pertinent en vue de la fixation de la
B-3938/2013
Page 145
sanction. Pour ce faire, sont plutôt décisifs les marchés sur lesquels
l’entreprise a agi par son comportement anticoncurrentiel. En principe, le
marché pertinent pour le calcul du montant de base de la sanction se définit
par analogie avec l’art. 11 al. 3 OCCE (cf. les notes explicatives OS LCart).
Il s’agit du marché de référence décisif sur le plan matériel et géographique
(cf. supra consid. 11). Ainsi, il n’y a généralement pas lieu d’opérer de
nouvelle délimitation du marché dans le cadre du calcul de la sanction
(cf. arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 723).
Enfin, s’agissant du moment déterminant pour arrêter les trois derniers
exercices au cours desquels le chiffre d’affaires a été réalisé en Suisse au
sens des art. 49a LCart et 3 OS LCart, une partie de la doctrine estime qu’il
s’agit de prendre en compte la date de la décision prévoyant la sanction,
lesdits exercices étant ceux qui la précèdent immédiatement (cf. not.
PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar, Kartellgesetz, 2007,
art. 49a no 10 p. 359). Cela étant, dans sa jurisprudence récente, le
Tribunal administratif fédéral a jugé qu’une telle approche s’accordait
difficilement avec le sens et le but de la loi (cf. arrêts B-581/2012 précité
Nikon consid. 9.2.3 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 726 ss). Rappelant que le choix légal d’adopter le chiffre d’affaires
comme valeur de référence visait notamment à éliminer tout rendement tiré
de pratiques anticoncurrentielles, il a précisé – eu égard au message du
7 novembre 2001 relatif à la révision de la loi sur les cartels de 2004
(cf. message LCart 2001, FF 2002 1911, 1925 s. ch. 2.1.4) – qu’en vue de
définir ledit chiffre, il convenait de retenir la période se rapprochant le plus
possible de celle du comportement incriminé, ce qui permettait par là-
même d’écarter la possibilité d’influencer par la suite l’ampleur de la
sanction en minimisant le chiffre d’affaires ultérieur (cf. arrêts B-581/2012
précité Nikon consid. 9.2.3 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 726 ss). A ce propos, le Tribunal administratif fédéral a retenu que,
sous réserve d’une dérogation pour justes motifs, la cessation du
comportement à sanctionner constituait le moment décisif pour la
détermination du chiffre d’affaires. Il a souligné que ce moment
correspondait à celui retenu dans la pratique de la Commission
européenne en la matière (cf. arrêts B-581/2012 précité Nikon
consid. 9.2.3 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 726 ss).
Conformément à l’art. 4 OS LCart, le montant de base est, le cas échéant,
majoré selon la durée de la pratique anticoncurrentielle. Si celle-ci a une
durée d’un à cinq ans, le montant de base est majoré dans une proportion
pouvant atteindre 50 %. Si elle a duré plus de cinq ans, le montant de base
B-3938/2013
Page 146
est majoré d’un montant pouvant atteindre 10 % par année supplémentaire
(cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.7.2).
Enfin, les art. 5 et 6 OS LCart prévoient respectivement la majoration du
montant de base en présence de circonstances aggravantes et sa
réduction en présence de circonstances atténuantes.
Ainsi, le montant calculé selon les art. 3 et 4 OS LCart est majoré,
notamment lorsqu'une entreprise a contrevenu de manière répétée à la
LCart (art. 5 al. 1 let. a OS LCart), qu’elle a réalisé, par le biais de
l'infraction, un gain particulièrement élevé selon une détermination
objective (art. 5 al. 1 let. b OS LCart) ou qu’elle a refusé de coopérer avec
les autorités ou tenté de faire obstruction de quelque manière que ce soit
à l'enquête (art. 5 al. 1 let. c OS LCart). Dans le cas de restrictions à la
concurrence au sens de l'art. 5 al. 3 ou 4 LCart, le montant calculé selon
les art. 3 et 4 OS LCart est encore majoré si l'entreprise a joué un rôle
d'instigatrice ou d'actrice principale de l'infraction (art. 5 al. 2 let. a OS
LCart) ou si elle a ordonné ou exécuté des mesures de rétorsion à
l'encontre des autres participants à la restriction à la concurrence afin
d'imposer le respect de l'accord (art. 5 al. 2 let. b OS LCart).
Le montant est toutefois réduit notamment si l'entreprise cesse le
comportement illicite après la première intervention du secrétariat de la
Commission de la concurrence, mais au plus tard avant l'ouverture d'une
procédure au sens des art. 26 à 30 LCart (art. 6 al. 1 OS LCart). Dans le
cas de restrictions à la concurrence au sens de l'art. 5 al. 3 ou 4 LCart, le
montant de la sanction calculé selon les art. 3 et 4 est encore réduit si
l'entreprise a joué un rôle exclusivement passif (art. 6 al. 2 let. a OS LCart)
ou si elle n'a pas mis en œuvre les mesures de rétorsion décidées pour
imposer l'accord (art. 6 al. 2 let. b OS LCart).
Le prononcé de la sanction doit respecter le principe de la proportionnalité
conformément à l’art. 5 al. 2 Cst. (art. 2 al. 2 OS LCart). En principe, une
sanction ne peut être infligée que si la compétitivité des entreprises est
préservée. L’aspect punitif de la sanction ne saurait par conséquent
conduire à mettre en péril l’existence de l’entreprise et ne doit pas conduire
à sa faillite, ce qui ne servirait en définitive pas la concurrence (cf. ATF 143
II 297 Gaba consid. 9.7.2 ; arrêt 2C_484/2010 précité Publigroupe
consid. 12.3.2 non publié dans l’ATF 139 I 72). Le montant de la sanction
doit donc se trouver dans un rapport acceptable avec le rendement de
l’entreprise. Néanmoins, le préjudice financier doit être suffisamment
B-3938/2013
Page 147
important pour que la participation à une infraction ne se révèle pas
avantageuse (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.7.2).
18.3.4 L’autorité inférieure a condamné la recourante au paiement d’une
sanction de […] francs.
18.3.4.1 Elle a, dans un premier temps, établi en application de l’art. 49a
al. 1 LCart, le montant maximal de la sanction à […] francs, correspondant
à 10 % de la somme des chiffres d’affaires réalisés par la recourante en
2009, 2010 et 2011, à savoir […] francs.
Il y a lieu de rejeter les critiques de la recourante quant à la prise en compte
dans le calcul du montant maximal des chiffres d’affaires des exercices
2009 à 2011 et non 2010 à 2012. D’une part, l’autorité inférieure s’est
fondée sur les données en sa possession au moment de la prise de
décision. Il appartenait à la recourante, eu égard à son devoir de collaborer
(cf. supra consid. 6.4), de fournir à l’autorité inférieure des renseignements
concernant l’exercice 2012. D’autre part, les exercices retenus sont ceux
qui se rapprochent le plus du comportement incriminé, ce qui correspond
à la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral, dont il n’y a pas lieu de
s’écarter en l’espèce.
Partant, il y a lieu de confirmer le montant maximal de la sanction retenu
par l’autorité inférieure.
18.3.4.2 Dans un deuxième temps, l’autorité inférieure a examiné la
mesure concrète de la sanction. Elle a tout d’abord soustrait des chiffres
d’affaires précités les revenus réalisés en dehors du marché pertinent et
provenant, en l’espèce, des prestations de services effectuées en faveur
des sociétés détenues par la recourante ainsi que ceux des éditeurs
allemands. Elle a retenu que le chiffre d’affaires réalisé, sur le marché
pertinent, lors des exercices 2009 à 2011 était de […] francs, soit un
montant de base maximal de […] francs.
En tant que le montant de base de la sanction se fonde sur le chiffre
d’affaires réalisé sur le marché pertinent, il n’y a pas lieu d’opérer une
distinction, contrairement à ce que prétend la recourante, entre le chiffre
d’affaires réalisé avec les éditeurs externes au groupe (Tiers-Dargaud et
en distribution pure) et celui réalisé avec les éditeurs appartenant au
groupe ou ayant confié à celui-là la diffusion et la distribution de leurs
ouvrages en France, en Belgique et en Suisse (Tiers-MP). Dès lors que
ceux-ci font tous partie du marché de référence décisif sur le plan matériel
B-3938/2013
Page 148
et géographique, il n’y a en effet pas lieu d’écarter les premiers et de
délimiter à nouveau le marché au stade du calcul de la sanction.
Partant, il y a lieu de confirmer le montant de base maximal retenu par
l’autorité inférieure.
18.3.4.3 L’autorité inférieure a ensuite pris en compte la gravité et le type
des infractions, de même que le profit présumé réalisé par la recourante.
Elle a indiqué que la possibilité de pouvoir effectuer des importations
parallèles doit être particulièrement protégée et est essentielle pour la
concurrence. Ainsi, elle retient que des comportements illicites cloisonnant
le marché constituent des infractions graves à la loi sur les cartels, a fortiori
lorsque plus de 95 % du marché pertinent est concerné. Compte tenu de
cela, elle admet que le profit présumé réalisé par la recourante en raison
de ce comportement est difficile à estimer ou mesurer, la protection
territoriale ainsi conférée n’étant pas forcément corrélée avec les profits de
la recourante. Elle considère partant qu’un pourcentage dans le milieu de
l’échelle doit être retenu. En l’occurrence, elle estime que celui-ci doit être,
selon sa pratique, fixé à 4 % du chiffre d’affaires réalisé sur le marché
pertinent. Partant, le montant de base ainsi calculé est de […] francs (4 %
de […] francs).
Il convient de rappeler, à titre liminaire, que les contrats conclus entre des
sociétés d’un même groupe ne constitue – en principe – pas des accords
au sens de l’art. 4 al. 1 LCart. De même, il ne peut pas être reproché aux
éditeurs – en tant que producteur – de s’interdire de vendre à des
détaillants actifs sur le territoire suisse.
Il a ainsi été établi que sur les 94 éditeurs diffusés et/ou distribués par la
recourante en Suisse durant la période de l’enquête, seuls les accords
conclus avec 56 d’entre eux entraient dans le champ d’application de
l’art. 5 al. 4 LCart et pouvait partant être sanctionnés. Ainsi, il ressort
qu’une part non négligeable des contrats de diffusion et/ou distribution
conclus par la recourante l’ont été avec des éditeurs du groupe MP. Il
ressort également des documents comptables produits par la recourante
que la part des revenus réalisés avec les éditeurs pour lesquels un accord
au sens de l’art. 5 al. 4 n’a pas pu être démontré s’élève à environ […] %
(cf. pièce 5 de la recourante).
Il s’ensuit que la quantité d’ouvrages concernée par des accords
d’attribution de territoires illicites et sanctionnables a dès lors été
relativement plus faible durant la période de l’enquête que ce que l’autorité
B-3938/2013
Page 149
inférieure a retenue. Partant, les conséquences particulièrement néfastes
de ces accords, s’ils justifient qu’une sanction soit prononcée, ne sont
toutefois pas aussi graves que ce que l’autorité inférieure prétend. Dans
ces circonstances, le pourcentage de 4 % retenu par l’autorité inférieure
est excessif. Il convient de réduire celui-ci à 3 %.
De même, il y a lieu de tenir compte de ce qu’un différentiel de prix de
seulement [moins de 10] % entre les marchés « wholesale » suisse et
français a été constaté entre juillet 2007 et août 2009, ainsi
qu’entre octobre 2011 et décembre 2011, ledit différentiel a fortement
diminué les possibilités d’arbitrage par les prix pour les détaillants suisses,
ce qui doit également être pris en compte. Partant, il convient de réduire le
pourcentage retenu à 2 % et de fixer le montant de base, compte tenu de
la gravité de la sanction, du type d’infraction et des profits réalisés par la
recourante, à […] francs (2 % de […]).
Compte tenu de la durée de l’infraction, l’autorité inférieure a majoré le
montant de base de 50 %. L’argument de la recourante selon lequel il y
aurait lieu de tenir compte de ce que des possibilités d’arbitrage suffisantes
n’ont pas existé durant l’entier de la période de l’enquête a déjà été
examiné dans le cadre de la fixation du montant de base, de sorte qu’il n’y
a pas lieu à ce stade d’en tenir compte une nouvelle fois. De même, la
durée du comportement incriminé ne dépend pas de l’extension de
l’enquête à l’art. 5 LCart, mais résulte bien de la participation par la
recourante à des accords illicites durant la période précitée. Partant, le
comportement de la recourante ayant duré continuellement entre 2005 et
2011, il y a lieu de retenir qu’une majoration jusqu’à 70 % aurait été
possible compte tenu de l’art. 4 OS LCart. Partant, la majoration de 50 %
retenue par l’autorité inférieure est conforme au droit et tient compte des
circonstances.
Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de s’éloigner de la majoration retenue par
l’autorité inférieure. Partant, le montant majoré – compte tenu du montant
de base retenu par le tribunal ci-dessus – est de […] francs.
18.3.4.4 Dans un dernier temps, l’autorité inférieure a tenu compte des
circonstances aggravantes et atténuantes. La recourante ne formulant
aucun grief à cet égard, rien ne permet de remettre en cause l’analyse des
circonstances atténuantes effectuée par l’autorité inférieure. Il ne se justifie
dès lors pas de réduire le montant de la sanction à ce titre.
B-3938/2013
Page 150
18.3.4.5 Dans la décision attaquée, l’autorité inférieure a tenu compte enfin
de la capacité contributive de la recourante. En raison de son
appartenance au groupe MP, dont le chiffre d’affaires s’élevait en 2011 à
[…] millions d’euros (cf. ch. 758 de la décision attaquée) et des profits nets
cumulés sur la période de l’enquête de la recourante, l’autorité inférieure a
exclu une réduction du montant de la sanction. La recourante ne soulève
aucun grief à cet égard, de sorte qu’il n’y a pas lieu de réduire davantage
la sanction pour ce motif.
18.3.5 Sur le vu de ce qui précède, la décision attaquée doit être réformée,
en ce que la sanction prise à l’encontre de la recourante doit être fixée à
[…] francs.
19. Mesures destinées à supprimer la restriction illicite à la
concurrence
En outre, même si la recourante ne conteste pas directement l’interdiction
qui lui a été faite d’entraver par des contrats de distribution et/ou de
diffusion concernant les livres écrits en français les importations parallèles
par tout détaillant actif en Suisse, il convient de confirmer cette mesure.
En effet, lorsque l’autorité inférieure parvient à la conclusion qu’une
restriction illicite à la concurrence existe dans le cas d’espèce, elle peut
ordonner des mesures destinées à supprimer ladite restriction (art. 30 al. 1
LCart ; cf. KENJI IZUMI/SIMONE KRIMMER, in : DIKE Kommentar zum
Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen,
Zurich 2018, art. 30 p. 1283 no 24 s. ; PATRIK DUCREY/BENOÎT CARRON, in :
Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 30 LCart
p. 1241 no 19). L’autorité inférieure dispose d’un large pouvoir
d’appréciation dans les mesures concrètes qu’elle peut prendre. Dites
mesures doivent être appropriées et nécessaires pour supprimer la
restriction illicite à la concurrence (cf. IZUMI/KRIMMER, op. cit., art. 30
p. 1283 no 25 ; PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER/SIMON
BANGERTER, in : Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht,
2005, p. 509 no 12.85). De plus, selon l’art. 50 1re phrase LCart, l'entreprise
qui contrevient à son profit à un accord amiable, à une décision exécutoire
prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une décision
rendue par une instance de recours est tenue au paiement d'un montant
pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours
des trois derniers exercices.
B-3938/2013
Page 151
Dans ces circonstances, dès lors qu’il ne ressort pas du dossier que les
contrats de distribution et/ou de diffusion litigieux ait été modifiés ou
amendés à la suite de la clôture de l’enquête, l’interdiction faite à la
recourante d’entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion
concernant les livres écrits en français les importations parallèles par tout
détaillant actif en Suisse demeure nécessaire. De même, elle est la mesure
la moins incisive à même de supprimer la restriction illicite constatée, de
sorte qu’elle se justifie pleinement.
20. Emoluments pour la procédure devant l’autorité inférieure
20.1 S’agissant des émoluments pour la procédure devant l’autorité
inférieure, la recourante reproche à l’autorité inférieure d’avoir violé son
droit d’être entendu. Elle estime que l’autorité inférieure devait motiver
comment elle parvenait à un montant total des frais s’établissant à
988'195 francs, la décision attaquée ne mentionnant pas le nombre
d’heures total consacré à l’affaire ni leur répartition en fonction du taux
horaire applicable.
20.2 Le droit d’être entendu, garanti à l’art. 29 al. 2 Cst., comporte
l’obligation pour l’autorité de motiver sa décision de sorte que le
destinataire puisse la comprendre et la contester utilement et que l’autorité
de recours puisse exercer son contrôle (cf. ATF 138 V 32 consid. 2.2 et
134 I 83 consid. 4.1).
20.3 En vertu de l’art. 4 al. 1 et 2 de l’ordonnance du Conseil fédéral du
25 février 1998 relative aux émoluments prévus par la loi sur les cartels
(OEmol-LCart, RS 251.2), l’émolument se calcule en fonction du temps
consacré et varie entre 100 et 400 francs de l’heure, compte tenu
notamment de la classe de salaire de l’employé effectuant la prestation.
Est tenu de s’acquitter d’un émolument celui qui notamment occasionne
une procédure administrative (art. 2 al. 1 OEmol-LCart). N’ont en revanche
pas à verser d’émoluments, en particulier, les parties concernées qui ont
occasionné une enquête, si les indices existants au départ ne se
confirment pas et qu’en conséquence la procédure est clôturée sans suite
(art. 3 al. 2 let. c OEmol-LCart).
20.4 En l’occurrence, l’autorité inférieure a indiqué dans la décision
attaquée que les émoluments étaient calculés en fonction du temps
consacré à l’affaire et que les frais liés aux investigations fondées sur
l’art. 7 LCart avaient été laissés à la charge de la Confédération en tant
que dites investigations étaient clairement identifiées temporellement. Elle
B-3938/2013
Page 152
a ainsi pris en considération la totalité des frais relatifs à la période de
l’enquête portant sur l’art. 5 LCart.
Le secrétariat d’abord, puis l’autorité inférieure ensuite ont procédé à des
mesures d’investigation afin de déterminer si les diffuseurs-distributeurs
suisses de livres écrits en français avaient passé des accords au sens de
l’art. 5 LCart. Ils ont à cet effet en particulier envoyé des questionnaires aux
détaillants actifs en Suisse romande, lesquels entretiennent des relations
commerciales avec quasiment tous les diffuseurs-distributeurs suisses de
livres francophones ; ils ont procédé à l’audition de certains de ceux-ci ainsi
qu’à l’examen des procès-verbaux tenus lors des réunions de l’ASDEL.
Dites mesures d’investigation ont concerné indistinctement l’existence
d’accords au sens de l’art. 5 LCart, en tant qu’il n’est guère possible de
délimiter le temps voué à prouver l’existence d’un éventuel accord vertical
sur les prix. En effet, les investigations et démarches procédurales liées à
l’existence d’un tel accord ne sont pas distinctes de celles relatives aux
accords d’attribution de territoire ; en particulier, le questionnaire du
9 décembre 2008 ainsi que les auditions menées auprès des diffuseurs-
distributeurs portaient également sur la question d’un éventuel accord
vertical sur les prix. Il s’ensuit que le temps consacré par le secrétariat et
l’autorité inférieure en lien avec l’art. 5 LCart doit être pris en compte de
manière globale dans le calcul des frais de procédure supportés par les
diffuseurs-distributeurs condamnés.
20.5 Il ressort de la décision attaquée que les frais relatifs à la période de
l’enquête portant sur l’art. 5 LCart se montent, pour les treize diffuseurs-
distributeurs concernés par celle-ci, à 988'200 francs. Si l’on tient compte
d’un tarif horaire moyen, en application de l’art. 2 al. 1 OEmol-LCart, de
200 francs, l’on obtient un total d’heures de 4'941, soit 380 heures par
partie. La recourante est parvenue d’elle-même à un calcul similaire. Bien
que conséquent, le temps consacré par le secrétariat et l’autorité inférieure
à l’examen des infractions visées par l’art. 5 LCart n’apparaît pas excessif,
compte tenu de la durée de la procédure y relative (près de deux ans et
demi), de la nature et de la difficulté de l’affaire ainsi que des mesures
d’investigation entreprises.
Il s’ensuit qu’avec un tarif horaire moyen se situant dans le bas de l’échelle
contenue à l’art. 2 al. 1 OEmol-LCart et donc avec des heures de travail
largement comptées, l’on obtient un total qui n’apparaît en aucun cas
excessif en relation avec l’examen des accords visés à l’art. 5 LCart.
B-3938/2013
Page 153
Au demeurant, il convient encore de préciser que la réformation partielle
de la décision attaquée ne justifie ni l’abandon, ni une diminution des frais
imputés à la recourante. En effet, si l’autorité inférieure a mal qualifié les
relations commerciales entretenues entre la recourante et certains
éditeurs, il n’en demeure pas moins que le comportement illicite de la
recourante est à l’origine de l’enquête et de la décision attaquée. Les frais
liés au travail de l’autorité inférieure ne dépendent, en définitive, pas de la
fixation de la sanction, mais bien de la détermination de l’existence d’un
comportement contraire à la loi sur les cartels.
Au surplus, les frais d’un montant de 988'200 francs ont été répartis entre
les diffuseurs-distributeurs, à l’exception des frais incombant aux trois
diffuseurs-distributeurs pour lesquels les charges ont été entièrement
abandonnées, les dix diffuseurs-distributeurs condamnés devant payer
solidairement un émolument total de 760'150 francs (cf. ch. 775 de la
décision attaquée).
20.6 Sur le vu de ce qui précède, rien ne permet de remettre en cause le
montant des frais de procédure devant l’autorité inférieure. Partant, quand
bien même l’autorité n’a pas indiqué le détail du calcul de l’émolument, il
ne ressort en l’espèce pas que l’autorité inférieure aurait violé le droit d’être
entendu de la recourante ; celle-ci ayant pu formuler des griefs à l’encontre
du calcul de l’émolument et le tribunal ayant pu exercer son contrôle, une
violation du droit d’être entendu serait de toute manière réparée.
Mal fondé, le grief doit être rejeté.
21. Conséquences
Le recours doit être partiellement admis et la décision de l’autorité
inférieure partiellement réformée, en tant qu’elle condamnait la recourante
au paiement d’une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart de […] francs. Il y a
lieu de réduire le montant de cette sanction à […] francs.
En revanche, dans la mesure où le tribunal parvient à la conclusion que les
accords passés entre la recourante et les éditeurs Tiers-MP, Tiers-Dargaud
et en distribution pure, octroyant notamment à celle-ci l’exclusivité de la
diffusion et/ou de la distribution de leurs ouvrages sur le territoire suisse,
ont supprimé la concurrence efficace sur le marché de référence, ou à tout
le moins, l’ont affecté notablement, sans être justifiés par des motifs
d’efficacité économique, la décision doit être confirmée, en tant qu’elle
interdit à la recourante d’entraver par des contrats de distribution et/ou de
B-3938/2013
Page 154
diffusion concernant les livres écrits en français les importations parallèles
par tout détaillant actif en Suisse.
De même, il y a lieu de confirmer la décision attaquée, en tant qu’elle
condamne la recourante solidairement au paiement des frais de procédure
devant l’autorité inférieure, s’élevant à un montant de 760'150 francs.
22. Frais et dépens
22.1 S’agissant des frais de procédure devant le Tribunal administratif
fédéral, comprenant l’émolument judiciaire et les débours, ils sont mis à la
charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du
règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités
fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Aucun
frais de procédure n’est toutefois mis à la charge des autorités inférieures
déboutées (art. 63 al. 2 PA). L’émolument judiciaire est calculé en fonction
de la valeur litigieuse, de l’ampleur et de la difficulté de la cause.
Vu l’issue de la procédure, il n’y a pas lieu de percevoir la totalité des frais
de procédure. En effet, la sanction prononcée à l’encontre de la recourante
ayant été réduite, il fait partiellement droit aux conclusions de la recourante.
Aussi, il se justifie, compte tenu de l’importance que représente la sanction
pour la recourante, de mettre à sa charge des frais de procédure réduits à
11'000 francs. Ce montant est imputé sur l’avance de frais de 18'000 francs
perçue le 24 juillet 2013. Le solde de 7'000 francs lui sera restitué dès
l’entrée en force du présent arrêt.
22.2 L’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur requête, à la partie
ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les
frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés
(art. 64 al. 1 PA en relation avec art. 7 al. 1 FITAF). Les dépens
comprennent notamment les frais de représentation (art. 8 al. 1 FITAF),
lesquels englobent en particulier les honoraires d’avocat (art. 9 al. 1 let. a
FITAF). Ils sont calculés en fonction du temps nécessaire à la défense de
la partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ; le tarif horaire des avocats est
de 200 francs au moins et de 400 francs au plus (art. 10 al. 2 FITAF). Les
parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au tribunal, avant le
prononcé de la décision, un décompte de leurs prestations ; à défaut, le
tribunal fixe l’indemnité sur la base du dossier (art. 14 FITAF). Aucun
dépens ni frais de procédure ne sont alloués pour la procédure devant
l’autorité inférieure (art. 64 PA ; cf. ATF 132 II 47 consid. 5.2).
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En l’espèce, la recourante qui obtient partiellement gain de cause et qui
est représentée par un avocat, dûment mandaté par procuration, a droit à
des dépens réduits.
22.2.1 En date du 15 janvier 2016, le mandataire de la recourante a produit
une note de frais s’élevant à 98'730 francs pour la procédure devant
l’autorité inférieure et à 145'905 francs pour la procédure de recours (TVA
non incluse). Conformément à la jurisprudence fédérale (cf. ATF 132 II 47
consid. 5.2), seuls sont pris en compte les dépens et les frais liés à la
présente procédure.
La note de frais a été établie sur la base d’un tarif horaire de 300 francs
pour les avocats et de 200 francs pour les avocats-stagiaires. Le temps
consacré à la rédaction des différentes écritures par les avocats comprend
150.5 heures pour la rédaction d’un recours de 65 pages, 114.3 heures
pour la rédaction d’une réplique de 35 pages et 84.45 heures pour la
rédaction de déterminations sur la duplique de 9 pages. En outre, 62.9
heures ont été dédiées à la préparation de l’audience d’instruction et 31.5
heures à la rédaction de notes de plaidoiries de vingt-six diapositives et
des déterminations consécutives de trois pages. Les avocats-stagiaires ont
été occupés 4.85 heures pour la rédaction des différentes écritures et 59.2
heures pour la préparation de l’audience d’instruction, la rédaction de notes
de plaidoiries et des déterminations consécutives. Enfin, les débours
s’élèvent à 317.70 francs.
22.2.2 Le tribunal s’intéresse d’abord au temps de travail des avocats. A
plusieurs reprises, le Tribunal fédéral s’est référé, de manière indicative,
aux résultats d’une étude de 2005 commandée par la Fédération suisse
des avocats (FSA) à l’Université de Saint-Gall (URS FREY/HEIKO
BERGMANN, Bericht : Studie Praxiskosten des schweizerischen
Anwaltsverbandes, Saint-Gall 2005) (cf. ATF 132 I 201 consid. 8.7 ; arrêt
du TF 6B_659/2017 du 6 mars 2018 consid. 2.7.3). Cette étude estimait
notamment les frais généraux des avocats en tenant compte des heures
de travail facturables, les heures non facturées étant cofinancées par les
heures facturées. Il n’y a pas lieu, en l’occurrence, de s’écarter de ce
principe de calcul, permettant d’évaluer les charges effectives fondées sur
des moyennes d’heures facturées annuellement, et non un coût théorique
tenant compte du temps global passé à l’étude. Selon l’étude effectuée par
Frey/Bergmann pour l’année 2012 (cf. URS FREY/HEIKO BERGMANN, Etude
sur les frais professionnels de la Fédération suisse des avocats [année de
référence 2012], Saint-Gall 2014, dont les résultats ont été résumés dans
la Revue de l’avocat 8/2014 p. 325 ss), il a été tenu compte de 1'386
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heures facturables pour un avocat à temps complet sur un an
(cf. FREY/BERGMANN, op. cit. 2014, p. 14). En tenant compte de 231 jours
de travail par année à Genève, cela correspond à 6 heures journalières
facturées.
Il apparaît d’emblée que les 150.5 heures nécessaires à la rédaction du
recours sont excessives. Compte tenu d’une moyenne de 6 heures
journalières facturées, elles correspondent à 25 jours de travail. Certes, le
dossier de l’autorité inférieure est volumineux. Toutefois, le mandataire de
la recourante représentait déjà celle-ci devant l’autorité inférieure. Vu la
similitude avec les arguments développés devant l’autorité inférieure, le
temps consacré à la rédaction du recours doit être réduit à 100 heures.
Quant aux écritures ultérieures, elles comprennent de nombreuses
répétitions des griefs invoqués dans le mémoire de recours. En particulier,
le mandataire de la recourante fait état de 84.45 heures consacrées aux
déterminations sur la duplique. Or, dites déterminations se contentent
d’écarter les griefs soulevés par l’autorité inférieure et de répéter sur neuf
pages des griefs déjà traités précédemment. On peine à saisir en quoi de
telles déterminations justifient qu’un mandataire professionnel y consacre
84.45 heures, soit plus de 14 jours de travail. Aussi, le temps nécessaire
consacré au dépôt de la réplique doit être réduit à 60 heures, celui
consacré au dépôt des déterminations à 20 heures.
Quant au temps nécessaire à la préparation de l’audience, le dépôt de
notes de plaidoiries et celui de déterminations consécutives, il ne s’agit ni
plus ni moins que d’une reprise et d’une synthèse de certains griefs
soulevés par la recourante au cours de la procédure. Elles ne justifient pas
que l’on y consacre en tout 94.4 heures (62.9 + 31.5 heures), soit près de
16 jours de travail. Le temps nécessaire doit être réduit à 60 heures.
Vu la complexité de la cause, un taux horaire correspondant à 300 francs
est toutefois justifié. Quant aux temps de travail des avocats-stagiaires, il
y a lieu de réduire, pour les mêmes arguments, le temps nécessaire à la
préparation de l’audience, le dépôt de notes de plaidoiries et celui de
déterminations consécutives à 40 heures, au lieu des 59.2 heures
déclarées. Pour le reste, il peut être tenu compte du décompte de
prestations tel qu’établi.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir un montant total des frais
de 81'287.70 francs – correspondant à 240 heures à 300 francs, 44.85
heures à 200 francs et 317.70 de débours. La recourante obtenant
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partiellement gain de cause, il se justifie de réduire ce montant à
40’700 francs. Il convient enfin, faute de nouveau décompte remis par la
recourante à la suite des débats publics du 29 octobre 2019, d’augmenter,
ex aequo et bono, ce montant et d’octroyer à la recourante une indemnité
à titre de dépens réduits de 46’000 francs, ces dépens ne comprenant
aucun supplément TVA au sens de l’art. 9 al. 1 let. c FITAF, et de mettre
celle-ci à la charge de l’autorité inférieure.
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis dans la mesure où il est recevable.
2.
Le chiffre 1.2 du dispositif de la décision du 27 mai 2013 de la Commission
de la concurrence est réformé comme suit : « 1.2. Dargaud (Suisse) S.A.
pour un montant de […] francs suisses ».
3.
Les frais de procédure, d’un montant réduit de 11'000 francs, sont mis à la
charge de la recourante. Ceux-ci sont prélevés sur l’avance de frais déjà
prestée. Le solde de 7'000 francs sera restitué à la recourante dès l’entrée
en force du présent arrêt.
4.
Un montant de 46’000 francs est alloué à la recourante à titre de dépens
et mis à la charge de l’autorité inférieure.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire ; annexe : formulaire « adresse de
paiement »)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. 31-0277 ; acte judiciaire)
– au Département fédéral de l’économie, de la formation et de la
recherche DEFR (acte judiciaire)

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le président du collège : Le greffier :

Pascal Richard Julien Delaye

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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les
trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce délai
est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier jour
du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La Poste
Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse (art. 48
al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer
les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire,
pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).

Expédition : 27 novembre 2019