B-3939/2011 - Abteilung II - Assurance-chômage - restitution de prestations LACI

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l   adm in i s t r a t i f   f édé ra l
T r i buna l e   ammin i s t r a t i vo   f ede ra l e
T r i buna l   adm in i s t r a t i v   f ede ra l
Cour II
B­3939/2011
A r r ê t   d u   2 9   n o v emb r e   2 0 1 1
Composition Bernard Maitre (président du collège), 
Philippe Weissenberger, Ronald Flury, juges,
Olivier Veluz, greffier.
Parties X.______ et Cie,,
représentée par Maître Jean­Daniel Kramer, avocat, 
2301 La Chaux­de­Fonds,
recourante, 
contre
Secrétariat d'Etat à l'économie,
Marché du travail, Effingerstrasse 31, 3003 Berne,   
autorité inférieure. 
Objet Restitution de prestations LACI.
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Faits :
A. 
La société en nom collectif X._______ et Cie, sise à La Chaux­de­Fonds, 
a bénéficié, durant la période comprise entre le mois de janvier 2009 et le 
mois de décembre 2010, d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de 
travail.
Le 2 février 2011, le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) a procédé au 
contrôle de  la société X._______ et Cie de manière à s'assurer que  les 
indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail avaient été allouées 
à bon droit durant  la période précitée. Au cours du contrôle,  le SECO a 
constaté qu'aucun enregistrement ad hoc du temps de travail n'avait été 
effectué par l'entreprise.
Par décision sur révision du 28 avril 2011, le SECO a requis de la société 
X._______ et Cie le remboursement à la Caisse cantonale neuchâteloise 
d'assurance­chômage  (ci­après :  la  Caisse  de  chômage)  le montant  de 
Fr. 136'069.50 correspondant à des indemnités indûment versées durant 
la période contrôlée. Pour motifs,  le SECO a  retenu que  l'entreprise ne 
disposait d'aucun système de contrôle du temps de travail, de sorte qu'il 
ne pouvait être établi que  la perte de  travail à prendre en considération 
était bien due à des facteurs économiques. Dans ces conditions, le droit à 
l'indemnité  en  cas  de  réduction  de  l'horaire  de  travail  ne  serait  pas 
reconnu.
Le  26 mai  2011,  X._______  et  Cie  a  formé  opposition  à  cette  décision 
auprès du SECO en concluant à son annulation.
B. 
Par  décision  du  9 juin  2011,  le  SECO  a  rejeté  l'opposition  formée  par 
X._______ et Cie. Il a considéré qu'il était indispensable que l'employeur 
instaure un système de contrôle du  temps de  travail  pour  les employés 
touchés  par  une  réduction  de  l'horaire  de  travail.  Ce  système  devrait 
permettre  de  rendre  quotidiennement  compte  des  heures  de  travail 
fournies, y compris des éventuelles heures supplémentaires, de  la perte 
due  à  des  facteurs  d'ordre  économique  ainsi  que  de  tout  autre  type 
d'absences  telles  que  les  vacances,  la maladie,  l'accident  ou  le  service 
militaire. Ainsi, le formulaire que signait chaque employé de X._______ et 
Cie  les  jours  non  travaillés  ne  serait  pas  susceptible  de  remplacer  un 
véritable système de contrôle du temps de travail. Par ailleurs, le SECO a 
relevé qu'il n'incombait pas à la Caisse de chômage de vérifier l'existence 
d'un  système  de  contrôle  du  temps  de  travail  et  que  la  société 
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prénommée  avait  été  informée  à  plusieurs  reprises  de  l'obligation 
d'instaurer  un  tel  système. Enfin,  le SECO a  rejeté  l'offre  de preuve de 
X._______ et Cie  tendant à auditionner  les employés concernés par  les 
indemnités  litigieuses, motif  pris qu'une  telle audition ne permettrait pas 
de  déterminer  avec  précision  les  heures  travaillées,  non  travaillées  ou 
chômées chaque  jour où  l'entreprise avait annoncé des heures perdues 
dues à des facteurs économiques.
C. 
Par  écritures  du  12 juillet  2011,  mises  à  la  poste  le  même  jour, 
X._______ et Cie  (ci­après :  la  recourante)  recourt contre cette décision 
auprès du Tribunal administratif  fédéral en concluant, avec suite de frais 
et de dépens, à son annulation et au constat qu'elle ne doit pas la somme 
de Fr. 136'069.50 à la Caisse de chômage.
A  l'appui  de  ses  conclusions,  la  recourante  soutient  qu'il  n'y  a  aucune 
obligation que  le contrôle du temps de travail soit effectué au moyen de 
fiches de  timbrage. L'horaire de  travail pourrait être vérifié au moyen de 
toute pièce l'attestant. Elle prétend que le système qu'elle a mis au point 
est  propre  à  démontrer  l'horaire  de  travail.  En  outre,  l'audition  des 
collaborateurs  concernés  par  la  mesure  aurait  permis  de  confirmer 
l'exactitude des décomptes établis.
La  recourante  invoque par ailleurs  sa bonne  foi. Dans  ce  contexte,  elle 
prétend que la contrôlabilité du temps de travail fait partie des conditions 
d'octroi  de  l'indemnité  qui  doivent  être  examinées  par  les  caisses  de 
chômage. En  outre,  la  recourante  aurait  remis  chaque décompte  sur  la 
base desquels les indemnités étaient sollicitées à la Caisse de chômage. 
La  recourante  soutient  ainsi  que  la  Caisse  de  chômage  aurait  dû 
l'informer  qu'elle  ne  respectait  pas  ses  obligations.  La  Caisse  de 
chômage  ayant  toléré  sans  formuler  d'objection  durant  deux  ans  le 
moyen de contrôle mis en place, la recourante prétend qu'elle pouvait en 
déduire que son système respectait les exigences légales.
D. 
Dans sa réponse du 26 août 2011, le SECO conclut au rejet du recours. Il 
reprend  pour  l'essentiel  l'argumentation  développée  dans  la  décision 
attaquée. Il y relève en particulier que la brochure "L'indemnité en cas de 
réduction de l'horaire de travail" et le formulaire "Demande d'indemnité en 
cas de  réduction de  l'horaire de  travail"  rendaient suffisamment attentifs 
les  employeurs  s'agissant  de  l'obligation  de  disposer  d'un  système  de 
contrôle du temps de travail suffisant ; et il rappelle que la vérification de 
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ce système n'incombait pas aux autorités cantonales mais à son secteur 
inspection.
E. 
Dans ses observations du 21 octobre 2011, la recourante a maintenu ses 
conclusions et l'argumentation développées dans son recours.
Droit :
1. 
Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le présent 
recours  (art. 31, 32 et 33  let. d de  la  loi du 17 juin 2005 sur  le Tribunal 
administratif  fédéral  [LTAF,  RS  173.32],  art. 101  de  la  loi  fédérale  du 
25 juin 1982 sur l'assurance­chômage [LACI, RS 837.0], art. 5 al. 2 de la 
loi  fédérale  du  20 décembre  1968  sur  la  procédure  administrative  [PA, 
RS 172.021]). La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante 
(art. 48 al. 1 let. a à c PA ; art. 59 de la loi fédérale du 6 octobre 2000 sur 
la  partie  générale  du droit  des assurances  sociales  [LPGA, RS 830.1]). 
Les autres conditions de recevabilité sont respectées (art. 11, 50, 52 al. 1 
et 63 al. 4 PA, art. 60 al. 1 LPGA). Le recours est ainsi recevable.
2. 
La  LACI  vise  à  garantir  aux  personnes  assurées  une  compensation 
convenable du manque à gagner causé par le chômage, la réduction de 
l'horaire de travail, les intempéries et l'insolvabilité de l'employeur (art. 1a 
al. 1 LACI).
Les  travailleurs  dont  la  durée normale du  travail  est  réduite  ou  l'activité 
suspendue  ont  droit  à  l'indemnité  en  cas  de  réduction  de  l'horaire  de 
travail  lorsqu'ils  sont  tenus  de  cotiser  à  l'assurance  ou  qu'ils  n'ont  pas 
encore  atteint  l'âge minimum  de  l'assujettissement  aux  cotisations  AVS 
(let. a) ;  la  perte  de  travail  doit  être  prise  en  considération  (let.  b) ;  le 
congé n'a pas été donné  (let.  c) ;  la  réduction de  l'horaire de  travail est 
vraisemblablement  temporaire  et  si  l'on  peut  admettre  qu'elle  permettra 
de maintenir les emplois en question (let. d) (art. 31 al. 1 LACI). La perte 
de  travail  est  prise  en  considération  lorsqu'elle  est  due  à  des  facteurs 
d'ordre économique et est inévitable (let. a) et qu'elle est d'au moins 10 % 
de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de 
l'entreprise (let. b) (art. 32 al. 1 LACI).
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Est  réputée  durée  normale  du  travail,  la  durée  contractuelle  du  travail 
accomplie  par  le  travailleur,  mais  au  plus  la  durée  selon  l'usage  local 
dans  la  branche  économique  en  question ;  pour  les  travailleurs  dont  le 
temps est variable, l'horaire annuel moyen convenu contractuellement est 
considéré  comme horaire  normal  de  travail  (art. 46  al. 1  et  66a al. 1  de 
l'ordonnance  sur  l'assurance­chômage  du  31 août  1983  [OACI, 
RS 837.02]). La durée de travail n'est réputée réduite que si elle n'atteint 
pas  la  durée  normale  de  travail,  une  fois  additionnées  les  heures  de 
travail  en  plus.  Comptent  comme  heures  de  travail  en  plus  les  heures 
payées  ou  non  encore  payées  qui  excèdent  le  nombre  d'heures  à 
effectuer  selon  l'horaire de  travail  contractuel. Ne comptent  pas comme 
heures de travail en plus, les heures effectuées dans le cadre du régime 
d'horaire  mobile  de  l'entreprise,  pour  autant  qu'elles  ne  dépassent  pas 
20 heures,  ni  les  heures  de  compensation  ou  de  rattrapages  imposées 
par  l'entreprise pour  compenser des ponts entre  les  jours  fériés  (art. 46 
al. 2 et 66a al. 2 OACI).
L'organe  de  compensation  révise  les  paiements  des  caisses  ou  confie 
cette tâche, en tout ou partie, aux cantons ou à un autre organe (art. 83 
al. 1 let. d LACI). Lorsqu'il constate que les prescriptions légales ne sont 
pas appliquées ou ne le sont pas correctement, il donne à la caisse ou à 
l'autorité compétente les instructions nécessaires (art. 83a al. 1 LACI). En 
matière  de  contrôle  auprès  des  employeurs,  l'organe  de  compensation 
prend  les  dispositions  nécessaires  par  voie  de  décision.  La  caisse  est 
chargée  de  l'encaissement  (art. 83a  al. 3  LACI).  L'organe  de 
compensation  et  les  bureaux  fiduciaires  qu'il  a  mandatés  contrôlent 
périodiquement  par  sondages  auprès  des  employeurs  les  indemnités 
versées  en  cas  de  réduction  de  l'horaire  de  travail  ou  en  cas 
d'intempéries (art. 110 al. 4 OACI). Il communique à l'employeur, par voie 
de  décision,  le  résultat  du  contrôle  effectué  auprès  de  ce  dernier.  La 
caisse  se  charge  de  l'encaissement  des  éventuels  montants  à 
rembourser  en  se  fondant  sur  la  décision  de  l'organe  de  compensation 
(art. 111  al. 2  OACI).  Les  prestations  indûment  touchées  doivent  être 
restituées (art. 95 al. 1 LACI en lien avec l'art. 25 al. 1 LPGA).
3. 
En  l'espèce,  l'autorité  inférieure  a  requis  de  la  recourante  le 
remboursement  de  Fr. 136'069.50  correspondant  à  des  indemnités  en 
cas de réduction de l'horaire de travail indûment versées. Pour motif, elle 
a retenu que la recourante ne disposait pas d'un système de contrôle de 
l'horaire de travail.
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La  recourante,  qui  ne  conteste  pas  le montant  précité,  prétend  en  bref 
qu'elle  dispose  d'un  système  de  contrôle  du  temps  de  travail  adéquat 
(consid. 4). Dans ce contexte, elle fait grief au SECO d'avoir constaté les 
faits  pertinents  de  manière  erronée  en  renonçant  à  auditionner  les 
employés concernés par les indemnités (consid. 5). Elle invoque enfin sa 
bonne foi (consid. 6).
4. 
La  recourante  fait  d'abord  valoir  qu'il  n'y  a  aucune  obligation  que  le 
contrôle  du  temps  de  travail  soit  effectué  au  moyen  de  fiches  de 
timbrage. L'horaire de travail pourrait être vérifié au moyen de toute pièce 
l'attestant. Elle prétend à cet égard que le système qu'elle a mis au point 
est propre à démontrer l'horaire de travail.
4.1.  L'art.  31  al. 3  let. a  LACI  prévoit  notamment  que  n'ont  pas  droit  à 
l'indemnité, les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut 
être  déterminée  ou  dont  l'horaire  de  travail  n'est  pas  suffisamment 
contrôlable.  L'art. 46b  al. 1  OACI  précise  que  la  perte  de  travail  n'est 
suffisamment  contrôlable  que  si  le  temps  de  travail  est  contrôlé  par 
l'entreprise.
Selon  la  jurisprudence,  il  incombe à  l'employeur  de prouver  la  perte  de 
travail (voir en ce sens : arrêt du Tribunal fédéral C 140/02 du 8 octobre 
2002 consid. 3.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral B­3778/2009 du 
27 août  2011  consid.  3,  B­8093/2010  du  16 juin  2011  consid. 3  et 
B­3424/2010 du 6 avril 2011 consid. 4). En effet, le caractère contrôlable 
de la perte de travail est une condition de fond du droit à l'indemnité qui, 
soit  est  remplie,  soit  fait  défaut.  Lorsque  la  réduction  n'est  pas 
suffisamment  contrôlable,  l'octroi  de  prestations  apparaît  donc  comme 
erroné  et  justifie  une  restitution.  Vouloir  émettre  des  doutes  à  ce  sujet 
revient  à  inverser  le  fardeau  de  la  preuve  qui,  sur  ce  point  précis, 
incombe  clairement  à  l'employeur  (arrêt  du Tribunal  fédéral C 86/01  du 
12 juin  2001  consid. 1 ;  arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral 
B­7901/2007  du  10 novembre  2008  consid. 4.3.3 ;  BORIS  RUBIN, 
Assurance­chômage,  2e  éd.,  Zurich  2006,  p. 490  et  les  réf.  cit.). 
L'obligation de contrôle de la perte de travail par l'employeur résulte de la 
nature même de cette prestation d'assurance. Du moment où  le  facteur 
déterminant  est  la  réduction  de  l'horaire  de  travail  et  que  celle­ci  se 
mesure  nécessairement  en  proportion  des  heures  normalement 
effectuées par les travailleurs, l'entreprise doit être en mesure d'établir de 
manière précise et si possible indiscutable, à l'heure près, l'ampleur de la 
réduction  donnant  lieu  à  l'indemnisation  pour  chaque  bénéficiaire  de 
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l'indemnité (arrêt du Tribunal fédéral C 86/01 du 12 juin 2001 consid. 1 et 
C  367/99  du  12 mai  2000  consid. 1b ;  arrêt  du  Tribunal  administratif 
fédéral B­3424/2010 du 6 avril 2011 consid. 4 s.).
Sauf  circonstances  exceptionnelles,  l'exigence  relative  au  contrôle  du 
temps de  travail n'est satisfaite que par un  relevé quotidien et suivi des 
heures de  travail  effectivement  accomplies par  les  employés  concernés 
par la réduction de l'horaire de travail qui ne peut être remplacé par des 
documents  présentés  seulement  après  coup  (arrêt  du  Tribunal  fédéral 
C 269/03  du  25 mai  2004  consid. 3.1 ;  arrêts  du  Tribunal  administratif 
fédéral B­8093/2011 du 16 juin 2011 consid. 3 et B­3424/2010 du 6 avril 
2011 consid. 4).  Il en va de même dans  le cas de personnes percevant 
un salaire mensuel (arrêt du Tribunal fédéral C 140/02 du 8 octobre 2002 
consid. 3.3). L'horaire de  travail peut être vérifié au moyen de cartes de 
timbrage, de rapports sur les heures ou sur les déplacements accomplis, 
ainsi que par  le biais de  toute autre pièce attestant cet horaire (arrêt du 
Tribunal  fédéral C 295/02 du 12 juin 2003 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal 
administratif  fédéral  B­7898/2007  du  13 mai  2008  consid. 3.1 ;  décision 
de  l'ancienne  Commission  fédérale  de  recours  DFE  [ci­après :  REKO­
DFE] du 1er juin 2005, publiée in : Revue du droit du travail et assurance­
chômage  [DTA]  2005 283  consid. 4.3 ;  THOMAS NUSSBAUMER,  in : Ulrich 
Meyer  [éd.],  Schweizerisches  Bundesverwaltungsrecht,  Tome  XIV, 
Soziale Sicherheit, 2e éd., Bâle 2007, p. 2315 ; RUBIN, op. cit., p. 486).
La  perte  de  travail  n'est  réputée  suffisamment  contrôlable  que  si  les 
heures  effectives  de  travail  peuvent  être  contrôlées  pour  chaque  jour, 
ceci  étant  la  seule  façon  de  garantir  que  les  heures  supplémentaires 
devant  être  compensées pendant  la  période de décompte  soient  prises 
en  compte  dans  le  calcul  de  la  perte  de  travail  mensuelle  (arrêt  du 
Tribunal  fédéral  C  86/01  du  12 juin  2001  consid. 1 ;  RUBIN,  op.  cit., 
p. 490). Un  total des heures perdues à  la  fin du mois ne permet pas de 
rendre  suffisamment  contrôlable  la  perte  de  travail  (ERWIN MURER/HANS 
ULRICH  STAUFFER,  Rechtsprechung  des  Bundesgerichts  zum 
Sozialversicherungsrecht, 3e éd., Bâle/Genève, p. 181 et les réf. cit.). De 
même,  le  fait  de  contrôler  les  présences  et  les  absences  ne  suffit  pas 
(arrêt du Tribunal  fédéral C 140/02 du 8 octobre 2002 consid. 3.3 ; arrêt 
du  Tribunal  administratif  fédéral  B­7901/2007  du  10 novembre  2008 
consid. 4.2).
4.2.  En  l'espèce,  l'autorité  inférieure  a  établi,  lors  du  contrôle  de  la 
recourante  le 2 février  2011, un  rapport  intitulé  "Documents  vérifiés  lors 
du contrôle de la légitimité de l'indemnité perçue en cas de réduction de 
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l'horaire  de  travail  ou  d'intempérie".  Dans  ce  document,  il  est  indiqué 
qu'aucun  enregistrement  ad  hoc  du  temps  de  travail  susceptible  de 
fournir  des  renseignements  sur  les  heures  travaillées  (y  compris  les 
heures  en  plus  et  les  heures  supplémentaires),  les  heures  de  travail 
perdues  dues  à  des  facteurs  d'ordre  économique,  ainsi  que  sur  les 
absences  (vacances,  jours  fériés,  maladie,  accident,  service  militaire, 
etc.) n'a été effectué par  l'entreprise pour  les  travailleurs et pendant  les 
périodes  de  décomptes  à  partir  de  janvier  2009  pour  V._______  et  à 
partir  de  juillet  2010  pour  toute  l'entreprise.  La  recourante  a  confirmé 
l'exactitude de ce rapport en y apposant sa signature. 
Dans  son  recours,  la  recourante  soutient  que,  si  aucun  système  de 
timbrage  n'existait  dans  son  entreprise,  elle  disposait  toutefois  d'un 
moyen de contrôle du temps de travail suffisant. Elle expose à cet égard 
qu'elle marquait d'une croix dans ses décomptes  les  jours non travaillés 
par  ses  employés  et  la  véracité  de  ces  décomptes  était  attestée  par  la 
signature des employés concernés. Elle prétend ainsi qu'elle a contrôlé, 
par  un  relevé  quotidien,  les  heures  de  travail  effectivement  accomplies 
pour les employés concernés par la réduction de l'horaire de travail, dès 
lors  que  ces  décomptes  indiquaient  en  outre  que  la  durée  de  travail 
déterminante  était  de  huit  heures  par  jour  pour  chaque  employé,  sauf 
pour  T._______  pour  qui  elle  était  de  quatre  heures.  Les  totaux  des 
heures  perdues  indiqués  sur  ces  décomptes  correspondraient  donc  au 
nombre de jours perdus multiplié par les heures journalières de travail. La 
recourante ajoute que, s'il y avait eu des heures supplémentaires lors de 
certains  jours  de  travail,  elle  l'aurait  bien  évidement mentionné  sur  ces 
décomptes et estime qu'il  va d'ailleurs de soi que,  lorsqu'une entreprise 
se  trouve  en  difficultés  financières,  il  n'y  a  pas  suffisamment  de  travail 
pour que ses employés puissent effectuer des heures supplémentaires.
Il  ressort  de  ce  qui  précède  que  les  relevés  mis  en  place  par  la 
recourante ne permettent que de distinguer  les  jours  travaillés des  jours 
non travaillés. En revanche,  il n'est procédé par ce biais à aucun relevé 
des  heures  de  travail,  y  compris  des  heures  supplémentaires  et  des 
heures  en  plus  ou  des  heures  d'absence  pour  cause  notamment  de 
vacances, de maladie ou de service militaire. Or, comme nous venons de 
le voir, un tel système est insuffisant, dès lors qu'il n'est à l'évidence pas 
propre à établir à  l'heure près et pour chaque  jour  les heures de  travail 
perdues  (cf. consid. 4.1).  Les  allégations  développées dans  ce  contexte 
par  la  recourante  sont  par  conséquent  dénuées  de  pertinence,  d'autant 
plus  qu'il  ne  s'agit  que  de  pures  affirmations.  En  particulier,  s'il  est  vrai 
qu'une  entreprise  en  difficulté  n'aura  en  principe  pas  suffisamment  de 
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travail pour exiger de ses collaborateurs des heures supplémentaires, on 
ne  peut  à  l'évidence  pas  exclure  que  des  heures  en  plus  soient 
effectuées  certains  jours  travaillés.  Or,  les  heures  de  travail  en  plus 
doivent  elles aussi  être  intégrées au  temps de  travail,  en  réduction des 
heures perdues pour des motifs d'ordre économique (cf. consid. 2).
Ainsi donc, la recourante n'a pas été en mesure de présenter à l'autorité 
inférieure,  lors  de  son  contrôle,  des  pièces  propres  à  établir  qu'elle  a 
procédé à un contrôle du  temps de  travail de ses employés au sens de 
l'art. 46b  al. 1  OACI  et  de  la  jurisprudence  précitée.  C'est  donc  à  juste 
titre que la restitution des indemnités perçues a été exigée par le SECO. 
Le recours est donc mal fondé sur ce point.
5. 
La  recourante  soutient  que  l'audition  des  employés  concernés  par  les 
indemnités  litigieuses  aurait  permis  de  confirmer  que  les  décomptes 
établis  étaient  exacts.  En  ce  sens,  elle  fait  grief  à  l'autorité  inférieure 
d'avoir procédé à une constatation erronée des faits pertinents.
5.1. Tel qu'il est garanti à  l'art. 29 al. 2 de  la Constitution  fédérale de  la 
Confédération  suisse  du  18 avril  1999  (Cst.,  RS  101),  le  droit  d'être 
entendu comprend notamment  le droit pour  l'intéressé de s'exprimer sur 
les  éléments  pertinents  avant  qu'une décision  ne  soit  prise  touchant  sa 
situation  juridique,  le  droit  de  consulter  le  dossier,  de  produire  des 
preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuve 
pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à 
tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à 
influer sur la décision à rendre (ATF 136 I 265 consid. 3.2, ATF 135 II 286 
consid. 5.1, ATF 129 II 497 consid. 2.2 et les arrêts cités). L'autorité peut 
cependant  renoncer  à  procéder  à  des mesures d'instruction  lorsque  les 
preuves  administrées  lui  ont  permis  de  former  sa  conviction  et  que, 
procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des 
preuves  qui  lui  sont  encore  proposées,  elle  a  la  certitude  que  ces 
dernières ne pourraient  l’amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 
consid. 2.1, ATF 125 I 127 consid. 6c/cc in fine, ATF 124 I 208 consid. 4a 
et les arrêts cités).
5.2.  L'offre  de  preuves  de  la  recourante  consiste  à  entendre  ses 
employés concernés par  les  indemnités  litigieuses de manière à ce que 
ces derniers puissent confirmer que les décomptes qu'elle a établis sont 
exacts. Or,  il  ressort de ce qui précède que ces décomptes ne sont pas 
suffisants  pour  répondre  aux  exigences  légales.  Dans  ces  conditions, 
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l'autorité  inférieure  pouvait,  sans  arbitraire  et  sans  violer  le  droit  d'être 
entendu  de  la  recourante,  renoncer  à  entendre  les  employés  de  cette 
dernière. Le recours est donc mal fondé sur ce point également.
Au demeurant, en l'absence de documents propres à déterminer l'horaire 
de  travail,  ces  derniers  ne  peuvent  être  remplacés  ni  par  l'interrogation 
ultérieure  des  travailleurs  concernés  ni  par  d’autres  personnes,  dans  la 
mesure  où  il  est  improbable  que  ces  personnes  puissent  donner,  de 
mémoire, une information détaillée sur les horaires de travail en question 
(arrêt du Tribunal fédéral C 229/00 du 30 juillet 2001 consid. 1b ; arrêt du 
Tribunal  administratif  fédéral  B­8569/2007  du  24 juin  2008  consid. 2.3). 
Dans un arrêt du 12 mai 2000,  le Tribunal  fédéral avait du reste  indiqué 
que, même si  l'on  pouvait  déduire  de  témoignages qu'une  réduction de 
l'horaire  de  travail  avait  bien  eu  lieu,  que  des  plans  de  réduction  de 
l'horaire  de  travail  avaient  été  établis  avant  les  périodes  chômées  et 
communiqués  aux  employés  qui  devaient  les  respecter,  il  convenait 
toutefois  de  retenir  que, malgré  ces mesures,  la  perte  de  travail  n'était 
pas suffisamment contrôlable ; il n'était ainsi pas possible de connaître la 
perte  de  travail  journalière  ou  hebdomadaire  pour  chaque  employé, 
compte  tenu  également  de  la  compensation  d'heures  supplémentaires 
pendant chaque période de décompte (C 367/99 consid. 2c).
6. 
Invoquant sa bonne foi, la recourante soutient que la Caisse de chômage 
avait l'obligation de lui signaler que le système qu'elle avait mis en place 
était  non conforme, d'autant  plus qu'il  s'agit  d'une condition d'octroi  des 
indemnités.  Dite  caisse  n'ayant  émis  aucune  objection  en  l’espace  de 
deux  ans  quant  à  ce  moyen  de  contrôle,  la  recourante  prétend  qu'elle 
pouvait  légitimement  penser  qu'elle  était  dans  son  bon  droit,  que  le 
système qu'elle  avait mis  en place  respectait  les  exigences  légales. En 
réclamant  la  restitution  des  prestations  versées,  le  SECO  violerait  la 
confiance légitime que la recourante aurait placé dans la tolérance de la 
Caisse de chômage.
6.1.  Le  principe  de  la  bonne  foi  protège  le  citoyen  dans  la  confiance 
légitime  qu'il  met  dans  les  assurances  reçues  des  autorités,  lorsqu'il  a 
réglé  sa  conduite  d'après  des  décisions,  des  déclarations  ou  un 
comportement déterminé de  l'administration  (ATF 131  II 627 consid. 6.1 
et  les  réf.  cit. ;  arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral  B­7381/2008  du 
3 juillet 2009 consid. 4.3 ss).
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A teneur de l'art. 27 al. 1 LPGA, les assureurs et les organes d’exécution 
des  diverses  assurances  sociales  sont  tenus,  dans  les  limites  de  leur 
domaine  de  compétence,  de  renseigner  les  personnes  intéressées  sur 
leurs  droits  et  obligations.  En  vertu  d'un  principe  général,  valable 
également  dans  le  droit  des  assurances  sociales,  nul  ne  peut  tirer 
avantage  de  sa  propre  méconnaissance  du  droit  (arrêts  du  Tribunal 
fédéral C 273/2005 du 13 juillet 2005 consid. 5 et C 5/04 du 27 mai 2004 
consid. 5.1) et  il appartient à chaque employeur qui souhaite demander 
l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail de s'informer sur les 
prescriptions  légales  et  de  se  renseigner  en  cas  de  doute  auprès  des 
autorités  compétentes  (décision  de  la  REKO­DFE  du  1er  juin  2005, 
publiée in : DTA 2005 283 consid. 5).
6.2. En matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, le 
Tribunal  fédéral  et  le  Tribunal  administratif  fédéral  ont  considéré  que  la 
brochure  de  l'autorité  inférieure  "Info­Service,  Information  aux 
employeurs,  Indemnité  en  cas  de  réduction  de  l'horaire  de  travail" 
satisfaisait à l'obligation de renseigner prévue à l'art. 27 al. 1 LPGA (arrêt 
du Tribunal fédéral 8C.375/2007 du 28 septembre 2007 consid. 2.2 ; arrêt 
du  Tribunal  administratif  fédéral  B­7898/2007  du  13 mai  2008 
consid. 4.2). Cette brochure  tient compte des dispositions de  la LACI et 
de  l'OACI  et  donne  un  aperçu  des  droits  et  des  obligations  des 
employeurs  ainsi  que  des  démarches  à  entreprendre  en  cas 
d'introduction  d'une  réduction  de  l'horaire  de  travail.  Il  y  est  notamment 
précisé que n'ont pas droit à  l'indemnité  les  travailleurs dont  la perte de 
travail  ne  peut  pas  être  déterminée  ou  dont  l'horaire  n'est  pas 
suffisamment  contrôlable.  Pour  ce  faire,  il  est  indispensable  que 
l'employeur instaure un système de contrôle des temps de présence, par 
exemple  au moyen  de  cartes  de  timbrages  ou  de  rapports  des  heures. 
L'employeur  doit  conserver  les  documents  pendant  cinq  ans  et,  sur 
demande,  les présenter à l'organe de compensation. La durée de travail 
est  réputée  réduite que si  elle n'atteint  pas  la durée normale du  travail, 
une  fois  additionnées  les  heures  de  travail  en  plus  (voir  brochure, 
éd. 2009, p. 2, 5, 8 et 9).
La  recourante ne prétend pas qu'elle n'a pas eu connaissance de cette 
brochure,  laquelle  est  d'ailleurs  consultable  sur  le  site  internet  de  la 
Caisse de chômage (/RHT/RHT.htm). Elle ne pouvait donc 
pas ignorer qu'elle avait l'obligation d'instaurer un système de contrôle du 
temps de travail propre à établir  la perte de travail à l'heure près. A cela 
s'ajoute  que  le  formulaire  "Préavis  de  réduction  de  l'horaire  de  travail", 
complété, signé et renvoyé par l'employeur à l'autorité cantonale, renvoie 
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expressément à ces brochures. Dans le doute,  le devoir de diligence de 
la  recourante  lui  imposait  de  se  renseigner  auprès  des  autorités 
compétentes  pour  savoir  si  le  système  qu'elle  avait  mis  en  place  était 
suffisant.
De surcroît, la recourante ne saurait rien déduire en sa faveur du fait que 
la  Caisse  de  chômage  lui  a  alloué  les  indemnités  sans  lui  indiquer  en 
cours de versement que  les décomptes produits n'étaient pas suffisants 
au regard des conditions légales du droit à l'indemnité. En effet, la caisse 
n'a  pas  à  vérifier  de  manière  approfondie,  au  moment  du  dépôt  du 
préavis  ou  en  cours  d'indemnisation,  si  toutes  les  conditions  du  droit  à 
l'indemnité sont remplies. Elle ne dispose alors pas forcément de toutes 
les  informations  nécessaires  sur  la  méthode  de  contrôle  instaurée  par 
l'employeur, puisque celui­ci ne doit pas remettre les documents y relatifs 
au  moment  du  préavis  de  réduction  de  l'horaire  de  travail,  mais  les 
conserver en vue d'éventuels contrôles subséquents. C'est à l'employeur 
qu'il incombe de communiquer avec l'administration, à sa demande, tous 
les  documents  et  informations  nécessaires  à  un  examen  approfondi  du 
droit à  l'indemnité  lorsque des doutes apparaissent et qu'un  tel examen 
se révèle nécessaire. En ce sens, c'est  lui qui supporte  le  fardeau de  la 
preuve  (ATF  124  V  384  consid. 2c ;  voir  également  arrêt  du  Tribunal 
administratif fédéral B­3424/2010 du 6 avril 2011 consid. 5).
Enfin, le Tribunal fédéral a considéré qu'il était tout à fait admissible que 
l'autorité  inférieure  n'effectue  que  des  contrôles  ponctuels  ou  par 
sondages, que ce soit en cours d'indemnisation ou seulement après coup 
(arrêt du Tribunal fédéral C 208/02 du 27 octobre 2003 consid. 4.2).
Le recours est donc également mal fondé sur ce point.
7. 
Il ressort de ce qui précède que, mal fondé, le recours doit être rejeté.
7.1.  Les  frais  de  procédure,  comprenant  l'émolument  judiciaire  et  les 
débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA 
et  art. 1  al. 1  du  règlement  du  21 février  2008  concernant  les  frais, 
dépens  et  indemnités  fixés  par  le  Tribunal  administratif  fédéral  [FITAF, 
RS 173.320.2]).  L'émolument  judiciaire  est  calculé  en  fonction  de  la 
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 
procéder  des  parties  et  de  leur  situation  financière  (art. 2  al. 1  et  art. 4 
FITAF).
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En l'espèce, les frais de procédure, arrêtés à Fr. 3'500.­, doivent être mis 
à  la  charge  de  la  recourante  qui  succombe. Ce montant  est  compensé 
par l'avance de frais de Fr. 3'500.­ déjà versée par cette dernière.
7.2.  Compte  tenu  de  l'issue  de  la  procédure,  il  n'est  pas  alloué  de 
dépens.
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1. 
Le recours est rejeté.
2. 
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 3'500.­, sont mis à la charge 
de  la  recourante.  Ce  montant  est  compensé  par  l'avance  de  frais  de 
Fr. 3'500.­ déjà versée par la recourante.
3. 
Il n'est pas alloué de dépens.
4. 
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (acte judiciaire)
– au Département fédéral de l'économie (acte judiciaire)
– à  la  Caisse  cantonale  neuchâteloise  d'assurance­chômage  (en 
extrait)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Bernard Maitre Olivier Veluz
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Indication des voies de droit :
La  présente  décision  peut  être  attaquée  devant  le  Tribunal  fédéral, 
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de 
droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 
ss et 100 de  la  loi  fédérale du 17 juin 2005 sur  le Tribunal  fédéral  [LTF, 
RS  173.110]).  Le  mémoire  doit  être  rédigé  dans  une  langue  officielle, 
indiquer  les  conclusions,  les  motifs  et  les  moyens  de  preuve,  et  être 
signé. La décision attaquée et  les moyens de preuve doivent être  joints 
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 7 décembre 2011