B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Das BGer ist mit Entscheid vom
07.01.2019 auf die Beschwerde nicht
eingetreten (2C_857/2018)
Abteilung II
B-3972/2018
Ur t e i l vom 1 2 . J u l i 2 0 1 8
Besetzung
Einzelrichter Ronald Flury,
Gerichtsschreiber Thomas Ritter.
Parteien
X._______ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,
KBB / Rechtsdienst,
Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen –
Projekt "Modernisierung AVAM";
Meldungsnummer 1026195, Projekt-ID: 162286.
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL (nachfolgend: Vergabe-
stelle) unter der Projekt ID-162286 die Ausschreibung für die Modernisie-
rung des gesamtschweizerischen Informationssystems der öffentlichen
Arbeitsvermittlung und Arbeitsmarktstatistik am 27. Oktober 2017 als
Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren (Ziff. 1.7 der Ausschreibung)
auf SIMAP publizierte,
dass die X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) gegen diese
Ausschreibung fristgerecht Beschwerde erhob und die materiellen Anträge
stellte, das Eignungskriterium EK05 sei aufzuheben und das Eignungskri-
terium EK22 anzupassen,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit dem Urteil B-6508/2017 des Ein-
zelrichters vom 7. Dezember 2017 auf diese Beschwerde nicht eintrat, weil
die Beschwerdeführerin innert der gesetzten Frist den Kostenvorschuss
nicht geleistet hatte,
dass die Vergabestelle die Zuschlagsverfügung am 21. Juni 2018 auf der
Internetplattform SIMAP publiziert hat (Meldungsnummer 1026195),
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 2. Juli 2018 eine Be-
schwerde gegen die Erteilung des Zuschlags am Bundesverwaltungsge-
richt eingereicht hat (Eingang am 10. Juli 2018),
dass sie darin ausführt, eine eigentliche Beschwerde sei noch nicht mög-
lich, da ihr die Zuschlagsunterlagen noch nicht vorlägen, und sie unter an-
derem beantragt, dass das Bundesverwaltungsgericht Untersuchungen
zur Rechtmässigkeit des Zuschlags durchführe, ihr diese Untersuchungs-
ergebnisse zugänglich mache und danach die Möglichkeit gewähre, die
ʺeigentliche Beschwerdeʺ zu formulieren,
dass Beschwerden innert 20 Tagen seit Eröffnung der Verfügung einge-
reicht werden müssen (Art. 30 des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 [BöB, SR 172.056.1]) und
eine ʺeigentliche Beschwerdeʺ nach Ablauf dieser Beschwerdefrist nicht
mehr möglich ist, weshalb die Eingabe vom 2. Juli 2018 – zu Gunsten der
Beschwerdeführerin – als Beschwerde entgegenzunehmen ist,
dass das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der Beschwerde
zuständig ist (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB),
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dass die Eignungskriterien unmittelbar und klar Gegenstand der publizier-
ten Ausschreibung waren, welche mit dem unangefochten gebliebenen
Urteil B-6508/2017 des Einzelrichters vom 7. Dezember 2017 inzwischen
in Rechtskraft erwachsen ist, und somit mit der Anfechtung des Zuschlags
von vornherein nicht mehr beanstandet werden können (vgl. BVGE
2014/14 E. 4.4; Zwischenentscheid des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni
2012 E. 3.1 m.H.),
dass das Eintreten auf eine Beschwerde voraussetzt, dass der Beschwer-
deführerin über die Legitimation zur Beschwerde verfügt,
dass zur Beschwerde berechtigt ist, wer vor der Vergabestelle am Verfah-
ren teilgenommen hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968, Verwaltungsverfah-
rensgesetz, VwVG; SR 172.021), durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdi-
ges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1
Bst. c VwVG),
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 2. Juli 2018 ausführt,
ihre Beschwerdelegitimation ergebe sich daraus, dass sie aufgrund willkür-
licher Eignungskriterien nicht am Verfahren habe teilnehmen können und
dieser Mangel trotz Wissen der Vergabestelle nicht behoben worden sei,
dass die Beschwerdeführerin, wie sie selbst ausführt, in der Folge am Ver-
fahren nicht als Anbieterin teilgenommen hat,
dass auf das Erfordernis der formellen Beschwer, das anknüpfend an die
Verfahrensteilnahme danach fragt, ob der Beschwerdeführer mit seinen
Anträgen ganz oder teilweise unterlegen ist, nur bei Verfügungen verzichtet
wird, die ihrer Natur gemäss keine Möglichkeit zur Verfahrensteilnahme
einräumen, was nach der Rechtsprechung für die öffentliche Ausschrei-
bung und für die freihändige Vergabe gilt,
dass jedoch bei der Anfechtung von Verfügungen betreffend den Zuschlag
im offenen Verfahren, wie es der vorliegenden Konstellation entspricht, nur
beschwerdeberechtigt ist, wer sich durch Einreichung eines Angebots am
Beschaffungsverfahren beteiligt hat (vgl. BVGE 2012/13 E. 3.1; BVGE
2009/17 E. 2; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1297 m.H.),
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dass die Beschwerdeführerin daher mangels Verfahrensteilnahme offen-
sichtlich nicht zur Beschwerde legitimiert ist, und die Eintretensvoraus-
setzungen deshalb eindeutig nicht erfüllt sind,
dass damit auf die Beschwerde im einzelrichterlichen Verfahren nicht ein-
zutreten ist (vgl. Art. 23 Abs. 1 Bst. b VGG),
dass das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung somit hinfällig wird und dies auch für die übrigen Anträge zu-
trifft,
dass unter diesen Umständen auf das Einholen einer Stellungnahme ver-
zichtet werden kann,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Verfahrenskosten von
Fr. 500.– der Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG
und Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie die übrigen
Anträge werden als gegenstandslos abgeschrieben.
3.
Die Verfahrenskosten von Fr. 500.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt.
Dieser Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu
Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die Zahlungsfrist beträgt
30 Tage ab Rechnungsdatum. Die Zustellung des Einzahlungsscheins er-
folgt mit separater Post.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5.
Eine Kopie der Beschwerde vom 2. Juli 2018 geht an die Vergabestelle.
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6.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 162286;
Gerichtsurkunde; Beilage: gemäss Ziff. 5)
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Thomas Ritter
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 13. Juli 2018