B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Décision attaquée devant le TF
Cour II
B-3954/2013
A r r ê t d u 3 0 o c t o b r e 2 0 1 9
Composition
Pascal Richard (président du collège),
Pietro Angeli-Busi, Maria Amgwerd, juges,
Muriel Tissot, greffière.
Parties
Editions Glénat (Suisse) SA,
représentée par Maître Marc Mathey-Doret, avocat,
recourante,
contre
Commission de la concurrence COMCO,
Hallwylstrasse 4, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Cartels – sanction
Marché du livre écrit en français.
B-3954/2013
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Faits :
A.
A.a Editions Glénat (Suisse) SA (ci-après : recourante ou Glénat Suisse),
sise en Suisse, est une filiale de Editions Glénat (Fance) SA (ci-après :
Glénat France), basée en France. La recourante, à l’instar de sa maison-
mère, est une société d'édition qui ne s'occupe d'aucune tâche
logistique ; elle n’a pas conclu de contrat de diffusion directement avec
des éditeurs.
A.b La distribution du catalogue de Glénat France et Glénat Suisse en
Suisse est intégralement assumée par OLF SA (ci-après : OLF) sur la
base d’un contrat de distribution tripartite conclu le 10 septembre 2004
avec la recourante et Glénat France, lequel contient les clauses
suivantes :
Art. 1
« GLENAT SUISSE confie à OLF, qui accepte, la distribution en Suisse de ses
propres ouvrages et les ouvrages des maisons d’édition et/ou des distributeurs
qui ont eux-mêmes confié à GLENAT cette distribution sur le même territoire
[…] »
Art. 2
« Les produits concernés sont, pour ces fonds, tous les livres figurant dans les
catalogues des éditeurs concernés et les nouveautés à paraître si toutefois
l’éditeur a lui-même, dans les deux cas, la faculté de les diffuser/distribuer en
Suisse et a confié cette fonction directement ou indirectement à GLENAT. »
Art. 3
« 1GLENAT SUISSE confie à OLF la distribution exclusive des produits définis à
l'article 2 auprès de l'intégralité de la clientèle suisse.
2[…]
3GLENAT SUISSE et GLENAT FRANCE s'engagent à ne pas ouvrir de comptes
directs pour des clients suisses sans accord préalable de OLF, sauf pour la
vente des titres soldés ou les ventes directes prévues ci-dessus. »
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B.
B.a Du 12 juillet 2007 au 13 mars 2008, le Secrétariat de la Commission
de la concurrence (ci-après : secrétariat) a mené une enquête préalable
sur le marché du livre écrit en français. Les informations obtenues auprès
des diffuseurs-distributeurs et des détaillants ont fait apparaître que les
diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse occupaient une position forte sur
le marché en cause et que le niveau des prix était élevé en Suisse.
B.b D'entente avec le Président de la Commission de la concurrence
(ci-après : Comco ou autorité inférieure), le secrétariat a ouvert, le
13 mars 2008, une enquête dans le but d'examiner l'existence éventuelle
d'un abus de position dominante au sens de l'art. 7 al. 1 et 2 let. c de la
loi sur les cartels. L'ouverture de l'enquête a été communiquée aux
diffuseurs-distributeurs concernés – parmi lesquels figurait la
recourante – par un courrier leur indiquant les principaux éléments
susceptibles de constituer un abus de position dominante et a fait l'objet
d'une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) et
la Feuille fédérale du 29 avril 2008 (FF 2008 2582). L'enquête a été
réalisée en collaboration avec la Surveillance des prix qui a participé à
l'élaboration et à l'évaluation des questionnaires destinés aux diffuseurs-
distributeurs ainsi qu'aux détaillants.
B.c Le 2 mars 2011, le secrétariat a étendu l'enquête, en accord avec le
Président de la Comco, à l'examen de l'existence d'un accord illicite
affectant la concurrence au sens de l'art. 5 de la loi sur les cartels ; cette
extension a également fait l'objet d'une communication aux parties
concernées ainsi que d'une publication dans la FOSC et la Feuille
fédérale du 22 mars 2011 (FF 2011 2391).
B.d Le 18 mars 2011, le Parlement a adopté la loi fédérale sur la
réglementation du prix du livre, contre laquelle un référendum a été lancé.
L'adoption de cette loi et la perspective d'une votation populaire ont
amené le secrétariat, en application du principe de l'économie de la
procédure, à suspendre l'enquête par décision incidente du 6 juin 2011.
Le référendum ayant abouti, le peuple suisse s'est prononcé le 11 mars
2012 en rejetant la loi sur le prix du livre. L'enquête a ainsi été reprise le
22 mars 2012 et les diffuseurs-distributeurs ont été invités à indiquer leurs
chiffres d'affaires pour les années 2009 à 2011 et à exposer leurs
relations avec les fournisseurs.
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B.e Le secrétariat a procédé, le 4 avril 2012, à l'audition de la société
Payot SA, représentée par son directeur général K._______, et, le 29 mai
2012, à celles de L._______ et M._______, en leur qualité respective de
Présidente et Secrétaire de l'association suisse des diffuseurs, éditeurs et
libraires (ci-après : ASDEL).
C.
C.a Le 14 août 2012, le secrétariat a communiqué aux parties sa
proposition de décision et la liste des pièces versées au dossier. Il a été
retenu que la recourante avait participé à un accord horizontal de
répartition géographique conclu au sein de l'ASDEL ainsi qu'à un accord
vertical de fixation des prix de revente sur la base de ses tabelles ; de
même, la recourante avait participé à un accord vertical attribuant des
territoires dans la distribution. Il a considéré que l'ensemble de ces
relations était illicite au sens de l'art. 5 de la loi sur les cartels et a ainsi
proposé à la Comco d'interdire aux diffuseurs-distributeurs de fixer les
prix de revente au moyen notamment de tabelles et de s'entendre avec
les libraires sur un taux de remise fondé sur un prix public final pour la
Suisse. De même, il a prescrit de défendre aux diffuseurs-distributeurs
d'opérer une répartition géographique du marché concerné et de
s'entendre sur une entrave aux importations parallèles ou encore
d'empêcher celles-ci par des contrats de distribution. Finalement, il a
proposé de sanctionner la recourante et de mettre à sa charge une part
des frais de procédure. Il n'a, pour le reste, pas retenu l'existence d'un
abus de position dominante.
C.b Le 24 octobre 2012, la recourante a transmis au secrétariat ses
déterminations sur dite proposition de décision, en concluant, sous suite
de frais et dépens, à sa mise hors de cause de l'enquête et au
renoncement à toute sanction à son encontre. Réfutant avoir été partie à
un accord horizontal de répartition géographique de même qu'à un
accord vertical de fixation des prix de revente, la recourante a fait valoir
qu'elle n'avait pas non plus conclu d'accord d'attribution de territoire de
distribution. Elle a d'abord relevé que l'enquête du secrétariat était mal
dirigée en ce qui la concernait, dès lors que c'est Glénat France qui avait
confié la tâche de distribuer ses ouvrages en Suisse à OLF. Elle a ensuite
indiqué que le rôle qu'elle jouait sur le marché suisse du livre écrit en
français se distinguait clairement de celui des autres parties visées par la
procédure. Elle a en effet précisé être une société d'édition, si bien qu'elle
n'est ni importateur ni distributeur ni diffuseur en Suisse des ouvrages
publiés par Glénat France. Soutenant avoir toujours laissé les libraires
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libres de s'approvisionner ailleurs qu'auprès du distributeur en Suisse,
notamment en France ou en Belgique, elle a dès lors considéré ne pas
être concernée par la présente procédure et ne pas tomber dans le
champ d'application de la loi sur les cartels. En tout état de cause, elle a
ajouté que la sanction prononcée violait les principes de la
proportionnalité et de l'égalité de traitement.
C.c L'autorité inférieure a procédé, entre novembre et décembre 2012, à
l'audition de la recourante, des autres diffuseurs ainsi que des détaillants.
D.
D.a En date du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a rendu une décision à
l’encontre de la recourante et de neuf autres diffuseurs-distributeurs, dont
le dispositif est le suivant :
« 1. Condamne au paiement d’une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart
fondée sur la participation à des accords illicites au sens de l’art. 5 al. 4
et 1 LCart :
1.1 Albert le Grand S.A pour un montant de […] francs suisses ;
1.2 Dargaud (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs suisses ;
1.3 Diffulivre S.A. pour un montant de […] francs suisses ;
1.4 Diffusion Transat SA pour un montant de […] francs suisses ;
1.5 Editions Glenat (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs
suisses ;
1.6 Interforum Suisse SA pour un montant de […] francs suisses ;
1.7 Les éditions des 5 frontières SA pour un montant de […] francs
suisses ;
1.8 Les Editions Flammarion S.A. pour un montant de […] francs
suisses ;
1.9 OLF SA pour un montant de […] francs suisses ;
1.10 Servidis SA pour un montant de […] francs suisses.
2. Interdit aux diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud
(Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat
(Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA,
Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA d’entraver par
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des contrats de distribution et/ou de diffusion concernant les livres
écrits en français les importations parallèles par tout détaillant actif en
Suisse ;
3. Classe l’enquête à l’encontre des autres parties à la procédure ;
4. Condamne les diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud
(Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat
(Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA,
Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA solidairement au
paiement des frais de procédure s’élevant à un montant de 760'150
francs suisses, le reste des frais étant mis à la charge de la
Confédération ;
5. Notifie la présente décision à […] ».
En substance, l’autorité inférieure a retenu que la recourante avait été
partie, durant la période visée par l'enquête, à savoir de 2005 à 2011, à
des systèmes de distribution qui avaient constitué une action collective,
consciente et voulue, et qui avaient visé et eu pour effet de restreindre la
concurrence efficace sur le marché de référence au sens de la loi sur les
cartels. Elle a estimé que les conditions d'application de la présomption
de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels étaient réunies, dans la mesure où
le système de distribution mis en place cloisonnait la distribution des
livres écrits en français sur le territoire suisse. De plus, elle a considéré
que la concurrence intermarques et intramarque n'était pas apte à
renverser dite présomption. Toutefois, dans l'hypothèse d'un
renversement, elle a relevé que le système de distribution avait
notablement affecté la concurrence, tant d'un point de vue qualitatif que
quantitatif, sans qu'un motif d'efficacité économique ne l’ait justifié.
D.b L'autorité inférieure a tout d'abord retenu que la loi sur les cartels
s'appliquait en l'espèce. D'une part, la recourante avait été active dans le
processus économique du livre écrit en français et son comportement
avait restreint la concurrence en Suisse. D'autre part, la loi Lang, qui
règlemente en France le prix du livre, ne devait pas être considérée
comme une prescription réservée au sens de l’art. 3 al. 1 de la loi sur les
cartels. Nonobstant le rejet, par le peuple, de la loi sur le prix du livre,
l’autorité inférieure a précisé que celle-ci n’aurait pas été assimilée à une
prescription réservée, dès lors qu’elle ne concernait pas les
approvisionnements.
D.c Elle a rappelé que les activités de diffusion et de distribution devaient
être distinguées dans la branche du livre écrit en français. Si les
diffuseurs assurent les activités de commercialisation et de représentation
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des éditeurs, les distributeurs se chargent des tâches essentiellement
logistiques, lesquelles couvriraient notamment la saisie des commandes
des clients, le traitement des arrivages, le picking, l’emballage de la
marchandise, la gestion des comptes débiteurs et les retours des clients.
D.d Examinant ensuite le système de distribution de la recourante, elle a
retenu que l'art. 3 précité (cf. let. A.b) était contenu dans un contrat conclu
avec OLF et que, sous réserve du grief selon lequel ce serait Glénat
France qui aurait confié la distribution à OLF, la recourante n’avait pas
contesté être partie à celui-là. A cet égard, l'autorité inférieure a précisé
que la recourante et Glénat France formaient une seule entité
économique au sens du droit de la concurrence, si bien qu'il n’y avait
aucunement lieu de distinguer entre les entités française et suisse. Pour
le surplus, elle a relevé que l’argument de la recourante tombait
particulièrement à faux attendu que le contrat de distribution qu’elle avait
conclu avec OLF était précisément tripartite. En effet, tant la recourante
que Glénat France étaient parties au contrat confiant à OLF la distribution
des ouvrages de Editions Glénat en tant qu’entité réunissant la
recourante et Glénat France. Partant, l'autorité inférieure a admis que la
recourante avait été partie à un système de distribution constituant une
action collective consciente et voulue soumise à l’art. 4 al. 1 de la loi sur
les cartels pour les relations qu’elle a entretenues pendant la période
visée par l’enquête avec OLF et couvrant l’ensemble des éditeurs dont
elle a assuré la diffusion.
Cela étant, se fondant sur les expériences des diffuseurs et celles des
détaillants, l'autorité inférieure a retenu que l'accord entre la recourante et
OLF était un accord de distribution qui prévoyait une attribution de
territoire au sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels et que, par
conséquent, la suppression de la concurrence efficace était présumée.
Pour ce faire, elle a considéré que le système de distribution exclusive
mis en place avait permis une traçabilité des flux et empêché les ventes
passives. De même, elle a estimé que le droit de retour – soit
l'opportunité offerte aux détaillants de retourner les invendus – n'avait
fonctionné en l'espèce qu'en raison d'un régime prohibant les ventes
passives, dont il était le corollaire. Elle a encore relevé que le contenu du
procès-verbal du 25 mai 2005 – qui relatait une discussion du 11 mai
2005 au sein de l'ASDEL portant, selon elle, sur les dangers des
importations parallèles – démontrait la volonté commune des diffuseurs
d'empêcher les ventes passives. Finalement, elle a considéré que les
relations commerciales entre les éditeurs et leurs partenaires de
distribution hors de Suisse n'avaient pas à être examinées plus avant –
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en particulier si celles-ci contenaient une interdiction de livrer en Suisse –
les éléments au dossier étant suffisants pour constater que le système de
distribution en cause empêchait les ventes passives.
D.e Examinant un éventuel renversement de la présomption, l'autorité
inférieure a défini le niveau wholesale comme étant le marché de
référence principal car il était directement visé par l’accord d'attribution de
territoire. Elle a nié que le commerce électronique faisait partie du marché
de référence au niveau wholesale et laissé indécise la question de savoir
s’il apparaissait du côté de l'offre au niveau retail. Les importations
parallèles ayant été extrêmement limitées, l'autorité inférieure a considéré
qu'une concurrence sur le plan intramarque n'avait pas pu exister. Quant
à la concurrence sur le plan intermarques, elle a souligné la forte
différenciation du produit, la stabilité des parts de marché et les grandes
difficultés d'entrée sur le marché en raison des droits d'édition et en a
déduit qu’une telle concurrence était très limitée. Elle a ainsi conclu au
non-renversement de la présomption de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les
cartels.
Subsidiairement, l'autorité inférieure a indiqué que l’accord en cause
serait illicite quand bien même la présomption devait être renversée. Elle
a noté que le système de distribution exclusive mis en place par la
recourante et les autres diffuseurs avait reposé sur des clauses prohibant
les ventes passives de sorte qu'elles avaient, sur le plan qualitatif,
notablement affecté la concurrence. Par ailleurs, 95% du marché suisse
étant soumis à ce système de distribution, la concurrence était d'un point
de vue quantitatif également affectée notablement. Finalement, elle a nié
toute justification pour des motifs d'efficacité économique.
D.f Enfin, l'autorité inférieure a retenu que le comportement illicite décrit
ci-dessus était imputable à la recourante et devait être sanctionné. La
sanction a été arrêtée, sur la base des chiffres d'affaires réalisés durant
les années 2008, 2009 et 2010 ainsi qu'à l'aune de la gravité et de la
durée de l'infraction, à […] francs, à savoir 4% du chiffre d'affaires cumulé
sur les trois derniers exercices, majoré de 50%.
E.
E.a Le 11 juillet 2013, la recourante a formé recours contre dite décision
auprès du Tribunal administratif fédéral. Elle conclut, sous suite de
dépens, préalablement, à ce qu'il soit ordonné à l'autorité inférieure de
produire les décisions relatives au classement des charges à l'encontre
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de Editions de l'Age d'Homme SA, Editions Zoé SA et Librairie du Lac et
à ce qu'un délai lui soit octroyé pour compléter son recours. A titre
principal, elle conclut à l'annulation de la décision.
E.b Invoquant préalablement une violation de son droit d'être entendue et
du principe de l'égalité de traitement, la recourante fait valoir qu'elle n'a
pas eu connaissance des motifs pour lesquels l'enquête ouverte
initialement contre treize acteurs actifs sur le marché suisse du livre écrit
en français avait été classée pour trois d'entre eux.
E.c Niant ensuite avoir été partie à un accord vertical de protection
territoriale absolue, la recourante fait valoir que les prémisses de la
présomption prévue à l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels ne sont pas
réunies en l'espèce.
Relevant que son système de distribution diverge considérablement des
autres modèles examinés par l'autorité inférieure dans la décision
querellée, elle indique que l'art. 3 al. 3 du contrat de distribution passé
avec OLF ne constitue pas un accord excluant les ventes passives par
des fournisseurs agréés. Il s'agit d'une clause-type figurant dans les
contrats rédigés par OLF et qui en l'espèce n'a aucune incidence pratique
et juridique sur la faculté des libraires suisses de s'approvisionner en
ouvrages édités par Glénat France directement auprès de fournisseurs
agréés à l'étranger, comme le constate également OLF dans un courrier
daté du 10 juillet 2013. Glénat France, pas plus qu'elle, ne distribue des
ouvrages et n'ouvre donc de comptes directs pour quelque détaillant que
ce soit, de Suisse, de France ou d'ailleurs. Elle expose en effet que
Glénat France a externalisé la distribution de l'intégralité de ses ouvrages
pour le monde entier, dont la Suisse, à F._______ basée en France.
Ainsi, seule F._______ ouvre des comptes. Elle précise à cet égard que
le contrat de distribution conclu avec F._______ réserve expressément la
faculté de celle-ci de fournir des libraires en Suisse dans son protocole
daté du 30 juin 1993, lequel abroge la clause antérieure qui interdisait les
importations parallèles et instaurait un droit d'information de l'éditeur sur
les ouvertures de comptes.
E.d Relevant que le fait que des ventes passives aient effectivement eu
lieu ou non n'est pas pertinent s'agissant de la réalisation de la
présomption d'illicéité, elle fait valoir, à titre subsidiaire, que l'autorité
inférieure n'a pas apporté la preuve que la faculté de procéder à des
importations parallèles avait été exclue durant la période sous
investigation. Au surplus, elle ajoute que le contenu du procès-verbal de
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la séance de l'ASDEL ne saurait être retenu contre elle, dès lors qu'elle
n'est pas membre de dite association. Enfin, elle soutient que l'art. 5 al. 4
de la loi sur les cartels ne s'applique qu'aux exclusions de ventes à la
charge des distributeurs et non pas à celles imposées aux producteurs.
E.e En tout état de cause, la recourante fait valoir que la sanction devrait
être considérablement atténuée, exposant que les chiffres d'affaires
retenus sont erronés, que le montant de base comprend également la
part du chiffre d'affaires réalisé sur le marché suisse et que son rôle est
exclusivement passif. En outre, elle considère que les frais occasionnés
par la recherche d'indices relatifs aux deux charges ayant été classées
devraient être défalqués des frais de procédure liés à la période de
l'enquête. Enfin, elle estime que, compte tenu de sa position sur le
marché, du peu d'investigations menées par l'autorité inférieure la
concernant, il conviendrait de lui attribuer, au titre de frais de procédure,
par analogie, le même pourcentage de part de marché moyen reconnu
par le secrétariat, à savoir […]%.
F.
Invitée à se prononcer sur le recours, et en particulier sur la conclusion
préalable de la recourante, l'autorité inférieure a conclu à son rejet dans
ses observations responsives déposées, après prolongation de délai, le
20 novembre 2013.
Elle relève tout d'abord que la recourante ne saurait se plaindre d'une
violation de son droit d'être entendue, dès lors que le classement de la
procédure à l'encontre des trois diffuseurs-distributeurs en question est
intervenu dans la seule décision attaquée. La situation de la recourante
n'est, pour le reste, nullement comparable à celle desdites sociétés.
L'autorité inférieure soutient ensuite que le système de distribution de la
recourante est comparable à celui des autres partenaires de distribution
de OLF examinés dans la décision entreprise, en tant qu'il repose sur
l'externalisation de la distribution à un partenaire exclusif en Suisse, OLF.
La seule différence avec ceux-ci réside dans le fait que la distribution de
la production éditoriale de la recourante pour le reste du monde est
également externalisée à une entreprise indépendante, F._______. La
distribution et l'importation en Suisse sont assumées par OLF sur la base
d'un contrat-type établi par celle-ci. Or, ce modèle de distribution est
caractérisé par l'exclusion des ventes passives. Elle relève à cet égard
que le courrier de OLF du 10 juillet 2013 confirme que, malgré
l'externalisation de la distribution à F._______, la recourante maîtrise les
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flux de distribution de ses ouvrages et est en mesure d'exclure les ventes
passives. Dans ce sens, la modification du contrat avec F._______
intervenue le 30 juin 1993 n'est pas apte à démontrer que des ventes
passives auraient été possibles durant la période visée par l'enquête. Elle
indique à ce propos qu'aucune vente passive significative n'a pu être
établie durant dite période et ajoute avoir acquis la conviction, sur la base
des auditions de quatre détaillants présentés comme des preuves que
des importations parallèles avaient pu être effectuées durant celle-là, que
les ventes passives avaient été entravées. Enfin, elle soutient que le
système de distribution de la recourante est en mesure de réaliser les
conditions d'application de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels, interprété
conformément au droit ; le fait que celle-ci produise elle-même les biens
dont elle a externalisé la distribution en Suisse à OLF n'y change rien, la
condition centrale de dite disposition étant l'exclusion des ventes
passives.
S'agissant enfin de l'amende infligée, l'autorité inférieure relève que la
recourante n'a pas contesté le montant de base proposé par le secrétariat
et rappelle que le chiffre d'affaires est considéré de manière globale et
indifférenciée pour le calcul du montant de base de la sanction.
Concernant le rôle prétendument passif joué par la recourante, elle
rappelle que celle-ci est également partie au contrat litigieux passé avec
OLF. Quant aux frais de procédure, elle indique que ceux-ci ont déjà été
réduits, dès lors que l'abus de position dominante a été écarté. Pour le
reste, les mesures d'investigation engagées visaient à déterminer s'il
existait un accord d'attribution de territoire, sans distinguer entre accord
horizontal et vertical. Il en a été de même s'agissant de l'existence d'un
éventuel accord vertical sur les prix.
L'autorité inférieure renvoie pour le reste aux développements contenus
dans la décision attaquée.
G.
Saisissant la possibilité qui lui était offerte de formuler des remarques sur
la prise de position de l'autorité inférieure quant à sa conclusion
préalable, la recourante a maintenu, dans un courrier du 6 décembre
2013, que le refus de l'autorité inférieure de produire les décisions de
classement de l'enquête violait gravement son droit d'être entendue.
H.
Par décision incidente du 10 décembre 2013, le juge instructeur a déclaré
sans objet la conclusion de la recourante tendant à la production des
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Page 12
décisions relatives au classement des charges à l'encontre de Editions
l'Age d'Homme SA, Editions Zoé SA et Librairie du Lac, dès lors que
celles-là consistaient précisément en la décision attaquée. Il a en outre
rejeté la requête implicite de la recourante tendant à connaître les motifs
dudit classement, exposant que, dans la décision entreprise, seule
l’existence d'accords illicites verticaux attribuant des territoires dans la
distribution avait été retenue et qu'aucune clause constituant un tel
accord n'avait pu être établie dans les relations commerciales des
sociétés susmentionnées, si bien que les motifs de classement de
l'enquête à l'encontre de celles-ci étaient évidents.
I.
Invitée à répliquer, la recourante a, après prolongation de délai, maintenu
ses conclusions le 12 février 2014.
Prenant acte du motif pour lequel les charges avaient été abandonnées à
l'encontre des trois diffuseurs-distributeurs précités, la recourante
maintient que la décision déférée viole les principes de l'égalité de
traitement et in dubio pro reo, dès lors que la preuve de sa participation à
un accord vertical illicite d'attribution de territoire n'a pas non plus été
apportée.
Elle répète à cet égard que son système de distribution diffère
fondamentalement de ceux des autres partenaires de distribution de OLF,
dès lors que l'intégralité de la distribution de sa production éditoriale a été
externalisée à une entreprise indépendante tant pour la Suisse que pour
le reste du monde. Aussi, elle indique ne pas comprendre comment
l'autorité inférieure peut, au vu de ce constat, soutenir qu'elle serait en
mesure de prendre toute mesure utile pour mettre fin aux importations
parallèles.
Elle rappelle également que l'analyse des effets d'un prétendu accord ne
saurait pallier l'absence de preuves relatives à la réalisation des
conditions d'application de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. Or, en
l'espèce, l'autorité inférieure n'a pas démontré que la faculté d'opérer des
ventes passives avait été exclue durant la période visée par l'enquête.
Aucun détaillant, et en particulier aucun des quatre auditionnés par
l'autorité inférieure, n'a indiqué que F._______ aurait refusé de lui ouvrir
un compte ou de l'approvisionner en ouvrages Editions Glénat.
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Enfin, s'agissant de la quotité de la sanction, elle maintient que le
montant de base doit être rectifié dès lors que les chiffres d'affaires
retenus sont erronés, ce que l'autorité inférieure ne conteste pas.
J.
L'autorité inférieure a transmis sa duplique dans un délai prolongé au
23 avril 2014.
Elle soutient que la divergence du système de distribution de la
recourante par rapport aux autres partenaires de distribution du système
OLF n'est pas essentielle. Elle répète que l'attestation de OLF datée du
10 juillet 2013 confirme en effet que, par le biais d'un contrôle des flux, la
recourante est à même d'exercer une surveillance sur l'activité de
F._______ – dont l'indépendance est définie par elle – de sorte à
empêcher les ventes passives et garantir l'exclusivité territoriale de OLF.
L'analyse des effets et les autres éléments de preuve exposés dans la
décision contestée confirment également ce point de vue.
Elle renvoie pour le surplus à la motivation de la décision déférée et de sa
réponse au recours.
K.
Le 5 mai 2014, la recourante a fait part de ses remarques sur la duplique
de l'autorité inférieure. Elle maintient que l'autorité inférieure n'a pas
démontré que son système de distribution n'était pas différent des autres,
en particulier qu'elle exerçait un contrôle sur F._______. En effet, la seule
attestation de OLF, sur laquelle elle se fonde, confirme uniquement que
l'art. 3 du contrat de distribution passé avec celle-ci est une clause-type
qui n'a pas été mise en œuvre en pratique. Par ailleurs, dès lors que
F._______ n'est pas partie à ce contrat, elle n'est par conséquent
concernée ni par cette clause ni par l'attestation de OLF.
L.
Par ordonnance du 28 mai 2014, le tribunal a invité les parties à se
prononcer sur une éventuelle suspension de la procédure jusqu'à droit
connu dans les causes Gaba International AG, respectivement Gebro
Pharma GmbH, contre Comco (ci-après : Gaba/Gebro) pendantes devant
le Tribunal fédéral.
M.
Par écritures du 23 juin 2014, la recourante a indiqué s'en remettre à
justice s'agissant de la suspension de la procédure.
B-3954/2013
Page 14
N.
L'autorité inférieure a, par courrier du 25 juin 2014, fait savoir que la
suspension de la procédure ne se justifiait pas dans la mesure où la
notabilité de l'affectation à la concurrence avait été établie tant d'un point
de vue qualitatif que quantitatif dans la décision entreprise. Partant, le
sort des procédures Gaba/Gebro devant le Tribunal fédéral n'aurait, selon
elle, aucune influence sur la présente procédure de recours. Elle a pour
le reste confirmé ses conclusions et renvoyé à la motivation contenue
dans la décision attaquée, la réponse et la duplique, dès lors que la
recourante n'avait apporté aucun élément nouveau dans ses remarques.
O.
Par ordonnance du 23 juillet 2014, le tribunal a informé les parties qu'il
renonçait à suspendre la procédure de recours.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère
nécessaire.
Droit :
1. Recevabilité
1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le
présent recours (cf. art. 31, 32 et 33 let. f LTAF et 5 al. 1 let. a PA).
1.2 A qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant
l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est
spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de
protection à son annulation ou à sa modification (art. 48 al. 1 PA).
1.2.1 Est particulièrement touché celui qui est atteint de manière directe
et concrète par la décision attaquée, avec une intensité plus grande que
d'autres personnes et qui se trouve dans un rapport étroit et spécial avec
l'objet de la contestation (cf. ATF 139 III 504 consid. 3.3, 139 II 279
consid. 2.2 et 135 II 145 consid. 6.1 ; arrêt du TF 2C_524/2018 du 8 mai
2019 consid. 2.3). A un intérêt digne de protection celui qui a un intérêt
juridique ou de fait à ce que la décision soit annulée ou modifiée : cet
intérêt consiste dans l’utilité pratique que la modification ou l’annulation
lui apporterait, en lui évitant de subir directement un préjudice de nature
économique, idéale, matérielle ou autre (cf. ATF 139 III 504 consid. 3.3,
139 II 279 consid. 2.2 et 135 II 145 consid. 6.1 ; arrêt du TF 2C_524/2018
précité consid. 2.3).
B-3954/2013
Page 15
1.2.2 La recourante conclut notamment à ce que la décision attaquée soit
annulée. En procédant ainsi, elle conclut à ce qu’aucune sanction ne soit
prononcée à l’encontre des dix diffuseurs-distributeurs condamnés,
qu’aucune mesure ne soit prise à leur encontre et qu’il soit renoncé à
mettre à leur charge les émoluments pour la procédure devant l’autorité
inférieure.
Dite conclusion est partiellement irrecevable, en tant que la recourante
n’a pas d’intérêt à recourir contre les sanctions et mesures prononcées à
l’encontre des neuf autres diffuseurs-distributeurs condamnés et n’est pas
particulièrement touchée par celles-ci (cf. arrêt du TAF B-364/2010 du 3
décembre 2013 Hors-Liste Medikamente consid. 1.2.3).
1.2.3 Partant, la recourante n’a qualité pour recourir que contre le
prononcé de la sanction à son égard, les mesures prises à son encontre
et sa condamnation au paiement solidaire des émoluments pour la
procédure devant l’autorité inférieure.
Le tribunal limitera ainsi son examen au bien-fondé de la sanction et des
mesures prononcées à l’encontre de la recourante.
1.3 Au surplus, les dispositions relatives à la représentation, au délai de
recours, à la forme du mémoire, ainsi qu’à l’avance de frais (cf. art. 11
al. 1, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont respectées.
2. Base légale et objet du litige
2.1 La loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions
à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart, RS 251) – partiellement
modifiée en 2004 (cf. RO 2004 1385) – a pour but d’empêcher les
conséquences nuisibles d’ordre économique ou social imputables aux
cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi
la concurrence dans l’intérêt d’une économie de marché fondée sur un
régime libéral (art. 1 LCart).
2.2 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le
marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des
motifs d’efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la
suppression d’une concurrence efficace, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart).
Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec
ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises
occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la
B-3954/2013
Page 16
mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence
(art. 4 al. 1 LCart). Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité
économique lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production
ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de
fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de
connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus
rationnellement des ressources (art. 5 al. 2 let. a LCart) ; et lorsque cet
accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de
supprimer une concurrence efficace (art. 5 al. 2 let. b LCart). Sont
présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace
notamment les accords passés entre des entreprises occupant différents
échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix
de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des
territoires, lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont
exclues (art. 5 al. 4 LCart). L’entreprise qui participe notamment à un
accord illicite aux termes de l’art. 5 al. 4 est tenue au paiement d’un
montant pouvant aller jusqu’à 10% du chiffre d’affaires réalisé en Suisse
au cours des trois derniers exercices. Le montant est calculé en fonction
de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé
résultant des pratiques illicites de l’entreprise est dûment pris en compte
pour le calcul de ce montant (cf. art. 49a al. 1 LCart).
2.3 Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence et
nomme les membres de la présidence (art. 18 al. 1 LCart). Elle prend
toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre
autorité (art. 18 al. 3 1ère phrase LCart). Le secrétariat prépare les affaires
de la commission, mène les enquêtes et prend, avec un membre de sa
présidence, les décisions de procédure. Il fait des propositions à la
commission et exécute ses décisions. Il traite directement avec les
intéressés, les tiers et les autorités (art. 23 al. 1 LCart).
S’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence, le
secrétariat ouvre une enquête, d’entente avec un membre de la
présidence de la commission (art. 27 al. 1 1ère phrase LCart). Le
secrétariat communique l’ouverture d’une enquête par publication
officielle (art. 28 al. 1 LCart). Sur proposition du secrétariat, la
commission prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur
l’approbation de l’accord amiable (art. 30 al. 1 LCart). Les participants à
l’enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition du
secrétariat. La commission peut procéder à des auditions et charger le
secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de
l’enquête (art. 30 al. 2 LCart). Les autorités en matière de concurrence
B-3954/2013
Page 17
peuvent entendre des tiers comme témoins et contraindre les parties à
l’enquête à faire des dépositions (art. 42 al. 1 1ère phrase LCart) ; elles
peuvent ordonner des perquisitions et saisir des pièces à conviction
(art. 42 al. 2 1ère phrase LCart).
2.4 En application de l'art. 6 al. 1 1ère phrase LCart, selon lequel la Comco
peut fixer par voie de communication les conditions auxquelles des
accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés
justifiés par des motifs d'efficacité économique au sens de l'art. 5 al. 2
LCart, celle-ci a, par décision du 18 février 2002, édicté la première
Communication concernant l'appréciation des accords verticaux. Dite
communication fixe les critères selon lesquels l'autorité inférieure
apprécie la notabilité des accords verticaux à la lumière de l'art. 5 al. 1
LCart. Elle a été abrogée par la communication du même nom, arrêtée le
2 juillet 2007, elle-même abrogée par la Communication concernant
l'appréciation des accords verticaux du 28 juin 2010 (ci-après :
CommVert), entrée en vigueur le 1er août 2010 et révisée le 22 mai 2017.
Elle a fait l’objet d’une note explicative, arrêtée le 12 juin 2017 et révisée
le 9 avril 2018 (ci-après : note explicative). La communication et sa note
explicative ont été publiées sur le site Internet de la Comco. Dites
communications – lesquelles s'apparentent à des ordonnances
administratives qui ne lient pas le Tribunal administratif fédéral – sont
prises en considération dans la mesure où elles permettent une
interprétation équitable et adaptée au cas particulier des dispositions
légales applicables (cf. arrêts du TAF B-5685/2012 du 17 décembre 2015
Altimum consid. 2.4 et B-506/2010 du 19 décembre 2013 Gaba
consid. 11.1.7 ; JEAN-MARC REYMOND, in : Commentaire romand, Droit de
la concurrence, 2e éd. 2013 [CR-Concurrence], art. 6 LCart p. 598 ss
no 40 ss ; KLAUS NEFF, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010
[BSK-KG], art. 6 p. 458 no 24 ss).
2.5 Dans sa décision du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a condamné la
recourante au paiement d’une amende de […] francs en application de
l’art. 49a LCart pour avoir conclu avec OLF un accord d’attribution de
territoire alors que son système de distribution interdisait les ventes
passives par d’autres distributeurs. En substance, elle a considéré que
l’engagement pris par la recourante de ne pas ouvrir de comptes directs
pour des clients suisses (sans accord préalable de OLF) et le fait que les
détaillants ne pouvaient pas s’approvisionner en France suffisaient à
démontrer que le système de distribution de la recourante interdisait les
ventes passives.
B-3954/2013
Page 18
La recourante conteste l’existence d’accords illicites au sens de l’art. 5
LCart. Sur ce point, elle s’en prend aux faits établis par l’autorité
inférieure et considère que ceux-ci ont été constatés de manière inexacte
et incomplète et que, ce faisant, l’autorité inférieure a violé le droit fédéral
et l’art. 5 LCart en particulier, dès lors que son système de distribution
n’interdirait pas les ventes passives.
Dans le cadre de l’examen des griefs formulés par la recourante, il y a
lieu de tenir compte de la CommVert qui s'applique à tous les accords
verticaux en matière de concurrence, y compris ceux qui étaient en
vigueur avant le 1er août 2010 (cf. ch. 19 CommVert) et ceux qui faisaient
déjà l'objet d'une enquête préalable à cette date (cf. arrêt du
TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 3.2 ; Secrétariat Comco, DPC
2011/3, p. 364, Festool, ch. 11 note de bas de page no 2 ; JEAN-MARC
REYMOND, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 6 LCart p. 617 no 130).
3. Champ d’application de la loi sur les cartels
A titre liminaire, il convient de déterminer si la loi sur les cartels est
applicable en l'espèce, à savoir si les conditions d'application
personnelles, locales et matérielles de celle-ci sont réunies.
3.1 Selon l'art. 2 al. 1 LCart, la présente loi s'applique aux entreprises de
droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres
accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou
participent à des concentrations d'entreprises. Est soumise à la présente
loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou
acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation
ou de sa forme juridique, (art. 2 al. 1bis LCart) et jouissant par ailleurs
d'une indépendance économique et organisationnelle (cf. arrêts du
TAF B-7633/2009 du 14 septembre 2015 Swisscom ADSL consid. 27 et
B-2977/2007 du 27 avril 2010 Publigroupe consid. 4.1). La présente loi
est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même
s'ils se sont produits à l'étranger (art. 2 al. 2 LCart ; cf. Message du
Conseil fédéral du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les
cartels et autres restrictions de la concurrence [FF 1995 I 472 ; ci-après :
message LCart 1995] p. 535 ss ch. 222.2).
En l’occurrence, il ressort du dossier que la recourante appartient […] à
Glénat France. Or, lorsque plusieurs filiales appartenant à un même
groupe sont effectivement contrôlées par leur société-mère, il est admis,
par la jurisprudence et la doctrine – dès lors que les différentes entités du
B-3954/2013
Page 19
groupe ne peuvent se comporter de manière indépendante les unes par
rapport aux autres – que celles-ci forment une seule et même entreprise
au sens de la loi sur les cartels (cf. arrêts du TAF B-831/2011 du 18
décembre 2018 Six Group consid. 39 ss, B-7633/2009 précité Swisscom
ADSL consid. 29 et B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 4.1 ;
VINCENT MARTENET/PIERRE-ALAIN KILLIAS, in : CR-Concurrence, op. cit.,
art. 2 LCart p. 153 ss n° 30-35, JENS LEHNE, in : BSK-KG, op. cit., art. 2
p. 84 ss n° 27-29 ; RALF MICHAEL STRAUB, Der Konzern als
Kartellrechtssubjekt, in : Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65.
Geburtstag, 2018, 1269-1303, spéc. p. 1278 ss). En droit européen,
l’absence d’autonomie d’une filiale est présumée lorsque celle-ci est
détenue à 100% par sa société-mère (cf. arrêt de la CJCE du
10 septembre 2009 C-97/08 Nobel contre Commission, Rec. I-8237 point
60 ; RICHARD WISH/DAVID BAILEY, Competition Law, 9e éd., p. 95 ss). Il
s’ensuit que la recourante et Glénat France ne forment qu’une seule et
même entité aux yeux de la loi sur les cartels.
Ainsi, dès lors que Editions Glénat – en tant qu’entité réunissant Glénat
France et Glénat Suisse – a confié à OLF la distribution exclusive pour la
Suisse de ses ouvrages ainsi que de ceux des éditeurs et/ou distributeurs
dont il a été chargé de la diffusion-distribution sur ce même territoire, il y a
lieu d'admettre que Editions Glénat constitue une entreprise au sens de la
loi sur les cartels et que le prétendu accord de protection territoriale
absolue a produit ses effets en Suisse. Les conditions d'application
personnelles et locales de la loi sur les cartels sont ainsi remplies.
3.2 S'agissant des conditions d'application matérielles, il y a tout d'abord
lieu de préciser que Editions Glénat se situe en amont de la chaîne de
distribution ; le groupe entretient ainsi une relation commerciale verticale
avec OLF.
Pour le reste, il convient de déterminer s'il existait entre Editions Glénat et
OLF un accord en matière de concurrence pour la période – délimitée par
l'autorité inférieure – s'étendant de l'année 2005 à l'année 2011.
L'examen de cette question revêt une double pertinence, en ce sens que
l'existence d'un accord en matière de concurrence constitue non
seulement une condition à l'application de la loi sur les cartels mais
également une prémisse à l'admission, en l'espèce, de l'existence d'une
restriction illicite à la concurrence. La question sera examinée ci-après.
B-3954/2013
Page 20
4. Notion d’accord en matière de concurrence (art. 4 al. 1 LCart)
D’un point de vue matériel, la présente procédure de recours consiste à
déterminer si c'est à juste titre que l'autorité inférieure a admis que
Editions Glénat avait, entre l'année 2005 et l'année 2011, été partie avec
OLF à un accord illicite, au sens des art. 5 al. 4 LCart – en relation avec
l'art. 5 al. 1 LCart – et 49a al. 1 LCart.
La question litigieuse qu'il convient d'examiner préliminairement est dès
lors celle de savoir si, pour la période en cause, la recourante,
respectivement Edition Glénat, a été partie à un accord vertical en
matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart.
4.1 Pour être en présence d’un accord en matière de concurrence, deux
conditions doivent être réunies selon le texte de l’art. 4 al. 1 LCart : il faut
d’une part un accord et, d’autre part, que celui-ci vise ou entraîne une
restriction à la concurrence (cf. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI
REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 220 no 1).
Des accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart peuvent exister non seulement
entre entreprises de même rang (accord horizontaux) mais aussi entre
entreprises de différents échelons du marché (accords verticaux ;
cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 4). Plusieurs formes d’accords
sont mentionnées à l’art. 4 al. 1 LCart, à savoir les conventions, avec ou
sans force obligatoire, et les pratiques concertées. Il s’agit de formes
alternatives. Partant, si l’on est en présence d’une convention obligatoire,
cela suffit pour en conclure à l’existence d’un accord, sans qu’il soit pour
le surplus nécessaire de se demander si cet accord remplit les conditions
d’une pratique concertée (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1).
L’existence d’un accord suppose une action collective, consciente et
voulue, des entreprises participantes (cf. message LCart 1995, FF 1995 I
472, p. 544 ch. 224.1 ; ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 6.3 et 124 III
495 consid. 2a). Pour déterminer s’il y a accord, il convient d’appliquer les
règles générales figurant aux art. 1 ss CO (cf. DIMITRI ANTIPAS, Les
recommandations de prix en droit suisse et en droit européen de la
concurrence, 2014, p. 140) et d’établir quelle était la volonté réciproque et
concordante des parties, étant précisé que celle-ci peut être expresse ou
tacite (art. 1 al. 2 CO ; cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 226 no 21 ; THOMAS
NYDEGGER/WERNER NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 166 no 83).
Les déclarations et manifestations de volonté entre cocontractants
B-3954/2013
Page 21
doivent être interprétées conformément au principe de la confiance
(art. 18 CO), sans s’arrêter aux termes retenus par les parties
(cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1).
En outre, il résulte du concept même d’accord que deux entreprises
participantes au moins sont nécessaires pour remplir les exigences de la
définition contenue à l’art. 4 al. 1 LCart (cf. arrêt du TAF B-5685/2012
précité Altimum consid. 4.1) ; la conclusion d’un accord nécessite donc la
participation d’au moins deux entreprises jouissant d’une indépendance
économique et organisationnelle (cf. MARTENET/KILLIAS, in : CR-
Concurrence, art. 2 LCart p. 153-155 no 30-35 ; LEHNE, in : BSK-KG,
op. cit., art. 2 p. 84 ss no 27-29).
4.2 Pour retenir l’existence d’un accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, il
faut encore que celui-ci vise ou entraîne une restriction à la concurrence.
On entend par là toute atteinte au libre jeu de l’offre et de la demande. Il
faut donc qu’un accord affecte en plus un paramètre de concurrence, à
savoir le prix, la quantité, la qualité, le design d’un produit ou d’un service,
le service au client, les conditions commerciales appliquées ou encore les
canaux d’écoulement ou d’approvisionnement (cf. AMSTUTZ/CARRON/
REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 244 ss
no 72 ss ; NYDEGGER/NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 158 et 162
no 42 et 63).
Un accord a pour objet une restriction à la concurrence lorsqu’il a pour
but d’influencer un ou plusieurs paramètres concurrentiels, dont la
gestion incombe en principe individuellement aux entreprises sur le
marché. L’intention subjective des parties est sans pertinence, dans la
mesure où, objectivement, selon le contenu de l’accord et le paramètre
concurrentiel visé, l’accord est de nature à entraver ou supprimer
l’exercice de la concurrence sur le paramètre en question (cf. arrêt du
TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.1). Par conséquent, dans le
cas d’une restriction par objet, il ne sera pas nécessaire d’examiner les
effets de l’accord.
En revanche, si l'on ne peut pas établir que l'accord vise une restriction à
la concurrence, une analyse des effets de l'accord sur le marché sera
nécessaire afin de déterminer s'il tombe ou non sous le coup de l'art. 4
al. 1 LCart. Il suffit d'établir un effet sur le marché ainsi que le rapport de
causalité, naturelle et adéquate, entre cet effet et la coordination entre
participants. Si la restriction à la concurrence est due à des facteurs
exogènes, il n'y a pas d'accord en matière de concurrence. Les effets
B-3954/2013
Page 22
restrictifs à la concurrence peuvent être présents, futurs ou passés
(cf. arrêt du TAF B-8399/2010 du 23 septembre 2014 Baubeschläge
Siegenia consid. 5.3.2.5 ss et réf. cit. ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in :
CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 247 ss no 83 ss et réf. cit. ;
THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1
p. 163 ss no 67 ss ; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale
Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, 2003, p. 217 ; ANTIPAS, op. cit., p.
276).
4.3 Afin d’éviter un isolement du marché suisse et garantir la sécurité du
droit, la règlementation et la pratique suisses en matière de concurrence
se veulent euro-compatibles (cf. Deiss BO 2003 E 328 ss) ; elles
s’inspirent ainsi du droit et de la pratique européens, sans pour autant
qu’il ne s’agisse là d’une reprise automatique dans l’ordre juridique suisse
(cf. consid. VII CommVert ; ATF 144 II 246 Altimum consid. 13.4 ; arrêt du
TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.2.1 in fine ; arrêt du
TF 2C_180/2014 du 28 juin 2016, en partie publié in ATF 143 II 297 et
traduit partiellement au JdT 2018 I p. 3 Gaba consid. 6.2.3 ; cf. également
sur la prise en compte du droit européen : arrêt du TAF B-7633/2009
précité Swisscom ADSL consid. 167 ss). L’art. 4 al. 1 LCart présente à cet
égard des points de convergence et de divergence avec l’art. 101 par. 1
du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories
d'accords verticaux et de pratiques concertées (TFUE, publié in : JO du
26 octobre 2012 C 326/49 ; ex-art. 81 par. 1 du Traité de Rome instituant
la Communauté européenne, signé en 1957 [TCE]), lequel a la teneur
suivante : « Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous
accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et
toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce
entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de
restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché
intérieur, et notamment ceux qui consistent à : a) fixer de façon directe ou
indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de
transaction, b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le
développement technique ou les investissements, c) répartir les marchés
ou les sources d'approvisionnement, d) appliquer, à l'égard de
partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations
équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la
concurrence, e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation,
par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature
ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces
contrats ». En relation avec la définition d’un accord en matière de
concurrence, les divergences entre les deux ordres juridiques ne sont en
B-3954/2013
Page 23
grande partie qu’apparentes (sauf pour les décisions d’associations
d’entreprises), le législateur suisse ayant, comme déjà dit, exprimé son
intention d’adopter une réglementation euro-compatible
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1
LCart p. 222 n°7 et réf. cit). La Commission européenne a édicté des
lignes directrices exposant les principes sur lesquels se fonde
l'appréciation des accords verticaux au regard de l'art. 101 TFUE
(cf. point 1 des Lignes directrices de la Commission européenne sur les
restrictions verticales, JO C 130/1 du 19 mai 2010 [ci-après : lignes
directrices]).
5. Relations avec les partenaires de distribution
Ceci étant, il s’agit en premier lieu de déterminer si, durant la période
sous investigation, la recourante, respectivement Editions Glénat, a été
partie à des accords, revêtant la forme de conventions ou de pratiques
concertées, qui ont visé ou eu pour effet une restriction à la concurrence
au sens de l'art. 4 al. 1 LCart.
En l’espèce, l’autorité inférieure a retenu que le contrat passé entre
Editions Glénat et OLF constituait un accord en matière de concurrence
au sens de l’art. 4 al. 1 LCart dès lors qu’il avait pour objet de restreindre
la concurrence.
Il n’est en l’occurrence pas contesté que l’engagement litigieux pris par
Editions Glénat auprès de OLF de « ne pas ouvrir de comptes directs
pour des clients suisses sans accord préalable de OLF » était contenu
dans une convention au sens de l’art. 1 ss CO passée en 2004 entre
deux entreprises au sens de l’art. 2 al. 1bis LCart (cf. supra let. A.b). De
plus, dès lors que Editions Glénat a octroyé à OLF une exclusivité pour la
distribution sur le territoire suisse de l’ensemble des fonds qu’il diffuse,
ledit engagement affecte les canaux d’écoulement et
d’approvisionnement sur le marché du livre écrit en français. Il s’ensuit
que Editions Glénat a été partie, durant la période soumise à l’enquête, à
un accord visant une restriction à la concurrence au sens de l’art. 4 al. 1
LCart. Un tel constat ne dit toutefois encore rien sur le caractère illicite ou
non de l’accord, lequel devra être examiné sous l’angle de l’art. 5 LCart.
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6. Présomption de suppression de la concurrence efficace
(art. 5 al. 4 LCart)
Les accords verticaux en matière de concurrence sont présumés
entraîner la suppression d’une concurrence efficace au sens de l’art. 5
al. 4 LCart quand ils ont notamment pour objet l’attribution de territoires,
lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues (accord
d'attribution de territoires de distribution absolue [ATD] ou accord de
protection territoriale absolue ; cf. ch. 10 par. 1 let. b CommVert).
6.1 L'art. 5 al. 4 LCart, entré en vigueur le 1er avril 2004 (cf. RO 2004
1385, p. 1386), a été introduit au stade des débats parlementaires relatifs
à la révision de la LCart de 2004. L'ajout de cette disposition est un reflet
de la discussion publique relative à la lutte contre l'îlot de cherté suisse
(Hochpreisinsel Schweiz ; cf. Message du Conseil fédéral du 7 novembre
2001 relatif à la révision de la loi sur les cartels [FF 2002 1911 ; ci-après :
message LCart 2001] p. 1920 ss ; Schneider BO 2002 N 1435 ; Strahm
BO 2002 N 1438 ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence,
op. cit., art. 5 LCart p. 553 no 527). L'art. 5 al. 4 LCart a ainsi introduit de
nouveaux faits constitutifs d’une infraction, dans le but d’empêcher
notamment le cloisonnement du marché suisse – en particulier,
l’interdiction des ventes passives à des distributeurs ou à des clients
finaux – ainsi que de favoriser la concurrence sur le plan intramarque
(cf. consid. IV et ch. 10 par. 1 let. b CommVert). Cette disposition vise
ainsi d’une part, à empêcher qu'un partenaire de distribution soit protégé
de la concurrence provenant d'autres partenaires de distribution
souhaitant vendre les produits contractuels sur le territoire qui lui a été
alloué. D'autre part, elle tend à empêcher qu'un fournisseur puisse fixer
librement des prix différents selon les territoires de distribution, dès lors
qu'un tel procédé suppose un cloisonnement du marché (cf. ROGER
ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1
KG, insbesondere der neue Vermutungstatbestand für Vertikalabreden,
in : Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, 2004,
[Kartellgesetzrevision 2003] p. 41).
Selon l'ancien Conseiller aux Etats Schiesser, rapporteur de la
commission dont découle la proposition acceptée par la majorité, un
contrat de distribution par lequel un producteur s'engage, auprès de ses
distributeurs dans les territoires individuels attribués, à veiller à ce que
ses distributeurs dans les autres territoires réservés ne procèdent à
aucune vente dans le territoire attribué en question constitue, si tant est
qu'il soit respecté, un système de protection territoriale infaillible, la
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concurrence sur le plan intramarque étant ainsi supprimée. Selon la
jurisprudence européenne, une telle protection territoriale absolue
n'existe pas si les ventes passives dans d'autres territoires attribués sont
autorisées. Un producteur n'a dès lors pas le droit de faire figurer dans
ses contrats de distribution un tel engagement. Si des clients d'autres
territoires attribués prenaient contact avec un distributeur
contractuellement lié, alors il doit être autorisé à celui-ci, de vendre et de
livrer dans l'autre territoire attribué et il ne peut pas le lui être interdit par
le producteur (cf. BO 2003 E 329).
L'ancien Conseiller fédéral Deiss a également déclaré, au cours des
débats relatifs à la modification de la loi sur les cartels, que les contrats
de concession exclusive (Alleinvertriebsverträge) prévoyaient une
certaine protection territoriale qui devait pouvoir rester licite aussi
longtemps qu'elle n'avait pas un caractère absolu, c’est-à-dire tant que
des ventes passives étaient possibles en dehors du territoire prévu par le
contrat, soit tant que tout commerce parallèle n'était pas impossible
(cf. Deiss BO 2003 E 331). En d'autres termes, une protection territoriale
devient absolue – et, partant, tombe sous le coup de l'art. 5 al. 4 LCart –
si un distributeur est empêché par le producteur de procéder à des
ventes passives dans le territoire attribué à un autre distributeur
(cf. Schiesser BO 2003 E 329 ; Büttiker BO 2003 E 330 ; cf. également
JULIA ANNE XOUDIS, Les accords de distribution au regard du droit de la
concurrence : droit suisse et droit communautaire dans une perspective
économique, 2002, p. 35 ; GION GIGER, "Jovani", Urteil des
Handelsgerichts Zürich vom 17. Mai 2010, Kartellrechtliche Zulässigkeit
eines Verbots von Direktbelieferungen durch den Lieferanten, sic!
10/2011, p. 574 ss). Il s’ensuit qu’il est interdit au producteur de
restreindre la concurrence sur le plan intramarque entre ses distributeurs
en garantissant une protection territoriale absolue.
6.2 L’art. 5 al. 4 LCart est inspiré du droit européen, plus précisément de
l'art. 4/b 1er tiret du règlement (CE) no 2790/1999 de la commission du
22 décembre 1999 concernant l'application de l'art. 81, paragraphe 3, du
traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, JO
L 336/21 du 29.12.1999 – remplacé le 1er juin 2010 par le règlement (UE)
no 330/2010 de la commission du 20 avril 2010 concernant l'application
de l'article 101 paragraphe 3 du Traité sur le fonctionnement de l’Union
européenne à des catégories d'accords verticaux et de pratiques
concertées, JO L 102/1 du 23 avril 2010 (ci-après : règlement
d'exemption par catégorie ou REC) – dont la teneur est la suivante :
« l'exemption prévue à l'article 2 ne s'applique pas aux accords verticaux
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Page 26
qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d'autres
facteurs sous le contrôle des parties, ont notamment pour objet : la
restriction concernant le territoire dans lequel, ou la clientèle à laquelle,
l'acheteur peut vendre les biens ou services contractuels, sauf
notamment : la restriction des ventes actives vers un territoire exclusif ou
à une clientèle exclusive réservés au fournisseur ou concédés par le
fournisseur à un autre acheteur, lorsqu'une telle restriction ne limite pas
les ventes de la part des clients de l'acheteur ». Les règlements
d'exemption par catégorie constituent une particularité du droit européen
de la concurrence. Ils énoncent – notamment pour les accords
verticaux – les conditions auxquelles une exemption au sens de l'art. 101
par. 3 TFUE est accordée (cf. VINCENT MARTENET/ANDREAS HEINEMANN,
Droit de la concurrence, 2012, p. 47 ss).
En adoptant l’art. 5 al. 4 LCart, le législateur n'a pas souhaité introduire
un régime plus sévère que celui aménagé par le droit communautaire
(cf. Deiss BO 2003 E 322 ss). Il voulait en effet une réglementation
matérielle identique entre le droit suisse et le droit européen de la
concurrence en lien avec les accords verticaux. Dès lors, il convient
d'interpréter cette nouvelle disposition à la lumière du REC et des lignes
directrices en tenant compte des spécificités propres à l'art. 5 al. 4 LCart
(cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.2.3 ; ZÄCH, in : Kartellgesetzrevision
2003, op. cit., p. 42 ; SILVIO VENTURI/CHRISTOPH VONLANTHEN, in : Les
accords de distribution, 2005, p. 136 no 46). Il s’ensuit que les contrats de
distribution licites au regard du droit européen des cartels doivent
également être considérés comme licites en Suisse (cf. arrêt du
TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.2.1).
6.3 L'application de la présomption de l'art. 5 al. 4 LCart implique la
réalisation de trois prémisses.
Premièrement, dite disposition exige l'existence d'un contrat de
distribution (ch. 6 de la note explicative ; cf. ATF 143 II 2997 Gaba
consid. 6.3.1 et 129 II 18 Sammelrevers consid. 4 ; Comco, DPC 2010
p. 65, Gaba, ch. 87 ss ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence,
op. cit., art. 5 LCart p. 526 et 564 ss no 379 et 586 ss ; MARC
AMSTUTZ/MANI REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden – eine
kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG, Jusletter du 27 septembre 2004
[Vertikale Preis- und Gebietsabreden], no 28 ss). Par contrat de
distribution, il y a lieu d’entendre non seulement les contrats de
distribution à proprement parler mais également les clauses individuelles
contenues dans d’autres contrats, tels que des contrats de franchise ou
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Page 27
de licence (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.1). Il n’est pas nécessaire
que le contrat de distribution soit d’un certain type, tel qu’un contrat de
distribution exclusive ou sélective (cf. ch. 4 CommVert ; ch. 6 de la note
explicative ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.1).
Deuxièmement, une attribution – directe ou indirecte (cf. ch. 6 de la note
explicative ; arrêts du TAF B-581/2012 du 16 septembre 2016 Nikon
consid. 7.3.2 et B-506/2010 précité Gaba consid. 8.2.2) – de territoires à
un ou plusieurs distributeurs doit découler dudit contrat de distribution
(cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.2). La présomption s'applique
expressément à la répartition des marchés sur la base de territoires
uniquement et non sur la base de la clientèle (cf. Büttiker BO 2003 E
330 ; AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden, op. cit.,
no 70 ; cf. également ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.2). Ceux-ci peuvent
être locaux, régionaux, suprarégionaux ou encore nationaux
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart
p. 566 no 594). La loi n'exige par ailleurs pas l'attribution exclusive d'un
territoire de vente à un seul distributeur (cf. arrêt du TAF B-581/2012
précité Nikon consid. 7.3.3).
Troisièmement, l'accord doit entraîner une exclusion des ventes dans les
territoires attribués (cf. ch. 10 par. 1 let. b CommVert et ch. 6 de la note
explicative ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.4 ss). L'art. 5 al. 4 LCart
appréhende uniquement et spécifiquement l'exclusion des ventes
passives et non tout accord quelconque de cloisonnement du marché
(Marktabschottung ; cf. Couchepin BO 2002 N 1434 ss). L'interdiction des
ventes actives ne tombe ainsi pas dans le champ d'application de la
présomption (cf. ch. 10 par. 1 let. b CommVert a contrario ; Schiesser BO
2003 E 329 ss ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.4 ; arrêt du
TAF B-581/2012 précité Nikon consid. 7.3.1 ; PATRICK L.
KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 437 ss
no 554 ss ; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2e éd. 2005,
[Kartellrecht] p. 226 ss no 469 ss ; AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und
Gebietsabreden, op. cit., no 70). Par ventes passives, on entend
notamment le fait de satisfaire des demandes non sollicitées, émanant de
clients individuels (clients finaux ou distributeurs) établis sur le territoire
alloué exclusivement par le fournisseur à un autre distributeur, y compris
la livraison de biens ou la prestation de services demandés par ces
clients (cf. point 51 lignes directrices ; ch. 3 CommVert ; ATF 143 II 297
Gaba consid. 6.3.5 ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence,
op. cit., art. 5 LCart p. 568 no 607).
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Page 28
L’art. 5 al. 4 LCart s'applique sans équivoque à l'exclusion directe des
ventes passives, telle que l'obligation faite au distributeur de ne pas
vendre à des clients situés sur certains territoires ou de transmettre à
d'autres distributeurs les commandes provenant de clients situés sur un
territoire qui ne lui a pas été attribué (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in :
CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 569 no 612 ss ; ROLF H.
WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, p. 116
no 2.259 ; LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches
Wettbewerbsrecht, 5e éd., 2012, no 669 ; cf. également ch. 10 par. 1 let. b
CommVert ; point 50 lignes directrices). L'art. 5 al. 4 LCart s'applique
également à l'exclusion indirecte des ventes passives dans les territoires
réservés (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit.,
art. 5 LCart p. 570 no 615 ; ZÄCH, Kartellrecht, p. 226 no 469 ;
KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 437 no 554 ss ;
CHRISTIAN KAUFMANN, Wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler
Abreden, 2004, p. 142 ; cf. également ch. 10 par. 2 CommVert ; point 50
lignes directrices), laquelle peut être mise en œuvre par un refus ou une
réduction de primes, de bonus ou de rabais, une réduction des quantités
livrées, une limitation des livraisons à la demande ou un arrêt des
livraisons ou encore une menace de résiliation du contrat en cas de
ventes dans des territoires réservés à d'autres distributeurs, lorsque ces
mesures entraînent un accord exprès ou tacite entre producteur et
distributeur sur le fait que des ventes passives ne peuvent avoir lieu dans
des territoires réservés. On peut encore citer une exigence de prix plus
élevés pour les produits vendus sur les territoires réservés ainsi que la
limitation de la part des produits, des obligations de restituer les gains et,
plus généralement, des obligations de compensation, un refus d’accorder
une garantie, une obligation d’obtenir une autorisation ou encore des
formulations équivoques ou imprécises (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT,
in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 570 ss no 616 ss ;
KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 437 ss no 554 et
569 ss ; point 50 lignes directrices). De telles pratiques peuvent
également être soutenues par des « mesures d’accompagnement »,
telles qu’un système de surveillance afin de vérifier le lieu de destination
réel des marchandises livrées. A elles seules, celles-là ne permettent
toutefois pas d’établir une exclusion des ventes dans les territoires
attribués (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit.,
art. 5 LCart p. 572 ss no 624).
6.3.1 En l’espèce, il ressort de l’art. 3 al. 1, en lien avec les art. 1 et 2, de
l’accord litigieux que Editions Glénat a confié à OLF la distribution
exclusive, sur le territoire suisse, de ses propres ouvrages ainsi que de
B-3954/2013
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ceux des éditeurs et/ou distributeurs tiers dont il a été chargé de la
distribution en Suisse (cf. supra let. A.b) – ce que la recourante ne
conteste pas. Les premier et deuxième critères à l’application de la
présomption – relatifs au contrat de distribution et à l’attribution de
territoire de distribution – sont dès lors réalisés.
Ceci étant, il reste à examiner si le régime d’exclusivité conféré entraîne
l’interdiction en Suisse des ventes passives des ouvrages de Editions
Glénat ainsi que de ceux des éditeurs et/ou distributeurs tiers. A cet
égard, il y a lieu de préciser la notion d’« exclusion des ventes par
d’autres fournisseurs agréés » contenue à l’art. 5 al. 4 LCart et de
distinguer selon que l’exclusion des ventes est imposée aux éditeurs
(cf. infra consid. 7) ou à des partenaires de distribution (cf. infra
consid. 8).
7. Exclusion des ventes par les éditeurs
Le contrat passé entre Editions Glénat et OLF – régi par le droit suisse –
contient en particulier l’obligation, à charge du premier, de « ne pas ouvrir
de comptes directs pour des clients suisses sans accord préalable de
OLF ».
Selon la recourante, l’art. 5 al. 4 LCart ne s’applique qu’aux exclusions de
ventes passives à charge des distributeurs et non pas à celles imposées
aux producteurs. Or, Editions Glénat se consacre uniquement à la
production et à la diffusion des livres, l’intégralité de la distribution ayant
été externalisée. Ainsi, en s’interdisant d’ouvrir des comptes, Editions
Glénat n’exclut pas les ventes passives par des fournisseurs agréés.
Selon l’autorité inférieure, il ne ressort pas d'une interprétation conforme
au droit que l'art. 5 al. 4 LCart serait inapplicable à des systèmes de
distribution sitôt que des entreprises assumeraient également une activité
de production, la condition centrale de dite disposition étant l'exclusion
des ventes passives. En l’espèce, le système de distribution de la
recourante est en mesure de réaliser les conditions d’application de
l’art. 5 al. 4 LCart ; le fait qu’elle produise elle-même les biens dont elle a
externalisé la distribution en Suisse à OLF n'y change rien.
7.1 Il convient donc dans un premier temps de déterminer si l’art. 5 al. 4
LCart ne vise que les restrictions imposées aux distributeurs et non celles
à la charge des producteurs, étant précisé que, dans la configuration
propre au contrat de distribution en cause, l'éditeur fait office de
« producteur » des livres distribués en Suisse via OLF.
B-3954/2013
Page 30
7.1.1 Selon la jurisprudence, la loi s’interprète en premier lieu selon sa
lettre (interprétation littérale). Si le texte n’est pas absolument clair, si
plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la
véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d’autres
dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du
but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation
téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort
notamment des travaux préparatoires (interprétation historique ;
cf. ATF 135 II 416 consid. 2.2 et 134 I 184 consid. 5.1). Le Tribunal
fédéral ne privilégie aucune méthode d’interprétation mais s’inspire d’un
pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. Il
ne s’écarte de la compréhension littérale du texte que s’il en découle
sans ambiguïté une solution matériellement juste (cf. ATF 143 II 202
consid. 8.5, 142 II 80 consid. 4.1, 140 II 289 consid. 3.2 et 139 II 49
consid. 5.3.1).
7.1.2 Ainsi, il ressort des versions allemande et italienne de l'art. 5 al. 4
LCart que, par « fournisseurs », il convient d'entendre « distributeurs »
(Vertriebspartner, distributori). L'exclusion des ventes passives doit ainsi
être imposée à d'« autres » distributeurs (gebietsfremde Vertriebspartner,
distributori esterni), sous-entendu autres que le distributeur, partie au
contrat de distribution en cause, s'étant vu allouer le territoire considéré.
Une telle formulation suppose dès lors que celui qui se voit interdire de
procéder à des ventes passives sur le territoire attribué est un partenaire
de distribution actif sur un autre territoire (cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 6.3.3). Une telle interprétation ressort également, a contrario, des
travaux préparatoires : un producteur (Hersteller/Lieferant) a le droit de
s’interdire, dans un contrat de distribution, de livrer directement les
acheteurs finaux (Endabnehmer) (ventes directes) ou d'autres
distributeurs (Händler) (ventes indirectes) dans le territoire alloué
(cf. Schiesser BO 2003 E 329 ; voir également Büttiker BO 2003 E
330 ss). Elle découle également du ch. 9 pt 1 de la note explicative,
lequel précise que l’interdiction des ventes passives imposée au
fournisseur n’est pas par elle-même couverte par la présomption de
l’art. 5 al. 4 LCart. De même, selon la doctrine, les limitations de la liberté
d’action du producteur ne sont pas concernées par l’art. 5 al. 4 LCart ;
celui-ci vise uniquement les restrictions de la liberté d’action du
distributeur (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit.,
art. 5 LCart p. 558, 559 et 577 no 557, 560 et 644 ; voir également
AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden, op. cit., no 28 et
73 ; RETO JACOBS, Entwicklungen im Wettbewerbs- und Kartellrecht, RSJ
107/2011 p. 210). Egalement, en droit européen, l’art. 4/b REC 330/2010
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Page 31
ne concerne que les restrictions appliquées aux ventes de l'acheteur ou
de ses clients ; les restrictions appliquées aux ventes du fournisseur ne
constituent pas des restrictions caractérisées (cf. point 50 lignes
directrices).
7.1.3 Sont ainsi considérés comme « autre fournisseur agréé » au sens
de l’art. 5 al. 4 LCart, le distributeur – actif sur un territoire autre que le
territoire réservé – et ses clients, à savoir grossistes, détaillants ou autres
entités actives au niveau wholesale sur son territoire.
7.1.4 En définitive, le contrat de distribution exclusive se caractérise par
l'engagement du producteur, respectivement de l’entité concédant
l’exclusivité, d'assurer au distributeur l'exclusivité des produits
contractuels en vue de leur revente dans un territoire ou à une clientèle
donnés et par l'engagement du distributeur de promouvoir lesdits produits
(cf. XOUDIS, op. cit., p. 34). L'intensité de l'exclusivité promise peut varier.
L'entité concédante peut ainsi se réserver le droit, dans le contrat de
distribution exclusive, de vendre directement une partie de sa production
aux clients finaux dans le territoire attribué, aux côtés du distributeur tout
en s'engageant à ne livrer aucun autre distributeur que le distributeur
exclusif (cf. HOCH CLASSEN, op. cit., p. 21). L'exclusivité peut au contraire
être définie rigoureusement et obliger le producteur à ne vendre qu'au
concessionnaire dans le territoire concerné, ainsi que de s'abstenir de
toute intervention directe dans la zone réservée à celui-là, y compris
renoncer à opérer des ventes passives. Le producteur devra alors
transférer au concessionnaire toute demande de clients se trouvant sur
ce territoire (cf. CHRISTOPH MÜLLER, Les contrats de distribution / I.-II., in :
Droits de la consommation et de la distribution: les nouveaux défis,
Contrats, Sécurité des produits, Actions collectives, 2013, p. 77 ; URS
EGLI, Die Bedeutung des Kartellrechts in der Vertragspraxis (1. Teil), in :
recht 2014 p. 1 ss, spéc. p. 10 ; HOCH CLASSEN, p. 21). La volonté de ne
pas sanctionner l’entité concédante s'imposant le respect de l'exclusivité
qu'elle accorde s'inscrit dans le contexte d'une clause d'exclusivité simple
(cf. XOUDIS, op. cit., p. 35). Une telle restriction du producteur relève de la
nature même du contrat de distribution exclusive (cf. arrêt du Tribunal de
commerce du canton de Zurich du 17 mai 2010, reproduit in : DPC
2010/4, p. 793 ss, Jovani, consid. 3.3.3.2 ss ; GIGER, op. cit., p. 574). Du
point de vue du droit de la concurrence, elle ne tombe pas sous le coup
de l’art. 5 al. 4 LCart, tant et aussi longtemps que l’acheteur est libre de
s’approvisionner auprès du fournisseur de son choix. Le Tribunal de
commerce du canton de Zurich a ainsi admis que l’engagement par
lequel le producteur renonçait à opérer des ventes passives directement
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aux clients finaux dans le territoire attribué au distributeur exclusif n’était
pas saisi par l’art. 5 al. 4 LCart (cf. arrêt du Tribunal de commerce du
canton de Zurich précité Jovani consid. 3.3.3.2 ; cf. également ch. 9 de la
note explicative).
7.1.5 Il suit de là que l’art. 5 al. 4 LCart ne vise que les restrictions à la
charge du distributeur, celles s’imposant au producteur – soit l’entreprise
située en amont – n’étant pas concernées par dite disposition.
7.2 Sur le marché du livre, le travail d’édition se concentre sur la
production des livres ; les parties ne le contestent pas. A l’inverse, les
activités de diffusion et de distribution se concentrent uniquement sur la
commercialisation et la distribution des livres produits par les éditeurs.
Il s’ensuit que seule l’entreprise qui édite l’ouvrage peut être considérée
comme « producteur » au sens de l’art. 5 al. 4 LCart, indépendamment
de savoir si elle se charge elle-même de la commercialisation et de la
distribution de ses ouvrages. En revanche, l’entreprise qui n’assure que
la commercialisation et la distribution d’ouvrages édités par des tiers
n’intervient qu’en qualité de distributeur, à savoir de « fournisseur agréé »
au sens de dite disposition.
7.3 En l’espèce, contrairement à ce que soutient l’autorité inférieure,
Editions Glénat n’est pas actif dans la distribution des ouvrages
contractuels en Suisse puisque, en s’engageant auprès de OLF à « ne
pas ouvrir de comptes directs pour des clients suisses sans [son] accord
préalable », il a justement renoncé à opérer des ventes directes – tant
actives que passives – sur le territoire réservé. Or, comme exposé ci-
dessus, l'interdiction faite au producteur, respectivement à l’entité
concédante, de livrer les consommateurs finaux dans les territoires
attribués ne consacre pas une violation de l'art. 5 al. 4 LCart.
8. Exclusion des ventes passives par les partenaires de distribution
Une exclusion des ventes passives par les partenaires de distribution de
Editions Glénat, actifs hors de Suisse, pourrait en revanche constituer
une infraction à la loi sur les cartels.
8.1 Il ressort du dossier de la cause que Glénat France a passé un
contrat avec la société F._______ basée en France en date du 10 mai
1993 – modifié par protocole complémentaire du 30 juin 1993 – par lequel
l’éditeur a confié à celle-ci la distribution de tous les ouvrages parus sous
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Page 33
sa (ses) marque(s) en exclusivité pour la France et – pour l’exportation –
pour tous les pays, exceptés la Belgique, la Hollande, le Luxembourg, la
Suisse et le Canada (cf. art. 1 et 2). Ce contrat ne contient aucune clause
interdisant expressément à F._______ d’opérer des ventes passives sur
le territoire suisse ou lui imposant d’interdire de telles ventes par ses
partenaires de distribution hors de Suisse.
A cet égard, il y a encore lieu de préciser que l’interdiction imposée à
F._______ dans le contrat de distribution originel passé avec Glénat
France ne portait pas sur la faculté d’effectuer des exportations vers la
Suisse mais sur celle d’approvisionner les « libraires de niveau 1 »,
définis à l’art. 2 al. 2b dudit contrat, si bien que la suppression de dite
clause n’a pas pour conséquence d’autoriser les importations parallèles
auprès du distributeur français.
En définitive, si dit contrat n’interdit pas les exportations vers la Suisse,
l’on ne saurait en déduire qu’il les autorise, ce d’autant plus que la Suisse
est expressément exclue de l’exclusivité confiée à F._______ pour
l’exportation.
Pour le reste, la recourante n’a pas produit les contrats passés entre
Editions Glénat et les distributeurs tiers ayant confié à celui-ci la diffusion-
distribution de leurs ouvrages sur le territoire suisse (cf. supra let. A.b).
Néanmoins, selon l’autorité inférieure, compte tenu du contrat qu’elle a
conclu avec OLF, la recourante se serait engagée à intervenir dans la
distribution des ouvrages contractuels sur le territoire suisse, au regard
notamment de l’économie dudit contrat, caractérisé par l’exclusion des
ventes passives.
8.1.1 Partant, il s’agit en premier lieu d’examiner s’il peut être déduit de
l’engagement pris par Editions Glénat auprès de OLF une exclusion des
ventes passives sur le territoire suisse imposée aux partenaires de
distribution du groupe actifs à l’étranger, dont F._______.
8.1.2 Aussi, il convient, à titre liminaire, comme pour toute disposition
contractuelle, de déterminer la volonté des parties. Le juge doit recourir
en premier lieu à l’interprétation subjective, c’est-à-dire qu’il doit
rechercher la réelle et commune intention des parties, le cas échéant
empiriquement sur la base d’indices, sans s’arrêter aux expressions ou
dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit
pour déguiser la véritable nature de la convention (art. 18 CO ;
B-3954/2013
Page 34
cf. ATF 133 III 675 consid. 3.3, 132 III 268 consid. 2.3.2, 132 III 626
consid. 3.1 et 131 III 606 consid. 4.1). Ce n’est que si le juge ne parvient
pas à déterminer cette volonté réelle des parties – parce que les preuves
font défaut ou ne sont pas concluantes – ou s’il constate qu’une partie n’a
pas compris la volonté exprimée par l’autre à l’époque de la conclusion
du contrat (cf. ATF 131 III 280 consid. 3.1) – ce qui ne ressort pas déjà du
simple fait qu’elle l’affirme en procédure, mais doit résulter de
l’administration des preuves (cf. arrêt du TF 5A_198/2008 du 26
septembre 2008 consid. 4.1) – qu’il doit recourir à l’interprétation
objective, à savoir rechercher la volonté objective des parties, en
déterminant le sens que chacune d’elles pouvait et devait, d’après les
règles de la bonne foi, raisonnablement prêter aux déclarations de
volonté de l’autre (principe de la confiance) (cf. ATF 133 III 675
consid. 3.3, 132 III 268 consid. 2.3.2 et 132 III 626 consid. 3.1). Ce
principe permet d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration
ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa
volonté intime (cf. ATF 133 III 675 consid. 3.3, 130 III 417 consid. 3.2, 129
III 118 consid. 2.5 et 128 III 419 consid. 2.2).
8.1.3 Ceci étant, il s’agirait à ce stade de rechercher en premier lieu ce
que Editions Glénat et OLF ont réellement voulu en octroyant à celle-ci la
distribution exclusive des ouvrages contractuels sur le territoire suisse et,
en particulier, en stipulant que Editions Glénat s’engage à « ne pas ouvrir
de comptes directs pour des clients suisses sans accord préalable de
OLF ». La recourante a indiqué dans son recours que dite clause n’avait
aucune incidence pratique et juridique sur la faculté des revendeurs
suisses de s’approvisionner en ouvrages Editions Glénat à l’étranger, les
distributeurs agréés n’ayant aucune interdiction de conclure de telles
ventes. Rien au dossier ne permet en revanche de connaître la volonté
de OLF. Aussi, en tant que la réelle et commune intention des parties ne
peut en l’espèce être retracée, il se justifie de procéder à une
interprétation objective de ladite clause. Il s’agit ainsi de déterminer le
sens que les parties pouvaient et devaient, raisonnablement et de bonne
foi, attribuer à celle-là.
L’art. 3 al. 3 du contrat de distribution passé avec OLF stipule que
« Glénat Suisse et Glénat France s'engagent à ne pas ouvrir de comptes
directs pour des clients suisses sans accord préalable de OLF, sauf pour
la vente des titres soldés ou les ventes directes prévues ci-dessus ».
Dit engagement repose (uniquement) sur un rapport bilatéral passé avec
OLF, si bien qu’il ne permet pas à lui seul de prouver l’existence de
B-3954/2013
Page 35
mesures prises par Editions Glénat auprès d’autres fournisseurs agréés.
On ne saurait dès lors, raisonnablement et de bonne foi, déduire de dite
clause autre chose que le seul engagement de Editions Glénat à ne pas
livrer directement des détaillants sur le territoire suisse.
8.2 Ce nonobstant, il s’agit d’examiner si d’autres éléments parleraient,
comme le soutient l’autorité inférieure, en faveur d’une exclusion – directe
ou indirecte (cf. supra consid. 6.3) – des ventes passives en Suisse,
durant la période de l’enquête, par les autres fournisseurs agréés de
Editions Glénat, dont F._______, ou si, à l’inverse, ceux-là confirment
l’absence de cloisonnement du marché ressortant de l’interprétation de la
clause litigieuse.
8.2.1 A titre préalable, il y a lieu de rappeler quelques principes
procéduraux.
La procédure administrative fédérale est essentiellement régie par la
maxime inquisitoire (ou inquisitoriale), ce qui signifie que l'autorité
administrative constate les faits d'office et procède, s'il y a lieu, à
l'administration de preuves par les moyens idoines (cf. art. 12 PA,
applicable par renvoi de l'art. 39 LCart). La maxime inquisitoire doit
cependant être relativisée par son corollaire : le devoir de collaborer des
parties (cf. art. 13 PA ; ATAF 2014/2 consid. 5.5.2.1 ; arrêt du
TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 186 et réf. cit. ;
CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des parties en procédure
administrative, thèse Fribourg 2008, p. 49 ss n° 142). Selon l'art. 13 al. 1
PA, les parties sont notamment tenues de collaborer à la constatation des
faits dans une procédure où elles prennent des conclusions
indépendantes (let. b) ou si une autre loi fédérale leur impose une
obligation plus étendue de renseigner ou de révéler (let. c). A cet égard,
l'art. 40 LCart fonde une obligation de renseigner étendue des parties et
des tiers concernés.
La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral est
également régie par la maxime inquisitoire en vertu du renvoi de l'art. 37
LTAF. Celle-ci est cependant quelque peu tempérée, notamment en
raison du fait qu'il ne s'agit dans ce cas pas d'un établissement des faits
ab ovo. Il convient de tenir compte de l'état de fait déjà établi par l'autorité
inférieure. Dans ce sens, le principe inquisitoire est une obligation de
vérifier d'office les faits constatés par l'autorité inférieure plus que de les
établir (cf. arrêts du TAF A-5584/2008 du 11 juin 2010 consid. 1.2.1 et
A-6120/2008 du 18 mai 2010 consid. 1.3.2).
B-3954/2013
Page 36
La procédure administrative fédérale est en outre régie par le principe de
la libre appréciation des preuves (cf. art. 40 PCF, applicable par analogie
par renvoi de l'art. 19 PA). L'appréciation des preuves est libre, en ce
sens qu'elle n'obéit pas à des règles de preuve légales, prescrivant à
quelles conditions le juge devrait admettre que la preuve a abouti et
quelle valeur probante il devrait reconnaître aux différents moyens de
preuve les uns par rapport aux autres (cf. arrêt du TF 5A.12/2006 du 23
août 2006 consid. 2.3).
La procédure pouvant conduire à une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart
est une procédure administrative (cf. ATF 142 II 268 Nikon consid. 4.2.5.2
et 139 I 72 Publigroupe consid. 4.4) avec un caractère quasi-pénal
(cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.1 et 139 I 71 Publigroupe consid. 2 ;
arrêt du TF 2C_1017/2014 du 9 octobre 2017 Koch Group consid. 2.2).
Les garanties correspondantes des art. 6 et 7 CEDH et 30 ou 32 Cst.,
notamment la présomption d’innocence et son corollaire le principe in
dubio pro reo, ancrés aux art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH (cf. ATF 127 I
38 consid. 2a), sont par conséquent applicables en principe (cf. ATF 139 I
72 Publigroupe consid. 2.2.2). En tant que règle présidant à l’appréciation
des preuves, la présomption d’innocence est violée si le juge du fond se
déclare convaincu de faits défavorables à l’accusé sur lesquels, compte
tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû,
objectivement, éprouver des doutes (cf. arrêt du TF 2C_1022/2011 du 22
juin 2012 consid. 6.1 non publié). Le juge peut fonder sa conviction quant
aux faits sur la base d’un ensemble d’éléments ou d’indices convergents
(cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.3 ; arrêts du TF 6B_298/2015 du
17 mars 2016 consid. 1.1, 6B_118/2009 et 6B_12/2011 [causes jointes]
du 20 décembre 2011 consid. 7.2.2 non publié dans l’ATF 138 I 97 ;
MICHAEL TSCHUDIN, Glauben, Wissen, Zweifeln – über das Beweismass
im Kartellrecht, PJA 2014 p. 1337).
En procédure administrative, un fait est en principe tenu pour établi
lorsque le juge a pu se convaincre de la véracité d'une allégation
(certitude ; volle Überzeugung). Toutefois, il suffit parfois, selon la loi ou la
jurisprudence, que le fait en question soit rendu vraisemblable, le degré
de la preuve exigé étant celui de la vraisemblance prépondérante
(überwiegende Wahrscheinlichkeit). Le juge retiendra alors, parmi
plusieurs présentations des faits, celle qui lui apparaît comme la plus
vraisemblable. Cet allégement du degré de la preuve est justifié par la
difficulté d'accéder aux moyens de preuve, de sorte que l'on se trouve à
cet égard pour ainsi dire en état de nécessité (Beweisnotstand ; cf. arrêts
du TAF B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia consid. 4.3.4 et
B-3954/2013
Page 37
réf. cit. et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 156 ss et réf. cit. ;
PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER/FABIO BABEY, in :
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2e
éd. 2016, art. 12 p. 290 ss no 217 ; TSCHUDIN, op. cit., p. 1333 ss, spéc.
p. 1345). Le Tribunal fédéral a ainsi admis que, pour établir l'existence
d'un lien de causalité (naturelle, adéquate ou naturelle hypothétique), le
juge était en droit de forger sa conviction sur la vraisemblance
prépondérante du processus causal (voire sur la simple vraisemblance
s'agissant de la causalité adéquate), dès lors que, par la nature des
choses, une preuve directe ne pouvait être apportée (cf. ATF 133 III 153
consid. 3.3, 133 III 81 consid. 4.2.2 et réf. cit. ; arrêt du TF 5P.166/2002
du 27 mai 2002 consid. 2 et réf. cit. ; arrêt du TAF B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 159 et réf. cit. ; FABIENNE HOHL, Procédure civile,
tome I, 2e éd. 2016, p. 315 ss no 1905 ss). La Haute Cour a également
admis une preuve facilitée lorsque les conditions de la règle légale
constituent des faits négatifs (déterminés ou indéterminés) (cf. ATF 139 II
451 consid. 2.4 ; arrêt du TF 2C_511/2013 du 27 août 2013 consid. 2.4 ;
HOHL, op. cit., p. 327 ss no 1971 ss).
En l'occurrence, à l'instar de la procédure administrative ordinaire, la
certitude est en principe également requise en droit des cartels suisse
(cf. arrêts du TAF B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia
consid. 4.3.2 et B-581/2012 précité Nikon consid. 5.5.2 et réf. cit.). Les
autorités de la concurrence doivent ainsi être convaincues de l'existence
des éléments constitutifs de la définition de l'accord en matière de
concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. Les exigences liées à la
preuve ne doivent toutefois pas être exagérées lorsque, comme en
l’espèce, les faits, par leur nature, sont difficilement démontrables
(cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 8.3.2). En effet, les preuves directes
de l’existence d’un accord en matière de concurrence sont en pratique
très rares (cf. PHILIPP ESTERMANN, Die unverbindliche Preiseempfehlung,
2016, p. 216). L’appréciation doit donc se faire sur la base d’indices dans
de tels cas (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.4).
Enfin, il convient de rappeler que la maxime inquisitoire n’a aucune
influence sur la répartition du fardeau de la preuve. Ainsi, si la conviction
du tribunal n’est pas acquise sur la base des preuves à disposition, la
partie à qui incombe le fardeau de la preuve supporte les conséquences
d’un échec de la preuve (cf. arrêts du TAF A-1604/2006 du 4 mars 2010
consid. 3.5, A-1557/2006 du 3 décembre 2009 consid. 1.6 et A-680/2007
du 8 juin 2009 consid. 5). Dans le cas d’espèce, la charge et le fardeau
de la preuve de l’existence d’un accord au sens de l’art. 4 LCart
B-3954/2013
Page 38
incombent aux autorités de la concurrence
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 232 ss no 36).
Il s’ensuit que l’existence d’une exclusion des ventes passives sur le
territoire suisse imposée, durant la période de référence, par Editions
Glénat à ses autres fournisseurs agréés, dont F._______, doit être établie
avec certitude, l’appréciation pouvant toutefois se faire sur la base
d’indices.
8.2.2 Ainsi, l’autorité inférieure a relevé que le système de distribution de
la recourante était comparable à celui des autres partenaires de
distribution de OLF examinés dans la décision déférée, en tant qu'il
repose sur l'externalisation de la distribution en Suisse à un partenaire
exclusif. L’économie de ces modèles de distribution et les principes sur
lesquels ils se fondent seraient ainsi communs à ces entreprises. La
clause litigieuse, selon laquelle Editions Glénat s’est engagé auprès de
OLF à ne pas ouvrir de comptes pour des clients suisses, émanerait donc
d’un contrat-type de OLF.
Or, selon l’autorité inférieure, le cadre des relations contractuelles entre
les partenaires de distribution en amont et OLF fournit les moyens
nécessaires à ceux-ci pour surveiller la distribution des entités actives au
niveau wholesale à l’étranger et, le cas échéant, mettre en échec les
importations parallèles, comme le mettrait en lumière une clause
contractuelle (acte 516 p. 4 du dossier de la Comco [ci-après : acte])
définissant le système de distribution de Interforum, autre partenaire
commercial de OLF :
« Il est entendu que [Interforum], si toutefois les législations françaises, de
l'Union Européenne et de la Suisse le permettent, fera ses meilleurs efforts, en
intervenant auprès de sa Maison Mère et de "ses" Editeurs et/ou Distributeurs
avec qui il a signé des contrats, pour que des importations directes ou indirectes
de France (hors [Interforum]) – "sauvages et parallèles" – via des grossistes ou
assimilés, ne puissent être faites pour le marché suisse. Il en va d'ailleurs de son
propre intérêt de "protéger" ce dernier et [Interforum] et OLF conviennent de se
signaler immédiatement tout "incident" sur ce plan et s'engagent à rechercher et
à fournir le maximum de renseignements et de preuves pour que [Interforum]
puisse faire les démarches nécessaires pour faire cesser de telles "pratiques"
éventuellement constatées.
N.B.: OLF aura les mêmes "préoccupations" »
B-3954/2013
Page 39
La recherche d’informations – dès lors qu’elle permettrait de contrôler les
flux et de déterminer la destination des livres – suffirait ainsi à elle seule à
permettre aux partenaires de distribution de OLF d’exclure les ventes
passives. De l’aveu même de celle-ci, les régimes d’exclusivité prévus
dans les contrats avec ses partenaires commerciaux en amont
empêcheraient les importations parallèles. L’engagement de ne pas
ouvrir de comptes pour des détaillants suisses permettrait ainsi de
restreindre les ventes passives. En effet, les informations requises
contractuellement pour l’ouverture d’un compte permettraient de repérer
toute entité qui coopérerait ouvertement avec un éventuel détaillant
suisse et de prendre toute mesure utile pour mettre fin aux importations
parallèles opérées de cette manière indirecte. Ainsi, grâce au contrat
conclu avec OLF, Editions Glénat disposerait de toutes les informations
nécessaires pour gérer le cloisonnement du territoire suisse, sans le
concours de F._______.
Selon la recourante, son système de distribution présenterait une
différence fondamentale avec ceux des autres partenaires commerciaux
de OLF examinés dans la décision querellée. Elle relève en effet que la
distribution en France de sa production éditoriale n'est pas assumée par
elle-même ou par une entité intégrée, comme c’est le cas pour ceux-ci,
mais est externalisée à une entreprise indépendante, F._______. Celle-ci
stocke et distribue l’intégralité des ouvrages édités par Editions Glénat.
Elle seule ouvre des comptes pour les clients du monde entier, y compris
OLF. Aussi, sauf à établir – ce qui n’est pas le cas – que Editions Glénat
disposerait de moyens pour contraindre le distributeur indépendant
F._______ à ne pas contracter avec certains clients, en l'occurrence ceux
situés en Suisse, la recourante indique ne pas voir comment l’autorité
inférieure peut soutenir que Editions Glénat serait en mesure de prendre
toute mesure utile pour mettre fin aux importations parallèles.
Il ressort du contrat-type passé entre Editions Glénat et OLF que l’éditeur
rémunère le distributeur pour ses services sur la base […], ce qu’a
confirmé la recourante lors de son audition par l’autorité inférieure :
« […] » (acte 907 lignes 240-241). Aussi, comme le relève l’autorité
inférieure, les informations recueillies par OLF, via les comptes ouverts
pour les clients suisses et transmises à Editions Glénat, permettent à
celui-ci de déceler d’éventuelles importations parallèles (traçabilité).
Toutefois, la recherche d’informations ne figure pas au nombre des
mesures aptes à exclure, de manière indirecte, les ventes passives
(cf. supra consid. 6.3). Les devoirs d’information, à charge des
partenaires de distribution, ne peuvent en effet constituer à eux seuls un
B-3954/2013
Page 40
accord au sens de l’art. 5 al. 4 LCart ; d’autres indices, tendant à
démontrer qu’ils ont effectivement conduit à une exclusion des ventes
passives, sont nécessaires (cf. Comco, DPC 2010/1, p. 65 Gaba,
ch. 130 ss). En effet, même si le contrat avec OLF donne à lui seul les
moyens à Editions Glénat de déterminer si F._______ en particulier
distribue ses ouvrages directement sur le territoire exclusif, encore faut-il
que l’éditeur ait pris des mesures visant à entraver les ventes passives. Il
n’en reste toutefois pas moins que la recherche d’informations constitue
en l’espèce un indice en faveur de l’existence d’un régime d’exclusivité
absolue.
8.2.3 L’autorité inférieure relève également que de nombreux diffuseurs,
dont la recourante, ont indiqué au cours de l’enquête que le régime
d’exclusivité était indispensable pour garantir la faculté accordée aux
détaillants suisses de retourner leurs invendus (droit de retour). L’autorité
inférieure y voit une contradiction avec l'affirmation des diffuseurs, selon
laquelle les détaillants suisses ont toujours été en mesure de
s'approvisionner où bon leur semblait. En effet, soit le régime d’exclusivité
n’exclut pas les ventes passives et le droit de retour doit être agencé en
conséquence pour éviter des comportements opportunistes, soit le
régime d’exclusivité exclut les ventes passives et l’acceptation des
retours peut être pratiquée sans risque de comportements opportunistes,
puisque le diffuseur peut partir de la certitude que les livres qui lui
parviennent en retour ont d’abord été livrés par ses propres soins.
S’agissant de Editions Glénat en particulier, l’autorité inférieure fait valoir
que la recourante a produit une lettre à l’appui de son recours émanant
de OLF qui démontrerait que le droit de retour accordé par celle-ci aux
clients suisses serait garanti par le régime d’exclusivité. OLF y indique
que la clause litigieuse du contrat de distribution passé avec Editions
Glénat est une clause-type en relation avec la problématique des retours.
Selon l’autorité inférieure, cette attestation confirmerait dès lors que,
malgré l’externalisation de sa distribution en France à F._______,
Editions Glénat est impliqué dans la gestion des flux de distribution.
L’éditeur serait ainsi à même, par le jeu d’un contrôle des flux, d’exercer
une surveillance sur l’activité de son distributeur français – qui n’aurait
dès lors d’indépendance que dans les limites définies par son partenaire
contractuel – de sorte à empêcher les ventes passives et garantir ainsi
l’exclusivité territoriale de OLF.
La recourante rétorque avoir de la peine à comprendre comment, à la
lecture de dite lettre, l’autorité inférieure pouvait lui conférer une telle
portée. L’attestation de OLF confirme uniquement que l'art. 3 al. 3 du
B-3954/2013
Page 41
contrat de distribution passé avec celle-ci est une clause-type qui n'a pas
été mise en œuvre. Celle-ci n'a aucune incidence pratique et juridique sur
la faculté des libraires suisses de s'approvisionner en ouvrages édités par
Editions Glénat auprès de fournisseurs agréés à l'étranger. Par ailleurs,
F._______ n'étant pas partie à ce contrat, celle-ci n'est concernée ni par
cette clause ni par le courrier de OLF. L’autorité inférieure n’a dès lors pas
apporté la preuve que Editions Glénat exercerait un contrôle sur le
distributeur français. Au contraire, le protocole complémentaire au contrat
de distribution passé avec F._______ (cf. supra consid. 8.1) réserve
« expressément » la faculté de celle-ci de fournir des libraires en Suisse,
en abrogeant la clause antérieure qui interdisait les importations
parallèles et instaurait un droit d'information de l'éditeur sur les ouvertures
de comptes. Editions Glénat ne dispose d’aucun moyen pour s’opposer à
l’ouverture de comptes clients par F._______ et n’a, dans les faits,
d’ailleurs jamais donné d’instructions pour exclure l’accès à ses ouvrages
à quelque client que ce soit. Les libraires suisses sont absolument libres
de se fournir auprès du distributeur F._______.
La lettre de OLF, datée du 10 juillet 2013 et produite par la recourante à
l’appui de son recours, a la teneur suivante :
« Nous vous confirmons que la clause figurant au dernier alinéa de l’article 3 du
contrat de distribution signé le 10 septembre 2004 avec votre société et les
Editions Glénat (France) SA est une clause type qui était contenue dans les
contrats de distribution d’OLF en lien avec la problématique des retours. Nous
vous confirmons également que jamais l’OLF n’a sollicité la mise en œuvre de
cette clause qui, de fait, n’a pas été appliquée. »
Interrogée par l’autorité inférieure sur la clause litigieuse contenue dans
le contrat passé avec OLF, la recourante a indiqué qu’il était assez
naturel qu’un distributeur-importateur suisse veuille se rassurer avec ce
type de clause, laquelle permet notamment d’éviter « qu’un client achète
d’un côté et envoie les retours de l’autre ». « Personne n’a envie de
créditer (…) les retours de marchandises qui ont été vendues par
quelqu’un d’autre. Bon cela dit, c’est inexistant car je ne peux pas
matériellement avoir de compte » (acte 907 lignes 167 ss).
Il y a tout d’abord lieu de constater que la recourante ne prétend pas que
OLF disposerait de moyens logistiques lui permettant de gérer les flux en
lien avec le droit de retour. Selon le courrier de OLF et l’audition de la
recourante, le droit de retour serait dès lors garanti par le régime
d’exclusivité. Aussi, pour garantir l’exclusivité de la distribution des
B-3954/2013
Page 42
ouvrages notamment de Editions Glénat sur le territoire suisse à OLF et,
partant, protéger celle-ci de comportements opportunistes en relation
avec les invendus, des mesures visant à cloisonner le marché doivent,
selon toute vraisemblance, avoir été mises en place. Il existe donc un
indice selon lequel Editions Glénat, outre son engagement à ne pas
ouvrir de comptes pour des clients suisses, aurait également exclu les
ventes passives par ses autres fournisseurs agréés. L’externalisation de
la distribution du catalogue de Editions Glénat à F._______ ne joue aucun
rôle, le producteur français disposant de moyens de pression ou
d’incitation sur son partenaire contractuel pour exclure les ventes
passives sur le territoire attribué (cf. supra consid. 6.3, 8.1).
Il s’ensuit que la gestion du droit de retour par le partenaire de distribution
suisse de Editions Glénat plaide en faveur de l’existence d’un régime
d’exclusivité absolue.
8.2.4 Il ressort de ce qui précède que l’échange d’informations, de même
que l’exercice du droit de retour constituent des indices en faveur de
l’existence d’une prohibition des ventes passives.
Toutefois, afin d’emporter la conviction du tribunal, il y a lieu de
poursuivre l’analyse et de déterminer si l’accord litigieux a, dans les faits,
conduit à l’interdiction des ventes passives des ouvrages diffusés par
Editions Glénat en Suisse.
8.3 Prise en compte des effets des accords
8.3.1 L'autorité inférieure soutient que les systèmes de distribution,
fondés sur des régimes d’exclusivité, des diffuseurs-distributeurs suisses
ont dans les faits incontestablement visé les ventes passives. Elle indique
en effet que, malgré la volonté d’opérer des importations parallèles,
aucun détaillant situé sur le territoire suisse n'a été en mesure d’y
procéder dans un volume conséquent durant la période sous
investigation. Pour plusieurs d’entre eux, dont la Fnac suisse et Payot, ce
sont les systèmes de distribution reposant sur un régime d’exclusivité qui
sont la cause de leur échec à importer parallèlement des livres de
l’ensemble des diffuseurs-distributeurs durant la période visée par
l’enquête. Seul le détaillant B.A._______ est parvenu à procéder à des
importations parallèles par la mise en place du système "B.B._______"
reposant sur des partenariats – secrets pour les diffuseurs-distributeurs
en France comme en Suisse – avec des détaillants en France. Pour
B.A._______, la mise en place d’un tel procédé a également été
B-3954/2013
Page 43
commandée par les systèmes de distribution reposant sur un régime
d’exclusivité. Selon l’autorité inférieure, l’exemple de B.A._______ serait
la preuve par les faits que, durant la période visée par l’enquête, un
différentiel de prix important a existé. En outre, les tabelles de conversion
de tous les diffuseurs, si elles ne sont pas équivalentes, contiendraient
dans tous les cas une majoration par rapport au taux de change. Aussi,
l’autorité inférieure considère que des possibilités d’arbitrage
significatives ont existé durant toute la période d’enquête, tant au niveau
du paramètre prix que d’autres paramètres, tels que le service et la
qualité.
8.3.2 La recourante fait valoir que, si les effets peuvent, le cas échéant,
constituer une indication supplémentaire appuyant l'application de la
présomption, ils ne peuvent en revanche en aucun cas pallier l'absence
de preuves relatives à la réalisation des conditions d'application de l'art. 5
al. 4 LCart quant au contenu même de l'accord litigieux. En effet, seule la
question de la faculté d'effectuer des ventes passives – et non celle de
savoir si de telles ventes ont effectivement eu lieu – est pertinente dans
ce contexte. Or, l’autorité inférieure n’a pas établi que la faculté de
procéder à des importations parallèles était exclue, même si, dans les
faits, les libraires suisses ont fait un usage modéré de celle-ci. Par
ailleurs, aucun détaillant, et en particulier aucun des quatre auditionnés
par l’autorité inférieure, n'a indiqué que F._______ aurait refusé de lui
ouvrir un compte ou de le livrer en ouvrages Editions Glénat et a fortiori
du fait d'une intervention de celui-ci. En particulier, aucune commande
émanant d’un détaillant suisse passée auprès de F._______ et ayant
essuyé un refus n'a été produite, pas plus qu'un quelconque élément dont
il ressortirait que Editions Glénat ou F._______ aurait renvoyé un
détaillant suisse à se fournir auprès de OLF. Au contraire, F._______ a
ouvert un compte à Payot en 2000 à sa demande. De même, la Fnac
suisse s’approvisionne auprès de F._______.
8.3.3 L'art. 5 al. 4 LCart crée une présomption de suppression de la
concurrence efficace. S'agissant des contrats de distribution attribuant
des territoires, la concurrence efficace est présumée supprimée lorsque
les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues. Il ressort du
texte même de l’art. 5 al. 4 LCart que la réalisation de la présomption
suppose l'existence d'un accord qui interdise les ventes passives
(cf. arrêt du TAF B-506/2010 précité Gaba consid. 8.1.2 ; PETER REINERT,
in : Stämplis Handkommentar, Kartellgesetz, 2007, art. 5 p. 70 no 33 ;
KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 437 no 557). Seul le
contenu de l'accord en question est déterminant ; la preuve des effets
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concrets de l'entente sur la concurrence n'est pas nécessaire à
l'application de la présomption (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 5.4.2,
144 II 194 BMW consid. 4.3.2 ; arrêt du TAF B-420/2008 précité Implenia
consid. 7). Les effets de l’accord, respectivement l’existence d’une
éventuelle concurrence résiduelle, ne sont en effet pas déjà à examiner
au stade de l’application de l’art. 5 al. 4 LCart mais seulement dans le
cadre du renversement de la présomption (cf. arrêt du TAF B-506/2010
précité Gaba consid. 3.3.14.2 et 8.1.2). Aussi, le seul fait que l’accord
n’empêche pas les ventes passives suffit pour que la présomption de
l'art. 5 al. 4 LCart ne s'applique pas à celui-ci. Cette règle correspond à la
réglementation européenne (cf. art. 4/b 1er tiret du règlement d’exemption
par catégorie). Les entreprises participantes n'ont dès lors pas à établir
que des importations parallèles ont effectivement eu lieu car ce point
n'est pas pertinent. Un autre choix serait inacceptable du point de vue
systématique car il ferait dépendre l'application de l'art. 5 al. 4 LCart d'un
comportement étranger à celui des entreprises participantes
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart
p. 568 no 609 et réf. cit. ; AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und
Gebietsabreden, op. cit., no 71 ; cf. également Deiss BO 2003 E 331 et
Schiesser BO 2003 E 329 ss).
Comme exposé plus haut, la procédure administrative fédérale est régie
par le principe de la libre appréciation des preuves (cf. supra
consid. 8.2.1). Partant, les effets constatés, durant la période sous
investigation, sur le marché pertinent, en particulier le défaut
d’importations parallèles significatives des ouvrages de Editions Glénat,
peuvent néanmoins constituer un indice en faveur d’une exclusion des
ventes passives et, à ce titre, être pris en considération déjà au stade de
l’établissement de la présomption. Ceux-là ne suffisent toutefois pas à
eux seuls à entraîner l’application de l’art. 5 al. 4 LCart. En effet, un
accord, qui aurait pour effet d’entraîner une suppression de la
concurrence efficace mais qui ne réaliserait pas les conditions
d’application de l’art. 5 al. 4 LCart, serait saisi par l’art. 5 al. 1 LCart
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart
p. 488 ss no 223).
De plus, il y a lieu de relever que le Tribunal fédéral, dans son arrêt
Sammelrevers, a, dans le cadre de l’examen des conditions d’application
de la présomption, non seulement discuté de l’accord en question mais
également de la mise en œuvre et de la portée de celui-ci au regard du
droit de la concurrence (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 6.5,
6.5.2 ss, 7 ss). Le Tribunal administratif fédéral, dans son arrêt Implenia,
B-3954/2013
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a de même ajouté que des éléments de fait, se rapportant aux effets de
l’entente, pourraient aussi être pertinents en cas de doute quant à
l’existence d’un accord en matière de concurrence (cf. arrêt du
TAF B-420/2008 précité Implenia consid. 7).
Enfin, l’art. 4/b 1er tiret REC 2790/1999, dont est inspiré l’art. 5 al. 4
LCart – raison pour laquelle il est en l’espèce admis de se référer au droit
européen (cf. supra consid. 6.2) – prévoit que, ne sont pas exemptés, les
accords verticaux qui, directement ou indirectement, isolément ou
cumulés avec d'autres facteurs sous le contrôle des parties, ont
notamment pour objet la restriction concernant le territoire dans lequel
l'acheteur peut vendre les biens ou services contractuels. Lorsqu'une telle
restriction caractérisée est incluse dans un accord, il est présumé que cet
accord relève de l'art. 101 par. 1 TFUE, lequel prévoit que les ententes
ayant pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le
jeu de la concurrence sur le marché commun sont interdites. Il est
également présumé qu'il est peu probable que cet accord remplisse les
conditions énoncées à l'art. 101 par. 3 TFUE, raison pour laquelle
l'exemption par catégorie ne s'applique pas. Toutefois, les entreprises ont
la possibilité de démontrer l'existence d'effets favorables à la concurrence
en vertu de l'art. 101 par. 3 TFUE dans un cas donné (cf. point 47 lignes
directrices).
Qualifier un accord ou une pratique de restrictif à la concurrence par son
objet équivaut en effet à une sorte de présomption, puisque, si cette
nature restrictive est établie, il ne sera pas nécessaire de rechercher
quels sont les effets de l’accord ou de la pratique en question sur la
concurrence (cf. arrêt de la CJUE du 14 mars 2013 C-32/11 Allianz
Hungária Biztosító contre Gazdasági Versenyhivatal, point 43). Un tel
accord est présumé susceptible d’avoir des effets négatifs sur le marché
et constitue per se une infraction à l’art. 101 al. 1 TFUE (cf. ANTIPAS,
op. cit., p. 88). Certains auteurs estiment toutefois que, même dans le
cadre de restrictions à la concurrence par objet, une certaine forme
d’analyse des effets de l’entente s’impose. Le caractère sensible de la
restriction implique de définir le marché pertinent et, dès lors, une
certaine forme d’analyse des effets économiques pro- et
anticoncurrentiels de l’entente sur ledit marché (cf. ANTIPAS, op. cit.,
p. 275 et réf. cit.). De même, un accord échappe à la prohibition de
l’art. 101 par. 1 TFUE lorsqu’il n’affecte le marché que d’une manière
insignifiante (cf. arrêts de la CJCE du 28 avril 1998 C-306/96 Javico
contre Yves Saint Laurent Parfums, Rec. 1998 I-1983 point 17, du 25
novembre 1971 C-22/71 Béguelin Import contre G.L. Import Export,
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Rec. 1971 949 point 16 et du 9 juillet 1969 C-5/69 Voelk contre
Vervaecke, Rec. 1969 295 point 7).
Dès lors que le droit européen – qui, contrairement au droit suisse, ne
cherche pas à interdire les conséquences nuisibles d’ordre économique
ou social des accords (principe de l’abus) mais des accords en soi
(principe de l’interdiction) (cf. arrêts du TAF B-8399/2010 précité
Baubeschläge Siegenia consid. 6.1.3 et B-8430/2010 du 23 septembre
2014 Baubeschläge Koch consid. 7.1.3) – n’exclut pas de prendre en
compte les effets sur la concurrence pour déterminer si un accord a pour
objet de restreindre celle-ci, le recours aux effets constatés sur le marché
est a fortiori admis au stade de l’établissement des prémisses à la base
de l’art. 5 al. 4 LCart. La prise en considération des effets de l’accord au
stade de l’application de l’art. 5 al. 4 LCart ne dispense pas, le cas
échéant, l’autorité d’examiner ultérieurement si la présomption est ou non
renversée, en particulier au regard de la concurrence sur le plan
intermarques.
Il convient dès lors d’examiner plus avant ces effets.
8.4 Possibilités d’arbitrage
La première étape de l’analyse des effets des accords consiste à
déterminer si des possibilités d’arbitrage ont existé durant la période
considérée. Dans un deuxième temps, il s’agira d’établir si des
importations parallèles ont été entreprises ou, à défaut, si elles auraient
pu l’être. Ce n’est que dans un dernier temps – s’il est avéré que des
importations parallèles n’étaient pas possibles – qu’il s’agira d’examiner
la raison pour laquelle celles-ci ne pouvaient être opérées.
Dans le cadre de l’enquête, le secrétariat a en particulier envoyé deux
questionnaires à des libraires actifs en Suisse romande, le premier le 9
décembre 2008 (actes 88 ss) et le second le 2 mars 2011 (acte 343),
portant notamment sur les canaux d’approvisionnement parallèles des
livres écrits en français. Il a également adressé un questionnaire, en date
du 31 octobre 2008 (acte 63), aux 13 diffuseurs-distributeurs suisses,
portant également sur les possibilités d’approvisionnement dont
disposaient les libraires suisses durant la période de référence. La plupart
d’entre eux ont prétendu que B.A._______ en particulier, ainsi que
A._______, la Fnac suisse et Payot avaient été en mesure d’opérer des
importations parallèles depuis la France durant dite période. L’autorité
inférieure a procédé à l’audition de ces quatre détaillants à la fin 2012.
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Il convient en premier lieu de préciser que les importations de titres non
diffusés-distribués en Suisse ne sont pas à considérer comme des
importations « parallèles », puisque ces livres ne connaissent justement
pas de diffusion-distribution « officielle » ; dites importations ne
concernent pas des titres distribués selon un système de distribution
reposant sur un régime d’exclusivité pour la Suisse.
Les réponses aux questionnaires ne sont examinées que dans la mesure
où elles contiennent des indications concrètes sur le comportement
déterminé et revêtent une valeur probante (cf. arrêts du TAF B-8399/2010
précité Baubeschläge Siegenia consid. 6.3.19 et B-5685/2012 précité
Altimum consid. 4.8.4). S’agissant en particulier du questionnaire du 2
mars 2011, le secrétariat a demandé aux revendeurs, sous forme de
questions à choix multiples, s’ils avaient « déjà essayé d'obtenir un livre
appartenant au catalogue de l'un des diffuseurs-distributeurs établis en
Suisse sans passer par le distributeur-diffuseur disposant du titre dans
son catalogue ? », le cas échéant, à combien de reprises et s’ils y étaient
parvenus. Parmi les libraires qui ont répondu à ces questions, seuls ceux
ayant déclaré (dans le cadre du questionnaire du 9 décembre 2008)
s’approvisionner en livres francophones en particulier auprès de OLF –
laquelle distribue en Suisse les ouvrages diffusés par Editions Glénat
notamment – sont pris en compte dans l’examen ci-après. Ainsi, sur les
56 libraires considérés, 35 ont répondu : « Non, jamais ». 63% des
revendeurs visés n’ont ainsi pas tenté d’importations parallèles durant la
période soumise à l’enquête, que ce soit auprès d’un éditeur, d’un
diffuseur-distributeur ou d’un autre partenaire commercial.
Il y a lieu de relever qu’à la question – contenue dans le questionnaire de
décembre 2008 – de savoir s’il existait d’autres solutions
d’approvisionnement en livres écrits en français, sans passer par
l’intermédiaire des diffuseurs-distributeurs et, le cas échéant, de détailler
les avantages et inconvénients de ces solutions alternatives, ainsi que
leurs coûts, parmi les 77 détaillants ayant répondu à cette question et se
fournissant en livres francophones en particulier auprès de OLF, 16 ont
répondu notamment qu’il n’était pas possible de se fournir à l’étranger en
raison des inconvénients que représente un tel approvisionnement et 53
ont indiqué qu’il existait d’autres sources d’approvisionnement à
l’étranger, tout en exposant les inconvénients de se fournir hors de
Suisse. Il ressort de ces réponses que dits inconvénients se font
particulièrement sentir chez les libraires indépendants. Aussi, il y a lieu de
distinguer, lors de l’examen des possibilités d’arbitrage, les détaillants les
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plus importants en Suisse – à savoir Payot et la Fnac suisse – des petits
et moyens détaillants.
8.4.1 Tout d’abord, il y a lieu de reconnaître que, durant la période visée,
les prix pratiqués sur le marché wholesale français étaient inférieurs à
ceux appliqués par les diffuseurs-distributeurs suisses. Comme l’a
exposé l’autorité inférieure dans la décision attaquée (ch. 571), de même
que Payot lors de son audition du 26 novembre 2012 (acte 913 lignes
662-672), la détermination des prix au niveau wholesale dans la branche
du livre repose sur un système de tabelles de conversion établies, par
chaque diffuseur suisse, à partir du prix d’origine en euros. Si elles ne
sont pas identiques, ces tabelles contiennent toutes une majoration par
rapport au taux de change. Celle-ci a pour corollaire une remise négociée
par chaque détaillant avec chaque diffuseur, laquelle est plus élevée en
Suisse qu’en France – chaque diffuseur agit sur ce plan d’une manière
totalement indépendante ; il n'y a pas de lien entre les uns et les autres
sur la fixation de leurs prix (ch. 571 décision attaquée). Malgré les
remises, les prix de référence suisses restent néanmoins supérieurs aux
prix d’achat français, ce qu’ont également relevé la recourante et Payot
au cours de leur audition (cf. infra consid. 8.4.2, 8.5.2). Ce différentiel de
prix au niveau wholesale entre la Suisse et la France est également établi
par les tentatives d’importations parallèles opérées par B.A._______
durant la période visée (cf. infra consid. 8.5.3). Ces tentatives
d’importations parallèles démontrent par la même occasion que, durant la
période d’enquête, le potentiel d’arbitrage au niveau du prix l’a emporté
sur celui des services.
Ensuite, l’on peut raisonnablement partir de l’idée que les volumes
d’achats que Payot et la Fnac suisse auraient hypothétiquement pu
générer en recourant aux importations parallèles (volume d’importation
hypothétique) auraient été équivalents aux volumes des ventes réalisées
par ces deux détaillants en Suisse. Ainsi, Payot, qui détient […]% des
parts du marché retail suisse du livre écrit en français (acte 913 ligne 95),
aurait pu réaliser environ […] des importations de livres francophones en
provenance de France. Avec ses […]% de parts de marché (acte 906
lignes 15-22), la Fnac suisse aurait pu réaliser […] desdites importations
parallèles.
L’importation de marchandises se caractérise en particulier par des
économies d’échelle en relation avec le transport et le dédouanement ;
une augmentation du volume d’importation entraîne ainsi une réduction
des coûts moyens y relatifs. Le volume d’importation hypothétique de
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Payot excédant même le volume d’importation du plus grand diffuseur de
livres écrits en français actif en Suisse ([…]% de parts de marché pour
Diffulivre entre 2009 et 2011 ; ch. 606 décision attaquée), celle-ci aurait
pu comparativement, en cas d’importations parallèles, profiter
d’économies d’échelle. Toutefois, dans le cadre de son audition, Payot a
estimé les coûts des importations parallèles à 10% du prix de l’ouvrage
concerné (acte 913 ligne 923).
Quant à la Fnac suisse, avec un volume d’importation hypothétique
d’environ […]%, le numéro 2 de la branche aurait bénéficié d’économies
d’échelle un peu moins fortes que celles auxquelles Payot aurait pu
prétendre. A titre comparatif, le volume d’importation hypothétique de la
Fnac suisse correspond environ au volume d’importation de Servidis
([…]% de parts de marché entre 2009 et 2011 ; ch. 606 décision
attaquée) – troisième plus gros importateur de la branche actif en Suisse
après Interforum ([…]% de parts de marché entre 2009 et 2011 ; ch. 606
décision attaquée). En tant que la Fnac suisse est une filiale d’un groupe
français, l’exploitation d’un centre de distribution en France aurait
vraisemblablement été plus simple pour elle que pour Payot. Aussi, on ne
saurait en conclure qu’un approvisionnement en France aurait
occasionné pour la Fnac suisse des coûts d’importation supérieurs à
ceux avancés par Payot.
Il s’ensuit que, en dessous d’un différentiel de prix au niveau wholesale
entre la Suisse et la France de l’ordre de 10%, il n’est pas possible
d’établir avec certitude que les frais d’importation n’auraient pas excédé
ledit différentiel de prix.
8.4.2 Lors de son audition devant l’autorité inférieure, la recourante a
indiqué que le niveau des prix du catalogue de Editions Glénat sur le
marché wholesale suisse – […] – était de […]% supérieur à celui pratiqué
en France (acte 907).
Il sied en l’espèce de déterminer au plus près le niveau des prix
wholesale français et suisses sur le catalogue de Editions Glénat
distribué en Suisse par OLF en vue d’établir d’abord si Payot et la Fnac
suisse auraient concrètement eu un intérêt à procéder à des importations
parallèles.
En réponse au questionnaire du secrétariat du 10 décembre 2007, la
recourante a fourni un exemple chiffré de calcul du prix d’un livre qu’elle
diffuse, soit une bande dessinée au prix public de […] francs (TTC) en
B-3954/2013
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Suisse et de 9.40 euros en France (acte 46). Sur la base de cet exemple,
et compte tenu du cours du taux de change entre l’euro et le franc suisse
en 2007 (cf. statistiques du cours des devises de la Banque Nationale
Suisse [ci-après : BNS], !/cube/
devkua, consulté le 30 octobre 2019), il peut être retenu que la
recourante a appliqué en 2007 un prix public en Suisse de […]% (TTC)
en moyenne plus cher qu’en France. Cette majoration des prix suisses
par rapport à la France se détermine de la manière suivante : le facteur
de conversion ressortant de l’exemple chiffré fourni par la recourante pour
l’année 2007 s’élève à […]. Il est également tenu compte des taux de
change mensuels moyens entre l’euro et le franc suisse pour la période
correspondante, conformément aux statistiques du cours des devises de
la BNS. Les différences entre le facteur de conversion et les divers taux
de change entre l’euro et le franc suisse, divisées par lesdits taux
mensuels, représentent les augmentations mensuelles moyennes des
prix en Suisse par rapport à la France pour le livre en question. De
l’ensemble de ces augmentations mensuelles ainsi déterminées résulte
une augmentation moyenne de […]% (TTC) pour l’année 2007.
Aussi, le niveau du prix du livre faisant l’objet du calcul précité a été, sur
le marché wholesale français, [plus de 10]% inférieur à celui pratiqué en
Suisse par Editions Glénat, compte tenu :
– d’un taux de remise accordé à un libraire français du niveau de Payot
sur le prix de vente en France de 40% – selon les indications de
Payot, dans le cadre de la demande d’informations du 12 juillet 2007
(acte 21 p. 6), et de la recourante qui fait état, dans son exemple
chiffré, d’une remise moyenne de […]% pour les librairies en France ;
– d’un taux de remise de base accordé au libraire suisse Payot sur le
prix de vente tabellisé en Suisse de maximum […]% – selon les
chiffres communiqués par Payot, dans le cadre de la demande
d’informations précitée (acte 21 p. 6), et par la recourante dans son
exemple chiffré, qui fait état d’une remise moyenne de […]% pour les
librairies en Suisse ;
– ainsi que du retrait de la TVA française à 5.5% du prix payé après
déduction de la remise accordée en France et de l’ajout de la TVA
suisse à 2.5% (à savoir le taux déterminant de TVA le plus élevé
durant la période de référence, celui-ci étant passé de 2.4% jusqu’à
fin 2010 à 2.5% dès début 2011) sur le prix d’achat français hors TVA.
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Ce montant se calcule comme suit : après déduction de la remise de 40%
et de la TVA française ainsi que de l’ajout de la TVA suisse, Payot aurait
payé, au regard du marché wholesale français, 58.3% du prix public
français ([100% - 40%] / 1.055 x 1.025). Sur le marché wholesale suisse,
ladite librairie n’a certes payé que […]% du prix public recommandé en
Suisse par la recourante, après déduction de la remise (plus élevée) de
[…]% (100% - […]%). Cela dit, le prix public suisse étant […]% (TTC) plus
élevé que celui en France pour le livre considéré, le prix wholesale à
acquitter par les détaillants suisses à la recourante totalise néanmoins
[…]% – soit […]% de […]% – du prix public français. Dans l’ensemble, le
prix requis par la recourante au niveau wholesale est [plus de 10]%
supérieur à celui que Payot aurait payé au niveau du marché wholesale
en France ([{…}% - 58.3%] / 58.3%).
Quant au reste de la période de l’enquête, la recourante n’a pas produit
de tabelles ou d’autres exemples chiffrés. Dès lors que les éléments de
preuve à même de démontrer que la recourante aurait appliqué un
facteur de conversion autre que […] ne se trouvent que dans sa sphère
d’influence, il lui appartenait de les produire, conformément à son
obligation de collaborer (cf. supra consid. 8.2.1). Dès lors, il y a lieu de
retenir que la recourante a appliqué un facteur de conversion de […] pour
l’entier de la période de l’enquête. Au surplus, il y a encore lieu de relever
qu’entre 2005 et 2011, c’est en 2007 que le cours du taux de change
entre l’euro et le franc suisse a été le plus élevé. Compte tenu d’un
facteur de conversion de […] applicable durant l’entier de la période de
l’enquête, le différentiel de prix de [plus de 10]% retenu entre les marchés
wholesale suisse et français pour l’année 2007 est le plus bas de la
période visée.
A noter qu’il est tenu compte du taux de TVA suisse le plus élevé pour
l’entier de la période de l’enquête dès lors qu’en tenant compte de celui-
ci, l’on parvient à un différentiel de prix entre la Suisse et la France au
niveau wholesale inférieur à celui obtenu en prenant les taux moins
élevés, ce qui est au bénéfice de la recourante. De même, les différents
chiffres ayant été arrondis lors des différentes étapes du calcul, il peut
subsister une différence de l’ordre de 0.1% dans le résultat final. Dite
différence n’a toutefois pas d’influence sur les conséquences juridiques
qu’il y a lieu de tirer de l’existence d’un différentiel de prix de [plus de
10]% entre les prix wholesale français et suisse.
Le différentiel de prix de [plus de 10]% ayant existé entre les marchés
wholesale français et suisse durant la période de l’enquête confirme ainsi
B-3954/2013
Page 52
que des possibilités d’arbitrage suffisantes ont existé pour Payot et la
Fnac suisse entre les années 2005 et 2011 pour les ouvrages diffusés par
Editions Glénat en Suisse.
8.4.3 Reste à examiner ce qu’il en était durant dite période pour les petits
et moyens détaillants.
Il ressort des réponses données au questionnaire de décembre 2008 par
les détaillants s’étant fournis notamment auprès de la recourante qu’un
approvisionnement à l’étranger présentait des inconvénients, tels que :
délais de livraison plus longs, frais de port élevés, frais de douane, tarif
administratif pour le traitement de la TVA, frais bancaires, factures pro
forma, formalités administratives compliquées, remises accordées plus
basses, livres abîmés durant le transport, problèmes douaniers
occasionnels, absence de droit de retour ou à des conditions moins
avantageuses, difficultés à trouver et à communiquer avec les éditeurs,
davantage de travail dû à la collaboration avec chaque entité individuelle
plutôt qu’avec un seul partenaire.
Quant aux avantages à se fournir à l’étranger, ces mêmes détaillants ont
indiqué qu’ils bénéficieraient d’un taux de conversion euro/franc suisse
semblable au taux de change. Certains ont toutefois ajouté que, compte
tenu des frais supplémentaires occasionnés par une commande à
l’étranger, cela reviendrait au final au même, au niveau du prix, qu’en
passant par un diffuseur-distributeur en Suisse. Quelques libraires ont
également reconnu que l’approvisionnement à l’étranger permettait, le
cas échéant, d’obtenir un livre qui n’était plus en stock en Suisse.
Enfin, plusieurs revendeurs ont souligné l’importance et la qualité du
service du réseau de diffusion-distribution suisse, en particulier, pour les
libraires indépendants, la rapidité des livraisons. La librairie A._______ a
indiqué que, même si certains diffuseurs avaient des tabelles trop
élevées, ceux-ci rendaient aux libraires un service inestimable, leur
permettant ainsi d’être performants.
Entendue par l’autorité inférieure le 26 novembre 2012 (acte 909),
S._______, en sa qualité de Présidente des libraires indépendants au
sein de l’ASDEL et gérante de la librairie A._______, a expliqué que
A._______ s’approvisionnait exclusivement en Suisse ceci, pour des
raisons à la fois de commodité et économiques : « […] Si on le fait pas
[ouvrir des comptes en France], c'est parce que pour nous, libraires
indépendants, ça coûterait plus cher […] » (lignes 122-123). « […] si
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j'ouvrais des comptes en France, […] mon chiffre d'affaires serait
absolument nul, je n'aurais certainement pas la remise que j'ai
maintenant en Suisse romande ». Le délai de livraison serait en outre
plus long, si bien que la librairie serait moins « performante ». « […] Mais
justement, peut-être que si nous, nous n'avons pas été plus loin dans la
démarche, c'est parce que nous trouvons que pour nous, nous aimerions
mieux rester dans un système qui marche très, très bien, qui fait ses
preuves et qui pour nous est une aide à être performant » (lignes 347-
350). Quant à savoir si elle prévoyait de s’approvisionner à l’étranger en
cas de détérioration des conditions proposées en Suisse, S._______
répond ne pas y être fermée, insistant sur le fait que ce n’est pas qu’elle
ne veut pas se servir en France mais qu’actuellement, ce serait pour les
libraires indépendants plus cher et plus long. Or, leur concurrence est
fondée sur le service à la clientèle, lequel leur est garanti par les
diffuseurs-distributeurs suisses.
Il résulte de ce qui précède que, durant la période sous investigation et
contrairement à ce que prétend l’autorité inférieure, les possibilités
d’arbitrage ont été faibles pour les petites librairies. Il ressort en effet des
réponses au questionnaire de 2008 que, lorsqu’un livre est disponible en
Suisse, celles-ci préfèrent passer commande auprès des diffuseurs-
distributeurs suisses. En cas d’approvisionnement à l’étranger, les petites
librairies doivent en particulier, ceci en raison de leur (faible) volume
d’achat, faire face à des coûts fixes unitaires importants (frais de
transport, frais de dédouanement, coûts d’exploitation d’un centre de
distribution). Partant, il y a lieu d’admettre, selon le cours ordinaire des
choses et l’expérience générale de la vie, que la raison pour laquelle la
majorité des détaillants indépendants considérés n’ont pas tenté
d’importations parallèles durant la période de référence réside très
vraisemblablement dans les inconvénients que représente un tel
approvisionnement, ainsi que dans la qualité du service qu’ils
reconnaissent au réseau de diffusion-distribution suisse.
A noter toutefois que, même pour un volume d’affaires relativement faible
par rapport au marché retail en Suisse, l’exemple du libraire suisse
B.A._______ – lequel a, par l’intermédiaire de différentes structures sises
en France, poursuivi une stratégie visant à contourner les systèmes de
distribution prévus pour la Suisse (cf. infra consid. 8.5.3) – souligne
l’existence de possibilités d’arbitrage par le prix lorsque le différentiel
entre le taux de change effectif et les taux de conversion des tabelles
était important. En effet, entendu par l’autorité inférieure en date du 26
novembre 2012 (acte 911), le responsable de l’enseigne B.A._______ a
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notamment déclaré que « à l’époque, l’euro valait à peu près 1.65/1.66,
des diffuseurs qui exagèrent un petit peu étaient autour de 2.20/2.25
[…] » et indiqué s’approvisionner comme il le faisait dès lors que « c’était
le seul moyen d’arriver à avoir la marchandises dans des conditions […]
normales ».
Enfin, il convient encore de relever que les librairies de taille moyenne
peuvent également bénéficier d’un potentiel d’arbitrage par le prix si elles
coordonnent leurs importations – dans les limites de la loi – auprès de
l’un des trois plus grands diffuseurs suisses, à savoir Diffulivre, Interforum
ou Servidis. Ensemble, elles peuvent en effet atteindre un volume d’achat
leur permettant de réaliser des économies d’échelle élevées et d’assumer
les coûts d’exploitation d’un centre de distribution en France.
8.4.4 Il suit de ce qui précède que des possibilités d’arbitrage par le prix
ont existé durant la période de référence pour les librairies Payot et la
Fnac suisse, de même que pour les revendeurs de taille moyenne à
condition que ceux-ci coordonnent leurs achats dans les limites de la loi.
Il appert ainsi que l’autorité inférieure n’a pas constaté les faits pertinents
de manière inexacte ou incomplète en retenant, dans la décision
attaquée, que des possibilités d’arbitrage avaient existé durant la période
visée par l’enquête s’agissant des ouvrages diffusés par Editions Glénat
en Suisse.
8.5 Existence d’importations parallèles
Cela étant, il convient d’examiner si des importations parallèles ont été
entreprises durant la période considérée (cf. infra consid. 8.5.1-8.5.4),
respectivement si elles auraient pu l’être (cf. infra consid. 8.6).
A cet égard, il y a lieu de tenir compte des réponses aux questionnaires
précités – de même que celles contenues dans les procès-verbaux
d’audition – de l’ensemble des libraires ayant indiqué s’approvisionner
auprès de OLF. En effet, les informations fournies par les détaillants,
même s’ils n’ont individuellement pas bénéficié d’un potentiel d’arbitrage
durant la période visée, constituent néanmoins des indices quant à savoir
si les importations parallèles étaient ou non possibles à cette époque. De
même, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des expériences des
détaillants s’agissant d’importations de livres du catalogue de Editions
Glénat distribués en Suisse par OLF. Peu importe que les détaillants se
soient approvisionnés ou aient tenté de le faire auprès d’un éditeur
(importations directes), d’un diffuseur-distributeur étranger ou d’un autre
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Page 55
partenaire commercial ; l’ensemble de ces expériences peuvent en effet
constituer un indice selon lequel le système de distribution de la
recourante a interdit les ventes passives.
8.5.1 Parmi les détaillants ayant indiqué, dans le questionnaire du 2 mars
2011 (acte 343), avoir tenté de se fournir à l’étranger, trois ont répondu
avoir essayé, une seule ou plusieurs fois, de s’approvisionner auprès d'un
« distributeur-diffuseur étranger » et n’avoir rencontré aucune difficulté à
obtenir le livre. Il s’agit des librairies D.A._______ (une seule fois ; acte
353), D.B._______ (plusieurs fois ; acte 349) et la Fnac suisse (une seule
fois ; acte 411). A cet égard, il convient de relever que, dans le précédant
questionnaire du 9 décembre 2008, la librairie D.A._______ avait indiqué
qu’il n’existait pas d’autres solutions pour s’approvisionner en livres
francophones que de passer par les distributeurs-diffuseurs suisses (acte
99). Il convient encore de préciser qu’en réponse à un questionnaire du
10 décembre 2007 envoyé à quelques détaillants, la Fnac suisse avait
expliqué qu’un approvisionnement en France pouvait intervenir de
manière très ponctuelle, notamment lorsque certaines références étaient
en rupture prolongée chez les diffuseurs suisses et qu'il y avait une forte
demande sur ces références (acte 53). Trois librairies, ayant tenté de se
fournir à l’étranger auprès d’un diffuseur-distributeur, ont en revanche
renoncé à obtenir le livre au vu des difficultés s’étant présentées à elles. Il
s’agit de la librairie D.C._______, laquelle a expliqué que « en tant que
libraires suisses, nous sommes à chaque fois sommés de passer
commande auprès du fournisseur suisse avec lequel l’éditeur concerné a
un contrat » (acte 473) ; de la librairie D.D._______, qui a relevé que «
les diffuseurs français répondent ne pas servir la Suisse » (acte 433) et la
librairie D.E._______ (acte 421).
Payot a répondu s’approvisionner auprès d'un « autre partenaire
commercial », à savoir les librairies C._______ (cf. infra consid. 8.5.2), à
titre exceptionnel, pour pallier des ruptures de stock en Suisse sur une
meilleure vente du moment, tout en précisant qu’elle n’avait pas grand
intérêt à le faire à grande échelle car si elle réduisait ses achats chez le
diffuseur local, ses conditions commerciales, liées à ses achats annuels,
seraient revues à la baisse un jour ou l’autre (acte 397). Il en va de même
de la librairie D.G._______ qui a indiqué avoir souvent acheté via le site
Internet (acte 406). A noter que celle-ci a toutefois mentionné,
en réponse au questionnaire de 2008, avoir l’obligation de passer par les
diffuseurs-distributeurs suisses lorsque l’ouvrage est diffusé et distribué
en Suisse (acte 136). La librairie D.F._______ a également indiqué avoir
B-3954/2013
Page 56
tenté de s’approvisionner auprès d’une « librairie collègue » mais avoir
essuyé plusieurs refus (acte 461).
S’agissant des détaillants ayant répondu avoir pris contact avec un
« éditeur », deux d’entre eux ont indiqué avoir tenté de s’approvisionner
directement auprès des éditeurs à l’étranger et n’avoir rencontré aucune
difficulté – sans toutefois exposer les circonstances liées à ces
approvisionnements. Il s’agit de la librairie D.H._______ (une seule fois ;
acte 427) et de la librairie D.I._______ (régulièrement ; acte 410). La
librairie D.J._______ a indiqué que s’approvisionner auprès des éditeurs
était « tellement plus compliqué » et que « chaque livre est un cas » (acte
418). Une autre librairie, D.E._______, a indiqué avoir rencontré des
difficultés à s’approvisionner auprès de l’éditeur et avoir essuyé plusieurs
refus. Elle met en cause les contrats d’exclusivité, lesquels « vérouille[nt]
toute possibilité d’obtenir le livre en direct » (acte 421). Elle indique
toutefois, dans le questionnaire de 2008, être en mesure d’obtenir le livre
lorsque celui-ci n’est pas diffusé-distribué en Suisse (acte 149). La
librairie D.K._______ a également indiqué avoir essuyé un refus
expliquant que « l’éditeur nous a indiqué quel était son distributeur en
Suisse et nous avons ensuite passé notre commande chez ce
distributeur » (acte 383). Plusieurs librairies ont fait état de difficultés ou
de refus, les ayant parfois contraintes à renoncer à un approvisionnement
direct auprès des éditeurs. Il s’agit notamment de la librairie D.M._______
(cf. actes 130 et 358), la librairie D.C._______ (acte 473), la librairie
D.Z._______ (acte 371), la librairie D.N._______ (acte 455) et la librairie
D.L._______ (acte 412). Les raisons avancées par les détaillants sont
principalement le régime d’exclusivité octroyé par les éditeurs aux
diffuseurs-distributeurs suisses, les frais de port élevés ou les délais de
livraison qui ne seraient pas tenus.
Les expériences détaillées ci-dessus font état de quelques
approvisionnements. Ils ne sont toutefois pas assimilables à des
importations réussies. En effet, hormis la librairie D.B._______ et la
librairie D.I._______, qui ont annoncé avoir régulièrement acquis avec
succès des ouvrages à l’étranger – sans toutefois en détailler les
circonstances –, les détaillants font face à des difficultés ou des refus
lorsque l’ouvrage en question est diffusé-distribué en Suisse. Partant, à
l’instar de ce que relèvent Payot et la Fnac suisse notamment, ce n’est
que lorsque l’ouvrage n’est plus disponible auprès des diffuseurs-
distributeurs suisses – par exemple en cas de rupture de stock – qu’un
approvisionnement en France est exceptionnellement possible.
B-3954/2013
Page 57
8.5.2 Notamment citée par la recourante comme un exemple
d’importations parallèles réussies, Payot – représentée par K._______ et
T._______ (président de Payot) – a été entendue le 26 novembre 2012
par l’autorité inférieure (acte 913).
Ceux-ci ont indiqué que, sur toute la période visée par l’enquête, Payot
n’avait, sous quelques réserves, procédé à aucune importation parallèle –
ouverte ou cachée, par l’intermédiaire d’un « faux-nez » – et n’aurait pas
été en mesure de le faire et ce, malgré son poids. Seuls les titres n’étant
ni diffusés ni distribués en Suisse, ainsi que les livres proposés par sa
franchise […] pouvaient être obtenus en dehors du circuit traditionnel de
la distribution en Suisse (lignes 400-409). A noter que ces dernières
importations ne concernent toutefois pas le système de distribution de la
recourante dès lors que les ouvrages composant dite franchise sont
diffusés-distribués en Suisse par la société Servidis. Quant aux
importations de titres d’éditeurs français non diffusés-distribués en
Suisse, K._______ a indiqué que Payot avait passé en 2005 un
partenariat avec les librairies C._______ à Lyon, ce qui représentait une
alternative moins coûteuse qu’un achat direct (lignes 347-351). Interrogée
ensuite sur la pratique du « faux-nez », Payot a relevé que, compte tenu
de sa taille, elle ne pourrait mettre en place une telle pratique. En cas de
tentative, aucun compte ne lui serait ouvert en France pour son volume et
elle devrait compter avec un certain nombre de réactions, c’est-à-dire des
mesures de rétorsion au niveau des conditions commerciales (lignes 812-
830). En outre, Payot souhaite travailler en concertation avec ses
fournisseurs et de manière transparente (lignes 805-807). De même,
K._______ a précisé que leurs « achats en France ne pourraient se faire
qu'auprès des maisons-mères et certainement pas auprès de grossistes
quels qu'ils soient, qui sont inadaptés aussi bien en termes de conditions
commerciales puisque c’est un intermédiaire de plus, ça ne réglerait pas
[leur] problème de prix d’achat (…) » (lignes 422-425).
K._______ et T._______ ont reconnu que Payot disposait depuis l’année
2000 d’un compte ouvert auprès de Hachette Livre en France. T._______
a expliqué que l’ouverture de ce compte était intervenue dans le contexte
de l’entrée sur le marché suisse de la Fnac suisse. Il était alors à craindre
que celle-ci utilise son circuit logistique français pour approvisionner en
livres ses quantités suisses. Il y avait là […], dès lors qu’elle aurait eu
accès à un prix d'achat de l'ordre de 20 à 25% moins chers que le prix
d'achat de Payot (lignes 370-376). Or, il se trouve que la Fnac suisse a
décidé de s'approvisionner en Suisse, aux prix suisses, si bien que « […]
et le franc suisse et l'euro étaient à l'époque dans des parités qui étaient
B-3954/2013
Page 58
nettement plus raisonnables qu'aujourd'hui. Donc en définitive, le compte
n'a jamais été utilisé » (lignes 380-383). A la question de savoir s’il aurait
pu l’être, K._______ a répondu « c’est très difficile » (lignes 384-385) ;
T._______ a précisé « il aurait pu l'être s'il y avait eu la bonne volonté de
part et d'autre » (ligne 386). Pour le reste, T._______ a indiqué que Payot
n’avait pas de comptes nouvellement ouverts auprès d'un diffuseur ou
directement auprès d'un éditeur à l'étranger (lignes 388-390).
Selon l’autorité inférieure, l’ouverture de comptes, si elle constitue une
conditio sine qua non pour obtenir des livres auprès d’un diffuseur-
distributeur en France, ne signifie pas encore que des importations
parallèles par l’intermédiaire de ce « compte » seraient possibles.
Il ressort du dossier que les importations par l’intermédiaire d’un « faux-
nez », c’est-à-dire sur le « marché gris », consiste à contourner la
diffusion-distribution en Suisse par des achats via des détaillants situés
en France sans que ceux-ci ne révèlent le nom de celui qui leur demande
d’effectuer de tels achats. Un revendeur suisse trouve ainsi un accord
avec un libraire français ou se crée une boîte postale en France afin de
s’approvisionner à des conditions françaises. Ces pratiques, qui restent
marginales, se font à l’insu des fournisseurs, qu’ils soient diffuseurs-
distributeurs ou éditeurs. Selon Payot, cela ne peut fonctionner que pour
des libraires de taille modeste. Dès que le volume est important, la
démarche est beaucoup trop visible, remarquée trop rapidement et mise
en échec (acte 913 lignes 809 ss).
En réponse à la question, contenue dans le questionnaire du 9 décembre
2008, de savoir s’il existait d’autres solutions pour s’approvisionner en
livres francophones que de passer par l'intermédiaire des diffuseurs,
Payot avait déclaré, entre autres raisons, ne pas vouloir s’approvisionner
à l’étranger pour des motifs écologiques et éthiques. Celle-ci a en effet
indiqué qu’elle finançait, avec la Fnac suisse ([…]% de parts de marché à
elles deux), l'équilibre économique de la distribution locale – dont
bénéficient tous les petits et moyens libraires indépendants – en confiant
aux diffuseurs-distributeurs suisses l'ensemble de ses
approvisionnements. Aussi, elle considère que sa position de leader
([…]% de parts de marché) lui impose de ne pas mettre en péril, pour son
seul profit, le système actuel (acte 129).
Il suit de ce qui précède que, bien que disposant d’un potentiel d’arbitrage
par le prix (cf. supra consid. 8.4.1), Payot n’a, sauf rares exceptions en
cas de ruptures de stock (cf. supra consid. 8.5.1), pas tenté de
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Page 59
s’approvisionner à l’étranger durant la période de l’enquête pour des
motifs éthiques et également en raison du fait que les prix d’achat suisses
étaient à cette époque « raisonnables ». Payot avait ainsi déclaré dans
ses questionnaires des 7 août 2007 (acte 21) et 9 décembre 2008 (acte
129) : « Nous nous approvisionnons exclusivement auprès des diffuseurs
exclusifs présents en Suisse pour l’ensemble de la production
francophone diffusée et distribuée sur le territoire ». Néanmoins, il ressort
de ces mêmes questionnaires ainsi que des procès-verbaux d’audition du
libraire qu’un approvisionnement à l’étranger, durant la période
considérée, n’était pas possible lorsque l’éditeur était distribué en Suisse.
Auditionnée une première fois par l’autorité inférieure le 4 avril 2012 dans
le cadre de l’enquête, Payot avait en effet indiqué : « Jusqu'à maintenant,
un libraire suisse ne peut pas commander directement aux diffuseurs
français. Un diffuseur français a en général un contrat d'exclusivité avec
un diffuseur suisse ou le diffuseur suisse est une filiale du diffuseur
français. Les diffuseurs français ne livrent pas les Iibraires suisses » (acte
510).
Aussi, il y a lieu d’admettre que Payot n’a pas tenté d’importations
parallèles durant la période de l’enquête pour le motif qu’il n’était pas
possible d’y procéder et n’a pas jugé nécessaire de déployer d’importants
efforts pour se servir à un meilleur prix en France, en particulier tant que
ses conditions commerciales étaient acceptables. Enfin, le fait que des
importations parallèles aient été entreprises via les librairies C._______,
c’est-à-dire sur le « marché gris », ne permet nullement de démontrer que
le territoire suisse n’était pas cloisonné.
8.5.3 L’autorité inférieure a également entendu U._______ en date du 26
novembre 2012 en qualité de témoin (acte 886 ou 911). Celui-ci est actif
en tant que revendeur en Suisse sous l’enseigne B.A._______, laquelle
comprend un point de vente à […] et […] à […] (lignes 70-73). Par
l’intermédiaire de différentes structures, il a poursuivi, en tant que
détaillant suisse, une stratégie visant à contourner les systèmes de
distribution respectifs prévus pour la Suisse.
Dans une première phase, U._______ a mis en place un système
prévoyant une entité librairie en France (B.B._______), à proximité de la
frontière suisse, laquelle approvisionnait deux entités librairies en Suisse
(B.C._______ et B.A._______) (lignes 86-91). Dès 1988, l’entité
B.B._______ n’a plus disposé de remises conformes à la réglementation
française. Selon U._______, la raison expliquant cette « discrimination »
repose uniquement sur le fait que les diffuseurs partaient de l’idée,
B-3954/2013
Page 60
correcte au demeurant, que B.B._______ fournissait des points de vente
en Suisse. Dès 1994, des problèmes plus importants ont surgi (lignes 88-
91). Les diffuseurs suisses auraient demandé à leurs pendants en France
de faire pression sur la société B.B._______. Concrètement, baisses
unilatérales des remises, retards dans le traitement des commandes et
refus de certains retours ont été imposés à B.B._______, si bien que
U._______ a dû déposer le bilan (lignes 113-117). Un redressement
judiciaire, accompagné d’un plan de continuation d’une durée de dix ans
ont été établis et respectés. Durant la période du plan de continuation,
U._______ a adapté sa structure : « Eh ben, j'ai compris ce qu'il fallait
faire, c'est-à-dire qu'il fallait que B.B._______ n'achète plus rien chez les
éditeurs mais n'ait plus qu'une société qui s'approvisionne chez des tiers
et qui fait les exportations vers la Suisse » (lignes 168-170). Il a ainsi fait
l’acquisition partielle ou totale de plusieurs librairies en France,
transformant celles-ci, parallèlement à leur activité de librairie, en
fournisseurs de l’activité de revente développée en Suisse. Ce sont à ce
jour […] librairies en France (plus […] grossistes en appui) auprès
desquelles, par l’intermédiaire des services de sa société B.B._______,
B.A._______ organise ses livraisons vers la Suisse (lignes 177-186).
Concrètement, ce sont ces librairies qui entretiennent des relations avec
la distribution en place en France. U._______ tient à garder l’identité de
ses librairies secrète pour se protéger dit-il des rétorsions de prix dont
B.B._______ aurait été victime lorsqu’il était en relation directe avec la
distribution en France (lignes 251-253). « B.A._______ s'approvisionne
comme ça parce que, on l'a vu, c'était le seul moyen d'arriver à avoir la
marchandise dans des conditions je dirais normales » (ligne 186).
« Parce que si on en est arrivés là, à devoir avoir […] librairies qui sont là
pour nous assurer notre approvisionnement, c'est tout simplement... on a
été dans l'obligation de le faire » (lignes 608-610). […].
Selon l’autorité inférieure, l’expérience de B.A._______, pourtant
expressément citée par plusieurs diffuseurs comme l’exemple-type
prouvant que des importations parallèles avaient eu lieu durant la période
visée par l’enquête, est révélatrice. Le seul moyen à disposition d’un
détaillant de taille moyenne pour profiter d’un approvisionnement
alternatif a été de fonctionner grâce à des approvisionnements par
l’intermédiaire de plusieurs librairies écran liées secrètement à une
société d’importation (B.B._______ ; cf. ch. 251 décision attaquée).
[…]
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Page 61
Il y a encore lieu de relever que, selon les indications de U._______, la
société B.B._______ se serait à l’époque vu imposer des baisses
unilatérales de remises, des retards dans le traitement des commandes
ainsi que des refus sur certains retours pour le motif qu’elle
approvisionnait des librairies suisses. Les mesures de rétorsion ainsi
décrites rejoignent les propos tenus par Payot s’agissant de la pratique
du « faux-nez » (cf. supra consid. 8.5.2). Il ressort ainsi du dossier que
seul un système complexe et secret a permis de contourner les canaux
traditionnels de la distribution en Suisse, les mesures de rétorsion prisent
par les éditeurs et diffuseurs-distributeurs français démontrant qu’il
existait bel et bien des restrictions aux possibilités d’approvisionnement
en France. Si nul ne remet en cause que l’existence du système
B.B._______ est connue, il ressort des déclarations du responsable de
B.A._______ que, si ce système fonctionne encore, c’est que les éditeurs
et diffuseurs-distributeurs français ne connaissent pas l’identité des
librairies écran utilisées par B.B._______ pour l’acquisition des ouvrages
en France.
8.5.4 Il s’ensuit que les quelques importations parallèles opérées durant
la période de référence sont trop peu nombreuses pour en conclure que
celles-ci auraient été possibles, ce d’autant plus que, pour B.A._______,
elles l’ont été grâce à un système de librairies écran.
Il appert ainsi que l’autorité inférieure n’a pas constaté les faits pertinents
de manière inexacte ou incomplète en retenant que des importations
parallèles n’avaient pas eu lieu durant la période de l’enquête pour les
ouvrages diffusés par Editions Glénat en Suisse.
8.6 Possibilités d’importations parallèles
8.6.1 Reste à examiner si, à défaut d’avoir été entreprises, des
importations parallèles auraient néanmoins pu être effectuées durant la
période visée par l’enquête.
8.6.1.1 Plusieurs revendeurs, ayant répondu, au questionnaire du 2 mars
2011, n’avoir jamais essayé de s’approvisionner à l’étranger, ont
néanmoins prétendu que des importations parallèles étaient possibles
durant la période visée par l’enquête. A titre d’exemple, A._______ a ainsi
indiqué : « Une librairie indépendante peut très bien commander ses
livres directement en France, personne ne peut l'en empêcher » (acte
257).
B-3954/2013
Page 62
Dès lors que ces détaillants n’ont pas tenté de se servir parallèlement
auprès de partenaires de distribution à l’étranger, leurs réponses ne sont
pas aptes à démontrer que des importations parallèles étaient
effectivement possibles à l’époque, singulièrement pour les ouvrages
formant le catalogue de Editions Glénat.
A._______ a en outre indiqué lors de son audition devant l’autorité
inférieure (acte 909) : « On nous a suggéré d'ouvrir des comptes en
France, on pourrait le faire tout à fait. Tout le monde...enfin...c'est peut-
être un petit peu compliqué mais on pourrait le faire […] ». Amenée à
préciser les raisons pour lesquelles, selon elle, elle ne rencontrerait pas
de difficultés à ouvrir des comptes en France, A._______ a répondu :
« Donc déjà, cette pratique [l’exclusivité] se pratique en France. Il y a des
gens, je sais qu'il y a des gens de Suisse qui ont été voir les éditeurs
français pour essayer de faire changer les choses mais ils sont revenus
bredouilles parce qu'effectivement c'est une pratique française et je vois
mal...nous, on est un petit marché quand même pour la France, il faudrait
qu'on ait vraiment beaucoup d'influence pour arriver à changer cette
pratique. Mais maintenant les gens, à cause de votre enquête, à cause
de discussions qu'on a eues, à cause de prix qui étaient... enfin ça a
beaucoup évolué quand même, la discussion. On a vu M. K._______, il
essaye d'aller ouvrir des comptes, c'est difficile, mais enfin, on sent qu'il y
a une discussion possible et j'ai vu justement en parlant avec
M. V._______ [Gallimard] et avec d'autres que s'ils ouvrent les comptes,
on pourrait le faire aussi » (lignes 120-122 et 338-347).
Il s’ensuit que, contrairement à ce que A._______ a affirmé dans son
questionnaire, l’on ne saurait retenir, sur le vu de ce témoignage, que des
importations parallèles étaient effectivement possibles.
8.6.1.2 Il convient encore de rappeler que les librairies D.C._______,
D.D._______ et D.E._______ ont tenté en vain d’obtenir des livres
auprès d’un diffuseur-distributeur étranger (cf. supra consid. 8.5.1).
8.6.2 Bien que très peu de détaillants aient tenté de s’approvisionner
durant la période considérée auprès d’un diffuseur-distributeur, d’un
grossiste, d’un détaillant ou d’un éditeur à l’étranger et ne peuvent dès
lors rapporter leurs expériences à ce sujet, les réponses données au
questionnaire du 9 décembre 2008 permettent néanmoins de mettre en
évidence des indices concordants.
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Ainsi, à la question de savoir s’il existait des solutions alternatives
d’approvisionnement en livres écrits en français que de passer par
l’intermédiaire des diffuseurs, plusieurs détaillants ont répondu que les
principaux éditeurs français avaient passé des contrats d’exclusivité avec
les diffuseurs-distributeurs suisses, ce qui interdisait à ceux-là, ainsi
qu’aux distributeurs français, de fournir les revendeurs suisses. En cas de
demande directe auprès de l’éditeur français ou auprès de ses organes
de distribution, les détaillants suisses étaient ainsi renvoyés à passer
commande auprès du diffuseur-distributeur de l’éditeur français en
Suisse.
Pour citer quelques exemples, la librairie D.L._______ a ainsi indiqué que
« il n'y a pas d'alternative, les distributeurs ayant l'exclusivité de leur
représentation et nous sommes liés par un contrat ; toute tentative de
doubler la distribution est vouée à l'échec et nous sommes renvoyés au
représentant local » (acte 212). La librairie D.O._______ a répondu que
« en principe non, car un éditeur français, qui a son diffuseur en Suisse,
nous renvoie à lui en cas de demande directe » (acte 180). La librairie
D.G._______ a pour sa part relevé que « normalement si les éditeurs ont
un diffuseur en Suisse, ils nous renvoient à ce dernier quand nous les
contactons directement. Ainsi, pour les grands éditeurs français
(Gallimard Seuil, Hachette, etc.), nous sommes obligés de passer par
leur diffuseur en Suisse » (acte 136). Relevant que le système suisse
était celui de la diffusion-distribution exclusives, Payot a, quant à elle,
indiqué que les principaux diffuseurs présents en Suisse étaient des
filiales des groupes français et qu’ils cherchaient dès lors « à contenir le
marché suisse dans ses limites géographiques, en faisant opposition à
toute velléité d'ouvrir des comptes en français afin d'approvisionner
[leurs] librairies en direct. Si certains revendeurs suisses […]
s'approvisionnent pour tout ou partie directement en France, c'est
généralement avec un « faux-nez » […] mais cela reste, à notre
connaissance, marginal » (acte 129). La librairie D.D._______ a pour sa
part soutenu que « il n'existe pas une autre solution pour s'approvisionner
en livres directement chez les grands éditeurs français. Ceux-ci travaillent
avec leurs maisons de diffusion et détiennent des parts chez les
diffuseurs suisses. Ils nous imposent de passer par la Suisse et refusent
de nous ouvrir des comptes en France » (acte 143). La librairie
D.P._______ a répondu ce qui suit : « Aucune solution autre que de
travailler avec les diffuseurs suisses : exclusivité + commander à
l’étranger est presque impossible et non rentable. M’approvisionner
ailleurs que chez les diffuseurs qui ont le monopole de la distribution est
quasi impossible, très, très difficile et de toute façon encore bien plus cher
B-3954/2013
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que le prix des tabelles. Une anecdote : mécontents des prix et services
d’un diffuseur, j’ai tenté une fois une grosse commande directement en
France, pour essayer. On m’a indiqué que ce n’était tout simplement pas
possible : je DEVAIS commander ces livres chez le diffuseur suisse. Une
autre anecdote : j’ai essayé une autre fois une commande en France : on
m’a dit que si j’essayais de contourner le diffuseur suisse, celui-ci ne me
livrerait ensuite plus aucun livre, plus aucune commande et fermerait mon
compte ! Chose que je ne peux me permettre : j’ai donc annulé cet
essai » (acte 140). La libraire la Fnac suisse a également indiqué : « Il ne
nous est contractuellement pas possible d'acheter directement nos livres
en France. En effet, la plupart des diffuseurs ont des accords avec leur
maison-mère et ont pris le soin de verrouiller ce point dans nos accords
commerciaux annuels » (acte 254). La librairie D.Q._______ a de même
relevé : « Aujourd'hui, étant donné le contexte (représentation en Suisse
par le biais de leur filiale des principaux éditeurs français et des contrats
d'exclusivité), il apparaît irréaliste de pouvoir commander directement en
France auprès de leurs organes de distribution » (acte 155). La librairie
D.R._______ a encore ajouté : « Pour une très grande partie des
éditeurs, les contrats de diffusion-distribution sont exclusifs, ce qui interdit
aux diffuseurs français de fournir ces éditeurs à un libraire suisse » (acte
264). La librairie D.S._______ a pour sa part indiqué : « Non, car je suis
tenu d'acheter les livres français, belges ou québécois auprès des
diffuseurs suisses » (acte 132). La librairie D.T._______ a encore
indiqué : « D'une part, les diffuseurs détiennent l'exclusivité pour le
marché suisse de leurs éditeurs. Cela exclut par conséquent la possibilité
de s'approvisionner autrement » (acte 258). La librairie D.U._______ a
prétendu que : « la seule véritable alternative [serait] de passer un accord
avec un grossiste, lui-même libraire en France » (acte 146). Dans le
même sens, on retiendra aussi les déclarations de la librairie
D.B._______ (acte 108), de la librairie D.V._______ (acte 123), de la
librairie D.W._______ (acte 131) et de la librairie D.J._______ (acte 144).
Les réponses des détaillants reproduites ci-dessus constituent un indice
que des importations parallèles n’étaient pas possibles et ce, en raison
des systèmes de distribution exclusive des diffuseurs-distributeurs
suisses.
19 revendeurs ont quant à eux répondu qu’il n’était possible de
s’approvisionner en livres francophones directement auprès de l’éditeur
étranger, ou de son distributeur local, que lorsque celui-là n’était pas
diffusé en Suisse. L’autorité inférieure en a dès lors déduit que les
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importations de livres diffusés-distribués en Suisse n’étaient pas
possibles.
Même si l’on ne peut exclure que certains revendeurs aient voulu relever
par là qu’ils préféraient s’approvisionner en Suisse lorsque cela était
possible, les réponses formulées par la majeure partie de ceux-ci ne
laissent place à aucun doute quant à l’interprétation qu’il y a lieu de leur
donner. Il ressort en effet des questionnaires que, lorsqu’un titre est
diffusé-distribué en Suisse, les détaillants n’ont pas la possibilité ou le
choix de se le procurer à l’étranger. Il ne s’agit pas d’une impossibilité
financière, technique ou commerciale que rencontrerait un revendeur de
se fournir à l’étranger ou encore d’une question de commodité. A titre
d’exemples, la librairie D.E._______ a indiqué : « Nous pouvons obtenir
des livres directement auprès de l'éditeur français dans la seule situation
où cet éditeur n'est pas distribué en Suisse. En général, si nous
commandons un ouvrage directement auprès d'un éditeur distribué, celui-
ci refuse de nous fournir et nous renvoie à son dépositaire helvétique »
(acte 149) ; le revendeur D.X._______ a pour sa part relevé : « Les
éditeurs français représentés en Suisse sont en exclusivité. Seuls les
éditeurs non représentés peuvent faire l'objet d'une commande directe »
(acte 139) ; de même, la D.Y._______ a répondu : « si l’éditeur a un
contrat avec un distributeur suisse, il n’a, théoriquement, pas le droit de
nous servir » (acte 193).
A noter encore que, dans un questionnaire du 7 août 2007, Payot a
affirmé que : « La grande majorité des revendeurs – quasiment tous – se
servent exclusivement en Suisse pour tous les fonds qui y sont diffusés et
distribués. Lorsqu’ils achètent en direct, c’est avec un « faux-nez » de
façon à ce que le diffuseur ignore ces pratiques autant que faire se peut »
(acte 21).
8.6.3 De même, dans le cadre du questionnaire du 31 octobre 2008
envoyé aux 13 diffuseurs-distributeurs suisses, W._______,
administrateur de OLF – dont plus de […]% des flux physiques transitent
par son infrastructure – a répondu, à la question de savoir si les libraires
disposaient d’autres solutions pour s’approvisionner en livres
francophones que de passer par l’intermédiaire des diffuseurs : « Il n’est
pas possible de s’approvisionner auprès des éditeurs français qui ont une
antenne commerciale en Suisse sauf par le marché gris. C’est possible
par contre auprès des éditeurs qui ne sont pas diffusés en Suisse, ce
marché est confidentiel » (acte 76).
B-3954/2013
Page 66
Entendu par l’autorité inférieure le 10 décembre 2012 (acte 912),
W._______, assisté de son avocat, a contesté avoir déclaré que des
approvisionnements directs depuis la France étaient impossibles.
Interpellé sur une possible contradiction avec les propos tenus en 2008, il
est revenu sur ceux-ci en affirmant que c’était « faux », qu’il avait « peut-
être répondu trop vite », de manière « irréfléchie ». Il a ajouté : « C'est
manifeste et je peux démontrer que j'ai dit faux puisqu'effectivement si
vous prenez toutes les marchandises qui allaient sur D.AO._______
d'Interforum et toutes les marchandises qui allaient sur les économats,
donc […] tous les livres scolaires […] qui allaient dans les cantons
romands, tout cela on les a jamais vu passer à l'aller on ne les voyait
qu'au retour quand il fallait faire des retours. Donc le mot impossible est
certainement trop fort mais c'est peut-être compliqué qu'on aurait dû
écrire ». Il a souligné qu’il ne s’agissait pas d’un changement de position
mais d’une correction : « […] je peux vous prouver par a + b que ces
marchandises sont jamais passées par les canaux de OLF et je peux
vous prouver aussi que certaines de ces marchandises sont revenues
sans avoir été expédiées par OLF. Donc entre la réponse dans le texte et
la pratique... il y a pas mal d'imprécisions dans nos réponses dans votre
document, vous savez, je n'ai pas pour volonté de critiquer votre dossier
mais il y avait de l'imprécision dans les questions et puis il y a de
l'imprécision dans les réponses. C'est comme ça qu'il faut le voir. On l'a
peut-être fait un peu à la va-vite, ça je m'en excuse, mais je peux
démontrer le contraire de ce que j'ai dit, ça c'est vrai » (lignes 258-266).
Invité par son avocat à préciser ce qu’il entendait par « livraison directe »,
W._______ a indiqué : « Un libraire peut s'approvisionner [en direct en
France chez un éditeur], on l'a tous constaté mais simplement on sait très
bien que les conditions qu'il va trouver le ramènent à pas le faire » (lignes
443-445).
Se fondant sur les propos tenus par W._______ dans le questionnaire de
2008, l’autorité inférieure considère que les notions de « marché gris » et
de « confidentialité » indiquent qu’un détaillant suisse n’avait pas d’autre
choix que de s’adresser à OLF pour obtenir les livres du catalogue de
Editions Glénat. L’affirmation générale du directeur de OLF jouirait en
outre d’une force probante d’autant plus forte s’agissant de la recourante
dès lors que OLF est précisément le partenaire de distribution de la
recourante en Suisse.
Même si OLF est revenue, lors de son audition, sur la réponse donnée au
questionnaire de 2008, il y a lieu de constater que celle-ci, au surplus
formulée par écrit et au bénéfice d’un délai, rejoint les expériences et
B-3954/2013
Page 67
déclarations de plusieurs revendeurs rapportées ci-dessus quant aux
livres pouvant et ne pouvant être importés. A cet égard, il y a lieu de
relever que, dans un questionnaire du secrétariat du 10 décembre 2007
adressé à D.AO._______, celle-ci a indiqué s’approvisionner en livres
francophones auprès des éditeurs ou diffuseurs en France
« marginalement, notamment pour des ouvrages non distribués en
Suisse ». La réponse au questionnaire de 2008 revêt en outre une
certaine force probante, dès lors qu’elle ne sert nullement les intérêts de
OLF, diffuseur-distributeur suisse de livres écrits en français, également
condamnée à l’issue de la décision déférée. Par ailleurs, il y a lieu de
relever que, si seul un approvisionnement sur le « marché gris » est
possible, toute autre alternative d’approvisionnement sur le marché
français – telle que celui auprès des diffuseurs-distributeurs, grossistes
ou coursiers actifs hors de Suisse ou encore auprès des entreprises
étrangères présentes sur Internet – est exclue et pas uniquement celui
auprès de l’éditeur.
8.6.4 Enfin, la Fnac suisse, représentée par X._______ (directeur des
opérations de la Fnac suisse), a, lors de son audition devant l’autorité
inférieure le 26 novembre 2012 (acte 906), déclaré en substance qu’à
son arrivée sur le marché suisse au début des années 2000, elle a fait le
choix délibéré de s’approvisionner en Suisse et ceci, pour deux raisons
essentielles : « dans tous les pays où on est présents, on a toujours
travaillé avec les distributeurs locaux, ça a toujours été une marque de
fabrique de la Fnac. Et aussi à l'époque, il y avait un taux de change qui
était acceptable pour le prix du livre et aussi accepté par le
consommateur. Le prix était légèrement supérieur, mais ça correspondait
globalement au coût de traitement du livre, puisque l'essentiel arrive de
France, c'est-à-dire logistique, droits de dédouanement, étiquetage, mise
en rayons » (lignes 59-66).
A la question de savoir si la Fnac suisse aurait pu s’approvisionner à
l’étranger durant la période considérée, X._______ répond par la
négative, exposant qu'il était quasiment impossible pour un détaillant de
s'approvisionner en France, dès lors que les libraires, les diffuseurs ou
encore les éditeurs français refusaient de lui ouvrir un compte, le
renvoyant vers les diffuseurs suisses. X._______ a ainsi précisé que
« […] si vous êtes libraire en Suisse et que vous allez en France pour une
ouverture de compte, si vous êtes reçu, vous avez de la chance » (lignes
330-332). Cette réalité concernait tous les détaillants suisses. Si des
comptes étaient ouverts, « il fallait négocier les conditions, s'occuper de
la partie approvisionnement, de la partie étiquetage. Pas beaucoup de
B-3954/2013
Page 68
libraires ont des structures pour étiqueter le livre. Et puis vous perdez
après les notions de commandes clients, les retours, l'information, tout ce
qui aujourd'hui en fait partie. Donc de toute façon, pour une petite
structure c'était impossible, pour une grosse, c'était quand même… –
C’était refusé ? – Très difficile, oui » (lignes 96-103). En revanche,
X._______ a indiqué qu’il n’y avait aucun problème pour importer des
livres écrits en français de France en Italie ou en Belgique par exemple
(lignes 343-346).
Celui-ci a ensuite exposé que la Fnac suisse avait changé son mode
d’approvisionnement en livres, sur décision de son président début 2012,
au regard des difficultés du marché du livre. En effet, l’évolution du cours
de change entre le franc suisse et l’euro, en particulier le pic de la parité
du mois d’août 2011, a mené les clients à considérer la Fnac suisse
comme responsable de la différence importante entre le prix en euro
imprimé sur le livre et le prix en franc suisse. Aussi, vu son poids en
France, la Fnac suisse a décidé d’entamer des démarches pour un
approvisionnement « au forcing », nouvelle qui n’a pas été accueillie très
favorablement ni en Suisse ni en France (lignes 104-130). X._______ a
indiqué « Donc c'était avant la conclusion de votre rapport et je pense,
que votre rapport a également aidé pour discuter du côté français. Et on a
obtenu des ouvertures de comptes de quasi la totalité des acteurs
français, sauf un » (lignes 152-154). Le basculement en 2012 vers un
approvisionnement en France ne fonctionne pas sans problème selon la
Fnac suisse. Elle constate ainsi des problèmes avec les retours en
Suisse ; ceux-ci sont refusés alors que la marchandise a été achetée en
Suisse. Elle ne peut plus compter sur une information des nouveautés
pour permettre d’estimer la demande plus précisément. De fortes baisses
de la remise ont été décidées de manière unilatérale par les diffuseurs
suisses en cours d’année. Enfin, certains délais ne sont pas respectés
(lignes 164-206).
Il ressort de ce qui précède que la Fnac suisse, à l’instar de Payot, n’a,
bien que disposant d’un potentiel d’arbitrage par le prix (cf. supra
consid. 8.4.1), pas tenté de se servir en France durant la période
considérée – hormis une fois avec succès (cf. supra consid. 8.5.1) – ceci,
principalement en raison du rapport « acceptable » prix d’achat/taux de
change. Néanmoins, il ressort clairement du procès-verbal d’audition de
la Fnac suisse ainsi que de ses réponses au questionnaire du 9
décembre 2008 (cf. supra consid. 8.6.2) qu’il n’était pas possible de
s’approvisionner en France durant la période visée. Aussi, ce n’est qu’à
l’été 2012, après avoir entrepris des démarches pour un
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Page 69
approvisionnement « au forcing » et après la communication de la
proposition de décision du secrétariat – dans laquelle celui-ci a
notamment retenu que les diffuseurs suisses avaient participé à un
accord vertical illicite attribuant des territoires dans la distribution – que la
Fnac suisse a pu procéder à des importations parallèles depuis la
France. En outre, le fait qu’elle connaisse, depuis cette date, des
problèmes avec le retour de sa marchandise en Suisse plaide également
en faveur d’un cloisonnement du territoire suisse durant la période visée
(cf. également sur ce point supra consid. 8.2.3). Enfin, le fait que des
importations en Italie ou en Belgique de livres écrits en français soient
possibles tend à démontrer que le marché suisse, quant à lui, était
cloisonné. Il s’ensuit que l’argument de la recourante, selon lequel « la
Fnac a demandé bien avant la proposition du secrétariat et a obtenu de
F._______ d’être livrée » par elle, se référant à l’appui au seul passage
de la décision attaquée selon lequel la Fnac suisse a basculé vers un
approvisionnement direct en 2012, ne convainc pas.
Ceci étant, il y a lieu d’admettre que la Fnac suisse, à l’instar de Payot,
n’a pas tenté d’importations parallèles durant la période de l’enquête pour
le motif qu’il n’était pas possible d’y procéder et n’a pas jugé nécessaire
d’entreprendre des démarches pour un approvisionnement à meilleur prix
« au forcing » en France tant et aussi longtemps que le niveau de prix
pratiqués en Suisse était toléré par le consommateur final.
8.6.5 Il s’ensuit que, même si la plupart des détaillants interrogés n’ont
pas tenté de s’approvisionner hors de Suisse – et ne se sont dès lors pas
heurtés à un refus – les réponses, concordantes, données au
questionnaire du 9 décembre 2008 quant aux possibilités
d’approvisionnement parallèle à l’étranger, de même que les déclarations
écrites et/ou orales faites devant l’autorité inférieure par A._______,
Payot, B.A._______ et la Fnac suisse sont aptes à démontrer que des
importations de livres écrits en français diffusés-distribués en Suisse
n’étaient pas possibles durant la période visée par l’enquête, hormis
celles opérées via le site Internet et les librairies C._______ à
Lyon pour Payot. Or, comme il le sera démontré ci-après, les entreprises
actives sur Internet, de même que les librairies françaises, ne sont pas
considérées comme des partenaires potentiels de l’échange du côté de
l’offre sur le marché de référence (cf. infra consid. 10.3.1.1, 10.3.1.2). De
même, quand bien même Payot disposait d’un compte auprès de
Hachette Livre depuis 2000, celui-ci n’a jamais été utilisé et, selon les
dires du libraire, il aurait été difficile d’en faire usage (cf. supra
consid. 8.5.2). Finalement, le fait que la Fnac suisse ait, après la période
B-3954/2013
Page 70
de l’enquête, entrepris des démarches pour un approvisionnement « au
forcing » et connaisse depuis lors des problèmes avec le retour de
marchandises achetées en Suisse et qu’enfin, Payot ait déclaré que les
quelques revendeurs suisses se fournissant à l’étranger ont recours à un
« faux-nez » laisse également à penser que les importations parallèles
n’étaient pas possibles à l’époque. Une telle conclusion est enfin appuyée
par la réponse donnée par OLF au questionnaire du 31 octobre 2008
(cf. supra consid. 8.6.3) et rejoint également les expériences vécues par
les trois revendeurs ayant tenté en vain d’opérer des importations
parallèles (cf. supra consid. 8.5.1).
8.6.6 Les effets que la possibilité d’entreprendre des importations
parallèles aurait eus sur les prix wholesale suisses constituent également
un indice s’agissant de savoir si celles-ci étaient ou non possibles durant
la période soumise à l’enquête.
En l’espèce, il a été retenu que Payot et la Fnac suisse disposaient,
durant la période visée, de possibilités d’arbitrage suffisantes au niveau
du prix en raison d’un différentiel de prix minimum de [plus de 10]% au
niveau wholesale entre la Suisse et la France sur le catalogue de Editions
Glénat distribué en Suisse par OLF (cf. supra consid. 8.4.2). Or, un tel
écart de prix laisse fortement à penser qu’au regard de leur potentiel
d’arbitrage, Payot et la Fnac suisse – qui bénéficiaient de remises
similaires – auraient, dans leur intérêt, entrepris des importations depuis
la France si elles avaient été en mesure d’y procéder. Le fait qu’elles
aient renoncé à s’approvisionner à l’étranger, en acceptant les conditions
offertes par la recourante – tant que cela était viable pour leur activité –
(cf. supra consid. 8.5.2, 8.6.4), n’indique pas encore que les importations
parallèles étaient pour autant possibles durant la période de l’enquête. Au
contraire, il ressort des déclarations de Payot et de la Fnac Suisse qu’un
approvisionnement en France n’était pas possible. Les conditions plus
avantageuses octroyées à celles-ci relèvent plutôt de la volonté de la
recourante de les dissuader d’aller s’approvisionner « au forcing » à
l’étranger, en favorisant leur marge par rapport au niveau de ses tabelles.
Ce faisant, la concurrence entre la Fnac suisse, Payot et les autres
détaillants ne disposant pas nécessairement du même potentiel
d’arbitrage par le prix a été affectée.
Dans l’ensemble, il n’est guère possible de reconnaître les détaillants
pour lesquels un approvisionnement en France n’aurait pas été
économiquement plus avantageux. Si la Fnac suisse et Payot avaient usé
de leur potentiel d’arbitrage et s’étaient approvisionnées sur le marché
B-3954/2013
Page 71
français, il est vraisemblable qu’elles auraient ouvert une brèche dans le
système de distribution mis en place et rendu, à terme,
l’approvisionnement à l’étranger possible pour tous les détaillants
suisses. Comme l’illustre l’exemple de B.A._______ (cf. supra
consid. 8.5.3), l’existence de possibilités d’arbitrage par le prix d’une
librairie ne dépend pas exclusivement de sa taille. A cela s’ajoute le
risque que le détaillant qui bénéficie d’une réduction de prix revende ses
livres aux autres libraires, ce qui mettrait la structure des prix des
diffuseurs-distributeurs suisses manifestement sous pression et sans que
ceux-ci ne puissent les en empêcher. Il s’ensuit que, si Payot et la Fnac
suisse avaient eu la possibilité, durant la période visée par l’enquête,
d’entreprendre des importations parallèles, le risque de sortie du canal de
distribution suisse de ces deux revendeurs aurait eu un effet disciplinant
sur le niveau général des prix sur le marché wholesale suisse du livre
écrit en français, profitant indistinctement à l’ensemble des détaillants
suisses. En effet, dès lors que la recourante n’aurait pas été en mesure
de reconnaître les détaillants susceptibles de s’approvisionner en France,
elle n’aurait plus pu intervenir de manière ciblée envers chacun d’entre
eux mais aurait été amenée à devoir accorder des remises plus
importantes et égales à l’ensemble de ceux-ci ou baisser le prix de ses
tabelles.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que le différentiel de prix
entre les marchés wholesale suisse et français du catalogue de Editions
Glénat distribué en Suisse par OLF aurait, selon toute vraisemblance, été
réduit si Payot et la Fnac suisse avaient pu s’approvisionner en France.
Des remises plus importantes et égales pour l’ensemble des détaillants
ou une baisse de ses tabelles auraient été entreprises par Editions
Glénat dans le but de réduire au maximum leurs possibilités d’arbitrage
par le prix. L’écart de prix constaté, même s’il peut être justifié par des
économies d’échelle moins fortes en Suisse qu’en France, représente un
potentiel d’arbitrage suffisant pour Payot et la Fnac suisse que Editions
Glénat aurait pu et dû fortement réduire pour retenir celles-ci dans le
canal de distribution suisse si des importations parallèles avaient été
rendues possibles.
Le différentiel de prix ayant existé entre les marchés wholesale suisse et
français durant la période de l’enquête vient ainsi conforter l’hypothèse
que les importations d’ouvrages Editions Glénat distribués en Suisse par
OLF n’étaient pas possibles entre les années 2005 et 2011.
B-3954/2013
Page 72
8.7 Reste à déterminer la cause de cette impossibilité, pour les détaillants
suisses, de s’approvisionner à l’étranger durant la période considérée.
Il résulte des réponses aux questionnaires de 2008 et 2011 ainsi que des
procès-verbaux d’audition de A._______, Payot, B.A._______ et la Fnac
suisse que ce sont les systèmes de distribution reposant sur un régime
d’exclusivité qui auraient entravé les importations parallèles durant la
période visée. Dès lors que de telles déclarations ne servent pas les
intérêts des revendeurs suisses puisqu’elles sont susceptibles de
compromettre leurs partenaires contractuels en amont, il y a lieu de leur
reconnaître une certaine force probante. En outre, le fait que des
importations parallèles aient été opérées via un système de librairies
écran à l’identité gardée secrète ou par l’intermédiaire d’un « faux-nez »
laisse fortement à penser que les importations parallèles étaient interdites
durant la période de l’enquête.
Même si, comme le relève la recourante, le dossier ne contient en
l’occurrence aucun exemple concret dans lequel Payot ou la Fnac suisse
en particulier se serait vu imposer un refus d’exporter de la part de
F._______ notamment, il y a toutefois lieu de relever – dès lors que le
tribunal retient, sur la base des déclarations faites par des détaillants se
fournissant tous auprès de OLF, que des importations parallèles n’étaient
pas possibles durant la période de référence – que les ventes par
F._______ en particulier étaient, partant, également refusées.
Il s’ensuit que, durant la période visée par l’enquête, les importations
parallèles de livres écrits en français diffusés par Editions Glénat en
Suisse n’ont pas été possibles et ce, selon toute vraisemblance, en
raison des systèmes de distribution reposant sur un régime d’exclusivité,
tel que celui de la recourante. Ainsi, il n’appert pas que l’autorité
inférieure ait constaté les faits pertinents de manière inexacte ou
incomplète sur ce point.
8.8 Comme exposé plus haut, la réalisation de la prémisse tendant à
l’exclusion des ventes passives par d’autres fournisseurs agréés suppose
l’existence d’une interdiction fondée sur un contrat passé entre les entités
concédantes et leurs partenaires de distribution en aval actifs hors de
Suisse ou d’une mesure prise par celles-ci ayant entraîné l’exclusion des
ventes passives sur le territoire suisse (cf. supra consid. 6.3).
En l’occurrence, le contrat de distribution conclu entre Glénat France et
F._______, versé à la cause, ne contient aucune clause interdisant
B-3954/2013
Page 73
expressément au distributeur français d’entreprendre des ventes
passives sur le territoire suisse ou lui imposant d’empêcher ses
partenaires de distribution d’y procéder (cf. supra consid. 8.1). Les autres
contrats, passés avec les éditeurs et/ou distributeurs ayant confié la
distribution de leurs ouvrages en Suisse à Editions Glénat, n’ont quant à
eux pas été produits. Le dossier ne contient pas plus la preuve de
l’existence d’une mesure ayant conduit à un accord exprès ou tacite entre
lesdits protagonistes sur le fait que des ventes passives ne devaient pas
avoir lieu sur le territoire attribué.
Néanmoins, il ressort des réponses apportées aux questionnaires de
2007, 2008 et 2011 par des détaillants se fournissant en Suisse tous
auprès de OLF et des déclarations faites par A._______, B.A._______,
Payot et la Fnac suisse que les importations parallèles, singulièrement
d’ouvrages formant le catalogue de Editions Glénat et des éditeurs et/ou
distributeurs tiers, n’avaient, durant la période sous investigation,
quasiment pas été possibles, et selon toute vraisemblance, en raison des
systèmes de distribution reposant sur un régime d’exclusivité, tel que
celui de la recourante, si bien qu’il y a lieu de reconnaître qu’il existe de
forts indices en faveur d’une exclusion des ventes passives. Même si,
comme l’a relevé la recourante, les effets, constatés de manière
générale, sur le marché de référence durant la période concernée ne
peuvent être imputés individuellement à l’un ou à l’autre des diffuseurs
suisses sanctionnés par l’autorité inférieure, ils démontrent toutefois que
le territoire national a été cloisonné par l’ensemble de ceux-ci.
En outre, le droit de retour pratiqué par OLF plaide également en faveur
de l’existence d’une exclusion des ventes passives (cf. supra
consid. 8.2.3). Enfin, les informations recueillies par Editions Glénat via
son contrat avec OLF lui permettent de déceler d’éventuelles importations
parallèles. Même si, comme déjà dit, celles-là ne constituent pas une
mesure susceptible d’entraîner une exclusion des ventes passives, elles
la soutiennent néanmoins, ce qui parle encore en faveur de l’existence
d’une interdiction des ventes passives (cf. supra consid. 8.2.2).
En définitive, sur la base des pièces versées au dossier, le tribunal
retient, eu égard à sa liberté en matière d’appréciation des preuves
(cf. supra consid. 8.2.1), que le système de distribution de la recourante,
fondé sur un régime d’exclusivité, a indéniablement eu pour objet
d’exclure les ventes passives par d’autres fournisseurs agréés sur le
territoire suisse durant la période de référence.
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Page 74
La troisième prémisse à la base de la présomption est ainsi réalisée, si
bien qu’il y a lieu de retenir que Editions Glénat a été partie à des accords
verticaux en matière de concurrence au sens des art. 4 al. 1 et 5 al. 4
LCart cloisonnant, sur le territoire suisse entre les années 2005 et 2011,
la distribution de ses ouvrages et de ceux des éditeurs et/ou distributeurs
tiers lui ayant confié cette tâche pour la Suisse.
8.9 Sur le vu de tout ce qui précède, à savoir l’échange d’informations,
l’exercice du droit de retour et les effets constatés sur le marché durant la
période concernée par l’enquête, il y a lieu d’admettre que les accords au
sens de l’art. 4 al. 1 LCart passés entre Editions Glénat et OLF et, en
particulier, F._______ ont exclu les ventes passives en Suisse par
d’autres fournisseurs agréés au sens de l’art. 5 al. 4 LCart.
9. Renversement de la présomption
9.1 L’art. 5 al. 4 LCart crée une présomption de suppression de la
concurrence efficace pour des accords – qualifiés de « durs » – passés
entre des entreprises occupant différents échelons du marché qui sont,
de l’avis du législateur, parmi les plus dommageables pour la
concurrence (cf. arrêt du TAF B-420/2008 précité Implenia consid. 8 en
relation avec l'art. 5 al. 3 LCart ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in :
CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 254 ss no 110).
En l’espèce, il y a lieu d’admettre que les accords verticaux, par lesquels
Editions Glénat a confié à OLF la distribution exclusive sur le territoire
suisse de son catalogue ainsi que de ceux des éditeurs et/ou
distributeurs tiers dont il a été chargé de la diffusion-distribution pour la
Suisse, et exclu par là même les ventes passives sur ce même territoire
par ses autres fournisseurs agréés, sont présumés entraîner la
suppression de la concurrence efficace au sens de l’art. 5 al. 4 LCart.
9.2 La présomption contenue à l'art. 5 al. 4 LCart est réfragable. La loi sur
les cartels ne précise cependant pas à quelles conditions celle-là peut
être renversée. Selon la jurisprudence, le renversement de la
présomption exige la preuve qu'une concurrence subsiste sur le marché
de référence nonobstant l'accord en matière de concurrence (cf. ATF 129
II 18 Sammelrevers consid. 8.3.2 ; arrêt du TAF B-420/2008 précité
Implenia consid. 7 et 9 ; Comco, DPC 2009/2, p. 143, Sécateurs et
cisailles, ch. 39 ; message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 561 ch. 231.4 ;
JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht Kommentar, vol. I, 3e éd. 2011, art. 5
LCart p. 80 no 31 ; KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5
B-3954/2013
Page 75
p. 439 no 574). Dite présomption est réputée levée en tous les cas
lorsqu'il est établi qu'une concurrence subsiste sur le plan intramarque
(cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 7.2 et 143 II 297 Gaba consid. 4.2).
En l’absence de concurrence effective, il y a encore lieu de tenir compte
de la pression disciplinante exercée par les partenaires potentiels de
l’échange au niveau de la demande (cf. arrêt du TAF B-420/2008 précité
Implenia consid. 9.2.4 ; KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit.,
art. 5 p. 394 et 424 no 241 et 455; ZÄCH, Kartellrecht, op. cit., p. 211
no 434 in fine).
9.3 L'art. 5 al. 4 LCart règle le fardeau de la preuve, c'est-à-dire les
conséquences d'une absence de preuves : s'il ne peut être prouvé qu'une
concurrence subsiste malgré la restriction, la présomption l'emporte ; la
suppression de la concurrence efficace est admise sans autre
démonstration (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 7.1 et réf. cit). En
procédure administrative, le recours à la présomption ne signifie toutefois
pas que la charge de la preuve appartient aux seules parties à l'accord
incriminé. Celles-ci ont certes le plus grand intérêt à ce que la
présomption soit renversée ; cependant, pour être convaincante, la
démonstration doit parfois s'appuyer sur des données, qui leur
échappent, relatives aux conditions objectives du marché. Le cas
échéant, les autorités de la concurrence devront, en application de la
maxime inquisitoire et en collaboration avec les entreprises concernées
(cf. supra consid. 8.2.1), examiner si, malgré l'accord, une concurrence
subsiste. Ainsi, les autorités de la concurrence ne doivent pas confirmer
la présomption ancrée à l'art. 5 al. 4 (al. 3) LCart ; elles peuvent toutefois
la renverser (cf. message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 560 ss
ch. 231.4 ; arrêt du TAF B-420/2008 précité Implenia consid. 7 et 9 et
réf. cit. ; ANDREA CHRISTINE DOSS, Vertikalabreden und deren direkte
Sanktionierung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, 2009, p. 46
no 75).
Ceci étant, il convient d'examiner si la présomption légale de suppression
de la concurrence efficace peut en l'espèce être renversée.
Considérant que les accords litigieux ne satisfaisaient pas aux conditions
de l’art. 5 al. 4 LCart, la recourante ne s’est nullement déterminée sur la
question du renversement de la présomption.
B-3954/2013
Page 76
10. Délimitation du marché de référence
10.1 Afin de déterminer l'intensité de la concurrence, il est avant tout
nécessaire de délimiter le marché de référence du point de vue matériel,
géographique et temporel (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.1 ;
Comco, DPC 2014/4 670, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der
SDA, ch. 59 ; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in : DIKE Kommentar zum
Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen,
Zurich 2018 [DIKE Kommentar], art. 4 al. 2 p. 257 ss no 88). A titre
liminaire, il convient de rappeler que la délimitation du marché pertinent
requiert une analyse économique dont l’exactitude doit paraître
vraisemblable et qui doit, dans sa logique, être intelligible ainsi que
convaincante ; la certitude n’est pas exigée, le degré de preuve requis
étant alors celui de la vraisemblance prépondérante (cf. supra
consid. 8.2.1, voir également ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.2.3.4).
10.2 La délimitation du marché pertinent – laquelle relève de
l'appréciation des faits – permet de constater si, et dans quelle mesure, la
concurrence efficace est effectivement supprimée par un accord en
matière de concurrence (cf. arrêt du TAF B-8399/2010 précité
Baubeschläge Siegenia consid. 6.1.2). La notion de marché de référence
n'est pas définie dans la loi. L'art. 11 al. 3 let. a et b de l'ordonnance du
17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d'entreprises (OCCE,
RS 251.4) peut toutefois, dans le cadre de l'appréciation des accords en
matière de concurrence, être appliqué par analogie à la délimitation
matérielle, géographique et temporelle du marché de référence
(cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.1 ; arrêts du TAF B-831/2011
précité Six Group consid. 230, B-506/2010 précité Gaba consid. 9 et
B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 257). Ainsi, outre le marché
de produits, qui comprend tous les produits ou services que les
partenaires potentiels de l'échange considèrent comme substituables en
raison de leurs caractéristiques et de l'usage auquel ils sont destinés
(cf. art. 11 al. 3 let. a OCCE), il convient également de circonscrire le
marché géographique dans lequel l’accord a produit ses effets (cf. arrêt
du TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 5.3). Le marché de
référence comprend le territoire sur lequel les partenaires potentiels de
l'échange sont engagés du côté de l'offre ou de la demande pour les
produits ou services qui composent le marché de produits (cf. art. 11 al. 3
let. b OCCE). La clarification de la dimension temporelle du marché n’est
pas toujours nécessaire, le marché temporel n’étant pris en compte que
de manière exceptionnelle (cf. arrêt du TAF B-2977/2007 précité
Publigroupe consid. 5.3 ; STÄUBLE/SCHRANER, op. cit., art. 4 al. 2 p. 270
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no 115 ; BEAT ZIRLICK/SIMON BANGERTER, in : DIKE Kommentar, op. cit.,
art. 5 p. 447 no 71 ; EVELYNE CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in : CR-
Concurrence, op. cit., ad art. 4 al. 2 LCart p. 305 no 107).
De même, la considération de développements subséquents à la période
de l’enquête n’est possible que de manière limitée lorsqu’ils permettent
de tirer des conclusions convaincantes sur la situation antérieure
(cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.2.2).
10.3 L’autorité inférieure a délimité le produit au livre écrit, c’est-à-dire
rédigé ou traduit, en français (ch. 556 décision attaquée). Elle a exclu,
pour la période de l’enquête, le livre numérique du marché pertinent,
notamment en raison de la faible consommation en Suisse de ce support
de lecture et de ses spécificités techniques (ch. 472 ss décision
attaquée). Elle a également renoncé à distinguer entre les catégories de
livres dès lors qu’un libraire est tenu d’offrir toutes les « marques » à ses
clients (ch. 484 ss décision attaquée). Après avoir examiné les autres
marchés liés à la branche du livre, en particulier les marchés de services
de diffusion et de distribution (ch. 551 ss décision attaquée), l’autorité
inférieure a toutefois considéré que seul le marché de la vente était
affecté par les accords. La définition des niveaux retail et wholesale
n’étant pas contestée par la recourante, l’autorité inférieure a ainsi retenu
que le marché de référence était celui de la vente de livres au niveau
wholesale (ch. 491 décision attaquée). Sur le plan wholesale, les
partenaires potentiels de l’échange sont ainsi, selon l’autorité inférieure,
du côté de l’offre, les diffuseurs-distributeurs en Suisse et en France, les
grossistes et les libraires français et, du côté de la demande, les
revendeurs de livres (ch. 556 décision attaquée). En tant que les accords
litigieux concernent indépendamment des détaillants généraux que des
détaillants spécialisés dans un domaine particulier, l’autorité inférieure
estime qu’il n’est pas nécessaire de diviser les détaillants en catégories
(ch. 484 ss décision attaquée). Enfin, elle relève que les détaillants
forment l’offre retail (ch. 514 ss décision attaquée) – laissant ouverte la
question de savoir si les sociétés actives sur Internet de même que les
libraires français font partie de celle-là (ch. 511 et 536 décision
attaquée) – et les consommateurs finaux, la demande retail (ch. 501
décision attaquée).
10.3.1 Dans un premier temps, il y a lieu de déterminer le cercle des
partenaires potentiels de l’échange. L’autorité inférieure a retenu que
ceux-ci étaient, du côté de la demande, les détaillants, incluant tant les
librairies traditionnelles que les autres revendeurs de livres comme la
B-3954/2013
Page 78
Migros, la Coop et Manor et, du côté de l’offre, les diffuseurs-distributeurs
en Suisse et en France, ainsi que les grossistes et libraires français. Elle
précise avoir exclu de l’offre wholesale les entreprises actives sur
Internet. Elle considère en effet que celles-ci ne représentent pas une
alternative d’approvisionnement pour les détaillants, lesquels perçoivent
ces entreprises comme des concurrents (ch. 537 ss décision attaquée).
Compte tenu des spécificités de la branche du livre, les partenaires
potentiels de l'échange sont – du côté de la demande – principalement
les librairies et les autres détaillants – dont l’activité principale ne
constitue pas la revente de livres mais plus globalement le commerce de
détail – actifs également dans la vente de livres aux consommateurs
(ch. 497 ss décision attaquée). Pour le surplus, il n’y a pas lieu de tenir
compte des différentes catégories de détaillants, en tant qu’il ne ressort
pas du dossier qu’une différence de traitement soit opérée par les
diffuseurs-distributeurs. Au contraire, les accords examinés par l’autorité
inférieure sont indépendants du type de détaillants (ch. 500 décision
attaquée). Du côté de l’offre, les diffuseurs-distributeurs ainsi que les
grossistes font indéniablement partie de celle-ci.
Reste dès lors à examiner si les entreprises actives sur Internet et les
libraires français sont également des partenaires potentiels de l’échange ;
il convient d’en faire de même avec les consommateurs.
10.3.1.1 L’examen des questionnaires envoyés aux détaillants (actes
88 ss) indique que la plupart d’entre eux ont considéré que les
entreprises actives sur Internet étaient des concurrents réels (ch. 520
décision attaquée). Un tel constat est confirmé par les déclarations de
OLF dans son questionnaire : « le canal Internet est aujourd’hui destiné
au consommateur final » (acte 76 p. 3). De même, Payot a relevé, dans
son questionnaire du 9 décembre 2008, que « L’Internet ne [pouvait] être
une solution, dans la mesure où les achats ne pourraient se faire que sur
des sites de vente aux particuliers, donc sur la base du prix de vente,
sans remise pour les librairies » (acte 129 p. 4). Lors de son audition du
26 novembre 2012 devant l’autorité inférieure, Payot a précisé : « [o]n ne
voit pas Amazon devenir un fournisseur qui nous accorderait un prix
d’achat de revendeur […] ça peut être une solution ponctuelle » (acte 913
lignes 431-439). Il y a ainsi lieu de relativiser les propos de certaines
librairies et en particulier ceux de la librairie D.G._______, laquelle
précise acheter souvent sur Internet : « Les livres [y] sont vendus au
change réel, hors TVA française […]. Ils sont donc entre 20 et 30% moins
chers que sur le marché suisse. Cela signifie que n’importe qui peut
B-3954/2013
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acheter sur [Internet] des livres au prix où les librairies les achètent aux
diffuseurs » (acte 406 p. 6). Dite déclaration doit être mise en relation
avec les déclarations de la même librairie en 2008 : « Quand un diffuseur
suisse peine trop pour obtenir un livre, nous pouvons être amenés à les
commander auprès des marchands sur Internet mais cela signifie que
nous vendons le livre quasiment à prix coûtant » (acte 136 p. 5).
Il s’ensuit qu’un approvisionnement par le biais des entreprises présentes
sur Internet ne permet pas aux détaillants de retirer une marge suffisante
pour leur activité, les prix pratiqués aux détaillants par dites entreprises
étant les mêmes que ceux pratiqués aux consommateurs. Ainsi, les
quelques démarches d’approvisionnement par Internet effectuées par
certains détaillants l’ont été dans des circonstances particulières et de
manière ponctuelle. Partant, les entreprises actives sur Internet ne sont
pas des partenaires potentiels de l’échange substituables au niveau de
l’offre wholesale. L’éventuelle concurrence au niveau retail occasionnée
par le commerce électronique du livre imprimé et ses conséquences sur
le marché wholesale seront néanmoins analysées plus avant (cf. infra
consid. 13.4).
10.3.1.2 Quant aux librairies françaises, il ressort de l’examen des
questionnaires adressés aux détaillants que ceux-ci ne voient pas les
librairies françaises comme une alternative crédible d’approvisionnement.
Elles ne peuvent en réalité que constituer un « marché gris » au niveau
de l’offre wholesale, dès lors qu’elles représentent des intermédiaires
supplémentaires dans le réseau de distribution et sont, à ce titre, elles-
mêmes tributaires des diffuseurs-distributeurs exclusifs français. Dans
ces conditions, elles ne sauraient constituer des partenaires potentiels de
l’échange à part entière. Au surplus, les importations par l’intermédiaire
d’un « faux-nez », c’est-à-dire sur le « marché gris », sont marginales et
se font à l’insu des éditeurs et des diffuseurs-distributeurs.
Il s’ensuit qu’un approvisionnement par le biais des libraires français ne
permet pas aux détaillants d’obtenir les mêmes conditions et services
offerts par les diffuseurs-distributeurs suisses, en particulier s’agissant
des remises et du droit de retour. Ainsi, les quelques démarches
d’approvisionnement auprès des librairies en France effectuées par
certains détaillants l’ont été dans des circonstances spécifiques, en
particulier pour les ouvrages non diffusés et non distribués en Suisse.
Elles ne permettent pas de conclure que les librairies françaises sont des
partenaires potentiels de l’échange substituables au niveau de l’offre
wholesale, ce que confirme, du reste, l’expérience de Payot (cf. supra
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Page 80
consid. 8.5.2). L’éventuelle concurrence générée, sur le marché retail, par
les librairies installées à la frontière suisse sera néanmoins examinée
plus avant (cf. infra consid. 13.4).
A noter que le système singulier mis en place par B.A._______ ne saurait
être assimilé à un approvisionnement auprès de librairies françaises, dès
lors que celui-là a fait l’acquisition de telles structures, les transformant,
parallèlement à leur activité de librairies, en fournisseurs de l’activité de
revente développée en Suisse (cf. supra consid. 8.5.3).
10.3.1.3 Il ressort enfin du dossier que les comportements d’achat des
détaillants et des consommateurs ne sont pas non plus comparables. Les
détaillants interviennent dans l’échange vis-à-vis des diffuseurs-
distributeurs dans le but de vendre les livres aux consommateurs finaux.
Ainsi, ils doivent composer leur offre en tenant notamment compte du
comportement d’achat des consommateurs finaux. De même, il apparaît
que les consommateurs et les détaillants ne sont pas prêts à payer le
même montant pour un titre donné. Les détaillants visent avant tout la
revente des ouvrages acquis auprès des diffuseurs-distributeurs et des
grossistes afin de dégager un revenu de cette activité. Ils acquièrent dans
ce but plusieurs exemplaires d’un même titre afin d’être en mesure de
revendre celui-ci à plusieurs consommateurs distincts. De leur côté, les
consommateurs n’acquièrent généralement qu’un seul exemplaire de
chaque titre. De même, les détaillants supportent les coûts de transport
en cas d’exercice du droit de retour, les consommateurs n’ont pas à se
préoccuper de ces questions ou, à tout le moins, pas selon les mêmes
contraintes. Enfin, les détaillants sont directement affectés par les clauses
d’exclusivité existant dans les contrats situés en amont et il ne ressort
pas du dossier que les consommateurs puissent s’approvisionner
directement auprès des diffuseurs-distributeurs ou des grossistes. Il y a
donc lieu de distinguer les niveaux de marché wholesale et retail.
Il s’ensuit que les consommateurs ne peuvent être considérés comme
des partenaires potentiels de l’échange. Les pressions concurrentielles
éventuellement générées par le marché retail et la demande des
consommateurs finaux seront toutefois considérées à un stade ultérieur
de l’analyse (cf. infra consid. 13.3).
10.3.1.4 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que les
partenaires potentiels de l’échange se situent uniquement sur le marché
de la vente de livres au niveau wholesale, c’est-à-dire entre les
B-3954/2013
Page 81
diffuseurs-distributeurs et les grossistes d’un côté et les détaillants de
l’autre, en tant qu’il s’agit du marché directement affecté par l’accord.
10.3.2 Il y a maintenant lieu de délimiter les produits ou services
substituables entre les différents partenaires potentiels de l’échange, en
tenant compte d’abord de la substituabilité du point de vue de la
demande. A cet égard, il s’agit de prendre en compte les produits ou
services alternatifs existants (cf. CLERC/KËLLEZI, in : CR-Concurrence,
op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 290 no 68), le degré de substituabilité
s’appréciant en fonction de caractéristiques objectives et des préférences
subjectives (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 7.3 ; arrêt du TAF
B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 5.1.1). La substituabilité du côté
de l’offre doit en principe également être prise en compte dans la
délimitation du marché de produits (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 272). Ainsi, les produits qui ne sont pas
substituables du côté de la demande doivent être néanmoins inclus dans
le marché de produits s’il existe un degré élevé de substituabilité au
niveau de l’offre (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 272 ; BORER, op. cit., art. 5 p. 70 no 12). Il y a substituabilité au
niveau de l’offre lorsque les producteurs peuvent réorienter leur
production à court terme, sans encourir de coûts ou de risques
supplémentaires substantiels, et fabriquer ainsi des produits qui sont
fonctionnellement interchangeables du point de vue de la demande avec
les autres produits sur le marché (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 272 ; BORER, op. cit., art. 5 p. 70 no 12 ; MANI
REINERT/BENJAMIN BLOCH, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 2 p. 207 no 150 ;
STÄUBLE/SCHRANER, op. cit., art. 4 al. 2 p. 249 no 65 ; CLERC/KËLLEZI, in :
CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 295 no 85). Seuls les
concurrents susceptibles d’entrer sur le marché à bref délai sont pris en
compte dans le cadre de la détermination de la substituabilité du côté de
l’offre. En revanche, il n’y a pas lieu de tenir compte de concurrents
potentiels susceptibles d’entrer sur le marché dans un délai prévisible
mais non bref. La concurrence potentielle sera toutefois prise en compte
dans le cadre de l’analyse de la concurrence sur le marché de référence
(cf. infra consid. 12.4 ; cf. CLERC/KËLLEZI, in : CR-Concurrence, op. cit.,
art. 4 al. 2 LCart p. 290 no 67 ; ZÄCH, Kartellgesetzrevision 2003, op. cit.,
p. 163).
10.3.2.1 La notion de livre écrit en français représente le point de départ
de l’enquête ayant conduit à la décision entreprise. Il s’agit tout d’abord
des livres écrits, c’est-à-dire rédigés ou traduits, en français. Reste à
examiner si, comme le prétendent certains diffuseurs-distributeurs, il y a
B-3954/2013
Page 82
lieu de considérer les livres numériques comme faisant partie des
produits substituables au niveau de la demande et de l’offre et s’il y a lieu
d’opérer une distinction selon les différentes catégories de livres.
S’agissant des livres numériques, il y a lieu de distinguer selon que
ceux-ci sont substituables aux livres écrits au niveau wholesale, c’est-à-
dire du point de vue des détaillants, et au niveau retail, c’est-à-dire du
point de vue des consommateurs. L’expertise Gugler, sur laquelle se
fondent certains diffuseurs-distributeurs, n’a pas distingué leurs
arguments selon les niveaux wholesale et retail (acte 698). L’utilisation du
livre numérique nécessite l’emploi d’une liseuse ou d’un autre dispositif
électronique, tel un smartphone ou une tablette, ce qui constitue en soi
un produit spécifique. De plus, le contenu du livre s’acquiert
essentiellement en ligne, sans point de vente physique et sans
intermédiaire. La structure du marché est donc sensiblement différente du
modèle économique existant pour les livres imprimés et n’est pas
directement touchée par les accords existant entre les diffuseurs-
distributeurs et les détaillants. Ainsi, du point de vue des détaillants, le
livre numérique n’est pas vu comme substituable au livre imprimé. De
même, il n’apparaît pas que les diffuseurs-distributeurs aient été en
mesure, durant la période de l’enquête, de fournir des livres numériques
aux détaillants dans un laps de temps bref et sans investissements
conséquents. Ainsi, il y a lieu de constater que le livre numérique n’a joué
aucun rôle sur le marché wholesale durant la période de l’enquête. Quant
à l’influence des livres numériques sur le marché retail, l’autorité
inférieure se fonde sur plusieurs études, notamment sur l’expertise
Gugler. Selon une étude du cabinet Kearney, datant de 2012, les ventes
de livres numériques ne représenteraient que 0.5% des ventes totales de
livres en France – seuls 0.2% des français étant équipés en matériel pour
lire des livres numériques – pour un catalogue de 60'000 titres (ch. 473
décision attaquée). En outre, selon une étude Ipsos/Livres Hebdo,
réalisée début 2011, les français estiment, à hauteur de 65%, que le livre
imprimé restera toujours le principal support, l’étude précisant que le
niveau d’intérêt pour les livres numériques n’a pratiquement pas bougé
entre 2009 et 2011 (ch. 474 décision attaquée). Quant à l’expertise
Gugler, elle se fonde sur une étude produite en 2010 par
PricewaterhouseCoopers, laquelle prédit une forte croissance à l’avenir
des livres numériques (ch. 475 décision attaquée). Il s’ensuit que la faible
consommation de livres numériques durant la période de l’enquête ne
permet pas de constater que ceux-ci soient substituables aux livres
imprimés aux yeux du consommateur final. Force est dès lors de
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Page 83
constater, à l’instar de l’autorité inférieure, que les livres numériques n’ont
pas non plus fait partie du marché relevant au niveau retail.
10.3.2.2 Certains diffuseurs-distributeurs ont affirmé qu’il est nécessaire
de distinguer des sous-marchés correspondant aux principales catégories
de livres, chaque catégorie de livres répondant à un besoin spécifique
des consommateurs. Cette catégorisation serait également importante
pour déterminer les possibilités de substitution des ouvrages.
Il y a lieu de rappeler que les accords visés par l’enquête portent sur
l’ensemble du catalogue de Editions Glénat, sans opérer de distinction
entre les différentes catégories de livres. Ainsi, du côté de la demande,
les détaillants doivent concevoir une offre variée et être en mesure de
proposer un assortiment de livres aussi complet que possible dans tous
les domaines, que ce soit directement dans leurs rayons ou sur
commande. Partant, les détaillants sont tenus d’entretenir des relations
commerciales avec les principaux – si ce n’est tous – les diffuseurs-
distributeurs actifs en Suisse. De même, ceux-ci doivent proposer aux
détaillants – en raison des différents régimes d’exclusivité octroyés –
l’ensemble de leur catalogue et n’opèrent pas de distinction en fonction
des catégories d’ouvrages. Ainsi, il appert qu’il n’est pas nécessaire – au
stade de la définition du marché de référence – d’opérer une distinction
entre les différentes catégories de livres proposées par Editions Glénat
puisque le livre écrit constitue, en tant que tel, le produit qu'ils vendent.
En revanche, l’influence des différentes catégories de livres sur le
comportement des consommateurs devra être examinée ultérieurement
au stade de l’analyse de la concurrence (cf. infra consid. 12 ss).
10.3.3 Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu de retenir que
le marché de produits est celui de la vente de livres neufs écrits, c’est-à-
dire rédigés ou traduits, en français au niveau wholesale – soit le marché
de la distribution – en tant qu’il s’agit du marché affecté par les accords.
Les autres marchés du livre, en particulier les marchés des services de
diffusion ne font pas partie du marché de produits. L’éventuelle pression
concurrentielle sur la vente desdits livres au niveau wholesale, en
particulier celle exercée par le marché retail sera néanmoins examinée
au stade de l’analyse de la concurrence dont la délimitation du marché
n’est que la prémisse (cf. infra consid. 13.2, 13.3).
10.4 Le marché géographique comprend le territoire dans lequel les
partenaires potentiels de l’échange sont engagés du côté de l’offre ou de
la demande pour les produits ou les services qui composent le marché de
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Page 84
produits (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.2.1 ; ATAF 2011/32
Swisscom Terminierung consid. 9.6.1 ; arrêts du TAF B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 302 et B-506/2010 précité Gaba consid. 9.2 ;
Comco, DPC 2007/2 190, Publigroupe, ch. 121 ; CLERC/KËLLEZI, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 301 no 98 ; DAVID/JACOBS,
op. cit., p. 237 no 693 ; REINERT/BLOCH, op. cit., art. 4 al. 2 p. 218
no 218 ss). Il s’agit de déterminer s’il existe, dans une zone géographique
donnée, des conditions de concurrence sensiblement différentes de
celles des zones voisines. Le marché géographique peut donc être défini
dans certains cas comme local, régional, national, supranational ou
mondial (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 303 ; BORER, op. cit., art. 5 p. 71 no 15).
L’autorité inférieure a délimité le marché géographique au niveau
wholesale à la région francophone supranationale, incluant en particulier
la France, et le marché géographique au niveau retail à la région
francophone nationale, l’influence du commerce électronique et du
commerce stationnaire transfrontalier devant toutefois être considérée
dans l’analyse de la concurrence subséquente (cf. infra consid. 13.4).
Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de s’éloigner de la délimitation du marché
géographique retenue dans la décision attaquée.
10.5 Le marché temporel comprend la période au cours de laquelle les
partenaires potentiels de l’échange sont engagés du côté de l’offre ou de
la demande pour les produits ou services qui composent le marché de
produits et dans la zone géographique qui englobe le marché
géographique (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 307 ; BORER, op. cit., art. 5 p. 71 no 16 ; CLERC/KËLLEZI, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 305 ss no 107 ss). La dimension
temporelle du marché de référence n’est prise en compte que de manière
exceptionnelle lorsque les produits ou services qui composent le marché
de produits ne sont disponibles que durant certaines périodes (cf. arrêts
du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 307 et B-2977/2007
précité Publigroupe consid. 5.3). Le caractère substituable de deux
produits présuppose dès lors que ceux-ci soient disponibles sur le
marché en même temps (cf. CLERC/KËLLEZI, in : CR-Concurrence,
op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 305 no 108).
En l’espèce, il n’est pas contesté que les diffuseurs-distributeurs et les
détaillants ont respectivement offert et acquis des livres écrits en français,
sans interruption, durant la période de l’enquête. Il s’ensuit que la
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délimitation du marché temporel n’est pas pertinente, l’offre et la
demande ayant été continues tant sur le marché wholesale que sur le
marché retail durant la période de l’enquête.
10.6 Il ressort de l’ensemble de ce qui précède que la décision attaquée
expose de manière circonstanciée le fonctionnement du marché du livre,
en particulier sa dimension matérielle. L’autorité inférieure, se fondant sur
des études, a motivé avec soin les raisons justifiant d’exclure du marché
de référence notamment les livres numériques et le commerce
électronique de livres imprimés. De même, elle a examiné le
fonctionnement des marchés wholesale et retail.
Toutefois, il y a lieu d’exclure les librairies françaises des partenaires
potentiels de l’échange, celles-ci ne constituant pas une alternative
d’approvisionnement crédible. Pour le surplus, rien ne s’oppose à la
délimitation du marché de référence opérée par l’autorité inférieure,
laquelle a défini le marché comme étant celui de la vente wholesale de
livres neufs, imprimés et écrits en français dans la zone supranationale
francophone, à l’exclusion du commerce électronique de livres imprimés.
11. Concurrence sur le plan intramarque
Ceci étant, il s’agit d'examiner si, nonobstant le système de distribution
mis en place, il subsistait, durant la période considérée, une concurrence
sur le plan intramarque sur le marché de référence.
11.1 L’autorité inférieure a relevé que la forte différenciation des titres
édités rendait non pertinente la notion traditionnelle de marque.
L’acheteur, au niveau wholesale ou retail, ne choisit pas un livre en
fonction d’une marque correspondant au nom de l’éditeur ; il acquiert un
titre déterminé. Que la notion de marque se rapporte à la production
éditoriale, au catalogue du diffuseur ou au livre, les conclusions de
l’analyse demeurent en l’espèce identiques.
11.2 Il subsiste une concurrence sur le plan intramarque lorsque les
partenaires potentiels de l’échange offrant des produits ou des services
de la même marque continuent à se concurrencer malgré l’existence de
l’accord (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 7.2 ; arrêt du
TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 5.4 ; Comco, DPC 2014/1 184,
Kosmetikprodukte, ch. 176 ss et DPC 2010/1 65, Gaba, no 207 ss ;
ZIRLICK/BANGERTER, in : DIKE Kommentar, op. cit., art. 5 p. 459 no 114 ;
KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 442 no 594 ss). Tel
B-3954/2013
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est le cas lorsqu’il existe des possibilités d’arbitrage suffisantes,
lesquelles peuvent consister en un différentiel de prix ou des différences
concernant d’autres paramètres, comme les services, et – dans le cadre
d’accords d’attribution de territoires – si suffisamment d’importations
parallèles ont effectivement eu lieu pour discipliner le marché (cf. arrêt du
TAF B-506/2010 précité Gaba consid. 8.1.2 ; Comco, DPC 2012/3 540,
BMW, ch. 215 ss et DPC 2010/1 65, Gaba, ch. 207 ss ;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart
p. 581 ss no 660 ss). Une concurrence sur le plan intramarque intensive
peut néanmoins exister sur le marché suisse, indépendamment
d’éventuelles importations parallèles (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in :
CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 581 ss no 660 ss ; décisions de la
Comco, DPC 2010/1 p. 65, Gaba, ch. 207 ss et DPC 2012/3, p. 540,
BMW, ch. 215 ss ; arrêt du TAF 506/2010 précité Gaba consid. 8.1.2). En
effet, même en cas de cloisonnement du marché suisse vis-à-vis des
pays étrangers environnants, une concurrence peut néanmoins subsister
en Suisse (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit.,
art. 5 LCart p. 585 no 676). En droit européen, un accord de distribution
exclusive – n’interdisant pas les ventes passives – peut malgré tout
affaiblir la concurrence. La position détenue par le producteur sur le
marché est particulièrement importante ; plus la position du producteur
est forte, plus l’affaiblissement de la concurrence sur le plan intramarque
est grave (cf. point 153 lignes directrices). De même, l’affaiblissement de
la concurrence sur le plan intramarque peut constituer un problème grave
sur un marché mûr mais être plus anodin sur un marché où la demande
croît, les technologies évoluent et les positions fluctuent (cf. point 158
lignes directrices). La concurrence sur le plan intramarque risque de
s’affaiblir lorsque la distribution exclusive est pratiquée sur des territoires
étendus – comme par exemple un Etat –, dans la mesure où les
partenaires potentiels de l’échange du côté de la demande pourraient,
pour une marque importante, n’avoir plus qu’un choix limité
d’approvisionnement (cf. point 159 lignes directrices).
11.3 Le point de départ de l’analyse de la concurrence sur le plan
intramarque consiste en la définition de la marque. Il ressort de la
décision attaquée que l’ensemble des accords analysés reposent sur un
régime d’exclusivité (ch. 422 décision attaquée). En raison des
spécificités du marché du livre, il appert que – sur un territoire donné –
chaque titre est, en principe, produit par un seul éditeur, lequel confie
respectivement la diffusion et la distribution de son fonds à un diffuseur-
distributeur exclusif. Celui-ci est généralement le seul à diffuser et
distribuer son catalogue aux détaillants dans le territoire qui lui est
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attribué (ch. 5 ss, not. 9 décision attaquée). Ce faisant, chaque titre fait
partie d’un seul fonds d’éditeur, lequel fait partie d’un seul catalogue de
diffuseur-distributeur. Dans une telle configuration, il importe peu – au
stade de l’analyse de la concurrence sur le plan intramarque – d’opérer
une distinction au niveau de la marque entre les titres, les fonds édités ou
les catalogues diffusés et distribués sur un territoire donné.
11.4 Il a été admis ci-dessus que les librairies Payot, la Fnac suisse et
B.A._______ avaient disposé de possibilités d’arbitrage par le prix durant
la période de référence, de même que les librairies de taille moyenne si
tant est qu’elles coordonnaient leurs importations (cf. supra consid. 8.4.4,
8.5.3). Ce nonobstant, seules quelques importations parallèles ont été
entreprises auprès des fournisseurs agréés au sens de l’art. 5 al. 4 LCart
entre 2005 et 2011 sur le marché pertinent, à savoir une seule par les
librairies D.A._______ et la Fnac suisse et plusieurs par les librairies
D.B._______et B.A._______ (par l’entremise de sociétés écran)
(cf. supra consid. 8.5.1, 8.5.3). Dites importations sont trop peu
nombreuses pour admettre qu’elles auraient exercé une pression
disciplinante sur les prix du catalogue de Editions Glénat pratiqués en
Suisse, comme le démontre en particulier le différentiel de prix ayant
existé, durant la période de l’enquête, entre les marchés wholesale
suisse et français pour lesdits ouvrages (cf. supra consid. 8.4.2). En
outre, OLF étant le distributeur exclusif sur le territoire suisse du
catalogue de Editions Glénat ainsi que de ceux des éditeurs et/ou
distributeurs tiers dont le groupe a été chargé de la diffusion-distribution
pour la Suisse, aucune concurrence sur le plan intramarque, par le prix
ou les services, n’a existé sur le marché de la distribution suisse durant la
période visée par l’enquête. Il s’ensuit que les accords au sens de l’art. 5
al. 4 LCart auxquels Editions Glénat a été partie n’ont pas permis que,
sur le marché pertinent et durant la période visée, subsiste une
concurrence sur le plan intramarque.
12. Concurrence sur le plan intermarques
Il convient encore d'analyser la concurrence sur le plan intermarques.
Ainsi, il s’agit d’abord d’examiner la concurrence actuelle, c'est-à-dire s'il
existe une concurrence avec des substituts provenant d'autres
producteurs (cf. ch. 11 CommVert ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 483 no 203). A cet égard, il y a lieu de
déterminer si les parts de marché détenues par les concurrents offrant
d'autres marques sont suffisantes pour qu’il subsiste une concurrence sur
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le plan intermarques sur le marché de référence. A défaut, il s’agira
d’examiner la concurrence potentielle (cf. ANTIPAS, op. cit., p. 356).
12.1 L’autorité inférieure a relevé, dans sa décision, que les livres étaient
des produits dont la palette de différenciation était considérable ; aucun
titre ne peut être véritablement identique (ch. 592 décision attaquée). Si
elle ne constitue en l’espèce pas un indice de concurrence, en tant que
tel, la forte différenciation des produits influence cependant directement
les choix des consommateurs finaux et des libraires, dès lors que la
substituabilité de certains produits est limitée. Les libraires doivent en
effet être en mesure de commander n’importe quel élément de la
production éditoriale. Aussi, l’autorité inférieure a retenu qu’il résultait de
la forte différenciation des produits dans le secteur du livre qu’aucun
détaillant ne pouvait se permettre de ne pas travailler, directement ou
indirectement, en cas de rackjobbing par exemple, avec l’ensemble des
diffuseurs-distributeurs, ce qui réduisait partiellement la pression
disciplinante qui pourrait être issue de la concurrence sur le plan
intermarques ab ovo (ch. 602 décision attaquée). En clair, même si un
diffuseur-distributeur se distingue par d’excellents services par rapport à
ses concurrents, le libraire se doit de travailler avec l’ensemble des
diffuseurs-distributeurs. Toutefois, le secteur du livre se caractérisant par
un nombre très élevé de références distinctes, tous les détaillants sont
confrontés à une contrainte spatiale pour la présentation des produits,
laquelle crée une concurrence entre les diffuseurs, non seulement au
niveau des prestations financières mais aussi au niveau des services,
pour disposer du plus grand rayonnage de titres de leur catalogue auprès
de chaque détaillant (ch. 601 décision attaquée).
12.2 La concurrence sur le plan intermarques se joue avant tout sur
l’échelon retail. Du point de vue du client final, c’est-à-dire le lecteur, les
titres d’un genre déterminé (par ex. les livres de cuisine ou les guides de
voyage) peuvent, jusqu’à un certain point, être substituables. Cette
substituabilité ne se transpose toutefois pas au niveau wholesale. Un
libraire ne peut en effet pas choisir d’offrir à ses clients un guide de
voyage, à l’exclusion d’un autre par exemple. Il ne peut pas non plus faire
le choix d’intégrer dans son offre uniquement les titres les plus répandus.
Pour pouvoir satisfaire à la demande de leurs clients, les libraires doivent
être en mesure d’offrir à ceux-ci un large assortiment de références, le
cas échéant, sur commande. A cet égard, Payot a indiqué, dans le
questionnaire du secrétariat daté du 9 décembre 2008 (acte 129), ce qui
suit : « si nous ne pouvons fournir un livre à notre clientèle, soit dans
l’assortiment, soit par le biais de commandes clients spécifiques, nous ne
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Page 89
sommes pas en mesure de remplir notre mission qui est justement de
pouvoir proposer à notre clientèle l’ensemble des titres réputés
disponibles, quel que soit le mode de diffusion-distribution choisi par
l’éditeur » (p. 6 ss). C’est la raison pour laquelle, sur le marché
wholesale, les détaillants ne commandent pas des titres individuels mais
un assortiment de titres (par ex. un assortiment de livres policiers). Aussi,
pour pouvoir offrir à leurs clients un choix satisfaisant de références, les
détaillants sont tenus d’avoir un compte ouvert auprès des principaux
diffuseurs-distributeurs (exclusifs) suisses, dès lors qu’aucun de ceux-ci
ne peut être substitué à un autre comme canal d’approvisionnement. Cet
état de fait réduit considérablement le pouvoir de négociation des libraires
sur l’échelon wholesale. Un détaillant ne peut en effet pas menacer un
diffuseur-distributeur d’aller acheter ses livres auprès d’un autre diffuseur-
distributeur suisse si, par exemple, celui-là ne lui fait pas un meilleur prix
sur les titres de son catalogue. De même, il ne peut pas exclure de son
réseau d’approvisionnement un diffuseur-distributeur pour le motif qu’il ne
serait pas concurrentiel. Payot a, à ce titre, relevé, dans le questionnaire
précité, que « cette concurrence [entre les diffuseurs suisses] n'existe
pas, dans la mesure où chacun diffuse une production qui lui est propre
[…] quel que soit son poids de parts de marché, y compris s’il est très
faible, un diffuseur dispose des mêmes conditions d’exclusivité de
diffusion qu’un gros diffuseur pour les catalogues qui lui sont propres »
(acte 129 p. 3). « Chaque diffuseur [a] le monopole absolu pour les
catalogues dont il a la responsabilité. […] le modèle appliqué en Suisse
est copié du modèle français : il est basé sur la diffusion et la distribution
exclusives de la production d’un éditeur par un fournisseur donné ». « Un
libraire ne peut acheter un livre d’un éditeur donné que chez un et un seul
fournisseur, peu importe [sa] taille, quelles que soient les parts de marché
de chacun, il est en situation de maîtrise complète et totale dans la
commercialisation des produits dont il a l’exclusivité ; il n’existe de fait
aucune concurrence entre les fournisseurs » (acte 129 p. 9). Ce
nonobstant, il n’est toutefois pas contesté que les libraires doivent faire
face à une contrainte spatiale, en ce sens qu’ils ne peuvent pas exposer
dans leur librairie tous les livres de tous les diffuseurs-distributeurs
auprès desquels ils disposent d’un compte (ch. 601 décision attaquée).
Ils doivent donc faire un choix parmi les titres de leur catalogue, étant
entendu que les livres qui, pour le client final, représentent des produits
substituables ont davantage de possibilités d’être vendus s’ils sont
exposés dans la librairie. C’est la raison pour laquelle les diffuseurs vont
se livrer une concurrence afin de faire figurer en rayons le plus grand
nombre de références. Partant, il y a lieu de déterminer s’il subsiste une
concurrence sur le plan intermarques non seulement au niveau des prix
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Page 90
mais également au niveau du rayonnage. Pour ce faire, il est
préalablement nécessaire d’établir les parts de marché de la recourante
et de ses concurrents pour la période de l’enquête.
12.3 L’analyse de la concurrence sur le plan intermarques actuelle débute
par celle des parts de marché détenues par le fournisseur et ses
concurrents (cf. Comco, DPC 2012/3 540, BMW, ch. 249 ss et DPC
2010/1 65, Gaba, ch. 257 ss). Selon un principe économique, les accords
verticaux (de prix minimaux ou de protection territoriale) ne produiraient
des effets anticoncurrentiels qu’en présence d’un pouvoir de marché
important des entreprises participantes, soit supérieur à 30%
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart
p. 556 no 542 et p. 584 no 670 ; points 153 et 154 lignes directrices). Par
ailleurs, l’évolution des parts de marché permet, en principe, d’admettre
plus facilement l’existence d’une concurrence sur le plan intermarques
que si les parts de marché demeurent identiques pendant des années
(cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 9.5.5). La présence d’une
concurrence par le prix parle également souvent en faveur de l’existence
d’une concurrence sur le plan intermarques
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart
p. 584 no 671 ss). De même, la différenciation des produits constitue
également un indice qu’une concurrence subsiste (cf. Comco, DPC
2010/1 65, Gaba, ch. 284 ss ; ZIRLICK/BANGERTER, in : DIKE Kommentar,
op. cit., art. 5 p. 460 ss no 120). A ce défaut, il s’agira d’examiner si le
producteur et ses concurrents font face à une concurrence potentielle les
forçant à adopter un comportement efficace malgré l’absence de
concurrence actuelle (cf. Comco, DPC 2014/1 184, Kosmetikprodukte,
ch. 212 ss, DPC 2012/3 540, BMW, ch. 269 ss et DPC 2010/1 65, Gaba,
ch. 296 ss ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit.,
art. 5 LCart p. 548 no 508 ; ZIRLICK/BANGERTER, in : DIKE Kommentar,
op. cit., art. 5 p. 460 ss no 120). A cet effet, l’existence de faibles barrières
à l’entrée sur le marché constitue un indice de l’existence d’une
concurrence efficace (cf. AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 548 no 508). Inversement, la
présence de barrières légales à l’entrée sur le marché, l’existence de
coûts irrécupérables élevés, les difficultés linguistiques, les coûts de
transport élevés et les surcapacités sont des indices qu’une concurrence
sur le plan intermarques potentielle efficace n’existe pas. La concurrence
potentielle fait défaut si l’on ne peut pas envisager des entrées sur le
marché dans un délai de deux à trois ans (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT,
in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 548 no 509).
B-3954/2013
Page 91
En droit européen, un accord de distribution peut affaiblir la concurrence
sur le plan intermarques, lorsque la plupart ou la totalité des producteurs
pratiquent la distribution exclusive (cf. point 151 lignes directrices).
Lorsque les concurrents sont forts, l’affaiblissement de la concurrence sur
le plan intramarque sera généralement compensé par une concurrence
sur le plan intermarques. En revanche, lorsque le nombre de concurrents
est faible, que leur part de marché, leur capacité et leur réseau de
distribution sont plus ou moins similaires, il existe un risque d’atténuation
de la concurrence sur le plan intermarques. La diminution de la
concurrence sur le plan intramarque peut augmenter ce risque, en
particulier lorsque plusieurs producteurs exploitent des systèmes de
distribution similaires. De plus, la distribution exclusive multiple – à savoir
le fait pour différents producteurs de désigner le même distributeur
exclusif sur un territoire donné – peut encore accroître le risque
d’atténuation de la concurrence. En effet, lorsqu’un distributeur se voit
accorder le droit exclusif de distribuer deux produits concurrents ou plus
sur le même territoire, la concurrence sur le plan intermarques peut se
trouver sensiblement restreinte pour ces marques. Plus la part de marché
cumulée des marques distribuées par les distributeurs exclusifs multiples
est élevée, plus le risque d’atténuation de la concurrence est grand et
plus la concurrence sur le plan intermarques sera réduite (cf. point 154
lignes directrices). Les risques éventuels que fait peser sur la
concurrence sur le plan intermarques la distribution exclusive multiple est
plus importante au niveau wholesale qu’au niveau retail. Ainsi, lorsqu’une
entreprise devient distributeur exclusif pour un nombre important de
producteurs, non seulement la concurrence entre leurs marques risque
de s’en trouver réduite mais cela peut aussi conduire à la fermeture du
marché au niveau wholesale (cf. point 160 lignes directrices).
12.3.1 S’agissant tout d’abord de la part de marché de la recourante, il
ressort du dossier que celle-là s’élevait à […]% en 2009, à […]% en 2010,
puis à […]% en 2011, si bien qu’elle n’a quasiment pas varié en trois ans,
ce qui ne plaide pas en faveur de l’existence d’une concurrence vive
entre les diffuseurs suisses durant cette période. Au surplus, l’autorité
inférieure a produit, dans la décision attaquée, un tableau des chiffres
d’affaires des différents diffuseurs-distributeurs. Il en ressort que les
systèmes de distribution des diffuseurs-distributeurs sanctionnés ont
couvert plus de 95% du marché durant la période visée par l’enquête
(ch. 606 décision attaquée). Ceux-ci bénéficiant tous – sous une forme ou
sous une autre – d’une exclusivité pour la diffusion et/ou la distribution sur
le territoire suisse, il s’ensuit que la quasi-totalité du marché au niveau
wholesale a été, en Suisse, soumis à des systèmes de distribution
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Page 92
exclusive multiples similaires, ce qui ne plaide pas non plus en faveur de
l’existence d’une concurrence sur le plan intermarques sur le marché de
référence durant la période de l’enquête.
12.3.2 Quant à la concurrence sur les prix au niveau intermarques, il sied
de relever que, sur le marché wholesale, le prix est déterminé par la
déduction de la remise sur le prix de référence indiqué par la tabelle pour
chaque titre. Ainsi, il a été constaté durant la période de l’enquête que les
taux de remise moyens consentis par les diffuseurs avaient été
relativement proches les uns des autres. Payot a, à cet égard, indiqué, en
réponse à un questionnaire du secrétariat daté du 12 juillet 2007 (acte
21), bénéficier de remises de base chez Diffulivre, Servidis, Interforum,
E5F, OLF et Dargaud oscillant entre […]-[…]%, et […]% chez
Flammarion. Ces taux de remise sont de même, selon l’autorité
inférieure, restés relativement stables pour tous les détaillants sur
l’ensemble de la période visée par l’enquête (ch. 614 décision attaquée).
Enfin, il ne ressort pas du dossier, et la recourante ne l’allègue pas non
plus, que les détaillants auraient bénéficié d’une remise supplémentaire
ou d’autres avantages pour faire figurer un large choix de titres d’un
diffuseur dans leur librairie ou pour mettre en évidence ceux-ci au niveau
du rayonnage. Au contraire, Payot a fait savoir, dans le questionnaire du
secrétariat du 9 décembre 2008, que ses conditions pour un éditeur
étaient en général les mêmes, quel que soient le type de livres (fonds ou
nouveautés) et la quantité achetée pour un même titre (à l’unité ou pour
plusieurs centaines d’exemplaires ; acte 129). De même, les tabelles de
prix ont connu des baisses à partir de 2009-2010 pour tenir compte de
l’appréciation du franc suisse ; les diffuseurs-distributeurs n’ont
cependant pas réagi à la même vitesse au phénomène monétaire, tel
qu’en atteste le courrier adressé par les représentants des librairies au
sein de l’ASDEL en février 2011 à certains diffuseurs-distributeurs (acte
693c annexe 56) : « Vous êtes resté sourd à notre message. Les
‘‘promotions’’ que vous proposez ne remplacent en aucun cas une
politique à long terme d’ajustement des tabelles à la baisse considérable
de l’euro depuis plus d’un an » ; « De toute évidence, votre stratégie
financière et commerciale, sous couvert ‘‘d’appliquer des conditions
commerciales concurrentielles sur le marché suisse’’, ne tient aucun
compte des appels répétés de vos principaux clients […]. Nous vous
répétons ici que seule une baisse progressive et générale de vos tabelles
répondrait à nos préoccupations les plus urgentes ».
Dans ces conditions, il y a lieu de relever que la sensibilité aux variations
de prix est faible au niveau wholesale, les différences de prix
B-3954/2013
Page 93
n’influençant pas la nécessité des détaillants de travailler avec l’ensemble
des diffuseurs-distributeurs.
Il s’ensuit qu’il n’a subsisté aucune concurrence sur le prix au niveau
intermarques sur le marché de référence durant l’ensemble de la période
de l’enquête.
12.3.3 Reste à déterminer si, nonobstant la forte différenciation des
produits, il subsiste une concurrence sur le plan intermarques au niveau
du rayonnage.
Payot a indiqué, en réponse à la question de savoir selon quels critères il
choisissait les livres qu’il proposait à sa clientèle (acte 129), que « il n’est
pas dans les us et coutumes de la librairie de privilégier un fournisseur en
fonction des conditions qu’il nous octroie. Seul l’intérêt commercial
présumé d’un livre et la nécessité de proposer une offre riche, variée et
cohérente sont les facteurs déterminant l’achat. » […] « Ce sont les
libraires, dans chacune des succursales, qui déterminent et créent leur
assortiment, aussi bien pour les nouveautés que pour le fonds, en
fonction de leur connaissance de leur clientèle, de la taille de la librairie,
etc. » (p. 6). La Fnac suisse a, dans ce même questionnaire (acte 254),
encore ajouté faire ses choix en fonction de la concurrence immédiate. La
Fnac suisse et Payot ont toutes deux indiqué que, pour choisir les
nouveautés qu’elles proposent à leurs clients, elles reçoivent la visite de
représentants qui leur présentent les programmes des nouveautés à
paraître. Ceux-ci disposent d’informations qui aident le libraire à se
déterminer sur la nécessité de commander un titre ou pas et sur le
nombre d’exemplaires à commander. Pour le réassort des articles du
fonds, elles ont précisé veiller à garantir un assortiment de qualité, alliant
présence des nouveautés, largeur et profondeur de l'offre pour satisfaire
un maximum de clients. Payot a par ailleurs relevé qu’il ressortait d’un
sondage réalisé auprès de sa clientèle en mai 2008 que, pour les 55%
des clients interrogés, le choix/l’offre était le principal critère de qualité
d’une librairie. Selon la Fnac suisse, ce critère est capital en tant qu’il
détermine la réputation d’une librairie. En outre, à la question de savoir –
dans l’hypothèse où un livre déterminé n’était pas disponible dans leur
librairie – quel pourcentage de clients quitterait la librairie sans le
commander, Payot l’a estimé entre 5 et 20%, la Fnac suisse à environ
50%. Ne pas disposer d’une référence en rayons peut dès lors
représenter une perte financière importante pour une librairie. La Fnac
suisse a encore relevé que les diffuseurs proposaient très régulièrement
des opérations commerciales, c’est-à-dire remettre en avant des titres de
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Page 94
leur catalogue en fonction de l'actualité, de la saisonnalité ou de la
parution d'une nouveauté importante. Elle a indiqué être totalement libre
d'accepter ou de refuser ces opérations commerciales. Sur ce même
point, Payot a fait savoir que, chez de nombreux fournisseurs, un
système de « grille d’office » est appliqué pour les nouveautés, c’est-à-
dire que, pour tout nouveau titre d’une collection ou d’un genre donné, un
exemplaire au moins, parfois davantage, est envoyé (et facturé) d’office.
Il résulte de ce qui précède que ce sont les détaillants qui choisissent,
compte tenu de leurs contraintes spatiales, les livres qu’ils proposent
dans leur librairie, selon leurs propres critères. Ils ne font à cet égard pas
jouer la concurrence entre les diffuseurs pour déterminer leur offre. Au
même titre qu’il doit avoir un compte ouvert auprès des principaux
diffuseurs-distributeurs, un détaillant doit proposer dans sa librairie l’offre
la plus large et la plus diversifiée possible. L’intérêt commercial du libraire
est prépondérant dans le choix des titres.
12.3.4 Il ressort de tout ce qui précède que la forte différenciation des
livres limite les possibilités de substitution à tous les niveaux. L’ensemble
des systèmes de distribution des diffuseurs-distributeurs fondés sur un
régime d’exclusivité – indépendamment de la forme de celle-ci – a
couvert plus de 95% du marché sur la période visée par l’enquête. Ainsi,
compte tenu de la nécessité pour les détaillants d’être en relation avec
l’ensemble des diffuseurs-distributeurs, la concurrence actuelle sur le
plan intermarques entre ceux-ci a été très largement insuffisante pour
qu’il subsiste une concurrence sur le marché de référence.
12.4 Il convient dès lors d’examiner si, durant la période concernée, il
subsistait une concurrence sur le plan intermarques potentielle apte à
renverser la présomption légale. Tel est le cas lorsque les entreprises
parties à l’accord craignent de nouvelles entrées sur le marché
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart
p. 548 no 508). Ainsi, les conditions d’accès et de sortie du marché sont
un critère central dans l’appréciation de la concurrence sur le plan
intermarques potentielle (cf. message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 515).
La présence de faibles barrières à l’entrée sur le marché, que ce soit pour
des offreurs domestiques ou étrangers, constitue un indice de l’existence
d’une concurrence efficace (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 548 no 508).
Selon l’autorité inférieure, deux éléments auraient limité les possibilités
d’entrée sur le marché. Premièrement, celle-ci dépendrait des droits
B-3954/2013
Page 95
d’édition. Deuxièmement, les diffuseurs-distributeurs principaux ont des
rapports très étroits avec la distribution en France. En effet, les principaux
éditeurs seraient concentrés dans des groupes ayant une activité propre
de diffusion en Suisse, ce qui reviendrait à admettre que la plupart des
acteurs de l’édition sont déjà entrés sur le marché. Dans ce sens, l’entrée
sur le marché ne serait réellement envisageable que pour des éditeurs
éventuellement non encore diffusés-distribués en Suisse, ce qui
représenterait une part marginale du marché (ch. 624 ss décision
attaquée).
En l’espèce, il est indifférent que des entreprises aient pu potentiellement
entrer sur le marché pertinent du côté de l’offre durant la période de
l’enquête. En effet, compte tenu de la forte différenciation du produit du
livre, l’entrée d’un nouvel acteur sur le marché de référence n’aurait dans
tous les cas pas été apte à exercer une pression concurrentielle sur les
diffuseurs suisses (cf. supra consid. 12.2). Quant au rayonnage, s’il existe
certes une concurrence au niveau des éditeurs, lesquels doivent
déterminer par quel diffuseur-distributeur ils passent, celle-ci ne se reflète
pas au niveau des détaillants, lesquels doivent, à tout le moins, être en
mesure de commander n’importe quel ouvrage.
Il s’ensuit que la probabilité que de nouvelles entreprises du côté de
l’offre génèrent une pression disciplinante suffisante a été faible, voire
nulle, durant la période visée par l’enquête.
12.5 Il résulte de ce qui précède qu’en raison de la forte différenciation du
produit du livre et de la nécessité pour les détaillants de devoir
s’approvisionner auprès des principaux diffuseurs-distributeurs exclusifs,
il n’a subsisté, durant la période de l’enquête, aucune concurrence,
actuelle ou potentielle, au niveau intermarques sur le marché de
référence.
13. Pression disciplinante des partenaires potentiels de l’échange
Dans l’hypothèse où, comme en l’espèce, il ne subsisterait aucune
concurrence, tant sur le plan intramarque qu’intermarques, il y a lieu
d’examiner si la position des partenaires potentiels de l’échange a exercé
une pression disciplinante sur les parties à l’accord (cf. arrêt du
TAF B-420/2008 précité Implenia consid. 9.2.4 ; KRAUSKOPF/SCHALLER,
in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 394 et 424 no 241 et 455 ; ZÄCH,
Kartellrecht, op. cit., p. 211 no 434 in fine).
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Page 96
Dans sa décision, l’autorité inférieure a ainsi examiné la pression
concurrentielle exercée par les acteurs en amont – les éditeurs – ainsi
que celle émanant du côté de la demande, d’abord au niveau wholesale,
puis au niveau retail.
13.1
13.1.1 Plusieurs diffuseurs ont considéré que le marché des services de
diffusion avait généré une pression concurrentielle sur l’offre du marché
wholesale de la vente de livres aux détaillants. Ils ont en effet considéré
que le fait que certains éditeurs changeaient parfois de diffuseur pour la
Suisse avait généré une pression disciplinante sur les diffuseurs-
distributeurs.
13.1.2 S’il n’est pas contesté que plusieurs (petits) éditeurs ont
effectivement changé de diffuseur-distributeur durant la période de
l’enquête, il y a lieu de rappeler que les principaux éditeurs français sont
concentrés dans des groupes ayant une activité propre de diffusion et/ou
distribution en Suisse et seraient – par conséquent – déjà entrés sur le
marché. S’agissant donc des principaux éditeurs, une éventuelle pression
disciplinante est dans tous les cas fortement limitée.
En outre, il y a lieu de relever que les éditeurs sont à considérer comme
des demandeurs – leur intérêt étant d’obtenir une diffusion ou une
distribution qui leur convient – et n’ont dès lors pas pu discipliner les
acteurs en aval.
13.2
13.2.1 Certains diffuseurs ont également considéré que la pression
concurrentielle provenant des détaillants, principalement de la Fnac
suisse et de Payot, avait discipliné les diffuseurs-distributeurs.
13.2.2 L’autorité inférieure a retenu, pour l’essentiel, que les détaillants
n’avaient pas été en mesure durant la période visée par l’enquête de
mettre en concurrence les diffuseurs suisses avec d’autres fournisseurs
en raison du cloisonnement du territoire. Elle rappelle en outre les
discussions intervenues entre les diffuseurs lors de l’assemblée de mai
2005 au sein de l’ASDEL ; celles-ci auraient permis à chaque diffuseur de
connaître la stratégie de ses concurrents, ce qui aurait réduit les
possibilités de négociations des détaillants. Par ailleurs, elle retient que
les temps de réaction distincts des diffuseurs dans l’adaptation de leurs
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Page 97
tabelles par rapport à l’appréciation du franc suisse est un indice que la
pression exercée par les détaillants a été insuffisante, voire inexistante.
Enfin, elle souligne que les détaillants ne peuvent pas se permettre de ne
pas travailler avec l’ensemble de l’offre éditoriale, de sorte que les
diffuseurs disposent de la possibilité d’imposer leurs conditions.
13.2.3 En l’occurrence, Interforum – qui représentait à elle seule […] à
[…]% de l’offre wholesale entre 2009 et 2011 – a déclaré, en réponse au
questionnaire envoyé en 2007, s’agissant de la Fnac suisse – laquelle
couvrait […]% de la demande wholesale (acte 906 lignes 15-22) : « Pour
info, la Fnac nous a menacés d’acheter en France. Nous avons le choix
de ne pas céder. Dans ce cas la perte du [chiffre d’affaires] remettrait en
cause non pas la commercialisation du livre mais la présence du stock et
la distribution en Suisse. Nous avons choisi d’accepter une perte de
l’ordre de plus de [{…} francs] de résultat afin de pouvoir continuer à
assurer la distribution avec un stock sur place. Nous préservons ainsi le
volume au détriment de la rentabilité, jusqu’à quand ? » (acte 27 p. 1).
Payot – qui représentait […]% de la demande wholesale – s’est
également déclarée surprise que les diffuseurs aient parlé entre eux de
sa demande d’approvisionnement direct en France, le fait que ce type
d’informations ait circulé ayant réduit d’autant ses possibilités de
négociations (acte 913 ligne 153). Diffulivre – qui représentait […] à […]%
de l’offre wholesale entre 2009 et 2011 (ch. 606 décision attaquée) – a
indiqué que plusieurs librairies indépendantes – ayant couvert environ
30% de la demande wholesale – avaient fait pression sur elle, ce qui l’a
amenée, dès le 21 mars 2011, à amorcer une baisse générale et continue
de ses tabelles (cf. acte 693a, ch. 347 ss et acte 693c, annexe 56). Enfin,
Servidis et Transat – qui représentaient à elles deux […] à […]% de l’offre
wholesale – ont indiqué avoir fixé leurs prix en dessous du niveau des
prix proposés par Amazon pour les consommateurs finaux (acte 672
p. 46).
Sur le vu de ce qui précède, il appert que, nonobstant les importantes
parts de marché de certains détaillants, ni la Fnac suisse ni Payot n’ont
réussi à exercer une pression disciplinante suffisante sur les diffuseurs
durant la période sous enquête. En effet, les détaillants, même de grande
taille, n’ont pas pu menacer le système de distribution des diffuseurs.
Ainsi, les propos de Diffulivre, Servidis et Transat doivent être relativisés.
En effet, il ressort que la diminution par la première du niveau de ses
tabelles le 21 mars 2011 intervient dans un contexte particulier, dès lors
que celle-ci faisait l’objet d’une enquête que le secrétariat venait
d’étendre à des infractions relevant de l’art. 5 LCart (acte 344). Partant, il
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appert que, bien que temporellement aussi liées à la requête des
librairies réunies au sein de l’ASDEL, l’extension de l’enquête du
secrétariat et la perspective d’une sanction ne sont pas étrangères à la
baisse générale des tabelles des diffuseurs constatée en 2011. Quant à
Servidis et Transat, elles admettent fixer leurs prix en dessous de ceux
pratiqués par Amazon. Or, il sied de relever qu’alors que Amazon
s’adresse principalement aux consommateurs, lesquels commandent
directement auprès d’elle les ouvrages, celles-ci ne sont en lien qu’avec
des détaillants, lesquels doivent ainsi réduire leur marge commerciale
pour rester à un niveau de prix acceptable pour le consommateur.
Partant, il demeure que les remises accordées et la baisse générale des
tabelles amorcée par les diffuseurs dès 2011 n’ont pas pour autant
supprimé la nécessité pour les détaillants d’avoir un compte ouvert
auprès des principaux diffuseurs actifs sur le territoire suisse et ce,
quelles que soient les conditions offertes par ceux-ci, tant au niveau des
prix que des services. Un détaillant, quel que soit son poids, n’est donc
pas en mesure de faire jouer la concurrence entre les diffuseurs suisses.
Il ne peut en effet pas menacer ceux-ci d’aller s’approvisionner ailleurs
s’ils ne lui font pas une plus grosse remise, ne baissent pas leurs tabelles
ou ne lui offrent pas de meilleures prestations de services. Pour ces
motifs, il y a lieu de retenir que les détaillants n’ont pas disposé d’une
capacité disciplinante suffisante sur les prix wholesale suisses du
catalogue de Editions Glénat durant la période concernée.
13.3 Il s’agit encore d’examiner si, durant la période de l’enquête, la
concurrence entre les détaillants suisses et, de manière plus générale, la
concurrence sur le marché retail de la vente de livres, situé en aval du
marché pertinent, a – par réflexion – exercé une pression disciplinante
sur le comportement de la recourante.
13.3.1 Selon l’autorité inférieure, la concurrence résiduelle sur le marché
retail n’a pas pu être un facteur disciplinant de l’offre sur le marché
wholesale. En particulier, de nombreux paramètres économiques
(tabelles, étiquetage, taux de suivi, etc.) auraient eu un effet limitatif sur la
concurrence au niveau retail. En effet, indiquant que les détaillants
peuvent demander que les livres leur soient remis avec une étiquette
mentionnant le prix de vente final, l’autorité inférieure relève que, selon
les indications des diffuseurs en audition, il s’agirait généralement du prix
tabellisé si le détaillant ne donne pas de précision sur les prix. En
pratique, ce système, fortement incitatif, se serait traduit par un taux de
suivi élevé des prix tabellisés sur le marché retail de la part des
B-3954/2013
Page 99
détaillants. L’étiquetage et le respect des prix tabellisés auraient ainsi
facilité une coordination des prix par les acteurs économiques, laquelle
aurait réduit la concurrence. Ainsi, une éventuelle pression disciplinante
de la part des détaillants aurait été d’autant moindre que ceux-ci auraient
été en mesure de transférer sur les consommateurs finaux le niveau des
prix jugé optimal par les diffuseurs-distributeurs, représenté par le prix
tabellisé.
13.3.2 Il ressort du dossier que chaque diffuseur suisse dispose, sur tous
les titres importés de France, de ses propres tabelles de conversion du
prix du livre de l’euro vers le franc suisse. Le prix tabellisé correspond au
prix public conseillé en Suisse (ou prix de référence), sur lequel les
détaillants peuvent accorder des rabais à leurs clients. Le prix d’achat du
livre par les détaillants correspond au prix tabellisé, déduction faite d’une
remise négociée par chaque détaillant auprès de chaque diffuseur. Si le
détaillant bénéficie d’une forte part de marché, il disposera envers le
diffuseur d’un pouvoir de négociation plus important pour obtenir une plus
grosse remise sur le prix de référence, supérieure à celles de ses
concurrents auprès de ce même diffuseur. C’est en cela que la
concurrence sur le marché retail peut se répercuter sur les prix wholesale
pratiqués par les diffuseurs suisses. En revanche, comme dit ci-dessus,
un détaillant, quel que soit son poids sur le marché retail, n’est pas en
mesure de faire jouer la concurrence entre les diffuseurs suisses
(cf. supra consid. 13.2.3). Compte tenu de la forte différenciation du
produit sur le marché du livre, les détaillants doivent en effet travailler
avec les principaux diffuseurs quelles que soient les conditions offertes
par ceux-ci, lesquels détiennent l’exclusivité de la diffusion et/ou de la
distribution de leur catalogue sur le territoire suisse, cloisonné par leur
système de distribution (cf. supra consid. 8.8). Aussi, peu importe que la
concurrence soit vive ou non sur le marché retail du livre écrit en français,
elle ne se répercute pas sur la concurrence du côté de l’offre sur le
marché pertinent.
13.4 Enfin, il y a lieu d’examiner si la concurrence sur le marché retail
émanant des acteurs du commerce électronique du livre imprimé en
français, ainsi que des librairies françaises limitrophes – lesquels ne
constituent pas des partenaires potentiels de l’échange du côté de l’offre
sur le marché de référence (cf. supra consid. 10.3.1.1, 10.3.1.2) – aurait,
par réflexion, eu un effet disciplinant sur le comportement de Editions
Glénat.
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Page 100
En effet, selon l’autorité inférieure, le recours au commerce électronique
représentait vers la fin de la période de l’enquête environ 10% de la vente
de livres aux clients suisses. De même, il ressort du dossier que les
détaillants considèrent les entreprises actives sur Internet comme des
concurrents (cf. supra consid. 10.3.1.1). Il n’est pas non plus contesté
que, sur le marché retail du livre écrit en français, les détaillants suisses
ont, durant la période visée, également subi la concurrence des librairies
de France voisine au niveau du prix de référence. Lors de son audition
devant l’autorité inférieure, Payot a en effet déclaré que dites librairies
étaient généralement bien plus prospères que celles du reste du territoire
français dès lors qu’elles profitaient des achats transfrontaliers (acte 913
lignes 936-938). Aussi, pour être concurrentiels et ainsi retenir les
consommateurs s’étant, en particulier à la suite de l’appréciation du franc
suisse, dirigés vers ces sources d’approvisionnement alternatives, les
détaillants suisses auraient dû baisser le prix de vente final de leurs
ouvrages. Compte tenu du cloisonnement du territoire national, le seul
moyen pour eux d’accorder des rabais sur leurs titres, tout en maintenant
des marges leur permettant d’assumer leurs charges, aurait été de
négocier auprès des diffuseurs une remise supérieure afin d’obtenir un
prix d’achat qui soit raisonnable et concurrentiel par rapport au prix
d’achat en euro. Si la remise octroyée sur le prix de référence est trop
faible, la politique de prix des détaillants ne peut en effet guère s’écarter
de celui-ci. Payot a, à cet égard, déclaré dans son questionnaire du 7
août 2007 (acte 21) : « nous pratiquons une politique de rabais pour le
public avec deux niveaux : […]. Nous prenons sur nos marges pour
pratiquer ces rabais et ne pouvons donc baisser les prix autant que nous
le souhaiterions sans risquer de mettre notre entreprise en péril
économique ». Or, comme établi ci-dessus, la pression concurrentielle
émanant du marché retail ne se répercute pas sur le marché wholesale
(cf. supra consid. 13.3). Comme l’a déclaré Payot dans son questionnaire
du 9 décembre 2008 (acte 129), les détaillants ne disposent d’aucun
moyen pour faire jouer la concurrence entre les diffuseurs et ainsi faire
baisser le prix de vente final des ouvrages de ceux-ci. Les libraires sont
« enfermés dans un système qui ne [les] autorise pas à faire jouer la
concurrence entre fournisseurs ni à [s’]approvisionner en France en
direct ». La pression susceptible d’être exercée par les détaillants auprès
de chaque diffuseur individuellement pour obtenir un prix d’achat inférieur
est indépendante des conditions de concurrence prévalant sur le marché
wholesale.
Il s’ensuit que la pression concurrentielle des consommateurs n’a pas
suffi à discipliner le marché wholesale.
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Page 101
13.5 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que la pression
concurrentielle exercée par les partenaires potentiels de l’échange en
amont et en aval a été largement insuffisante pour discipliner le
comportement de la recourante sur le marché wholesale.
14. Pas de renversement de la présomption de suppression de la
concurrence efficace
Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, il n’a subsisté aucune
concurrence au niveau intramarque sur le marché pertinent durant toute
la période de l’enquête. Les éléments constatés ne suffisent en effet pas
à renverser la présomption de suppression de la concurrence efficace. De
même, il n’a pas subsisté de concurrence sur le plan intermarques en
raison des spécificités du marché du livre. Quant à la pression
disciplinante des partenaires potentiels de l’échange, elle est quasiment
inexistante.
Partant, il y a lieu de confirmer l’analyse de la concurrence effectuée par
l’autorité inférieure dans la décision attaquée et de conclure que la
présomption de suppression de la concurrence efficace ne peut être
renversée.
Il s’ensuit que le système de distribution de la recourante octroyant à OLF
l’exclusivité de la distribution sur le territoire suisse des ouvrages de
Editions Glénat et des éditeurs et/ou distributeurs tiers dont celui-ci a été
chargé de cette tâche pour la Suisse, et ayant impliqué l’interdiction des
ventes passives par d’autres fournisseurs agréés, est illicite au sens de
l’art. 5 al. 4 LCart.
Le recours doit donc être rejeté sur ce point.
15. Restriction notable à la concurrence (art. 5 al. 1 LCart)
A supposer néanmoins que la présomption légale eût été renversée, les
accords litigieux auraient nécessairement été saisis par l’art. 5 al. 1 LCart.
En effet, dans son arrêt Gaba (ATF 143 II 297), le Tribunal fédéral a
relevé qu’il ressortait en particulier d’une interprétation historique de
l’art. 5 al. 1 LCart que le critère de la notabilité était une clause bagatelle ;
celui-ci doit permettre d’alléger le travail des autorités de la concurrence,
en ce sens que les atteintes légères à la concurrence ne tombent pas
dans le champ d’application de la loi (cf. consid. 5.1.2). Or, un examen
quantitatif de la notabilité, fondé sur une analyse économique des parts
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Page 102
de marché ou des chiffres d’affaires, n’est pas apte à atteindre ce but, si
bien qu’il est préférable, lorsque cela est possible, de se fonder sur des
critères qualitatifs, découlant du texte de la loi (cf. consid. 5.2.1 et 5.2.2).
A cet égard, les débats parlementaires relatifs à la révision de la LCart de
2002 ont mis en évidence que certains accords, tels que les accords de
protection territoriale absolue, constituent en principe déjà, en raison de
leur objet, des restrictions notables à la concurrence au sens de l’art. 5
al. 1 LCart. Dans son projet de loi de 1995, le Conseil fédéral avait par
ailleurs déjà laissé entendre qu’en cas de renversement de la
présomption de suppression de la concurrence efficace, l’accord affectait
en principe la concurrence de manière notable (cf. consid. 5.2.3). De
même, il ressortait des interprétations systématique et téléologique que
les accords, présumés supprimer la concurrence efficace, contenus aux
art. 5 al. 3 et al. 4 LCart ne perdaient pas leur caractère nuisible en cas
de renversement de la présomption légale ; le renversement de la
présomption ne se référait en effet pas à l’accord en tant que tel mais
uniquement au point de savoir s’il subsistait une concurrence sur le
marché de référence malgré l’accord. Aussi, les accords, particulièrement
dommageables, pouvant conduire à une suppression de la concurrence
efficace au sens de l’art. 5 al. 3 ou al. 4 LCart étaient nécessairement
aussi ceux pouvant mener à une restriction notable à la concurrence
selon l’art. 5 al. 1 LCart (cf. consid. 5.2.4 ; ATF 144 II 246 Altimum
consid. 10.1).
Il s’ensuit qu’une restriction notable à la concurrence existe, en principe,
lorsque la présomption de suppression de la concurrence efficace est
renversée, des critères quantitatifs n’étant en principe plus nécessaires
pour déterminer si les accords au sens de l’art. 5 al. 3 ou al. 4 LCart
affectent notablement la concurrence, renforçant, par là même, la sécurité
juridique (cf. consid. 5.2.2 ; ATF 144 II 194 BMW consid. 4.3.1 ; ch. 12
par. 1 let. a CommVert ; ch. 10 de la note explicative).
Partant, il y a lieu de retenir que, même à supposer que la présomption
de suppression de la concurrence efficace eût été renversée, les accords
tombant dans le champ d’application de l’art. 5 al. 4 LCart auraient
néanmoins affecté notablement la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1
LCart.
16. Existence de motifs justificatifs (art. 5 al. 2 LCart)
Les accords affectant notablement la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1
LCart sont illicites, sous réserve d’une justification pour des motifs
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Page 103
d’efficacité économique, tels que décrits à l’art. 5 al. 2 LCart (cf. ATF 143
II 297 Gaba consid. 5.3.1 et 144 II 194 BMW consid. 4.4.1 et 4.5).
16.1 En vertu de l’art. 5 LCart, les accords qui affectent de manière
notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui
ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique, ainsi que
tous ceux qui conduisent à la suppression d’une concurrence efficace,
son illicites (al. 1). Un accord est réputé justifié par des motifs d’efficacité
économique lorsqu’il est nécessaire pour réduire les coûts de production
ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de
fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de
connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus
rationnellement des ressources (al. 2 let. a) ; et lorsque cet accord ne
permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une
concurrence efficace (al. 2 let. b).
Trois conditions sont ainsi nécessaires selon cette disposition pour
admettre l’existence d’un motif d’efficacité économique propre à justifier
un accord : l’existence d’au moins un motif d’efficacité économique, la
nécessité de l’accord pour atteindre le motif d’efficacité visé et
l’impossibilité de supprimer une concurrence efficace pour les entreprises
concernées. Ces trois conditions sont cumulatives (cf. ATF 143 II 297
Gaba consid. 7.1 et 144 II 246 Altimum consid. 13).
La liste des motifs justificatifs figurant à l’art. 5 al. 2 let. a LCart est
exhaustive ; il est cependant suffisant que l’un des motifs soit réalisé pour
que l’on puisse admettre une justification sous l’angle de l’efficacité
économique (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 10.3 ; arrêt du
TF 2A.430/2006 précité Sammelrevers consid. 13.2). La loi formule
ouvertement les motifs d’efficacité économique, ce qui permet en principe
aux autorités de tenir compte de tous les gains d’efficacité objectifs, étant
précisé que, conformément à la notion d’efficacité économique, seuls les
avantages objectifs doivent être pris en compte
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 495 et 499 no 256
et 272 ss). Le champ d’application et la notion des motifs d’efficacité
économique doivent être appréciés dans une perspective large et non-
restrictive (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 499
no 272). Néanmoins, seuls des motifs économiques peuvent entrer en
ligne de compte à l’exclusion de justifications non-économiques,
notamment culturelles ou politiques (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers
consid. 10.1 ; BORER, op. cit., art. 5 p. 87 no 45) ou même fondées sur un
intérêt public (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 498
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Page 104
no 270). Par ailleurs, les parties à l’accord doivent, conformément au
principe de la proportionnalité, choisir la mesure la moins incisive ; celle-
ci doit de plus être apte à réaliser un motif d’efficacité économique et être
nécessaire à la réalisation de celui-ci (cf. ATF 129 II 18 consid. 10.4 ;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 p. 513
n°322 ss ; KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 409
n° 355).
Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont,
en règle générale, légitimés par des motifs d’efficacité économique
peuvent être fixées par voie d’ordonnances ou de communications (art. 6
al. 1 LCart). Le but de cette disposition est de confier au Conseil fédéral
et à la Comco la faculté de préciser l’interprétation qu’ils entendent
donner au critère d’efficacité économique prévu par l’art. 5 al. 2 LCart
(cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 13.3 ; XOUDIS, op. cit., p. 331 ss).
Sont réputés justifiés par des motifs économiques, les accords en vue de
l’octroi d’une exclusivité sur l’acquisition ou la vente de certains biens ou
services (art. 6 al. 1 let. c LCart). Selon le ch. 16 par. 4 CommVert, les
entreprises peuvent notamment faire valoir, au titre des motifs d’efficacité
économique, la protection limitée d’investissements nécessaires à la
pénétration d’un nouveau marché géographique ou l’introduction d’un
nouveau produit sur le marché (let. a), la nécessité d’assurer l’uniformité
et la qualité des produits contractuels (let. b), la protection
d’investissements propres à une relation contractuelle qui ne peuvent pas
être utilisés hors de celle-ci ou seulement moyennant une perte
considérable (problème du hold-up) (let. c) et le fait d’éviter un niveau
sous-optimal de mesures de promotion des ventes (par ex. conseils à la
clientèle) qui peut survenir lorsqu’un producteur ou distributeur peut
détourner à son profit les efforts promotionnels d’un autre producteur ou
distributeur (problème de parasitisme) (let. d). Il est en outre
généralement admis que certains accords attribuant une exclusivité
puissent avoir des effets positifs sur la concurrence, notamment lorsqu’ils
favorisent une diminution des coûts de distribution, la promotion de la
vente, le service à la clientèle et le stockage des biens ou s’ils améliorent
l’approvisionnement des consommateurs (cf. ATF 129 II 18
Sammelrevers consid. 10.3 ; REYMOND, in : CR-Concurrence, op. cit.,
art. 6 p. 616 n°122). Enfin, il ne revient pas au tribunal ou aux autorités de
la concurrence de prouver l’inexistence de motifs justificatifs. Aussi, si
ceux-ci n’ont pas pu être établis par les autorités ou les parties, une
restriction à la concurrence demeure illicite (cf. arrêt du TF 2A.430/2006
précité Sammelrevers consid. 10.3).
B-3954/2013
Page 105
16.2 Ceci étant, il convient d’examiner si les accords passés entre
Editions Glénat et OLF sont justifiés par un motif d’efficacité économique.
Les accords litigieux visent d’une part, à octroyer la distribution exclusive
sur le territoire suisse à OLF des ouvrages contractuels et, d’autre part, à
exclure les ventes passives sur le territoire attribué. La recourante ne fait
valoir aucun motif d’efficacité économique qui justifierait la mise en place
d’un système de distribution exclusive prohibant les ventes passives. De
même, le tribunal ne voit pas quel motif économique nécessiterait en
l’espèce de cloisonner le marché suisse.
En effet, le risque de « parasitisme » au sens de l’art. 5 al. 2 let. d LCart
n’est en l’occurrence pas pertinent dès lors qu’en raison de la forte
différenciation du produit sur le marché du livre, les efforts promotionnels
engagés par la recourante pour les ouvrages du catalogue de Editions
Glénat ne peuvent bénéficier qu’à la vente de ceux-ci, à l’exclusion de
tout autre. Aussi, seul le producteur dudit ouvrage bénéficie au final des
efforts promotionnels entrepris en vue de la vente de celui-ci et ce,
indépendamment du marché géograpique sur lequel l’ouvrage en
question est vendu. De même, en tant que la recourante et son
distributeur sont actifs sur le marché suisse depuis de nombreuses
années et que celui-ci collabore avec d’autres éditeurs, la protection
d’investissements nécessaires à la pénétration d’un nouveau marché
géographique ou propres aux relations contractuelles ne saurait justifier
les accords litigieux. En outre, le lancement de nouveaux livres, lesquels
sont destinés à l’ensemble du marché francophone, ne requiert en aucun
cas un cloisonnement spécifique du marché suisse. Il n’est pas non plus
nécessaire, pour réduire les coûts de distribution de OLF, d’interdire les
ventes passives sur le territoire suisse.
16.3 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre que l’activité
économique déployée par la recourante en Suisse n’exige pas un
système de distribution exclusive prohibant les ventes passives. Partant,
le système de distribution mis en place par celle-ci n’est pas justifié par
un motif d’efficacité économique au sens de l’art. 5 al. 2 LCart.
Il s’ensuit qu’en cas de renversement de la présomption de suppression
de la concurrence efficace, le système de distribution de la recourante ne
serait pas justifié par des motifs d’efficacité économique au sens de
l’art. 5 al. 2 LCart.
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Page 106
17. Sanction (art. 49a al. 1 LCart)
Il y a enfin lieu d’examiner si le comportement de la recourante entraîne
le prononcé d’une sanction.
17.1 Toujours dans l’hypothèse d’un renversement de la présomption
légale, il y a lieu de retenir que les accords de protection territoriale
absolue passés entre Editions Glénat et OLF auraient été sanctionnés au
sens de l’art. 49a LCart.
L’art. 49a LCart, libellé « sanction en cas de restrictions illicites à la
concurrence », prévoit à son al. 1, 1ère phrase que : « L'entreprise qui
participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui se livre
à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un
montant pouvant aller jusqu'à 10% du chiffre d'affaires réalisé en Suisse
au cours des trois derniers exercices ».
17.1.1 Les sanctions directes prévues par l’art. 49a al. 1 LCart revêtant
un caractère pénal (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 2.2.2), les
art. 1er CP et 7 par. 1 CEDH – consacrant le principe de la légalité des
délits et des peines (nulla poena sine lege) – trouvent application en
l’espèce.
Dans son arrêt Gaba, prononcé le 28 juin 2016, le Tribunal fédéral a en
particulier tranché la question de savoir si l’art. 49a al. 1 LCart trouvait
application lorsque les présomptions prévues par les art. 5 al. 3 et 4 LCart
étaient renversées et que les accords considérés s’analysaient comme
une restriction notable à la concurrence selon l’art. 5 al. 1 LCart, non
justifiée par des motifs d’efficacité économique au sens de l’art. 5 al. 2
LCart.
Se fondant sur les méthodes d’interprétation littérale, systématique,
téléologique et historique, le Tribunal fédéral a retenu que, par « accord
illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4 » LCart, il y avait lieu d’entendre les
accords énumérés dans les deux alinéas. L’art. 49a al. 1 LCart se réfère
ainsi selon la Haute Cour aux types d’accords prévus par les al. 3 et 4 de
l’art. 5 LCart, lesquels doivent être sanctionnés en tant qu’ils représentent
des restrictions à la liberté d’action sur le marché, considérées comme
particulièrement problématiques du point de vue de la loi. Elle a relevé
qu’une sanction directe ne peut toutefois être prononcée que si ceux-ci
sont illicites au sens de l’art. 5 al. 1 LCart, c’est-à-dire s’ils suppriment la
concurrence ou s’ils l’affectent de manière notable sans motif justificatif.
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Page 107
En d’autres termes, sont exclus du champ d’application des sanctions
directes, les comportements illicites qui n’ont pas pour objet des accords
portant sur les prix, les quantités ou la répartition des territoires ; il en va
de même des accords portant sur les prix, les quantités ou la répartition
des marchés n’affectant pas notablement la concurrence efficace ou qui,
sans supprimer celle-ci, sont justifiés par des motifs d’efficacité
économique (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9).
17.1.2 Au regard de l’interprétation de l’art. 5 al. 4 LCart opérée, le
Tribunal fédéral a admis que dite disposition était suffisamment précise
pour définir le comportement indésirable. Partant, il a reconnu que
l’art. 49a al. 1 LCart, en lien avec l’art. 5 al. 1 LCart, lui-même en lien
avec l’art. 5 al. 4 LCart, était suffisamment précis pour infliger une
sanction directe en cas de renversement de la présomption de
suppression de la concurrence efficace (cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 9.5).
17.1.3 En l’occurrence, il ressort de ce qui précède que le système de
distribution de la recourante octroyant à OLF l’exclusivité de la distribution
sur le territoire suisse des ouvrages de Editions Glénat et des éditeurs
et/ou distributeur tiers dont celui-ci a été chargé de cette tâche pour la
Suisse et ayant impliqué l’interdiction des ventes passives par d’autres
fournisseurs agréés, est visé par un état de fait couvert par l’art. 5 al. 4
LCart. Par conséquent, il pourrait être sanctionné, quand bien même la
présomption de suppression de la concurrence était renversée (cf. supra
consid. 15).
17.2 Imputabilité de la sanction
Il ressort des considérants précédents que la recourante est une
entreprise au sens de l’art. 49a al. 1 en relation avec l’art. 2 al. 1bis LCart,
qu’elle a participé à des accords illicites au sens de l’art. 5 al. 4 LCart et
que l’art. 49a al. 1 LCart, en relation avec l’art. 5 al. 1 et 4 LCart, est
suffisamment précis pour fonder une sanction. Les éléments objectifs de
l’infraction sont de ce fait réalisés. Reste à examiner la faute (cf. ATF 143
II 297 Gaba consid. 9.6.1 ; arrêt du TF 2C_484/2010 du 29 juin 2012
Publigroupe consid. 12.2.1 non publié dans l’ATF 139 I 72).
17.2.1 Partant, il y a lieu de déterminer si la violation du droit des cartels
est aussi subjectivement imputable à la recourante. L’imputation suppose
l’imputabilité (cf. arrêt du TAF B-2977/2007 précité Publigroupe
consid. 8.2.2), à savoir la violation objective d’un devoir de diligence,
B-3954/2013
Page 108
laquelle peut découler des circonstances ou d’un défaut d’organisation
(cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2). En droit des cartels, le devoir de
diligence des entreprises résulte en premier lieu des dispositions de la loi.
Celles-là doivent notamment s’abstenir de tout comportement illicite au
sens de l’art. 5 LCart et, en particulier, ne pas conclure l’un des accords
en matière de concurrence énumérés à l’art. 5 al. 3 et 4 LCart
(cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2 ; arrêt du TAF B-807/2012 précité
Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau consid. 11.2.4). En règle
générale, lorsque l’existence d’un tel accord peut être démontrée, la
violation objective d’un devoir de diligence est donnée (cf. PETER
REINERT, Die Sanktionsregelung gemäss revidierem Kartellgesetz, in :
Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, 2006, p. 151), dans la mesure
où il appartient aux entreprises de s’informer sur les règles de la loi sur
les cartels, de la jurisprudence et des communications qui s’y rapportent
(cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2). En cas de doute, il est également
possible de s’informer de la situation actuelle auprès de la Commission
de la concurrence (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2 et réf. cit.). En
outre, la jurisprudence et la doctrine sont d’avis qu’un transfert de
responsabilité est admissible entre une société mère et une filiale, dès
lors que celles-ci forment un groupe et constituent partant une seule et
même entreprise au sens de l’art. 2 LCart. Aussi, il est possible de
sanctionner la filiale pour des accords conclus entre des sociétés du
groupe et des tiers (cf. arrêts du TAF B-807/2012 précité Strassen- und
Tiefbau im Kanton Aargau consid. 11.4 et B-7633/2009 précité Swisscom
ADSL consid. 74 et 577 ss ; ROBERT ROTH, in : CR-Concurrence, op. cit.,
rem. art. 49a-53 p. 1496 ss no 34 ss).
17.2.2 La révision de l’art. 5 LCart, de même que l’art. 49a LCart sont
entrés en vigueur le 1er avril 2004. Pendant les années 2002 et 2003, les
modifications de la loi sur les cartels ont été abondamment discutées au
Parlement. De plus, les Commissions de l’économie et des redevances
du Conseil des Etats et du Conseil national ont diffusé plusieurs
communiqués de presse s’agissant des marchés cloisonnés et de la
protection territoriale absolue (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2). En
l’occurrence, il a été établi que Editions Glénat avait été partie à des
accords prévoyant notamment l’exclusivité de la distribution sur le
territoire suisse et ayant impliqué l’interdiction des ventes passives par
d’autres fournisseurs agréés. Ceci étant, la recourante devait être
consciente de ce que son comportement était problématique. En outre,
les accords litigieux ont été exécutés dès lors qu’il a été démontré que les
importations parallèles sur le marché suisse par des fournisseurs agréés
externes au groupe n’avaient pas été possibles durant la période
B-3954/2013
Page 109
considérée (cf. supra consid. 8.7). En tout état de cause, la recourante a
manqué à son devoir de diligence en ne s’assurant pas auprès de
l’autorité inférieure du point de savoir si son système de distribution était
conforme aux règles du droit de la concurrence.
17.2.3 Il s’ensuit que la recourante devait être consciente que les accords
auxquels elle était partie durant la période de l’enquête visaient et
entraînaient une exclusion des ventes tant actives que passives et,
partant, tombaient ou, à tout le moins, étaient susceptibles de tomber
sous le coup des art. 5 al. 4 et 49a LCart. En ayant maintenu une telle
interdiction non seulement après l’adoption de l’art. 5 al. 4 LCart mais
également après l’ouverture de l’enquête par le secrétariat en mars 2011,
la recourante n’a pas agi de manière diligente. Partant, la violation de la
loi sur les cartels, confirmée à l’issue de la présente procédure, lui est
imputable.
17.3 Montant de la sanction
La recourante fait valoir plusieurs griefs en lien avec le montant de la
sanction prononcée à son encontre.
17.3.1 Elle reproche à l’autorité inférieure d’avoir calculé le montant de la
sanction infligée en se fondant sur les chiffres d’affaires des années
2008, 2009 et 2010, alors même que celle-là disposait de son chiffre
d’affaires relatif à l’exercice 2011. Le chiffre d’affaires total rectifié
ascende dès lors à […] francs, lequel comprend également la part de
celui réalisé sur le marché suisse et n’ayant aucun lien avec les faits
incriminés. Sans le chiffre d’affaires net généré par les ventes d’ouvrages
suisses, le chiffre d’affaires relevant se monte ainsi à […] francs. Le
montant maximal à retenir serait dès lors de […] francs. La recourante fait
encore valoir, au titre de circonstance atténuante, avoir joué un rôle
exclusivement passif. Elle n’aurait en effet pas participé aux négociations
relatives au contrat de distribution passé entre Glénat France et OLF. Elle
n’a été partie à ce contrat que dans le but que OLF lui reconnaisse la
compétence de […]. Elle n’ouvre pas de comptes et ne s’occupe pas de
la livraison et des commandes des livres écrits en français importés sur le
territoire suisse ; elle est une petite société n’employant que […]
personnes à temps plein et […] à temps partiel.
17.3.2 Rétorquant que la recourante n’avait à l’époque pas contesté le
montant de base proposé par le secrétariat, l’autorité inférieure ajoute
que le chiffre d’affaires d’une entreprise est considéré de manière globale
B-3954/2013
Page 110
et indifférenciée pour le calcul du montant maximal de la sanction. Enfin,
elle relève que Glénat Suisse et Glénat France ne forment qu’une seule
entité économique au sens du droit de la concurrence, si bien qu’il n’y a
pas lieu de les distinguer et qu’en outre, le contrat de distribution passé
avec OLF est tripartite. Pour finir, elle indique que le nombre d’employés
actifs au sein de l’entreprise n’est pas un critère relevant au titre de
circonstance atténuante.
17.3.3 Le montant de la sanction est fixé en application des art. 49a LCart
et 2 à 7 de l'ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de
restrictions illicites à la concurrence (OS LCart, RS 251.5).
Si les conditions de l’art. 49a al. 1 LCart sont remplies, l’entreprise peut
être pénalisée d’un montant susceptible d’atteindre 10% de son chiffre
d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices (art. 7
OS LCart ; cf. ATF 137 II 199 Swisscom Terminierung consid. 6.2). Le
montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité du
comportement illicite. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de
l’entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de cette sanction
(art. 2 al. 1 OS LCart). Conformément au principe de la proportionnalité
consacré par l’art. 5 al. 2 Cst., il y a lieu de tenir compte de ce que
l’accord a supprimé la concurrence efficace ou l’a seulement notablement
affectée (art. 2 al. 2 OS LCart ; cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.7.1).
Ainsi, le montant concret de la sanction est fixé d’après les critères des
art. 2 ss OS LCart, dans le cadre de la sanction maximale prévue
abstraitement par l’art. 49a al. 1 LCart et l’art. 7 OS LCart (cf. arrêt du
TF 2C_484/2010 précité Publigroupe consid. 12.3.1 s. non publié dans
l’ATF 139 I 72). Le calcul du montant de la sanction comporte dès lors
trois étapes principales, à savoir la détermination du montant de base
(art. 3 OS LCart), son éventuelle majoration selon la durée de la pratique
illicite (art. 4 OS LCart), puis la prise en compte des circonstances
aggravantes (art. 5 OS LCart) ou atténuantes (art. 6 OS LCart ; cf. notes
explicatives relatives à l’ordonnance sur les sanctions LCart [ci-après :
notes explicatives OS LCart], publiées sur le site Internet de la Comco ;
ATF 144 II 194 BMW consid. 6.2).
Ainsi, en vertu de l'art. 3 OS LCart, le montant de base pour le calcul
dépend du chiffre d'affaires réalisé par l'entreprise contrevenante sur les
marchés pertinents en Suisse au cours des trois derniers exercices –
puisqu'il peut représenter jusqu'à 10% de celui-ci – ainsi que de la gravité
et du type d'infraction réalisée ; la sanction se rattache par là même
exclusivement à la pratique anticoncurrentielle concernée (cf. ATF 143 II
B-3954/2013
Page 111
297 Gaba consid. 9.7.2 ; arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom
ASDL consid. 622). S'agissant de la détermination du chiffre d'affaires,
les art. 9 al. 3 LCart ainsi que 4 et 5 OCCE sont applicables par analogie
(cf. arrêt du TF 2C_484/2010 précité Publigroupe consid. 12.3.2, non
publié dans l’ATF 139 I 72 ; DPC 2007/2 p. 235 ch. 321 et p. 299
ch. 402). Le chiffre d'affaires réalisé sur le marché concerné par la
restriction à la concurrence – et déterminant pour le calcul de la sanction
concrète – est généralement inférieur au chiffre d'affaires global de
l'entreprise, décisif pour la sanction maximale de l'art. 49a al. 1 LCart, dès
lors qu'il n'en représente en principe qu'une fraction (cf. notes explicatives
OS LCart). En outre, compte tenu de sa formulation, l'art. 3 OS LCart ne
prévoit aucune différenciation en ce qui concerne le chiffre d'affaires
obtenu sur le marché pertinent, de sorte qu'il n'y a pas lieu de distinguer
quelle part de ce chiffre a été réalisée par le biais du comportement
anticoncurrentiel et, partant, si ledit chiffre serait éventuellement étranger
à celui-ci (cf. arrêts du TAF B-831/2011 précité Six Group consid. 1576 et
B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 722). Une telle
différenciation ne se justifie pas non plus au regard du sens et du but de
cette disposition (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 722). Indépendamment du fait que la sanction prononcée en vertu
de l’art. 49a LCart doit appréhender un comportement anticoncurrentiel,
le chiffre d’affaires d’une entreprise peut être pris en considération
comme base de mesure, alors même qu’il ne se rapporte pas
exclusivement audit comportement (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 722). De façon similaire, il est également tenu
compte, lors de la fixation de la peine pécuniaire au sens de l’art. 34 CP,
de l’ensemble du revenu et de la fortune de l’auteur et, par conséquent,
pas uniquement de l’avantage tiré de la réalisation de l’infraction. Une
prise en compte globale n’aboutit ainsi pas à un résultat inadmissible en
droit des cartels (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 722). De même, une interprétation systématique ou historique de
l’art. 3 OS LCart n’offre aucune indication qu’une telle différenciation doit
être opérée (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 722). Enfin, cette approche correspond à la pratique de l’Union
européenne sur cette question (cf. arrêt de la CJUE du 7 septembre 2016
C-101/15 P Pilkington Group et al. contre Commission, point 19).
Par ailleurs, l'art. 49a LCart ne prévoit pas non plus de règle particulière
pour la détermination du marché pertinent en vue de la fixation de la
sanction. Pour ce faire, sont plutôt décisifs les marchés sur lesquels
l'entreprise a agi par son comportement anticoncurrentiel. En principe, le
marché pertinent pour la sanction est le marché de référence décisif sur
B-3954/2013
Page 112
le plan matériel et géographique (cf. supra consid. 10.3.3, 10.4). Ainsi, il
n'y a généralement pas lieu d'opérer de nouvelle délimitation du marché
pour la détermination de la sanction (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 723).
Enfin, s'agissant du moment déterminant pour arrêter les trois derniers
exercices au cours desquels le chiffre d'affaires a été réalisé en Suisse
au sens des art. 49a LCart et 3 OS LCart, une partie de la doctrine estime
qu'il s'agit de la date de la décision de l’autorité inférieure prévoyant la
sanction, lesdits exercices étant ceux qui la précèdent immédiatement
(cf. not. REINERT, in : Stämpflis Handkommentar, op. cit., art. 49a p. 359
no 10 ; BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in : BSK-KG, op. cit., art. 49a
p. 1771 no 48). Cela étant, dans sa jurisprudence récente, le Tribunal
administratif fédéral a jugé qu'une telle approche s'accordait difficilement
avec le sens et le but de la loi sur les cartels (cf. arrêts du
TAF B-581/2012 précité Nikon consid. 9.2.3 et B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 726 ss). Rappelant que le choix légal d'adopter
le chiffre d'affaires comme valeur de référence visait notamment à
éliminer tout rendement tiré de pratiques anticoncurrentielles, il a précisé
– au regard du message LCart 2001 (cf. FF 2002 1911, p. 1925 ss
ch. 2.1.4) – qu'en vue de définir ledit chiffre, il convenait de retenir la
période se rapprochant le plus possible de celle du comportement
incriminé, ce qui permettait par là même d'écarter la possibilité
d'influencer l'ampleur de la sanction en minimisant le chiffre d'affaires
ultérieur (cf. arrêts du TAF B-581/2012 précité Nikon consid. 9.2.3 et
B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 726 ss). A ce propos, il a
retenu que, sous réserve d'une dérogation pour justes motifs, la cessation
du comportement à sanctionner constituait le moment décisif pour la
détermination du chiffre d'affaires. Il a souligné que ce moment
correspondait à celui retenu dans la pratique de la Commission
européenne en la matière (cf. arrêts du TAF B-581/2012 précité Nikon
consid. 9.2.3 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 726 ss).
Conformément à l'art. 4 OS LCart, le montant de base est ensuite
éventuellement majoré selon la durée de la pratique illicite, soit dans une
proportion pouvant atteindre 50% si celle-là a duré de un à cinq ans, puis
10% par année supplémentaire au-delà des cinq ans (cf. ATF 143 II 297
Gaba consid. 9.7.2).
Enfin, les art. 5 et 6 OS LCart prévoient respectivement la majoration du
montant de base en présence de circonstances aggravantes et une
réduction de celui-ci en présence de circonstances atténuantes. Ces
B-3954/2013
Page 113
dispositions contiennent, à leur premier alinéa, une liste non exhaustive
de circonstances générales (cf. notes explicatives OS LCart). L'art. 6 al. 1
OS LCart conçoit ainsi notamment, à ce titre, le fait que l'entreprise cesse
le comportement illicite après la première intervention du secrétariat mais,
au plus tard, avant l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30
LCart. L'art. 6 al. 2 OS LCart règle, pour sa part, les deux circonstances
atténuantes spécifiques aux infractions à l'art. 5 al. 3 et 4 LCart que sont
le rôle exclusivement passif de l'entreprise à sanctionner et l'inexécution
des mesures de rétorsion décidées pour imposer l'accord illicite.
Le prononcé de la sanction doit respecter le principe de la
proportionnalité. En ce sens, celle-ci est acceptable lorsqu’elle préserve
la compétitivité des entreprises dès lors que leur existence en dépend.
L’aspect punitif de la sanction ne saurait par conséquent conduire à la
faillite de l’entreprise, ce qui ne servirait en définitive pas la concurrence.
Aussi, la sanction doit rester dans un rapport acceptable avec le
rendement de l’entreprise. Néanmoins, le désavantage financier qu’elle
occasionne doit être suffisant afin que la commission de l’infraction n’en
vaille pas la peine (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.7.2 et réf. cit.).
17.3.4 L’autorité inférieure a condamné la recourante au paiement d’une
sanction de […] francs.
17.3.4.1 Elle a dans un premier temps établi, en application de l’art. 49a
al. 1 LCart, le montant maximal de la sanction à […] francs, ce qui
correspond aux 10% de la somme des chiffres d’affaires – à savoir […]
francs – réalisés par la recourante en 2008, 2009 et 2010.
17.3.4.2 Dans un deuxième temps, elle a examiné la mesure concrète de
la sanction. Elle a retenu, sans toutefois l’expliquer, que le chiffre
d’affaires réalisé par la recourante au cours des trois derniers exercices
sur le marché pertinent se montait à […] francs.
En l’espèce, il a été établi ci-dessus que le comportement illicite reproché
à la recourante avait duré pendant toute la période visée par l’enquête, à
savoir de 2005 à 2011. Ceci étant, il y a lieu de considérer que les
agissements à sanctionner ont pris fin en 2011. Les trois derniers
exercices précédant immédiatement la cessation du comportement illicite
sont dès lors en l’occurrence ceux des années 2009, 2010 et 2011 et non
2008 à 2010 comme retenus à tort par l’autorité inférieure. Les exercices
à prendre en considération sont ainsi, conformément à la pratique, ceux
se rapprochant le plus du comportement incriminé. Le chiffre d’affaires
B-3954/2013
Page 114
global réalisé en Suisse par la recourante au terme des exercices 2009,
2010 et 2011 (versés au dossier) se monte ainsi à […] francs, ce qui
ramène la sanction maximale à […] francs.
Ensuite, en tant que le montant de base de la sanction, retenu par
l’autorité inférieure, se fonde sur le chiffre d’affaires réalisé sur le marché
pertinent, il n’y a pas lieu d’opérer une distinction, contrairement à ce que
prétend la recourante, entre le chiffre d’affaires réalisé avec les éditeurs
français et celui obtenu avec les éditeurs suisses. Dès lors que ces
éditeurs font tous partie du marché de référence décisif sur le plan
matériel et géographique, il n’y a pas lieu d’écarter les seconds et de
délimiter à nouveau le marché au stade du calcul de la sanction.
Le chiffre d’affaires déterminant pour le calcul du montant de base se
monte ainsi à […] francs.
17.3.4.3 L’autorité inférieure a ensuite pris en compte la gravité et le type
d’infraction, indiquant que la possibilité de pouvoir effectuer des
importations parallèles est particulièrement digne de protection et
essentielle à la concurrence. Elle considère que les comportements
illicites ayant pour objet de cloisonner le marché constituent dès lors des
infractions graves à la loi sur les cartels, a fortiori, lorsque plus de 95% du
marché sont concernés. Elle précise encore qu’en présence d’un
cloisonnement du marché, la rente cartellaire ne peut être que
difficilement estimée ou mesurée, la protection territoriale ainsi conférée
n’étant pas forcément corrélée avec les profits de l’entreprise. Elle
considère qu’un pourcentage dans le milieu de l’échelle prévue aux
art. 49a al. 1 LCart et 3 OS LCart doit être retenu pour ce type
d’infraction. En l’occurrence, elle estime que celui-ci doit être, selon la
pratique, fixé à 4%. Elle expose que celui-ci doit encore être majoré au vu
de la durée de l’infraction. Elle constate en l’espèce que le comportement
illicite de la recourante a duré, sans interruption, pendant toute la période
de l’enquête – à savoir de 2005 à 2011 – de sorte qu’une majoration de
50% s’impose ; toutefois, dès lors que l’enquête a été suspendue une
année, elle renonce à prononcer une majoration supplémentaire.
S’agissant de la gravité de l’infraction, il a été établi en l’espèce que
Editions Glénat avait, entre 2005 et 2011, été partie à des accords au
sens des art. 4 al. 1 et 5 al. 4 LCart avec OLF et F._______ en particulier
(cf. supra consid. 8.8). Il a également été établi que le marché suisse
avait été cloisonné en ce sens que les importations parallèles de livres
francophones du catalogue de Editions Glénat distribués en Suisse par
B-3954/2013
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OLF n’avaient pas été possibles entre les années 2005 et 2011. Aussi, les
conséquences particulièrement néfastes de ces accords sur la
concurrence justifient de fixer, à l’instar de l’autorité inférieure, le montant
de base de la sanction à hauteur de 4% du chiffre d’affaires déterminant.
Dès lors, il convient d’arrêter le montant de base à […] francs.
Quant à la durée de l’infraction, force est de constater que la clause
litigieuse était en vigueur durant la période de l’enquête. En outre, des
possibilités d’arbitrage ont existé pour les librairies Fnac suisse et Payot
entre 2005 et 2011 sans que celles-ci ne puissent toutefois procéder à
des importations parallèles en raison des accords d’attribution de
territoires. La majoration de 50% du montant de base par l’autorité
inférieure est de ce fait conforme au droit. Celui-ci ascende ainsi, après
majoration, à […] francs.
17.3.4.4 Dans un dernier temps, l’autorité inférieure a examiné les
circonstances aggravantes et atténuantes et constaté qu’en l’espèce, il
n’y en avait aucune.
Au préalable, il y a lieu de relever que l’art. 6 OS LCart ne contient pas de
liste exhaustive des circonstances atténuantes (cf. notes explicatives OS
LCart ad art. 5 et 6 ; ROBERT ROTH/CHRISTIAN BOVET, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 49a LCart p. 1518 no 42). Ainsi, l’autorité
inférieure dispose d’une large marge de manœuvre dans l’appréciation et
la pondération des circonstances atténuantes.
S’agissant du rôle, exclusivement passif, qu’aurait joué la recourante, il y
a lieu de rappeler d’une part, que celle-ci a été partie, avec Glénat
France, à l’accord de protection territoriale absolue passé avec OLF et,
d’autre part, qu’elle et sa maison-mère ne forment qu’une seule et même
entreprise aux yeux de la loi sur les cartels (cf. supra consid. 3.1). Or,
Glénat France n’a nullement joué un rôle passif dans la commission des
actes illicites retenus. En effet, outre son contrat avec OLF, celle-là a au
minimum passé un accord avec F._______ tendant à l’exclusion des
ventes passives sur le territoire suisse. Comme déjà dit, un transfert de
responsabilités est admissible entre une société-mère et une filiale
(cf. supra consid. 17.2.1).
Ceci étant, la recourante ne saurait se prévaloir de circonstances
atténuantes. Aucune circonstance aggravante n’entre davantage en
considération in casu. Pour le reste, la recourante n’allègue nullement
B-3954/2013
Page 116
que le montant de la sanction serait disproportionné au regard de sa
capacité contributive.
17.3.5 Sur le vu de ce qui précède, la décision attaquée doit être
réformée, en ce sens que la sanction prononcée à l’encontre de la
recourante doit être arrêtée à […] francs.
18. Mesures destinées à supprimer la restriction illicite à la
concurrence
En outre, même si la recourante ne conteste pas directement l’interdiction
qui lui a été imposée « d’entraver par des contrats de distribution et/ou de
diffusion concernant les livres écrits en français les importations
parallèles par tout détaillant actif en Suisse », il convient de confirmer
cette mesure.
En effet, lorsque l’autorité inférieure parvient à la conclusion qu’une
restriction illicite à la concurrence existe dans le cas d’espèce, elle peut
ordonner des mesures destinées à la supprimer (art. 30 al. 1 LCart ;
cf. KENJI IZUMI/SIMONE KRIMMER, in : DIKE Kommentar, op. cit., art. 30
p. 1283 no 24 ss ; DUCREY/CARRON, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 30
LCart p. 1241 no 19). L’autorité inférieure dispose d’un large pouvoir
d’appréciation s’agissant des mesures concrètes qu’elle peut prendre.
Dites mesures doivent être appropriées et nécessaires pour supprimer la
restriction illicite à la concurrence (cf. IZUMI/KRIMMER, op. cit., art. 30
p. 1283 no 25 ; PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER/SIMON
BANGERTER, in : Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht,
2005, p. 509 no 12.85). De plus, selon l’art. 50 1re phrase LCart,
l'entreprise qui contrevient à son profit à un accord amiable, à une
décision exécutoire prononcée par les autorités en matière de
concurrence ou à une décision rendue par une instance de recours, est
tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10% du chiffre
d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.
Dans ces circonstances, dès lors qu’il ne ressort pas du dossier que les
contrats de distribution et/ou de diffusion litigieux aient été modifiés ou
amendés à la suite de la clôture de l’enquête, l’interdiction imposée à la
recourante d’entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion
concernant les livres écrits en français les importations parallèles par tout
détaillant actif en Suisse demeure nécessaire. De même, elle est la
mesure la moins incisive à même de supprimer la restriction illicite
constatée, de sorte qu’elle se justifie pleinement.
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19. Emoluments relatifs à la procédure devant l’autorité inférieure
La recourante reproche enfin à l’autorité inférieure de ne pas avoir
retranché du montant des frais de procédure prononcés d’une part, les
frais occasionnés par les investigations menées en lien avec son
éventuelle participation à un accord vertical sur les prix et à un accord
horizontal d’attribution de territoire et, d’autre part, la part des frais
imputés aux trois diffuseurs contre lesquels les charges ont été
abandonnées à l’issue de la décision dont est recours. Enfin, compte tenu
de sa position sur le marché et des faibles investigations menées à son
sujet, la recourante considère que seuls […]% des frais de procédure
totaux devraient être mis à sa charge, lesquels correspondent à sa part
de marché moyen, telle que retenue par le secrétariat. Seul un montant
de […] francs pourrait ainsi lui être imputé.
19.1 En vertu de l’art. 4 al. 1 et 2 de l'ordonnance du Conseil fédéral du
25 février 1998 relative aux émoluments prévus par la loi sur les cartels
(OEmol-LCart, RS 251.2), l’émolument se calcule en fonction du temps
consacré et varie entre 100 et 400 francs de l’heure, compte tenu
notamment de la classe de salaire de l’employé effectuant la prestation.
Est tenu de s'acquitter d'un émolument celui qui notamment occasionne
une procédure administrative (art. 2 al. 1 OEmol-LCart). N’ont en
revanche pas à verser d’émoluments, en particulier les parties
concernées qui ont occasionné une enquête, si les indices existant au
départ ne se confirment pas et qu'en conséquence la procédure est
clôturée sans suite (cf. art. 3 al. 2 let. c OEmol-LCart).
En l’occurrence, l’autorité inférieure a indiqué dans la décision contestée
que les frais de procédure étaient calculés en fonction du temps consacré
à l’affaire et que les frais liés aux investigations fondées sur l’art. 7 LCart
avaient été laissés à la charge de la Confédération en tant que celles-ci
étaient clairement identifiées temporellement. Elle a ainsi pris en
considération la totalité des frais de procédure relatifs à la période de
l’enquête portant sur l’art. 5 LCart et a mis ceux-ci, à raison de un
treizième, solidairement à la charge de chacun des dix diffuseurs
sanctionnés à l’issue de la décision attaquée. Les trois diffuseurs contre
lesquels les charges ont été abandonnées ont quant à eux été exemptés
et leurs parts de frais de procédure laissées à la charge de la
Confédération.
Le secrétariat d’abord, puis l’autorité inférieure ensuite ont procédé à des
mesures d’investigation afin de déterminer si les diffuseurs suisses de
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livres écrits en français avaient entre 2005 et 2011 passé des accords au
sens de l’art. 5 LCart. Ils ont à cet effet en particulier envoyé des
questionnaires aux revendeurs actifs en Suisse romande, lesquels
entretiennent des relations commerciales avec quasiment tous les
diffuseurs-distributeurs suisses de livres francophones (cf. supra
consid. 12.2) ; ils ont procédé à l’audition de certains de ceux-là ainsi qu’à
l’examen des procès-verbaux tenus lors des réunions de l’ASDEL. Dites
mesures d’investigation ont concerné indistinctement l’ensemble des
diffuseurs ayant fait l’objet de l’enquête. Aussi, le temps y relatif consacré
par le secrétariat et l’autorité inférieure doit être pris en compte de
manière globale dans le calcul des frais de procédure supportés par
ceux-là ; il ne saurait dès lors être réduit pour le motif que les charges ont
finalement été abandonnées à l’encontre de trois des treize diffuseurs en
cause à l’issue de la décision entreprise. Il en va de même du temps
consacré aux investigations portant sur l’existence d’accords au sens de
l’art. 5 LCart, en tant qu’il n’est guère possible de délimiter le temps voué
à prouver l’existence de deux accords – à savoir horizontal et vertical –
dès lors que les indices réunis leur étaient communs. Dès lors que le
temps dédié à l’enquête par le secrétariat et l’autorité inférieure doit être
considéré de manière globale, indistinctement des diffuseurs en cause, il
est donc juste d’avoir imputé les frais de procédure, de manière égale, à
raison de un treizième, aux diffuseurs condamnés. Le poids respectif de
ceux-ci sur le marché a été pris en compte au stade du calcul du montant
de la sanction (cf. supra consid. 17.3.4.1, 17.3.4.2).
Au demeurant, il convient encore de préciser que la réformation de la
décision ne justifie ni l’abandon ni une diminution des frais imputés à la
recourante. En effet, si l’autorité inférieure a calculé le montant de la
sanction sur la base d’un chiffre d’affaires total incorrect, il n’en demeure
pas moins que le comportement illicite de la recourante est à l’origine de
l’enquête et de la décision déférée. Les frais liés au travail de l’autorité
l’inférieure ne dépendent, en définitive, pas du montant de la sanction
mais bien de la détermination de l’existence d’un comportement contraire
à la loi sur les cartels.
20. Conséquences
Le recours doit être partiellement admis et la décision de l’autorité
inférieure partiellement réformée, en tant qu’elle condamnait la
recourante au paiement d’une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart de […]
francs. Il y a lieu de réduire le montant de cette sanction à […] francs.
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En revanche, dans la mesure où le tribunal parvient à la conclusion que
l’accord passé entre la recourante et OLF – prévoyant notamment
l’exclusivité de la distribution des ouvrages diffusés par Editions Glénat
en Suisse et l’engagement par celui-ci de ne pas avoir de comptes
ouverts pour des clients suisses – a supprimé la concurrence sur le
marché de référence ou, à tout le moins, l’a affectée notablement, sans
être justifié par des motifs d’efficacité économique, la décision attaquée
doit être confirmée, en tant qu’elle interdit à la recourante d’entraver par
des contrats de distribution et/ou de diffusion concernant les livres écrits
en français les importations parallèles par tout détaillant actif en Suisse.
De même, il y a lieu de confirmer la décision attaquée, en tant qu’elle
condamne la recourante solidairement au paiement des frais de
procédure devant l’autorité inférieure, lesquels se montent à 760'150
francs.
Enfin, il y a également lieu de confirmer la décision incidente du 10
décembre 2013 par laquelle le juge instructeur a déclaré sans objet la
conclusion préalable de la recourante tendant à la production des
décisions relatives au classement des charges à l'encontre de Editions
l'Age d'Homme SA, Editions Zoé SA et Librairie du Lac, dès lors que
celles-ci consistaient précisément en la décision attaquée.
21. Frais et dépens
21.1 Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les
débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 1ère
phrase PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les
frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
[FITAF, RS 173.320.2]). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge
des autorités inférieures ni des autorités fédérales recourantes et
déboutées (art. 63 al. 2 PA). L'émolument judiciaire est calculé en
fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause,
de la façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2
al. 1 et art. 4 FITAF).
Vu l'issue de la procédure, il n'y a pas lieu de percevoir la totalité des frais
judiciaires. En effet, le montant de la sanction a été réduit faisant ainsi
partiellement droit aux conclusions de la recourante. Aussi, il convient de
fixer les frais de procédure, dont ceux relatifs à la décision incidente du
10 décembre 2013, à 7’000 francs. La recourante ayant presté une
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avance de frais de 8’000 francs le 19 juillet 2013, le solde de 1’000 francs
lui sera restitué dès l’entrée en force du présent arrêt.
21.2 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie
ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les
frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés
(cf. art. 64 al. 1 PA en relation avec l'art. 7 al. 1 FITAF). Les frais non
nécessaires ne sont pas indemnisés (art. 8 al. 2 FITAF). De même, aucun
dépens ne sont alloués pour la procédure devant l’autorité inférieure
(cf. art. 64 PA ; ATF 132 II 47 consid. 7). Les dépens comprennent
notamment les frais de représentation (cf. art. 8 al. 1 FITAF), lesquels
englobent en particulier les honoraires d'avocat (cf. art. 9 al. 1 let. a
FITAF). Ils sont calculés en fonction du temps nécessaire à la défense de
la partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ; le tarif horaire des avocats est
de 200 francs au moins et de 400 francs au plus (art. 10 al. 2 FITAF). Les
parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au tribunal, avant le
prononcé de la décision, un décompte de leurs prestations ; à défaut, le
tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 FITAF).
La recourante, qui obtient partiellement gain de cause à l'issue du présent
arrêt et qui est représentée par un avocat, dûment légitimé par
procuration, a droit à des dépens. L'intervention de celui-ci – qui n'a
produit aucune note de frais et honoraires – a impliqué le dépôt d'un
recours de 17 pages, d’une réplique de 8 pages et d’observations finales
de 2 pages. Compte tenu de la complexité de la cause, des similitudes
entre la motivation juridique des écritures précitées et des arguments
déjà développés devant l’autorité inférieure ainsi que de la légère
réduction de la sanction obtenue par la recourante à l’issue de la
présente procédure, il se justife d’allouer à la recourante une indemnité
équitable de dépens de 1’500 francs et de mettre celle-ci à la charge de
l’autorité inférieure (cf. art. 64 al. 2 PA).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis dans la mesure où il est recevable.
2.
Le chiffre 1.5 du dispositif de la décision du 27 mai 2013 de la
Commission de la concurrence est modifié comme suit : « 1.5. Editions
Glenat (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs suisses ».
3.
Les frais de procédure, d’un montant réduit de 7’000 francs, sont mis à la
charge de la recourante. Ceux-ci sont prélevés sur l’avance de frais déjà
prestée. Le solde de 1’000 francs sera restitué à la recourante dès
l’entrée en force du présent arrêt.
4.
Une indemnité de 1’500 francs est allouée à la recourante à titre de
dépens et mise à la charge de l'autorité inférieure.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire ; annexe : formulaire « adresse de
paiement »)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. 31-0277 ; acte judiciaire)
– au Département fédéral de l’économie, de la formation et de la
recherche DEFR (acte judiciaire)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : La greffière :
Pascal Richard Muriel Tissot
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce
délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le
dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce
dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou
consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve
doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la
partie recourante (art. 42 LTF).
Expédition : 27 novembre 2019