B-396/2018 - Abteilung II - Marchés publics - Marchés publics - (...) Simap-Projet-ID (...)

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
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Cour II

Case postale
CH-9023 St-Gall
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Fax +41 (0)58 465 29 80


Numéro de classement : B-396/2018
ric/tim/bmm


Déc i s i on i n c i d en t e
du 5 a v r i l 2 0 1 8

Composition

Pascal Richard (président du collège),
Marc Steiner, Hans Urech, juges,
Muriel Tissot, greffière.
En la cause



Parties

X._______ SA,
représentée par Maître Daniel Guignard,
recourante 1,

Y._______ SA,
représentée par Maître Olivier Rodondi,
recourante 2,


contre


Office fédéral des routes OFROU,
Service juridique et acquisition de terrain,
3003 Berne,
pouvoir adjudicateur,

Objet

marchés publics – (…)
Simap – ID du projet (…),

B-396/2018
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Faits :
A.
Le (…) juillet 2017, l’Office fédéral des routes OFROU (ci-après : le pouvoir
adjudicateur) a publié sur la plateforme Simap un appel d'offres, dans le
cadre d'une procédure ouverte, pour un marché de construction intitulé
(…).
Dans le délai de clôture pour la remise des offres, quatre soumissionnaires
ont déposé une offre. Parmi lesdites offres, figuraient celle de X._______
SA (ci-après : la recourante 1) ainsi que celle de Y._______ SA (ci-après :
le recourante 2).
B.
B.a Par décision du (…) novembre 2017, publiée sur la plateforme Simap
le (…) décembre 2017, le pouvoir adjudicateur a adjugé le marché en
cause au consortium Z._______, composé des sociétés A._______,
B._______ et C._______ (ci-après : le consortium adjudicataire) pour un
prix de CHF (…) (hors TVA).
B.b Le 18 décembre 2017, le pouvoir adjudicateur a informé la
recourante 1 et la recourante 2 que leurs offres n’avaient pas été retenues.
A la demande de la recourante 1, le pouvoir adjudicateur l’a reçue, en date
du 8 janvier 2018, et lui a fourni quelques explications concernant
l’évaluation de son offre.
C.
C.a Par mémoire du 18 janvier 2018, X._______ SA exerce un recours au
Tribunal administratif fédéral contre cette décision concluant, sous suite de
frais et dépens, à ce que l’offre du consortium adjudicataire soit exclue et
à ce que le marché lui soit attribué. A titre subsidiaire, elle requiert
l’annulation de la décision et le renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur
pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle demande en
outre que l’effet suspensif soit accordé, à titre superprovisionnel puis
provisionnel, au recours. A l'appui de ses conclusions, la recourante 1 se
plaint d’une violation des principes de la transparence et de l’égalité de
traitement en tant que l’offre de l’adjudicataire n’a pas été exclue au motif
que l’une des sociétés membres dudit consortium, A._______, était en
faillite au moment de l’adjudication, qu’elle était en poursuite pour non-
paiement de cotisations sociales et qu’elle avait transmis de faux
renseignements. A titre de moyen de preuve, elle requiert la production du
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dossier judiciaire en mains du Président du Tribunal d’arrondissement de
(…). Concernant l’évaluation de son offre et de celle de l’adjudicataire, elle
se prévaut de l’interdiction de l’arbitraire. Se référant à son mémoire
technique, à son programme de travail, ainsi qu’à la référence requise, elle
conteste la note 1 obtenue au critère C2 et réclame la note 4. Elle remet
également en cause, à supposer que l’offre ne soit pas exclue, la note 5
attribuée au consortium adjudicataire. Elle se plaint également de la note
2 obtenue pour le critère C3 et réclame la note de 4 ainsi qu’une note
inférieure pour le consortium adjudicataire et la recourante 2.
C.b Le 22 janvier 2018, Y._______ SA a également formé recours contre
la décision d’adjudication précitée concluant principalement, sous suite de
frais et dépens, à l’attribution du marché. A titre subsidiaire, elle requiert
l’annulation de la décision et le renvoi de la cause au pouvoir adjudicateur
pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Elle demande en
outre que l’effet suspensif soit accordé, notamment en l’extrême urgence,
au recours. A l’appui de ses conclusions, la recourante 2 invoque en
substance une violation des art. 9 et 11 de la loi sur les marchés publics
pour le motif d’une part, que l’un des membres du consortium adjudicataire
avait été déclaré en faillite au moment de l’adjudication et, d’autre part, que
dit membre était en poursuite pour le non-paiement de cotisations AVS.
Une exclusion de l’adjudicataire serait également requise pour remise de
faux renseignements. Elle conteste également que le consortium
adjudicataire puisse satisfaire au critère d’aptitude ayant trait à un ouvrage
de référence comparable ainsi qu’à la personne clé. S’agissant de
l’évaluation des offres, la recourante 2 estime que la note 2 au critère C2
n’est pas soutenable en se référant aux différents éléments de son offre, la
note 4 étant à tout le moins méritée. A titre de mesure d’instruction, elle
requiert la production du dossier de faillite en mains du Tribunal
d’arrondissement de (…).
D.
Par ordonnances respectivement des 19 et 24 janvier 2018, le pouvoir
adjudicateur a été enjoint, à titre de mesure superprovisionnelle, de
n'entreprendre aucune mesure d'exécution susceptible d'influer sur l'issue
du litige avant qu'il ne soit statué sur la requête d'octroi de l'effet suspensif.
E.
A la demande du pouvoir adjudicateur, à laquelle les recourantes ont
acquiescé, il a été ordonné la jonction des causes par décision incidente
du 7 février 2018.
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F.
Invité à se déterminer sur les requêtes d'effet suspensif contenues dans
chacun des recours, le pouvoir adjudicateur a conclu à leur rejet par
écritures du 9 février 2018. Concernant la faillite prononcée à l’encontre
d’une société membre du consortium adjudicataire, il indique qu’au
moment de la décision d’adjudication, dite faillite avait été révoquée ; une
exclusion pour ce motif n’était ainsi plus possible. Il indique en outre que
l’art. 11 de la loi sur les marchés publics est une disposition potestative qui
n’impose pas au pouvoir adjudicateur d’exclure le soumissionnaire. En
l’occurrence, il a été jugé que la révocation de la faillite était une garantie
suffisante pour ne pas exclure l’offre du consortium adjudicataire, précisant
que le consortium dans son ensemble offrait une garantie financière
suffisante. Le pouvoir adjudicateur nie en outre avoir retardé la prise
formelle de la décision d’adjudication. Concernant le paiement des
cotisations sociales, il indique qu’un extrait du registre des poursuites ne
permet pas de déterminer si la dette est éteinte ; il constate néanmoins que
les poursuites pour paiement de cotisations sociales n’ont pas fait l’objet
d’une opposition et que la faillite ordonnée a finalement été révoquée.
Concernant l’aptitude du consortium soumissionnaire en lien avec
l’ouvrage de référence et la personne clé, il fait valoir qu’il n’est pas exigé
que les projets réalisés soient de complexité identique mais comparable. Il
expose ensuite les motifs justifiant, selon lui, l’évaluation de l’offre des
recourantes.
G.
Par décision incidente du 15 février 2018, le Tribunal administratif fédéral
a accordé un accès au dossier aux recourantes tenant compte des
prescriptions du pouvoir adjudicateur.
H.
H.a Le 2 mars 2018, la recourante 1 s’est encore exprimée et a maintenu
ses conclusions. Elle précise notamment qu’au moment de l’adjudication,
à savoir le (…) novembre 2017, une société membre du consortium
adjudicataire était en faillite, celle-ci n’ayant été révoquée
qu’ultérieurement. De même, elle fait valoir que le pouvoir adjudicateur ne
prétend ni ne démontre s’être renseigné sur le paiement des cotisations
sociales par ladite société, ce qui constitue une lacune dans l’examen des
conditions d’aptitude d’un soumissionnaire dont il est connu qu’il est en
liquidation. Sur ce point, elle indique qu’une réquisition de poursuite a été
introduite par la Caisse AVS (…) 20 jours après la signature de la
déclaration attestant le paiement des cotisations sociales. Elle développe
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ensuite ses arguments concernant l’évaluation de son offre et de celle du
consortium adjudicataire. A titre complémentaire, elle a conclu au rejet du
recours de la recourante 2.
H.b Par écritures du 2 mars 2018, la recourante 2 a également confirmé
ses conclusions ainsi que ses réquisitions de preuve et d’accès au dossier.
Elle a relevé d’une part, que l’une des sociétés membres du consortium
adjudicataire était en faillite au moment de l’adjudication et, d’autre part,
que la déclaration selon laquelle les impôts fédéraux et les cotisations
sociales avaient été acquittés constituait une fausse déclaration de la part
de dite société puisque deux réquisitions de poursuite récentes
concernaient les cotisations sociales. Il fait en outre valoir que le fait qu’une
faillite avait été prononcée imposait au pouvoir adjudicateur de procéder à
un examen plus approfondi du respect des conditions d’aptitude par le
consortium adjudicataire, lequel ne pouvait pas se contenter de se référer
à la révocation de dite faillite. Pour le surplus, elle reprend et complète ses
griefs en lien avec l’évaluation de son offre ainsi que de celle du consortium
adjudicataire.
Par courrier du 5 mars 2018, elle a encore transmis un tableau
chronologique de l’évaluation des offres et conclut au rejet du recours de
la recourante 1.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère
nécessaire.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître
notamment des recours contre les décisions d'adjudication dans le
domaine de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics
(LMP, RS 172.056.1 ; cf. art. 29 let. a LMP en relation avec l'art. 27
al. 1 LMP). Dans ce cadre, le Tribunal administratif fédéral est également
compétent pour statuer sur des requêtes d'octroi de l'effet suspensif
(cf. art. 28 al. 2 LMP).
1.2 La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la
PA, pour autant que la LMP et la LTAF n'en disposent pas autrement
(cf. art. 26 al. 1 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 31 LMP, le grief de
l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de recours.
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1.3 Selon une pratique bien établie, le Tribunal administratif fédéral statue
en collège sur l'octroi de l'effet suspensif au recours contre une décision
d'adjudication (cf. décisions incidentes du TAF B-3402/2009 du 2 juillet
2009 consid. 1.2, partiellement publiée aux ATAF 2009/19, et B-7208/2014
du 5 mars 2015 consid. 1.2).
2.
A la différence de l'art. 55 al. 1 PA, l'art. 28 al. 1 LMP prévoit que le recours
n'a pas d'effet suspensif. Sur demande, le Tribunal administratif fédéral
peut accorder l'effet suspensif (cf. art. 28 al. 2 LMP). La LMP ne mentionne
pas les critères à prendre en considération pour statuer sur la requête
d'effet suspensif. Selon les principes développés par la jurisprudence et la
doctrine à propos de l'art. 55 PA, auxquels il convient de se référer, l'octroi,
le retrait ou la restitution de l'effet suspensif résultent d'une mise en balance
des intérêts, d'une part, à l'exécution immédiate de la décision et, d'autre
part, au maintien du régime antérieur jusqu'à droit connu. Il s'agit donc de
procéder à une pondération des intérêts publics et privés, voire entre des
intérêts privés divergents (cf. ATF 129 II 286 consid. 3 ; décisions
incidentes du TAF B-804/2014 du 16 avril 2014 consid. 3, B-3158/2011 du
12 juillet 2011 consid. 3 et réf. cit.). La réglementation spéciale de l'art. 28
LMP, prévoyant que le recours n'a pas d'effet suspensif mais qu'il peut être
accordé sur demande, atteste que le législateur était conscient de la portée
d'un tel effet dans le domaine des marchés publics et qu'il a voulu que cette
question soit examinée de cas en cas. Cela ne signifie toutefois pas que
l'effet suspensif ne peut être accordé qu'exceptionnellement (cf. ATAF
2007/13 consid. 2.1 et réf. cit. ; décision incidente du TAF B-3402/2009
précitée).
2.1 Dans le cadre de l'examen de la requête d'effet suspensif, la
jurisprudence prescrit un examen prima facie de l'apparence du bien-fondé
du recours. Si, au regard des seules pièces du dossier, le recours apparaît
manifestement irrecevable ou mal fondé, l'effet suspensif ne doit pas être
octroyé. En revanche, si le recours – qui ne semble pas d'emblée
irrecevable – ne paraît pas dénué de chances de succès ou qu'il existe des
doutes à ce propos, il y a lieu de procéder à une pondération des intérêts
en présence (cf. ATAF 2017/IV/3 consid. 3 ; B-3311/2009 du 16 juillet 2009
consid. 2.2 et B-6177/2008 du 20 octobre 2008 consid. 3.1).
2.2 Selon la jurisprudence, il convient, dans la pondération des intérêts, de
tenir compte de celui du recourant au maintien de la possibilité d'obtenir
l'adjudication, lequel présente également un intérêt public à garantir une
véritable voie de droit (cf. décision incidente du TAF B-6177/2008 précitée
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consid. 2). A ces intérêts, s'opposent les intérêts publics que le pouvoir
adjudicateur doit prendre en considération. Dans son message du
19 septembre 1994 relatif aux modifications à apporter au droit fédéral
dans la perspective de la ratification des accords du GATT/OMC (Cycle
d’Uruguay, Message 2 GATT ; FF 1994 IV 995 ss), le Conseil fédéral relève
que si un recours comportait automatiquement un effet suspensif,
empêchant la conclusion du contrat jusqu'à ce que la décision soit rendue,
cela risquerait d'entraîner des retards et des frais supplémentaires
considérables lors de l'acquisition (p. 1236). Dans le même sens, le
Tribunal fédéral relève, dans le cadre de l'interprétation de l'art. 17 al. 2 de
l'accord intercantonal du 25 novembre 1994/15 mars 2001 sur les marchés
publics (AIMP, RS 172.056.5), qu'il convient de reconnaître d'emblée un
poids considérable à l'intérêt public à une exécution aussi rapide que
possible de la décision d'adjudication (cf. arrêt du TF 2P.103/2006 du
29 mai 2006 consid. 4.2.1 et réf. cit. ; dans le même sens ATAF 2008/7
consid. 3.3). De jurisprudence constante, il y a également lieu de tenir
compte d'éventuels intérêts de tiers, notamment des autres participants à
une procédure de marchés publics. Enfin, au regard notamment des
objectifs poursuivis par l'art. XX ch. 2 et 7 AMP, il se justifie tout
particulièrement de veiller à ne pas rendre illusoire la garantie d'une
protection juridique efficace (cf. ATAF 2017/IV/3 consid. 3, 2007/13 consid.
2.2 et réf. cit.).
3.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1 ; arrêt du TAF
B-6177/2008 du 25 novembre 2008 consid. 2.1, non publié aux ATAF
2008/61).
3.1 La LMP s'applique en principe uniquement aux marchés publics visés
par l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (ci-après : AMP,
RS 0.632.231.422). Un recours devant le Tribunal administratif fédéral
n'est recevable que s'il est dirigé contre une décision prise conformément
aux procédures d'adjudication prévues par la LMP (cf. a contrario art. 2
al. 3 4ème phrase LMP, voir aussi art. 39 de l'ordonnance du 11 décembre
1995 sur les marchés publics [OMP, RS 172.056.11] ; ATAF 2008/61
consid. 3.1, 2008/48 consid. 2.1 et réf. cit.).
Elle est applicable si l'entité adjudicatrice est soumise à la loi (art. 2 LMP),
si le type de marché adjugé est visé par celle-ci (art. 5 LMP), si la valeur
du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 6 al. 1 LMP et,
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enfin, si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions
prévues à l'art. 3 LMP.
3.1.1 Ainsi, en vertu de l'art. 2 al. 1 LMP, est notamment soumise à la loi,
l'administration générale de la Confédération (let. a). En l'espèce, il n'est
pas contesté que l'Office fédéral des routes appartienne à l'administration
générale de la Confédération, de sorte qu'il revêt la qualité d'adjudicateur
au sens de l'art. 2 al. 1 let. a LMP.
3.1.2 Par marché de construction au sens de la LMP, on entend un contrat
entre un adjudicateur et un soumissionnaire concernant la réalisation de
travaux de construction de bâtiments ou de génie civil au sens du ch. 51
de la Classification centrale des produits (liste CPC) selon l'appendice 1,
annexe 5, de l'Accord GATT (art. 5 al. 1 let. c LMP).
Par marché de fournitures au sens de la LMP, on entend un contrat entre
un adjudicateur et un soumissionnaire concernant l'acquisition de biens
mobiliers, notamment sous forme d'achat, de crédit-bail (leasing), de bail à
loyer, de bail à ferme ou de location-vente (art 5 al. let. a LMP). Est
déterminant sur ce point le numéro de référence de la classification
centrale provisoire des produits (CPCprov) établie par l'Organisation des
Nations Unies (cf. arrêt du TAF B-4958/2013 du 30 avril 2014
consid. 1.5.2).
Il est envisageable qu’une acquisition publique consiste simultanément en
plusieurs prestations dont les caractéristiques sont décrites à l’art. 5 let. a-c
LMP. Dans une telle situation, la doctrine et la jurisprudence ont mis au
point des critères de différenciation afin de déterminer le marché en cause
dont la qualification est essentielle à l’application des valeurs seuils (cf.
art. 6 al. 1 LMP). Deux théories concurrentes ont été développées pour
distinguer un marché de construction d’un marché de fournitures.
3.1.2.1 Selon l’opinion de BEYELER, lorsqu’une soumission publique
comprend la fourniture de matériel de construction et la réalisation d’un
ouvrage, on suppose qu’il s’agit d’un marché de fournitures, si le matériel
de construction acheté par le maître de l’ouvrage l’est pour son usage
propre ; par exemple, s’il est destiné à être installé directement par celui-ci
ou s’il est mis à disposition de tiers. En revanche, le marché sera qualifié
de construction si le matériel ou des parties de celui-ci sont utilisés par le
soumissionnaire pour la réalisation, l'assemblage ou l’installation de
l’ouvrage (cf. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
Zürich, Bâle, Genève, 2012, n° 939-941 ; MARTIN BEYELER,
B-396/2018
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Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015, Bund, Kantone, Europäischer
Gerichtshof, Zurich, Bâle, Genève, 2016, p. 19 n° 24). Ne sont pas
assimilés à une prestation de construction, les services qui, bien qu’ils
soient en relation avec la réalisation, la transformation ou la destruction
d’un ouvrage, consistent principalement en une activité intellectuelle telle
que des prestations architecturales ou d’ingénieries qui ne nécessitent pas
de travaux de nature physique. Enfin, en cas de doute quant à la
qualification d’une prestation, il convient de se référer, en matière de
construction, à la liste de classification CPCprov Division 51 ainsi qu’aux
sous-classes qui en découlent (cf. arrêt du TAF B-579/2015 du 19 mars
2015 consid. 4.2 ; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, op. cit., n° 942).
3.1.2.2 En application de la théorie de la prépondérance « Schwergewichts
– oder Präponderanztheorie »), si une acquisition publique comporte
plusieurs prestations distinctes (construction, fournitures, services), il est
nécessaire d’examiner laquelle de ces prestations est – notamment
économiquement – prépondérante afin de déterminer la valeur seuil
applicable à l’ensemble du marché (cf. arrêt du TAF B-579/2015
consid. 4.3.6 ; ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, Berne 2014,
p. 135, GALLI/MOSER /LANG/ STEINER, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 3e éd., Zurich, Bâle, Genève 2013, n° 240 ss).
L’ancienne Commission fédérale de recours en matière de marchés publics
(CRM) a qualifié un contrat mixte de contrat de fournitures dès lors que la
valeur de celles-ci était supérieure à celle des travaux de construction, en
cas contraire, le contrat devrait être qualifié de construction (cf. décision de
l’ancienne CRM du 29 juin 1998 publiée dans la jurisprudence des autorités
administratives de la Confédération, JAAC, 63.15 consid. 1).
3.1.2.3 En l'espèce, le marché en cause constitue un lot du projet de (…),
projet portant sur des travaux de génie civil et de prestations en
électromécanique et programmation. Le projet global paraît constituer un
marché de construction au sens de la LMP (CPCprov 513) que l’on
applique l’une ou l’autre théorie.
En particulier, l'adjudication litigieuse se rapporte au lot n°(…) portant sur
la fourniture et la pose de (…). Le lot en question relève de la construction
en ce qui concerne la pose d’installations (CPCprov 516) et de fournitures
(CPCprov 472) pour le matériel de (…). L’application de l’une ou l’autre
théorie pourrait conduire à une qualification différente du marché
(cf. également décisions incidentes du TAF B-6327/2016 et B-6332/2016
du 21 novembre 2016 consid. 2.2.2). La question n’a toutefois pas à être
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Page 10
examinée plus avant, au stade de la décision sur l’effet suspensif à tout le
moins, dès lors la LMP s’applique dans les deux hypothèses.
3.1.3 L'art. 6 al. 1 LMP prévoit des seuils (sans la TVA) au-delà desquels
la loi est applicable si la valeur estimée du marché à adjuger les atteint.
L'art. 1 de l'ordonnance du DEFR du 23 novembre 2015 sur l'adaptation
des valeurs seuils des marchés publics pour les années 2016 et 2017
(RS 172.056.12) dispose en lien avec ledit article que la valeur seuil se
monte respectivement à 8'700'000 francs pour les ouvrages (let. c) et à
230'000 francs pour les fournitures (let. a). L'estimation préalable que le
pouvoir adjudicateur fait de la valeur du marché est l'élément déterminant
pour apprécier si le seuil fixé par la loi et l'ordonnance est atteint (cf. arrêt
du TAF B-985/2015 du 12 juillet 2015 consid. 2.4 et réf. cit.).
Un marché ne peut être subdivisé en vue d'éluder les dispositions de la
LMP (art. 7 al. 1 LMP). Si un adjudicateur adjuge plusieurs marchés de
construction pour la réalisation d’un ouvrage, leur valeur totale est
déterminante. Le Conseil fédéral fixe la valeur de chacun des marchés de
construction qui sont dans tous les cas soumis aux dispositions de la LMP.
Il détermine le pourcentage qu'ils doivent représenter dans l'ensemble de
l'ouvrage (clause de minimis) (art. 7 al. 2 LMP). Edicté en exécution de
cette disposition, l'art. 14 OMP – intitulé « clause de minimis » – prévoit
que, lorsque l'adjudicateur adjuge plusieurs marchés de construction en
rapport avec la réalisation d'un ouvrage dont la valeur totale atteint le seuil
déterminant, il n'est pas tenu de les adjuger en se conformant aux
dispositions de la loi, pour autant que les conditions suivantes soient
remplies : la valeur de chacun de ces marchés est inférieure à deux millions
de francs (let. a) ; et la somme des valeurs de ces marchés ne dépasse
pas 20 % de la valeur totale de l'ouvrage (let. b).
En l'espèce, le projet de réaffectation a, selon le pouvoir adjudicateur, une
valeur globale de 16'650'000 francs. Il s'ensuit que la valeur estimée du
projet dépasse très largement le seuil légal de 8'700'000 francs. En outre,
les travaux relatifs au lot n° (…) ont été estimés par le pouvoir adjudicateur
à 790'000 francs. Le pouvoir adjudicateur dispose toutefois d'une certaine
liberté pour décider quels marchés, parmi ceux inférieurs au montant de
minimis, il entend ne pas assujettir aux procédures de marché public
(cf. ATAF 2009/18 consid. 2.4.2 et réf. cit.).
De même, à supposer qu’il s’agisse d’un marché de fournitures, la valeur
seuil de 230'000 francs serait également atteinte.
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3.1.4 Aucune des exceptions prévues par l'art. 3 al. 1 LMP n'est, par
ailleurs, réalisée en l'espèce.
3.1.5 Il ressort de ce qui précède que, prima facie, la LMP s'applique dans
le cas présent.
3.2 La qualité pour recourir (cf. art. 48 al. 1 PA en relation avec l'art. 26 al. 1
LMP) doit être reconnue à la recourante 2, classée au deuxième rang, dès
lors que, en cas d’exclusion du consortium adjudicataire, elle a de réelles
chances d’obtenir le marché (cf. ATF 141 II 14 consid. 4 ; arrêt du TF
2C_203/2014 du 9 mai 2015 consid. 2). Quant à la recourante 1, classée
troisième, elle réclame, outre l’exclusion de l’adjudicataire, l’attribution de
la note 4 aux critères C2 et C3 ; dans ces circonstances, on peut admettre,
au stade de la décision sur l’effet suspensif, qu’elle a rendu suffisamment
vraisemblable ses chances d’obtenir le marché (cf. décision incidente du
TAF B-3196/2016 du 31 août 2016 consid. 5.5).
3.3 Les dispositions relatives à la représentation (cf. art. 11 al. 1 PA), au
délai de recours (cf. art. 30 LMP et 22a al. 1 PA), à la forme et au contenu
du mémoire de recours (cf. art. 52 al. 1 PA), ainsi qu'au paiement de
l'avance de frais (cf. art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées pour chacun
des recours.
3.4 En conséquence, les deux recours ne paraissent pas irrecevables.
Partant, il y a lieu d'entrer en matière sur les requêtes d'octroi de l'effet
suspensif formulées par les recourantes.
4.
Ceci étant, il convient de procéder à un examen prima facie des chances
de succès des recours.
4.1 Les recourantes se plaignent tout d’abord de ce que l’offre du
consortium adjudicataire n’ait pas été exclue dès lors que l’une de ses
sociétés membres était en faillite au moment de l’adjudication et ne s’était
pas acquittée des cotisations sociales malgré la déclaration volontaire
exigée par l’appel d’offres.
4.2 Le pouvoir adjudicateur fait valoir qu’au moment de la décision
d’adjudication la faillite avait été révoquée et qu’une exclusion pour ce motif
n’était ainsi plus possible, précisant que l’art. 11 LMP était une disposition
potestative qui ne lui imposait pas d’exclure le soumissionnaire. En
l’occurrence, il a jugé que la révocation de la faillite était une garantie
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suffisante pour ne pas exclure l’offre du consortium adjudicataire, le
consortium dans son ensemble offrant une garantie financière suffisante.
Concernant le paiement des cotisations sociales, il a indiqué qu’un extrait
du registre des poursuites ne permettait pas de déterminer si la dette était
éteinte, précisant néanmoins que les poursuites pour paiement de
cotisations sociales n’avaient pas fait l’objet d’une opposition et que la
faillite ordonnée avait finalement été révoquée.
4.3
4.3.1 Le pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation
dans le choix et l'évaluation des critères d'aptitude et d'adjudication, celui-ci
étant libre de spécifier ses besoins en tenant compte de la solution qu'il
désire (cf. ATF 137 II 313 consid 3.4 traduit au JdT 2012 I p. 20). A l'instar
du Tribunal fédéral, l'appréciation du Tribunal administratif fédéral ne
saurait donc se substituer à celle du pouvoir adjudicateur ; seul l'abus ou
l'excès du pouvoir d'appréciation doit être sanctionné (cf. arrêt du TAF
B-4071/2014 du 24 octobre 2014 consid. 7.3.1 et réf. cit.). Cela vaut
également pour les spécifications techniques (cf. arrêt du TAF
B-4958/2013 précité consid. 2.5.3 et réf. cit.).
La détermination des conditions pour soumissionner et des critères de
qualification doit ainsi tenir compte des effets sur la concurrence entre
soumissionnaires, de sorte qu'il demeure une concurrence résiduelle
suffisante (cf. ATAF 2017/IV/3 consid. 4.7.3, 2010/58 consid. 6.3 ; ETIENNE
POLTIER, op.cit., n° 324).
4.3.2 Une fois les critères d’aptitude et d’adjudication arrêtés dans l’appel
d’offres ou les documents d’appel d’offres, le pouvoir adjudicateur doit en
règle générale s’y tenir. En vertu des principes de la transparence et de
l’égalité de traitement, il ne saurait les modifier ultérieurement. S’il ignore
des critères dûment fixés, en modifie la portée ou la pondération ou encore
s’il en ajoute de nouveaux, le pouvoir adjudicateur agit de manière
contraire au droit des marchés publics (cf. décision incidente du TAF
B-4637/2016 1 du 9 octobre 2016 consid. 6.4 ; arrêts du TAF B-4958/2013
du 30 avril 2014 consid. 2.5.2 et B-891/2009 du 5 novembre 2009 consid.
3.4 et les réf. cit.).
4.3.3 Les soumissionnaires peuvent en principe s'attendre à ce que le
pouvoir adjudicateur interprète les critères d'aptitude et d'adjudication
selon leur sens commun. S'il n'entend pas leur donner une telle
interprétation, les critères concernés devront être en conséquence définis
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de manière aussi détaillée que possible dans les documents d'appel
d'offres afin que les soumissionnaires puissent connaître les exigences
que leur offre doit satisfaire (cf. ATAF 2011/58 consid. 13.2.1). Les critères
d'adjudication et d'aptitude doivent ainsi être interprétés au regard du
principe de la confiance ; la volonté subjective du pouvoir adjudicateur
importe peu (cf. ATF 141 II 14 consid. 7.1 ; arrêt du TF 2C_1101/2012 du
24 janvier 2013 consid. 2.4.1). Les mêmes principes valent pour les
spécifications techniques (art. 12 LMP) que doivent satisfaire les offres
(cf. arrêt du TAF B-4958/2013 précité consid. 2.6 ; ATAF 2017/IV/3
consid. 4.3 à 4.5).
4.4
4.4.1 Lors de la procédure de passation de marché, l’aptitude des
soumissionnaires à réaliser celui-ci doit être vérifiée. Selon l'art. 9 LMP,
l'adjudicateur peut exiger des soumissionnaires des preuves attestant leurs
capacités sur les plans financier, économique et technique. Il établit pour
ce faire des critères de qualification (al. 1). Il publie les critères de
qualification et la liste des preuves nécessaires dans l'appel d'offres ou les
documents y relatifs (al. 2), conformément aux prescrits de l'art. 9 OMP et
de l'annexe 3 de cette dernière. Si un soumissionnaire ou son offre ne
satisfait pas aux conditions d’aptitude ou aux critères de qualification, il
s’ensuit une exclusion de la procédure de passation (arrêt du TAF
B-4902/2013 du 14 mars 2014 consid. 4.1 ; ATF 139 II 389 consid. 2.2.4).
Les exigences d’aptitude doivent être remplies tout au long de la procédure
et même après l’adjudication. Aussi, si la situation évolue (par exemple à
raison de faits nouveaux comme l’ouverture d’une faillite après coup), le
pouvoir adjudicateur a la faculté de reprendre son examen de l’aptitude, ce
qui peut le conduire alors à procéder par la suite à l’exclusion du
soumissionnaire ou à la révocation de l’adjudication (cf. POLTIER, op. cit.,
n° 304 ; GALLI/MOSER /LANG/ STEINER, op. cit., n° 534 s.). Dans l’hypothèse
où le pouvoir adjudicateur renonce à dite exclusion ou révocation alors que,
selon l’appréciation d’un soumissionnaire écarté, les critères d’aptitude ne
sont plus réunis, celui-ci devrait pouvoir obtenir une décision attaquable
(cf. GALLI/MOSER /LANG/ STEINER, op. cit., n° 1377).
4.4.2 A teneur de l'art. 11 LMP, l'adjudicateur peut révoquer l'adjudication
ou exclure certains soumissionnaires de la procédure ainsi que les rayer
de la liste prévue à l'art. 10, notamment lorsque a) ils ne satisfont plus aux
critères de qualification requis à l'art. 9 ; b) ils ont transmis de faux
renseignements à l'adjudicateur ; c) ils n'ont pas payé, en tout temps ou en
partie, les impôts et les cotisations sociales ; d) ils ne satisfont pas aux
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obligations fixées à l'art. 8 ; e) ils ont conclu des accords qui restreignent
sensiblement ou qui suppriment toute concurrence efficace ; et f) ils font
l'objet d'une procédure de faillite.
4.4.3 En règle générale, le non-paiement des impôts et des cotisations
sociales ainsi que des indications erronées à ce sujet dans la déclaration
volontaire conduit à l’exclusion de l’offre et du soumissionnaire (cf. arrêt du
TF 2D_49/2011 du 25 septembre 2012 consid. 5.7 concernant le droit
cantonal grison). Il en va de même en cas de faillite d’un soumissionnaire
(cf. arrêt du TF 2C_233/2016 du 17 novembre 2016 consid. 5 concernant
le droit cantonal grison). Le principe de proportionnalité et l’interdiction d’un
formalisme excessif doivent toutefois être respectés quel que soit le motif
d’exclusion (cf. arrêt du TF 2C_782/2012 du 10 janvier 2013 consid. 3 et
réf. cit.). Il convient notamment de réserver les cas de peu de gravité
(cf. GALLI/MOSER /LANG/ STEINER, op. cit., n° 484 ss ; arrêt 2D_49/2011
précité consid. 5.8).
Le pouvoir adjudicateur qui ne vérifie pas les aptitudes financières d’un
soumissionnaire contrevient au principe de l’égalité de traitement et viole
le droit des marchés publics (cf. décision de l’ancienne CRM du 16 août
1999, JAAC 64.29 consid. 4). L’appréciation desdites aptitudes relève du
pouvoir d’appréciation des autorités adjudicatrices (cf. GALLI/MOSER /LANG/
STEINER, op. cit., n° 535).
4.5
4.5.1 L’appel d’offres publié sur la plateforme Simap le (…) juillet 2017
retient la capacité économique et financière comme critère d’aptitude (pt
3.7 de l’appel d’offres). Il est en outre indiqué que les critères de
qualification ne doivent pas être remplis par chaque partenaire, mais par
l’association, à moins qu’une exigence ne se réfère expressément aux
partenaires individuellement, comme par exemple la certification.
Concernant les justificatifs requis, lesquels doivent être déposés en même
temps que le dossier de l’offre à moins que cela ne soit spécifié autrement,
il est prévu notamment ce qui suit (pt 3.8) :
« Q2 Capacité économique et financière
Q2.1 Chiffre d’affaires
Le chiffre annuel est supérieur au double du montant annuel du marché
Q2.2 Documents à remettre
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Documents à remettre avec l’offre du soumissionnaire :
- déclaration volontaire du soumissionnaire (signée) ;
- Extrait(s) du registre du commerce ou, pour les sociétés ayant leur siège à
l’étranger, attestation(s) analogue(s) (datant de moins de trois mois par rapport
au délai de remise de l’offre).
Q2.3 Attestation à remettre après la remise de l’offre
Attestations à remettre après la remise de l’offre par le soumissionnaire sur
demande du mandant dans un délai de 7 jours :
- extraits du registre des poursuites (plus récents que trois mois par rapport au
délai du dépôt de l’offre) ;
- justifications des paiements actuels pour AVS/AI/APG/AC ainsi que SUVA et
AFC ;
- justifications des paiements actuels pour la LPP ;
- attestation(s) d’assurance responsabilité civile professionnelle pour les
dommages et les montants de couvertures comme précisés dans le projet de
contrat. »

4.5.2 En l’espèce, il est établi que la société A._______, membre du
consortium adjudicataire, a été déclarée en faillite par décision du Tribunal
d’arrondissement de (…) du (…) novembre 2017. La faillite a par la suite
été révoquée par décision dudit tribunal du (…) décembre 2017.
De même, il ressort d’un extrait du registre des poursuites de l’Office du
district de (…) que dite société a été mise en poursuite par l’administration
fédérale des contributions le 20 avril 2016 pour CHF (…), par la Fondation
collective LPP, (…), le 9 août 2017 pour CHF (…) et par la Caisse AVS (…)
le 20 septembre 2017 pour CHF (…) et le 14 décembre 2017 pour CHF
(…). Les deux premières poursuites ont été acquittées à l’office.
Enfin, il ressort de l’offre du consortium adjudicataire que le représentant
de la société A._______ a dûment signé la déclaration volontaire selon
laquelle il indique notamment avoir payé les impôts fédéraux et les
cotisations sociales. S’agissant des attestations à remettre, dite société a
transmis un extrait du registre du commerce. En revanche et contrairement
aux autres membres du consortium, elle n’a transmis ni extrait du registre
des poursuites ni justification du paiement des cotisations sociales.
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4.6 Il ressort de ce qui précède qu’au moment où l’adjudication a été
prononcée, à savoir le (…) novembre 2017, une société membre du
consortium adjudicataire était en faillite. Au moment de la publication sur la
plateforme Simap, le (…) décembre 2017, la faillite avait toutefois été
révoquée. De même, ladite société a été mise en poursuite en vue de
paiement d’impôts fédéraux et de cotisations sociales alors qu’elle a
expressément déclaré s’en être acquittée.
Ces constatations remettent en cause la capacité économique et financière
du consortium adjudicataire telle qu’énoncée dans l’appel d’offres.
Conscient de la situation momentanée de failli d’un membre du consortium,
le pouvoir adjudicateur a estimé qu’une exclusion ne se justifiait pas ce que
contestent les recourantes.
A ce stade, il y a lieu d’admettre, après un examen prima facie de la cause,
que le paiement des impôts et des cotisations sociales, l’absence de faillite
ou de fausses déclarations consiste en une exigence se référant aux
partenaires individuellement. En revanche, l’aptitude financière des
soumissionnaires peut être évaluée au niveau du consortium comme
l’indique le pouvoir adjudicateur.
4.6.1 Le pouvoir adjudicateur dispose d’un pouvoir d’appréciation lorsqu’il
applique l’art. 11 LMP ; sa décision d’exclure ou non une offre doit en outre
satisfaire au principe de la proportionnalité et à l’interdiction du formalisme
excessif. La faillite ayant été révoquée, on ne saurait dès lors d’emblée
déduire, à l’aune de la jurisprudence précitée (cf. supra consid. 4.4.3), que
tout non-paiement d’impôts ou de cotisations sociales de même que tout
faux renseignement doit nécessairement conduire à une exclusion.
4.6.2 Néanmoins, plusieurs éléments plaident en faveur d’une exclusion.
Divers montants relatifs aux paiements d’impôts ou de cotisations sociales
ont été mis en poursuite, dont certains dans des périodes très proches de
la déclaration volontaire dûment signée par tous les membres du
consortium adjudicataire. Il paraît dès lors nullement exclu que la société
A._______ ait transmis de faux renseignements en déclarant avoir payé
les impôts et cotisations sociales, ce qui pourrait justifier l’exclusion du
consortium adjudicataire.
De même, dès lors que l’appel d’offres et les documents d’appel d’offres
prévoient que les soumissionnaires doivent déclarer avoir payé les impôts
fédéraux et les cotisations sociales ainsi que, sur demande, transmettre,
un extrait du registre des poursuites ainsi que des attestations du
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paiement, il y a lieu, prima facie, d’admettre qu’il s’agit de critères d’une
certaine importance pour le pouvoir adjudicateur auquel celui-ci est en
principe lié (cf. supra consid. 4.3.2). De plus, compte tenu de la faillite
prononcée puis révoquée, il ne paraît pas d’emblée excessif d’exiger du
pouvoir adjudicateur qu’il procède à un examen plus approfondi de la
capacité économique et financière de la société A._______ et qu’elle
obtienne les attestations prévues par l’appel d’offres pour ce faire. Il ressort
en outre de l’extrait du registre des poursuites transmis par les recourantes
que les dettes d’impôts et de cotisations sociales mises en poursuite sont
d’une certaine importance. Une exclusion du consortium adjudicataire pour
non-paiement des impôts et des cotisations sociales n’apparaît ainsi pas
non plus, prima facie, injustifiée.
4.7 Il suit de là que, en l’état du dossier, les recours n’apparaissent
nullement dénués de chances de succès en tant qu’ils concluent à
l’exclusion de l’offre du consortium adjudicataire. L’admission de ce grief
conduirait à une nouvelle adjudication ; il suffirait, en particulier, à la
recourante 2 pour obtenir le marché. En revanche, la recourante 1 devrait
encore se voir attribuer de meilleures notes. Cela étant, une nouvelle
adjudication du marché étant prima facie envisageable, point n’est besoin
d’examiner plus avant laquelle des recourantes serait alors adjudicataire.
Dans l’hypothèse peu probable d’un retrait du recours de la recourante 2,
il devrait néanmoins être procédé à un réexamen de la présente décision.
5.
Les recours n'étant pas prima facie manifestement infondés, il convient de
procéder à la pondération des intérêts publics et privés en présence pour
juger des requêtes portant sur l'effet suspensif.
Dans ses déterminations, le pouvoir adjudicateur n'a invoqué aucune
situation d'urgence justifiant de ne pas accorder l’effet suspensif jusqu'à
droit connu sur le recours formé par les recourantes. Il y a lieu d’en déduire
qu’aucun intérêt public et privé prépondérant ne commande en l’espèce
une exécution immédiate de la décision d’adjudication contestée, sans
égard au sort de la présente procédure. Il suit de là que l'intérêt des
recourantes – dont les recours ne sont prima facie pas dénués de chances
de succès – à une adjudication du marché en cause conforme à la loi, de
même que l'intérêt public à la garantie d'une protection juridique efficace
sont prépondérants, de sorte qu'ils doivent en l'espèce l'emporter sur
l'intérêt public et l’intérêt privé de l’adjudicataire à une exécution immédiate
de la décision d'adjudication.
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Les demandes d'octroi de l'effet suspensif doivent en conséquence être
admises.
6.
S'agissant du droit à la consultation du dossier, les recourantes ont eu
partiellement accès à celui-ci, dans la mesure fixée par décision incidente
du 15 février 2018. Au regard des conclusions et griefs des recours, il y a
lieu d’admettre qu’elles ont pu suffisamment prendre connaissance des
éléments pertinents du dossier pour être en mesure de se déterminer
valablement. La question d’un accès plus large au dossier dans le cadre
de la procédure au fond demeure réservée ; elle sera tranchée, le cas
échéant, par décision incidente séparée (cf. notamment décisions
incidentes du TAF B-2675/2012 du 23 juillet 2012 consid. 5 et B-3803/2010
du 23 juin 2010 consid. 7.4 ainsi que réf. cit.).
7.
La question des frais et dépens liés à la présente décision incidente sera
réglée dans l'arrêt final.

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Les requêtes des recourantes sont admises. Partant, l’effet suspensif est
octroyé aux recours.
2.
Les frais et dépens relatifs à la décision incidente seront réglés dans l'arrêt
final.

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3.
La présente décision incidente est adressée :
– à la recourante 1 (recommandé avec avis de réception)
– à la recourante 2 (recommandé avec avis de réception)
– au pouvoir adjudicateur (n° de réf. SIMAP - ID du projet (…) ;
recommandé avec avis de réception)
– à l’adjudicataire (courrier A)


Le président du collège : La greffière :

Pascal Richard Muriel Tissot


Indication des voies de droit :
Pour autant qu'elle cause un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a de la
loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]), que
les valeurs seuils fixées à l'art. 83 let. f ch. 1 LTF soient atteintes et qu'elle
soulève une question juridique de principe (art. 83 let. f ch. 2 LTF), la
présente décision incidente peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 100 al. 1 LTF). Le mémoire
doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les
motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient
en mains du recourant (art. 42 LTF).

Expédition : 6 avril 2018