B-3975/2013 - Abteilung II - Accords illicites - Cartels - Sanction - Marché du livre écrit en fran...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l

Décision attaquée devant le TF








Cour II
B-3975/2013



Ar r ê t d u 3 0 o c t ob r e 2 0 1 9
Composition
Pascal Richard (président du collège),
Pietro Angeli-Busi, Maria Amgwerd,
Vera Marantelli, Daniel Willisegger, juges,
Julien Delaye, greffier.



Parties
Les Editions Flammarion SA,
représentée par Maître Benoît Merkt, avocat,
Lenz & Staehelin,
recourante,



contre

Commission de la concurrence COMCO,
Hallwylstrasse 4, 3003 Berne,
autorité inférieure.




Objet
Cartels - sanction
Marché du livre écrit en français.



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Faits :

A.
A.a Les Editions Flammarion SA (ci-après : la recourante) est une société
anonyme de droit suisse. Durant la période 2005 à 2011, elle a fait partie
du groupe Flammarion qui rassemble plusieurs sociétés – dont la société
Flammarion SA sise en France (ci-après : Flammarion FR) – actives au
niveau de l’édition, de la diffusion et de la distribution de livres en français.
Quant à la recourante, elle est chargée de la diffusion des livres du groupe
sur le territoire suisse ; son capital-actions est détenu à […] % par
Flammarion FR. En 2012, le groupe Flammarion a été racheté par le
groupe Madrigall.
A.b La recourante sous-traite l’intégralité de la distribution des ouvrages
qu’elle diffuse à la société OLF SA (ci-après : OLF), qui assure également
la gestion des ouvrages retournés. Celles-ci ont conclu plusieurs contrats
entre novembre 2000 et mars 2010, contenant la clause suivante :
Art. 3 des contrats des 23 mars 2010, 5 juin 2007 et 27 novembre 2000 :
« [La recourante] confie à OLF, dans le respect des lois en vigueur, la
distribution exclusive des produits définis à l'article 2 auprès de l'intégralité des
revendeurs de livres.
Ce contrat ne concerne pas, sauf en cas de demande faite et notifiée par [la
recourante] à OLF qui ne pourra pas refuser :
- la vente par courtage et/ou par correspondance,
- les ventes par clubs, couponing,
- les clients suisses achetant des éditions qui leur sont spécialement
destinées.
[La recourante] s'engage à ne pas ouvrir de comptes directs à Paris pour des
clients suisses, sans accord préalable [d’]OLF, sauf pour des titres soldés.
Par ailleurs, OLF confirme à [la recourante], en ayant le droit de le faire par
une délégation de pouvoir donnée par la Société […], Maison Mère [d’]OLF
que les sociétés […] (librairies) et […], filiales de cette dernière, se sont
engagées à faire le maximum d'efforts sur les plans de la promotion et de la
vente des ouvrages édités (et/ou diffusés) par [la recourante] ».
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A.c En date du 18 juillet 2012, la recourante et OLF ont précisé la portée
de cette clause :
« Comme vous le savez, nous répondons à la demande de client [suisses] qui
souhaitent acheter des ouvrages directement en France via notre filiale de
distribution UD-Union Distribution et non plus via l’OLF. C’est notamment le
cas de la FNAC ou encore de Payot.
Nous vous remercions de bien vouloir nous confirmer, en contresignant la
présente que vous considérez comme nous que, [la recourante] est libre de
servir directement ses clients suisses sans que l’OLF puisse lui opposer une
quelconque exclusivité en sa qualité de logisticien ».
B.
B.a Du 12 juillet 2007 au 13 mars 2008, le secrétariat de la Commission
de la concurrence (ci-après : le secrétariat) a mené une enquête préalable
sur le marché du livre écrit en français. Les informations obtenues auprès
des diffuseurs-distributeurs et des détaillants ont fait apparaître que les
diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse occupaient une position forte sur
le marché en cause et que le niveau des prix était élevé en Suisse.
B.b D’entente avec le Président de la Commission de la concurrence
(ci-après : la Comco ou l’autorité inférieure), le secrétariat a ouvert, le
13 mars 2008, une enquête dans le but d’examiner l’existence éventuelle
d’un abus de position dominante au sens de l’art. 7 al. 1 et 2 let. c de la loi
sur les cartels. L’ouverture de l’enquête a été communiquée aux diffuseurs-
distributeurs concernés – parmi lesquels figurait la recourante – par un
courrier leur indiquant les principaux éléments susceptibles de constituer
un abus de position dominante et a fait l’objet d’une publication dans la
Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) et la Feuille fédérale du
29 avril 2008 (FF 2008 2582). L’enquête a été réalisée en collaboration
avec la Surveillance des prix, qui a participé à l’élaboration et à l’évaluation
des questionnaires destinés aux diffuseurs-distributeurs ainsi qu’aux
détaillants.
B.c Le 2 mars 2011, le secrétariat a étendu l’enquête, de concert avec le
Président de la Comco, à l’examen de l’existence d’un accord illicite
affectant la concurrence au sens de l’art. 5 de la loi sur les cartels ; cette
extension a également fait l’objet d’une communication aux parties
concernées ainsi que d’une publication dans la FOSC et la Feuille fédérale
du 22 mars 2011 (FF 2011 2391).
B.d Le 18 mars 2011, le Parlement a adopté la loi fédérale sur la
réglementation du prix du livre (ci-après : la loi sur le prix du livre), contre
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laquelle un référendum a été lancé. L’adoption de cette loi et la perspective
d’une votation populaire ont amené le secrétariat, en application du
principe de l’économie de la procédure, à suspendre l’enquête par décision
incidente du 6 juin 2011. Le référendum ayant abouti, le peuple suisse s’est
prononcé le 11 mars 2012 et a rejeté la loi sur le prix du livre. L’enquête a
ainsi été reprise le 22 mars 2012 et les diffuseurs-distributeurs ont été
invités à indiquer leurs chiffres d’affaires pour les années 2009 à 2011 et à
exposer leurs relations avec les fournisseurs.
C.
C.a Le 14 août 2012, le secrétariat a communiqué aux parties sa
proposition de décision et la liste des pièces versées au dossier. Il a été
retenu que la recourante avait participé à un accord horizontal de
répartition géographique conclu au sein de l’Association suisse des
Diffuseurs, Editeurs et Libraires (ci-après : l’ASDEL) ainsi qu’à un accord
vertical de fixation des prix de revente sur la base de ses tabelles. De
même, la recourante avait participé à un accord vertical attribuant des
territoires dans la distribution. Il a considéré que l’ensemble de ces
relations était illicite au sens de l’art. 5 de la loi sur les cartels et a ainsi
proposé à la Comco d’interdire aux diffuseurs-distributeurs de fixer les prix
de revente au moyen, notamment, de tabelles et de s’entendre avec les
libraires sur un taux de remise basé sur un prix public final pour la Suisse.
De même, il a prescrit de défendre aux diffuseurs-distributeurs d’opérer
une répartition géographique du marché concerné et de s’entendre sur une
entrave aux importations parallèles ou encore d’empêcher celles-ci par des
contrats de distribution. Finalement, il a proposé de sanctionner la
recourante et de mettre à sa charge une partie des frais de procédure.
C.b Le 26 octobre 2012, la recourante a transmis au secrétariat ses
déterminations sur la proposition de décision du 14 août 2012. Elle y a
détaillé la structure et les activités du groupe Flammarion ainsi que sa
relation contractuelle avec OLF, qu’elle décrit comme un simple logisticien.
Elle a ensuite précisé la méthode de fixation du prix du livre en Suisse et
affirmé qu’il existait une concurrence actuelle et potentielle suffisante sur
le marché, susceptible de renverser la présomption de suppression de la
concurrence efficace. De même, elle a estimé que l’absence de prises en
compte du développement du marché, particulièrement au regard de
l’arrivée de nouveaux moyens électroniques dans la commercialisation de
livres, constituait une carence dans la proposition de décision. En
définitive, elle a réfuté être partie à tout accord illicite au sens des art. 4
al. 1 et 5 de la loi sur les cartels. Elle a dès lors requis la clôture de l’enquête
à son encontre sans suite de frais.
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C.c L’autorité inférieure a procédé, entre le 26 novembre 2012 et le
10 décembre 2012, à l’audition de la recourante et des autres parties à la
procédure. En particulier, elle a entendu le directeur général de Payot, la
responsable de la Librairie A._______ et présidente des librairies au sein
de l’ASDEL ainsi que l’administrateur d’OLF.
D.
D.a En date du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a rendu une décision à
l’encontre de la recourante et de neuf autres diffuseurs-distributeurs, dont
le dispositif est le suivant :
« 1. Condamne au paiement d’une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart fondée
sur la participation à des accords illicites au sens de l’art. 5 al. 4 et 1
LCart :
1.1 Albert le Grand S.A pour un montant de […] francs suisses ;
1.2 Dargaud (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs suisses ;
1.3 Diffulivre S.A. pour un montant de […] francs suisses ;
1.4 Diffusion Transat SA pour un montant de […] francs suisses ;
1.5 Editions Glenat (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs
suisses ;
1.6 Interforum Suisse SA pour un montant de […] francs suisses ;
1.7 Les éditions des 5 frontières SA pour un montant de […] francs
suisses ;
1.8 Les Editions Flammarion S.A. pour un montant de […] francs
suisses ;
1.9 OLF SA pour un montant de […] francs suisses ;
1.10 Servidis SA pour un montant de […] francs suisses.
2. Interdit aux diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud
(Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat
(Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA,
Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA d’entraver par des
contrats de distribution et/ou de diffusion concernant les livres écrits en
français les importations parallèles par tout détaillant actif en Suisse ;
3. Classe l’enquête à l’encontre des autres parties à la procédure ;
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4. Condamne les diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud
(Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat
(Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA,
Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA solidairement au
paiement des frais de procédure s’élevant à un montant de 760'150
francs suisses, le reste des frais étant mis à la charge de la
Confédération ;
5. Notifie la présente décision à […] ».
En substance, l’autorité inférieure a retenu que la recourante avait été
partie durant la période visée par l’enquête, à savoir de 2005 à 2011, à des
systèmes de distribution ayant constitué une action collective consciente
et voulue qui avait visé et eu pour effet de restreindre la concurrence
efficace sur le marché de référence au sens de la loi sur les cartels. Elle a
estimé que les conditions d’application de la présomption de l’art. 5 al. 4
de la loi sur les cartels étaient réunies dans la mesure où le système de
distribution mis en place cloisonnait la distribution des livres écrits en
français sur le territoire suisse. De plus, elle a considéré que la
concurrence intermarques et intramarque n’était pas apte à renverser
celle-ci. Toutefois, dans l’hypothèse d’un renversement de la présomption,
elle a relevé que dit système de distribution avait notablement affecté la
concurrence tant d’un point de vue qualitatif que quantitatif sans qu’un
motif d’efficacité économique ne l’ait justifié (art. 5 al. 1 et 2 de la loi sur les
cartels).
D.b L’autorité inférieure a tout d’abord retenu que la loi sur les cartels
s’appliquait en l’espèce. D’une part, la recourante avait été active dans le
processus économique du livre écrit en français et son comportement avait
restreint la concurrence en Suisse. D’autre part, la loi Lang qui règlemente,
en France, le prix du livre ne devait pas être considérée comme une
prescription réservée au sens de l’art. 3 al. 1 de la loi sur les cartels.
Nonobstant le rejet, par le peuple, de la loi sur le prix du livre, l’autorité
inférieure a précisé que celle-ci n’aurait pas été assimilée à une
prescription réservée, dès lors qu’elle ne concernait pas les
approvisionnements.
D.c Elle a rappelé que les activités de diffusion et de distribution devaient
être distinguées dans la branche du livre écrit en français. Si les diffuseurs
assurent les activités de commercialisation et de représentation des
éditeurs, les distributeurs se chargent des tâches essentiellement
logistiques, lesquelles couvriraient notamment la saisie des commandes
des clients, le traitement des arrivages, le picking, l’emballage de la
marchandise, la gestion des comptes débiteurs et les retours des clients.
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D.d Elle a ensuite examiné le système de distribution de la recourante, plus
particulièrement la relation contractuelle qu’elle entretenait avec OLF, afin
de déterminer si celle-ci avait agi en qualité de distributeur indépendant ou
d’agent. Le droit et la pratique juridique suisses en matière de concurrence
ne traitant pas du rapport d’agence, l’autorité inférieure a repris les notions
développées par les autorités européennes de la concurrence. Elle a
retenu que le facteur essentiel pour qualifier la relation contractuelle de
rapport d’agence était la titularité du risque commercial ou financier, l’agent
ne supportant pas les risques propres au contrat. En l’espèce, il est ressorti
des clauses contractuelles liant la recourante à OLF que le risque de
ducroire revenait entièrement à cette dernière. Ce risque étant spécifique
au contrat en cause, l’autorité inférieure a exclu tout rapport d’agence entre
la recourante et OLF, une éventuelle rémunération du risque de ducroire
ne changeant rien à la répartition de celui-ci. En outre, l’autorité inférieure
a retenu que l’exclusivité octroyée à OLF et l’engagement pris par la
recourante de ne pas ouvrir de comptes directement en France pour les
détaillants suisses visaient à interdire les ventes passives. Elle a
également indiqué que, en modifiant son système de distribution en 2012,
la recourante a démontré avoir volontairement restreint, durant la période
de l’enquête, les canaux de distribution à un seul distributeur – OLF – afin
d’empêcher les ventes passives. La seule gestion du droit de retour ne
justifiait pas, selon l’autorité inférieure, un système de distribution tel que
celui mis en place par la recourante. L’autorité en a conclu que le système
de distribution de la recourante avait reposé sur un régime d’exclusivité
visant à empêcher les ventes passives.
Se fondant sur les expériences des diffuseurs-distributeurs et celles des
détaillants, l’autorité inférieure a retenu que les accords en cause étaient
des accords de distribution qui prévoyaient une attribution de territoire au
sens de l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels ; la suppression de la
concurrence efficace devait dès lors être présumée. Elle a exposé que le
système de distribution exclusive mis en place avait permis une traçabilité
des flux et empêché les ventes passives. De même, elle a estimé que le
droit de retour – soit l’opportunité offerte aux détaillants de retourner les
ouvrages invendus – n’avait fonctionné en l’espèce qu’en raison d’un
régime prohibant les ventes passives, dont il était le corollaire. Elle a
encore relevé que le procès-verbal du 25 mai 2005 – relatant une
discussion du 11 mai 2005 au sein de l’ASDEL sur les dangers des
importations parallèles – démontrait la volonté commune des diffuseurs-
distributeurs d’empêcher les ventes passives. Finalement, elle a considéré
que les relations commerciales entre les éditeurs et les distributeurs
français n’avaient pas à être examinées plus avant – en particulier, si elles
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contenaient une interdiction de livrer en Suisse – les éléments au dossier
étant suffisants pour constater que le système de distribution en cause
empêchait les ventes passives.
D.e Examinant un éventuel renversement de la présomption, l’autorité
inférieure a défini le niveau « wholesale » comme étant le marché de
référence principal car il était directement visé par les accords d’attribution
de territoire. Elle a néanmoins admis que le comportement des
consommateurs finals influençait dans une certaine mesure celui des
détaillants ; en particulier, elle a laissé indécise la question de savoir si le
commerce électronique apparaissait du côté de l’offre au niveau « retail »
et a nié qu’il faisait partie du marché de référence au niveau « wholesale ».
Sur la base de l’examen de la concurrence intramarque, elle a conclu que
des possibilités d’arbitrage avaient existé de manière systématique durant
la période de l’enquête tant sur les prix que sur d’autres paramètres ;
celles-ci auraient pu constituer des opportunités intéressantes pour les
détaillants. Elle a toutefois constaté que ces derniers n'avaient pas été en
mesure de les exploiter, à tout le moins insuffisamment pour générer une
pression disciplinante sur les diffuseurs-distributeurs. Le système de
distribution mis en place par ceux-ci ayant, dans une large mesure,
empêché les importations parallèles, il y avait lieu de constater l’absence
de concurrence intramarque. La Comco a relevé la forte différenciation du
produit, la stabilité des parts de marché et les grandes difficultés d’entrée
sur le marché en raison des droits d’édition. Elle en a déduit une
concurrence intermarques très limitée. Enfin, elle a retenu la très faible
pression concurrentielle des éditeurs ainsi que l’absence de capacité
disciplinante des détaillants. Dans ces conditions, elle a conclu au non-
renversement de la présomption de l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels.
Subsidiairement, l’autorité inférieure a indiqué que les accords en cause
seraient illicites quand bien même la présomption devait être renversée.
Elle a noté que le système de distribution exclusive mis en place par la
recourante et les autres diffuseurs-distributeurs avait reposé sur des
clauses prohibant les ventes passives de sorte qu’elles avaient, sur le plan
qualitatif, notablement affecté la concurrence. Par ailleurs, 95 % du marché
suisse étant soumis à un système de distribution interdisant les ventes
passives, la concurrence était d’un point de vue quantitatif également
affectée de manière notable. Finalement, elle a rejeté toute justification
pour des motifs d’efficacité économique.
D.f Enfin, la Comco a retenu que le comportement illicite décrit ci-dessus
était imputable à la recourante et devait être sanctionné. La sanction a été
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arrêtée sur la base des chiffres d’affaires réalisés durant les années 2009,
2010 et 2011 ainsi qu’à l’aune de la gravité et de la durée de l’infraction, à
[…] francs, à savoir 4 % du chiffre d’affaires cumulé sur les trois derniers
exercices, majoré de 50 %.
E.
E.a Le 11 juillet 2013, la recourante a formé recours contre la décision du
27 mai 2013. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à
ce que la décision de l'autorité inférieure soit réformée en ce sens que les
chiffres 1, 2 et 4 du dispositif de la décision attaquée sont annulés et que
la procédure est classée sans suite à son encontre, les frais de la
procédure étant mis à la charge de la Confédération. Subsidiairement, elle
conclut au renvoi de la cause pour nouvelle décision au sens des
considérants.
E.b A titre liminaire, la recourante décrit ses activités commerciales en
Suisse. Elle indique que […] collaborateurs assurent la promotion et la
diffusion des ouvrages en Suisse. Elle précise que son offre éditoriale
comprend plus de […] ouvrages et que la gestion des commandes, le
conseil aux clients, la distribution et la gestion des droits de retour sont des
tâches complexes, ce dont l’autorité inférieure n’a pas suffisamment tenu
compte dans la décision entreprise. La distribution des ouvrages et la
gestion des ouvrages retournés sont assurées par OLF – que la recourante
qualifie de logisticien –, dont la rémunération est calculée en fonction des
[…]. Le prix des ouvrages est quant à lui fixé par […] au moyen d’une
tabelle et du chiffre d’affaires escompté par les librairies. Elle indique
qu’entre 2005 et 2011, le groupe Flammarion n’a jamais reçu de demande
d’ouverture de compte en France de la part de détaillants suisses. En
revanche, depuis 2011, la FNAC bénéficie d’un double flux
d’approvisionnement, à savoir depuis la France et la Suisse ; un accord
semblable avec […] était en négociation, mais n’a pas abouti. Cette
situation de double flux nécessite, selon la recourante, un système de
marquage pour la gestion des ouvrages retournés.
E.c La recourante considère ensuite que la décision entreprise viole les
art. 2 et 4 al. 1 de la loi sur les cartels en tant qu’est retenue une commune
et consciente intention des entreprises concernées par l’enquête de
conclure un accord en matière de concurrence visant à empêcher les
ventes passives. Elle rappelle que la volonté des parties n’était pas de
restreindre les ventes passives, mais de gérer le droit de retour des
ouvrages, lequel nécessite qu’OLF soit informée du flux de ceux-ci. Elle fait
aussi valoir qu’OLF ne participe pas à l’effort de vente des ouvrages du
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groupe Flammarion et n’a que des activités logistiques. Ainsi, la recourante
soutient que les rapports commerciaux qui la lient à OLF relèvent du
contrat d’agence, lequel n’est pas constitutif d’un accord vertical lorsque
l’agent ne supporte pas de risque commercial ou que celui-ci est
négligeable. De même, elle considère que les relations contractuelles
entretenues avec la société française Flammarion FR sont couvertes par
le privilège de groupe, dans la mesure où la recourante est détenue à
[…] % par […] et agit en Suisse comme sa filiale.
E.d Elle allègue que la clause litigieuse ne restreint pas la liberté d’action
d’OLF, mais celle de Flammarion FR en l’obligeant à ne pas ouvrir de
comptes directs pour les détaillants suisses, ce qui n’entre pas dans le
champ d’application de l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. Il appartenait
ainsi à l’autorité inférieure de démontrer que d’autres distributeurs agréés
ne pouvaient effectuer des ventes passives dans le territoire attribué à OLF,
ce qu’elle n’est – selon la recourante – pas parvenue à faire. En effet, les
déclarations des détaillants suisses et les éléments retenus à son encontre
sont généraux et ne se rapportent pas spécifiquement à la recourante. En
outre, elle avance que l’autorité inférieure a confondu le fait que les
détaillants ne procédaient pas à des importations parallèles avec une
interdiction de ces dernières. Plusieurs détaillants n’auraient tout
simplement pas essayé d’y procéder, dans la mesure où elles ne sont pas
économiquement avantageuses. En conséquence, la recourante se
prévaut du principe in dubio pro reo et considère que les indices recueillis
par l’autorité inférieure ne pouvaient pas conduire celle-ci à conclure à
l’existence d’un accord supprimant la concurrence efficace au sens de
l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels.
E.e S’agissant du marché de référence, la recourante relève que la vente
électronique de livres imprimés a concurrencé d’une manière importante
les détaillants suisses ainsi que les diffuseurs-distributeurs. De même, elle
reproche à l’autorité inférieure de ne pas avoir tenu compte des différentes
catégories d’ouvrages et conteste que des possibilités d’arbitrage tant sur
les prix que les services aient existé ; les accords en cause n’ont dès lors
pas pu affecter la concurrence. En outre, la part de marché de la recourante
n’étant que de […] %, il subsistait une concurrence intermarques
suffisante. En additionnant les parts de marché de l’ensemble des
diffuseurs-distributeurs concernés par l’enquête et en constatant que leurs
systèmes de distribution couvraient 95 % du marché, l’autorité inférieure a
repris une théorie d’accord horizontal qu’elle avait cependant exclue de la
décision entreprise.
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E.f Subsidiairement, la recourante souligne qu’il n’est pas possible de lui
imputer un comportement illicite, en tant qu’elle n’a eu ni la conscience, ni
la volonté d’interdire les ventes passives. De même, l’enquête ayant
débuté en relation avec l’art. 7 de la loi sur les cartels, la recourante estime
n’avoir pas pu d’emblée comprendre ce qui lui était reproché, ni prévoir
qu’elle agissait de manière contraire au droit. En outre, elle considère que
la sanction ne tient pas compte de sa capacité contributive et viole l’égalité
de traitement dès lors qu’elle n’a pas été individualisée. Elle estime encore
que des possibilités d’arbitrage n’ont existé qu’à partir de 2011, lorsque le
cours de l’euro a chuté, si bien que la durée des infractions retenue par
l’autorité inférieure est erronée. Enfin, elle se plaint de ce que les frais de
procédure mis à sa charge n’ont pas été suffisamment motivés.
F.
Le 20 novembre 2013, l’autorité inférieure a transmis sa réponse au
recours. Elle y conclut au rejet de celui-ci, sous suite de frais. Elle rappelle
que l’enquête a été étendue le 2 mars 2011 à l’examen de l’art. 5 de la loi
sur les cartels, que la proposition de décision contenait déjà les griefs
retenus dans la décision entreprise et que la recourante a été entendue le
3 décembre 2012, de sorte que celle-ci a bénéficié du temps nécessaire
pour préparer sa défense.
Elle maintient que l’accord liant la recourante à OLF est un contrat de
distribution conférant une exclusivité territoriale et constituant un accord en
matière de concurrence. Elle rappelle qu’OLF est le véritable importateur
de l’offre éditoriale du groupe Flammarion en Suisse et n’agit dès lors pas
comme un simple logisticien. A ce titre, le risque commercial, plus
particulièrement le risque de ducroire, échoit à OLF, de sorte que cette
dernière ne peut être considérée comme un simple agent. Quant au
privilège de groupe, il ne s’applique pas entre la recourante et OLF,
celles-ci étant deux entités économiquement indépendantes.
Cela étant, l’autorité inférieure souligne avoir fondé sa décision sur de
nombreux éléments qui ont apporté la pleine preuve du comportement
incriminé. Elle réfute dès lors avoir violé le principe in dubio pro reo,
rappelant également que les déclarations d’OLF vont dans le sens des
conclusions de l’autorité inférieure. Elle fait valoir que l’art. 5 al. 4 de la loi
sur les cartels s’applique quand bien même la clause litigieuse ne prévoit
pas directement une obligation pour le distributeur, le critère essentiel étant
l’exclusion des ventes passives visée par les accords.
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Concernant le marché de référence, l’autorité inférieure indique l’avoir
correctement défini. Elle considère avoir suffisamment tenu compte de la
vente électronique de livres imprimés dans le cadre de l’analyse de la
pression concurrentielle. Quant à l’appréciation de la concurrence
intramarque, elle présente qu’en dépit d’un renoncement volontaire à des
importations parallèles de la part de certains détaillants, les essais
infructueux tentés par d’autres ont démontré l’impossibilité d’exploiter les
possibilités d’arbitrage existantes. S’agissant de la concurrence
intermarques, elle conteste avoir repris l’idée d’un accord horizontal et
renvoie à sa décision pour le surplus. Elle estime que les détaillants n’ont
pas été en mesure d’exploiter une quelconque possibilité d’arbitrage, la
recourante et les autres diffuseurs-distributeurs ayant cloisonné le marché
suisse. Elle considère dès lors que la sanction ainsi que le calcul de celle-
ci sont justifiés et conformes à la loi. Il en va de même pour les frais de
procédure mis à la charge de la recourante.
G.
Le 12 février 2014, la recourante a transmis sa réplique. Elle maintient
intégralement les conclusions prises dans son recours du 11 juillet 2013
ainsi que les griefs formulés. Elle revient sur la qualification du contrat la
liant à OLF, contestant que celle-ci soit l’importatrice des ouvrages édités
par le groupe Flammarion. De plus, elle estime nécessaire de distinguer la
notion d’approvisionnements directs et d’importations parallèles, la clause
litigieuse ne concernant que les premières. En effet, dite clause ne traiterait
que de l’ouverture d’un compte auprès de Flammarion FR – soit un cas
d’approvisionnement direct couvert par le privilège de groupe. Elle estime
en outre que la période de l’enquête a été arbitrairement arrêtée à 2011,
dans le seul but de ne pas tenir compte des négociations entreprises avec
FNAC et Payot. Elle considère que l’absence de recours d’OLF ne peut en
aucun cas être retenue comme une preuve de l’illicéité du contrat la liant à
dite société. Très subsidiairement, elle allègue que son système de
distribution serait, dans tous les cas, justifié par des motifs d’efficacité
économique, dans la mesure où il est nécessaire pour assurer le droit de
retour.
H.
Le 23 avril 2014, l'autorité inférieure a transmis sa duplique. Elle maintient
ses conclusions et ses arguments quant aux griefs invoqués. Elle précise
notamment qu'aucun motif d'efficacité économique ne justifie la
participation de la recourante à un système de distribution excluant les
ventes passives, mais que les arguments développés par celle-là
démontrent bien l'existence de celui-ci.
B-3975/2013
Page 13
I.
Par ordonnance du 28 mai 2014, le tribunal a invité les parties à se
prononcer sur une éventuelle suspension de la procédure jusqu'à droit
connu dans les procédures Gaba International AG, respectivement Gebro
Pharma GmbH, contre Comco (ci-après : Gaba/Gebro) pendantes devant
le Tribunal fédéral.
J.
Par écritures du 17 juin 2014, la recourante a fait part de ses remarques
sur la duplique de l'autorité inférieure. Confirmant les conclusions de son
recours, elle y indique contester l'entier des écritures de l'autorité
inférieure. Compte tenu des différences entre la proposition de décision et
la décision entreprise, elle sollicite la tenue d'une audience d'instruction et
de plaidoirie.
K.
L’autorité inférieure a indiqué, par courrier du 25 juin 2014, que la
suspension de la procédure ne se justifiait pas dans la mesure où la
notabilité de l’affectation de la concurrence avait été établie d’un point de
vue quantitatif et qualitatif dans la décision entreprise. Partant, le sort des
procédures Gaba/Gebro devant le Tribunal fédéral n’aurait, selon elle,
aucune influence sur la présente procédure de recours.
L.
Le 30 juin 2014, la recourante a indiqué ne pas s’opposer à une
suspension de la procédure et s’en remettre à justice. Elle indique toutefois
que les procédures Gaba/Gebro n’auraient que très subsidiairement une
influence dans la présente procédure.
M.
Par ordonnance du 23 juillet 2014, le tribunal a informé les parties qu’il
renonçait à suspendre la cause.
N.
N.a Le 12 mai 2015, le tribunal a tenu une audience d’instruction sur
réquisition de la recourante. Celle-ci a pu, par l’intermédiaire de ses
conseils, poser des questions à ses représentants et à l’autorité inférieure,
laquelle a également pu interroger ceux-ci. Les parties ont plaidé la cause.
L’autorité inférieure a déposé des notes de plaidoiries séance tenante ; la
recourante a été invitée à le faire d’ici le 27 mai 2015.
B-3975/2013
Page 14
N.b Par courrier du 27 mai 2015, la recourante a déposé ses notes de
plaidoiries.
N.c Le 29 mai 2015, le procès-verbal de l’audience d’instruction du
12 mai 2015 a été transmis aux parties.
N.d Par déterminations du 19 juin 2015, l’autorité inférieure a pris position
sur les notes de plaidoiries de la recourante. Elle rejette les arguments de
celle-ci à propos de la qualification du contrat conclu avec OLF et
l’existence d’un rapport d’agence. Elle conteste également avoir indiqué
que l’art. 3 des contrats liant la recourante à OLF était équivalent à la
restriction illicite de l’affaire Gaba/Gebro. Elle indique toutefois que ces
clauses sont analogues dans la mesure où elles ont entraîné un
cloisonnement du marché. Elle rappelle que ce cloisonnement était
généralisé et homogène sur le marché pendant la période visée par
l’enquête de sorte que les détaillants le souhaitant n’ont pas été en mesure
d’exploiter les possibilités d’arbitrage. Finalement, elle considère avoir
établi suffisamment les faits constatés dans la décision entreprise par de
nombreux éléments de preuve.
N.e Par courrier du 22 juin 2015, la recourante a sollicité la rectification du
montant du flux aller des ouvrages figurant au procès-verbal.
N.f Par écritures du 24 juillet 2015, la recourante a déposé ses remarques.
Elle relève que l’autorité inférieure se limite à répéter le contenu de sa
décision sans répondre aux arguments spécifiques soulevés. En outre, elle
rappelle que l’autorité inférieure a, lors de l’audience d’instruction,
clairement comparé les clauses litigieuses de l’affaire Gaba/Gebro au cas
d’espèce. Elle fait valoir encore que l’analyse effectuée par l’autorité
inférieure concernant les importations parallèles est inacceptable ; elle
reproche ainsi à celle-ci de ne pas faire de distinction entre les
approvisionnements directs et les importations parallèles, la clause
litigieuse ne visant que les premières et uniquement à des fins de
coordination avec OLF. Une nouvelle fois, elle allègue que la décision
entreprise n’est pas suffisamment individualisée, notamment s’agissant
des demandes d’approvisionnement des détaillants suisses – qui ont été
en ce qui la concerne inexistantes – et les possibilités d’arbitrage.
Finalement, elle considère que l’instruction a été insuffisante, les moyens
de preuve étant limités à des déclarations générales des librairies ne la
concernant pas.
B-3975/2013
Page 15
O. Le 29 octobre 2019, le tribunal a tenu des débats publics sur requête de
la recourante. Les parties ont plaidé la cause et déposé leurs notes de
plaidoiries séance tenante.
Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s’avère
nécessaire.

Droit :
1. Recevabilité
1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le
présent recours (art. 31, 32 et 33 let. f LTAF et 5 al. 1 let. a PA).
1.2 A qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant
l’autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est
spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de
protection à son annulation ou à sa modification (art. 48 al. 1 PA).
1.2.1 Est particulièrement touché celui qui est atteint de manière directe et
concrète par la décision attaquée, avec une intensité plus grande que
d’autres personnes et qui se trouve dans un rapport étroit et spécial avec
l’objet de la contestation (cf. ATF 139 III 504 consid. 3.3, 139 II 279
consid. 2.2 et 135 II 145 consid. 6.1 ; arrêt du TF 2C_524/2018 du 8 mai
2019 consid. 2.3). A un intérêt digne de protection, celui qui a un intérêt
juridique ou de fait à ce que la décision soit annulée ou modifiée : cet intérêt
consiste dans l’utilité pratique que la modification ou l’annulation lui
apporterait, en lui évitant de subir directement un préjudice de nature
économique, idéale, matérielle ou autre (cf. ATF 139 III 504 consid. 3.3,
139 II 279 consid. 2.2 et 135 II 145 consid. 6.1 ; arrêt 2C_524/2018 précité
consid. 2.3).
1.2.2 La recourante conclut notamment à ce que les chiffres 1, 2 et 4 du
dispositif de la décision attaquée soient annulés. En procédant ainsi, elle
conclut à ce qu’aucune sanction ne soit prononcée à l’encontre des
diffuseurs-distributeurs condamnés, qu’aucune mesure ne soit prise à leur
encontre et qu’il soit renoncé à mettre à leur charge les émoluments pour
la procédure devant l’autorité inférieure.
B-3975/2013
Page 16
Dite conclusion est partiellement irrecevable, en tant que la recourante n’a
pas d’intérêt à recourir contre les sanctions et mesures prononcées à
l’encontre des neuf autres diffuseurs-distributeurs condamnés et n’est pas
particulièrement touchée par celles-ci (cf. arrêt du TAF B-364/2010 du
3 décembre 2013 Hors-Liste Medikamente consid. 1.2.3).
1.2.3 Partant, la recourante n’a qualité pour recourir que contre le prononcé
de la sanction à son égard, les mesures prises à son encontre et sa
condamnation au paiement solidaire des émoluments pour la procédure
devant l’autorité inférieure.
1.3 La recourante conclut encore à ce que la procédure soit classée sans
suite à son encontre.
Il convient, à titre liminaire, de rappeler que le législateur a octroyé aux
autorités de la concurrence, en particulier au secrétariat, un grand pouvoir
d’appréciation s’agissant notamment de l’opportunité d’ouvrir une enquête
préalable (art. 26 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et
autres restrictions à la concurrence [Loi sur les cartels, LCart, RS 251]) ou
une enquête au sens de l’art. 27 LCart concernant des restrictions à la
concurrence (cf. ATF 135 II 60 Maestro Interchange Fee consid. 3.1.2 ;
arrêt du TAF B-463/2010 du 19 décembre 2013 Gebro consid. 4.1.4 ; BEAT
ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010,
art. 26 no 66 ss p. 1271 et art. 27 no 66 ss p. 1310 ss) ; de plus, l’ouverture
d’une enquête ne constitue pas une décision susceptible de recours (cf.
arrêt du TAF B-2050/2007 du 24 février 2010 Swisscom Terminierung
consid. 1.2.3 non publié dans l’ATAF 2011/32). Partant, dès lors que les
autorités de la concurrence décident seules de l’opportunité d’ouvrir une
enquête, elles décident, le cas échéant, également seules de l’opportunité
de classer celles-ci. Ainsi, même en cas d’admission du recours, le Tribunal
administratif fédéral ne peut imposer de classer l’enquête.
Excédant les compétences de l’autorité saisie, la conclusion de la
recourante tendant à ce que la procédure soit classée sans suite à son
encontre est donc irrecevable.
Le Tribunal limitera ainsi son examen au bien-fondé de la sanction et des
mesures prononcées à l’encontre de la recourante.
1.4 Au surplus, les dispositions relatives à la représentation, au délai de
recours, à la forme du mémoire, ainsi qu'à l'avance de frais (art. 11 al. 1,
50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont respectées.
B-3975/2013
Page 17
2. Base légale et objet du litige
2.1 La loi sur les cartels – partiellement modifiée en 2004 (cf. RO 2004
1385) – a pour but d’empêcher les conséquences nuisibles d’ordre
économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à la
concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l’intérêt d’une
économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1 LCart).
2.2 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le
marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des
motifs d’efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la
suppression d’une concurrence efficace, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart).
Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec
ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises
occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure
où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence
(art. 4 al. 1 LCart). Un accord est réputé justifié par des motifs d’efficacité
économique lorsqu’il est nécessaire pour réduire les coûts de production
ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de
fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances
techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des
ressources (art. 5 al. 2 let. a LCart) ; et lorsque cet accord ne permettra en
aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence
efficace (art. 5 al. 2 let. b LCart). Sont présumés entraîner la suppression
d’une concurrence efficace notamment les accords passés entre des
entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix
de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de
distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d’autres
fournisseurs agréés sont exclues (art. 5 al. 4 LCart). L’entreprise qui
participe notamment à un accord illicite aux termes de l’art. 5 al. 4 LCart
est tenue au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre
d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Le
montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques
illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l’entreprise est
dûment pris en compte pour le calcul de ce montant (art. 49a al. 1 LCart).
2.3 Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence et nomme
les membres de la présidence (art. 18 al. 1 LCart). Elle prend toutes les
décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre autorité
(art. 18 al. 3 1re phrase LCart). Le secrétariat prépare les affaires de la
commission, mène les enquêtes et prend, avec un membre de sa
présidence, les décisions de procédure. Il fait des propositions à la
B-3975/2013
Page 18
commission et exécute ses décisions. Il traite directement avec les
intéressés, les tiers et les autorités (art. 23 al. 1 LCart).
S’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence, le
secrétariat ouvre une enquête, d’entente avec un membre de la présidence
de la commission (art. 27 al. 1 1re phrase LCart). Le secrétariat
communique l’ouverture d’une enquête par publication officielle (art. 28
al. 1 LCart). Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa
décision sur les mesures à prendre ou sur l’approbation de l’accord
amiable (art. 30 al. 1 LCart). Les participants à l’enquête peuvent
communiquer leur avis par écrit sur la proposition du secrétariat. La
commission peut procéder à des auditions et charger le secrétariat de
prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l’enquête
(art. 30 al. 2 LCart). Les autorités en matière de concurrence peuvent
entendre des tiers comme témoins et contraindre les parties à l’enquête à
faire des dépositions (art. 42 al. 1 1re phrase LCart) ; elles peuvent
ordonner des perquisitions et saisir des pièces à conviction (art. 42 al. 2
1re phrase LCart).
2.4 En application de l’art. 6 al. 1 1re phrase LCart, selon lequel la Comco
peut fixer par voie de communication les conditions auxquelles des accords
en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des
motifs d’efficacité économique au sens de l’art. 5 al. 2 LCart, celle-ci a, par
décision du 18 février 2002, édicté la première communication concernant
l’appréciation des accords verticaux. Dite communication fixe les critères
selon lesquels l’autorité inférieure apprécie la notabilité des accords
verticaux à la lumière de l’art. 5 al. 1 LCart. Elle a été abrogée par la
communication du même nom, arrêtée le 2 juillet 2007, elle-même abrogée
par la communication concernant l’appréciation des accords verticaux du
28 juin 2010 (ci-après : CommVert), entrée en vigueur le 1er août 2010 et
révisée le 22 mai 2017. Elle a fait l’objet d’une note explicative, arrêtée le
12 juin 2017 et révisée le 9 avril 2018 (ci-après : la note explicative). La
communication et sa note explicative ont été publiées sur le site Internet
de la Comco (cf. /documentation/communications---notes-explicatives.html >, consulté le
30 octobre 2019). Dites communications – lesquelles s’apparentent à des
ordonnances administratives qui ne lient pas le Tribunal administratif
fédéral – sont prises en considération dans la mesure où elles permettent
une interprétation équitable et adaptée au cas particulier des dispositions
légales applicables (cf. arrêts du TAF B-5685/2012 du 17 décembre 2015
Altimum consid. 2.4 et B-506/2010 du 19 décembre 2013 Gaba
consid. 11.1.7 ; JEAN-MARC REYMOND, in : Commentaire romand, Droit de
B-3975/2013
Page 19
la concurrence, 2e éd. 2013, art. 6 LCart p. 598 ss no 40 ss ; KLAUS NEFF,
in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 6 p. 458 no 24 ss).
2.5 Dans sa décision du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a condamné la
recourante au paiement de […] francs en application de l’art. 49a LCart
pour avoir conclu avec OLF un accord attribuant des territoires, alors que
son système de distribution interdisait les ventes passives par d’autres
distributeurs. En substance, elle a considéré que l’interdiction faite à la
recourante d’ouvrir des comptes à Paris et le fait que respectivement les
détaillants ne pouvaient s’approvisionner directement auprès de
Flammarion FR ou de sa filiale UD-Union Distribution suffisaient à
démontrer que le système de distribution de la recourante interdisait les
ventes passives.
La recourante, pour sa part, conteste l’existence d’un accord illicite au sens
de l’art. 5 LCart. Sur ce point, elle s’en prend aux faits établis par l’autorité
inférieure et considère que ceux-ci ont été constatés de manière inexacte
et incomplète et que, ce faisant, l’autorité inférieure a violé le droit fédéral
et l’art. 5 LCart en particulier, dès lors que son système de distribution
n’interdirait pas les ventes passives.
Dans le cadre de l’examen des griefs formulés par la recourante, il y a lieu
de tenir compte de la CommVert qui s’applique à tous les accords verticaux
en matière de concurrence, y compris ceux qui étaient en vigueur avant le
1er août 2010 (ch. 19 CommVert) et ceux qui faisaient déjà l’objet d’une
enquête préalable à cette date (cf. arrêt B-5685/2012 précité Altimum
consid. 3.2 ; REYMOND, op. cit., art. 6 LCart p. 617 no 130).
3. Champ d’application de la loi sur les cartels
A titre liminaire, il est nécessaire de déterminer si la loi sur les cartels est
applicable en l’espèce, à savoir si les conditions d’application personnelles,
locales et matérielles de la loi sont réunies.
3.1 Selon l’art. 2 al. 1 LCart, la loi sur les cartels s’applique aux entreprises
de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d’autres
accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou
participent à des concentrations d’entreprises. Est soumise à la loi sur les
cartels toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre
ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son
organisation ou de sa forme juridique (art. 2 al.1bis LCart) et jouissant par
ailleurs d’une indépendance économique et organisationnelle (cf. arrêts du
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Page 20
TAF B-7633/2009 du 14 septembre 2015 Swisscom ADSL consid. 27 et
B-2977/2007 du 27 avril 2010 Publigroupe consid. 4.1). La loi sur les
cartels est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse,
même s’ils se sont produits à l’étranger (art. 2 al. 2 LCart ; cf. message du
23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres
restrictions de la concurrence [Loi sur les cartels, LCart], FF 1995 I 472,
535 s. ch. 222.2 [ci-après : message LCart 1995]).
En l’occurrence, il ressort du dossier que la recourante appartient au
groupe Flammarion. Or, lorsque plusieurs filiales appartenant à un même
groupe sont effectivement contrôlées par leur société-mère, il est admis,
par la jurisprudence et la doctrine, – dès lors que les différentes entités du
groupe ne peuvent se comporter de manière indépendante les unes par
rapport aux autres – que celles-ci forment une seule et même entreprise
au sens de la loi sur les cartels (cf. arrêts du TAF B-831/2011 du
18 décembre 2018 SIX Group consid. 39 ss, B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 29 et B-2977/2007 précité Publigroupe
consid. 4.1 ; VINCENT MARTENET/PIERRE-ALAIN KILLIAS, in : Commentaire
romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 2 LCart p. 153-155 no 30-
35 ; JENS LEHNE, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 2
p. 84 s. no 27-29 ; RALF MICHAEL STRAUB, Der Konzern als
Kartellrechtssubjekt, in : Festschrift für Anton K. Schnyder zum
65. Geburtstag, 2018, p. 1278 ss). En droit européen, l’absence
d’autonomie de la filiale est présumée lorsque celle-ci est détenue à 100 %
par sa société mère (cf. arrêt de la CJCE du 10 septembre 2009 C-97/08
Nobel contre Commission, Rec. I-8237 point 60 ; RICHARD WHISH/DAVID
BAILEY, Competition Law, 9e éd. Oxford 2018, p. 95 s.). Il s’ensuit que la
recourante et les sociétés appartenant au groupe Flammarion ne forment
qu’une seule et même entité aux yeux de la loi sur les cartels, de sorte que
le comportement des différentes sociétés du groupe, y compris de la
recourante, peut lui être attribué. Toutefois, il n’y a pas lieu de tenir compte,
dans le cadre de la présente procédure, du comportement des sociétés du
groupe Madrigall, lequel a racheté le groupe Flammarion en 2012, dès lors
que l’opération de rachat a pris effet après la fin de la période de l’enquête
(cf. arrêt B-831/2011 précité Six Group consid. 63).
Au surplus, dès lors que l’autorité inférieure prétend que la recourante
aurait confié à OLF la distribution pour la Suisse des ouvrages dont elle
assure la diffusion, il y a lieu d’admettre qu’elle constitue une entreprise au
sens de la loi sur les cartels et que les prétendus accords de protection
territoriale absolue ont produit leurs effets en Suisse.
B-3975/2013
Page 21
Les conditions d'application personnelles et locales de la loi sur les cartels
sont ainsi remplies.
3.2 S’agissant des conditions d’application matérielles, la recourante est
chargée de diffuser les ouvrages qui lui sont confiés ; elle entretient ensuite
une relation commerciale verticale avec OLF qui distribue lesdits ouvrages.
Pour le reste, il y a lieu de déterminer s’il existait entre la recourante et OLF
un accord en matière de concurrence pour la période – délimitée par
l’autorité inférieure – s’étendant de l’année 2005 à l’année 2011. L’examen
de cette question présente une double pertinence, en ce sens que
l’existence d’un accord en matière de concurrence constitue non
seulement une condition de l’application de la loi sur les cartels, mais
également une prémisse à l’admission d’une restriction illicite à la
concurrence. La question sera examinée ci-après (cf. infra consid. 5 et 6).
4. Griefs formels
La recourante soulève divers griefs formels en lien avec le droit d’être
entendu qu’il y a lieu d’examiner préalablement. Principalement, elle
estime que la décision n’est pas suffisamment motivée, en ce sens qu’elle
souffre d’un manque d’individualisation et que la situation particulière de la
recourante n’a été abordée que de manière succincte et lacunaire.
4.1 Le droit d’être entendu garanti à l’art. 29 al. 2 Cst. comprend
notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer sur les éléments
pertinents du dossier avant qu’une décision ne soit prise concernant sa
situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit
donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à
l’administration des preuves essentielles, ou à tout le moins de s’exprimer
sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre
(cf. ATF 135 I 279 consid. 2.3 et 135 II 286 consid. 5.1 ; arrêts du TAF
B-506/2010 précité Gaba consid. 4 et B-2050/2007 du 24 février 2010
consid. 6.1 ; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3e éd.,
Zurich 2013, p. 172 ss no 488 ss).
Il comporte aussi l’obligation pour l’autorité de motiver sa décision de sorte
que le destinataire puisse la comprendre et la contester utilement et que
l’autorité de recours puisse exercer son contrôle (cf. ATF 135 V 65
consid. 2.6 et 134 I 83 consid. 4.1). L’autorité n’est toutefois ni tenue de
discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties,
B-3975/2013
Page 22
ni de statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont
présentées. Elle peut se limiter à l’examen des questions décisives pour
l’issue du litige ; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la
portée de la décision et l’attaquer à bon escient (cf. ATF 136 I 229
consid. 5.2 et 134 I 83 consid. 4.1).
Le droit d’être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère
formel dont la violation entraîne en principe l’annulation de la décision
attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond.
Néanmoins, exceptionnellement, lorsque la violation du droit d’être
entendu ne s’avère pas particulièrement grave, celle-ci peut être guérie si
la partie lésée dispose de la possibilité de se prononcer devant une
instance dont la cognition est similaire à celle de l’instance inférieure
(cf. ATF 132 V 387 consid. 5.1 ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, op. cit., p. 193
no 548).
4.2 En tant que la recourante se plaint que la décision souffre d’un manque
d’individualisation et que sa situation n’a été abordée que de manière
succincte et lacunaire, elle se limite à l’affirmer, mais ne motive pas en quoi
elle n’a pas pu comprendre et contester utilement la décision entreprise.
Or, de manière générale, la décision du 27 mai 2013 renvoie régulièrement
à l’avis écrit de la recourante, au contenu de son audition ainsi qu’aux
autres pièces du dossier, dont elle a pu prendre connaissance. Enfin,
l’autorité n’est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les
arguments soulevés par les parties, ni de statuer séparément sur chacune
des conclusions qui lui sont présentées. Elle peut se limiter à l’examen des
questions décisives pour l’issue du litige ; il suffit que le justiciable puisse
apprécier correctement la portée de la décision et l’attaque à bon escient
(cf. ATF 133 III 439 consid. 3.3 ; arrêt du TF 2C_622/2012 du 17 juin 2013
consid. 5.3).
Dans ces conditions, il n’incombe pas au tribunal, en présence de critiques
purement appellatoires, d’examiner plus avant ce grief formel
(cf. PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER/FABIO BABEY, in :
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
2e éd. 2016, art. 12 PA p. 264 s. no 59).
Mal fondé, le grief soulevé par la recourante est rejeté.

B-3975/2013
Page 23
5. Notion d’accord en matière de concurrence (art. 4 al. 1 LCart)
L’objet principal de la présente procédure consiste à déterminer si c’est à
juste titre que l’autorité inférieure a conclu que le système de distribution
de la recourante réalisait, entre 2005 et 2011, les conditions d’application
de la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart, sans que celle-ci ne puisse être
renversée et que l’examen subsidiaire de l’affectation notable de la
concurrence mène à la conclusion que le système de distribution de la
recourante a notablement affecté la concurrence pendant la période visée
par l’enquête, tant sur le plan qualitatif que quantitatif, sans qu’aucun motif
d’efficacité économique ne justifie sa nécessité.
La question litigieuse qu’il convient d’examiner préliminairement est dès
lors celle de savoir si, pour la période en cause, la recourante a été partie
à des accords verticaux en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1
LCart, condition indispensable à l’application de l’art. 5 LCart, et par
conséquent, à la condamnation de la recourante selon l’art. 49a LCart pour
participation à des accords illicites.
5.1 Pour être en présence d’un accord en matière de concurrence, deux
conditions doivent être réunies selon le texte de l’art. 4 al. 1 LCart : il faut
d’une part un accord et, d’autre part, que celui-ci vise ou entraîne une
restriction à la concurrence (cf. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI
REINERT, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013,
art. 4 al. 1 LCart p. 220 no 1).
Des accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart peuvent exister non seulement
entre entreprises de même rang (accord horizontaux), mais aussi entre
entreprises de différents échelons du marché (accords verticaux ; cf. ATF
129 II 18 Sammelrevers consid. 4). Plusieurs formes d’accords sont
mentionnées à l’art. 4 al. 1 LCart, à savoir les conventions, avec ou sans
force obligatoire, et les pratiques concertées. Il s’agit de formes
alternatives. Partant, si l’on est en présence d’une convention obligatoire,
cela suffit pour en conclure à l’existence d’un accord, sans qu’il soit pour le
surplus nécessaire de se demander si cet accord remplit les conditions
d’une pratique concertée (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1).
L’existence d’un accord suppose une action collective, consciente et
voulue des entreprises participantes (cf. message LCart 1995, FF 1995 I
472, 544 ch. 224.1 ; ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 6.3 et 124 III 495
consid. 2a). Pour déterminer s’il y a accord, il convient d’appliquer les
règles générales figurant aux art. 1 ss CO (cf. DIMITRI ANTIPAS, Les
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Page 24
recommandations de prix en droit suisse et en droit européen de la
concurrence, 2014, p. 140) et d’établir quelle était la volonté réciproque et
concordante des parties, étant précisé que celle-ci peut être expresse ou
tacite (art. 1 al. 2 CO ; cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1
LCart p. 226 no 21 ; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in : Basler
Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 4 al. 1 p. 166 no 83). Les déclarations
et manifestations de volonté entre cocontractants doivent être interprétées
conformément au principe de la confiance (art. 18 CO), sans s’arrêter aux
termes retenus par les parties (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1).
En outre, il résulte du concept même d’accord que deux entreprises
participantes au moins sont nécessaires pour remplir les exigences de la
définition contenue à l’art. 4 al. 1 LCart (cf. arrêt B-5685/2012 précité
Altimum consid. 4.1) ; la conclusion d’un accord nécessite donc la
participation d’au moins deux entreprises jouissant d’une indépendance
économique et organisationnelle (cf. MARTENET/KILLIAS, op. cit., art. 2
LCart p. 153-155 no 30-35 ; LEHNE, op. cit., art. 2 p. 84 s. no 27-29).
5.2 Pour retenir l’existence d’un accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, il faut
encore que celui-ci vise ou entraîne une restriction à la concurrence. On
entend par là toute atteinte au libre jeu de l’offre et de la demande. Il faut
donc qu’un accord affecte en plus un paramètre de concurrence, à savoir
le prix, la quantité, la qualité, le design d’un produit ou d’un service, le
service au client, les conditions commerciales appliquées ou encore les
canaux d’écoulement ou d’approvisionnement (cf. AMSTUTZ/CARRON/
REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 244 ss no 72 ss ; NYDEGGER/NADIG,
op. cit., art. 4 al. 1 p. 158 et 162 no 42 et 63).
Un accord a pour objet une restriction à la concurrence lorsqu’il a pour but
d’influencer un ou plusieurs paramètres concurrentiels, dont la gestion
incombe en principe individuellement aux entreprises sur le marché.
L’intention subjective des parties est sans pertinence, dans la mesure où,
objectivement, selon le contenu de l’accord et le paramètre concurrentiel
visé, l’accord est de nature à entraver ou supprimer l’exercice de la
concurrence sur le paramètre en question (cf. arrêt B-5685/2012
précité Altimum consid. 4.1). Par conséquent, dans le cas d’une restriction
par objet, il ne sera pas nécessaire d’examiner les effets de l’accord.
En revanche, si l’on ne peut pas établir que l’accord vise une restriction de
la concurrence, une analyse des effets de l’accord sur le marché sera
nécessaire afin de déterminer s’il tombe ou non sous le coup de l’art. 4 al. 1
LCart. Il suffit d’établir un effet sur le marché ainsi que le rapport de
B-3975/2013
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causalité, naturelle et adéquate, entre cet effet et la coordination entre
participants. Si la restriction à la concurrence est due à des facteurs
exogènes, il n’y a pas d’accord en matière de concurrence. Les effets
restrictifs de concurrence peuvent être présents, futurs ou passés (cf. arrêt
du TAF B-8399/2010 du 23 septembre 2014 Baubeschläge Siegenia
consid. 5.3.2.5 ss ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart
p. 247 s. no 83 ss ; NYDEGGER/NADIG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 163 ss
no 67 ss ; MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im
Kartellrecht, 2003, p. 217 ; ANTIPAS, op. cit., p. 276).
5.3 Afin d’éviter un isolement du marché suisse et garantir la sécurité du
droit, la règlementation et la pratique suisses en matière de concurrence
se veulent euro-compatibles (cf. Deiss BO 2003 E 328 ss) ; elles s’inspirent
ainsi du droit et de la pratique au sein de l’Union européenne, sans pour
autant qu’il ne s’agisse là d’une reprise automatique dans l’ordre juridique
suisse (cf. consid. VII CommVert ; ATF 144 II 246 Altimum consid. 13. 3 et
143 II 297 Gaba consid. 6.2.3 ; arrêts B-5685/2012 précité Altimum
consid. 4.2.1 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 167 ss ;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 222 s. no 7). L’art. 4
al. 1 LCart présente à cet égard des points de convergence et de
divergence avec l’art. 101 par. 1 de la version consolidée du traité sur le
fonctionnement de l’Union européenne, signé à Lisbonne le
13 décembre 2007, JO C 326/47 du 26 octobre 2012 (ci-après : TFUE),
lequel a la teneur suivante :
« Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre
entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques
concertées, qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres
et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le
jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui
consistent à : a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d’achat ou de vente
ou d’autres conditions de transaction, b) limiter ou contrôler la production, les
débouchés, le développement technique ou les investissements, c) répartir les
marchés ou les sources d’approvisionnement, d) appliquer, à l’égard de
partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations
équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence,
e) subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires,
de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages
commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats ».
En relation avec la définition d’un accord en matière de concurrence, les
divergences entre les deux ordres juridiques ne sont en grande partie
qu’apparentes (sauf pour les décisions d’associations d’entreprises), le
législateur suisse ayant, comme déjà dit, exprimé son intention d’adopter
une réglementation euro-compatible (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op.
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cit., art. 4 al. 1 LCart p. 222 no 7). La Commission européenne a édicté des
lignes directrices exposant les principes sur lesquels se fonde
l’appréciation des accords verticaux au regard de l’art. 101 TFUE (ch. 1 de
la communication de la Commission du 10 mai 2010 concernant les lignes
directrices sur les restrictions verticales, JO C 130/1 du 19 mai 2010
[ci-après : les lignes directrices]).
6. Relations avec les partenaires de distribution
Ceci étant, il s’agit de déterminer si le système de distribution de la
recourante a impliqué, durant la période de l’enquête, la conclusion
d’accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, en tenant compte, le cas échéant,
d’une relation d’agence.
6.1 L’autorité inférieure a relevé que la notion de relation d’agence découle
du droit de l’Union européenne dont l’application analogue en Suisse
découle – s’agissant des accords verticaux – de la volonté du législateur.
Elle souligne que, selon la pratique européenne, l’agent fait partie de
l’organisation commerciale du commettant. A défaut d’indépendance
économique entre l’agent et le commettant, la relation d’agence n’est pas
soumise à l’art. 101 TFUE. Elle souligne que les risques commerciaux et
financiers spécifiques aux contrats conclus sont déterminants pour qualifier
de rapport d’agence le lien entre un producteur et un intermédiaire.
L’autorité considère qu’en l’espèce la recourante est liée à OLF par un
contrat ayant pour objet la distribution et lui conférant une exclusivité
territoriale. De plus, les activités mentionnées par la recourante
constitueraient précisément des activités typiques de la distribution. Enfin,
la particularité de la branche du livre, séparant les activités de diffusion et
de distribution, ne change rien à cette analyse. Il s’agit uniquement d’une
particularité sur le marché du livre qui concerne la promotion et
l’information sur les produits. De plus, elle estime que la recourante
supporte entièrement le risque de ducroire. Une éventuelle rémunération
de ce risque n’en modifierait pas la répartition. De plus, OLF assume le
risque lié au stockage des ouvrages, est tenue de les assurer et répond
d’une éventuelle différence de stock lors de l’inventaire. Partant, une
relation d’agence doit être niée entre la recourante et OLF.
La recourante estime que la décision entreprise viole l’art. 4 al. 1 LCart,
dans la mesure où elle se trouverait dans une relation d’agence avec OLF.
Partant, les contrats entre elle et OLF ne sauraient être qualifiés d’accords
en matière de concurrence. Elle estime qu’une relation d’agence n’est, en
en effet, pas constitutive d’un accord vertical lorsque la société en aval –
B-3975/2013
Page 27
en l’espèce OLF – ne supporte aucun risque commercial ou que celui-ci
est négligeable. Elle fonde son raisonnement sur les jurisprudences du
Tribunal de première instance de l’Union européenne Daimler-Chrysler
contre Commission et de la Cour de Justice dans l’arrêt Confederación
Española de Empresarios de Estaciones de Servicio contre Compañia de
Petróleos. Selon elle, le risque de ducroire, seul risque supporté par OLF
serait négligeable. En effet, elle affirme que le contrat vise uniquement à
régler la question du droit de retour et qu’il s’agit d’un contrat de logisticien,
dans la mesure où OLF a pour uniques tâches la réception, la livraison et
la facturation des ouvrages selon les instructions données par la
recourante. Elle prétend qu’OLF n’a aucune obligation de distribution,
qu’elle n’est pas propriétaire des ouvrages et qu’elle ne participe pas à
l’effort de vente ; elle ne joue ainsi aucun rôle dans les relations
contractuelles avec les librairies, en particulier s’agissant de la fixation du
prix et de la remise concédée à ces derniers.
6.2 En droit des obligations, le contrat d’agence se définit comme le contrat
par lequel un agent prend, à titre permanent, l’engagement de négocier la
conclusion d’affaires pour un ou plusieurs mandants ou d’en conclure, en
leur nom et pour leur compte, sans être lié envers eux par un contrat de
travail (art. 418a al. 1 CO). L’agent agit à titre indépendant. Il n’est ainsi
pas tenu par un rapport de subordination (cf. ATF 129 III 664 consid. 3.2 ;
PIERRE TERCIER/LAURENT BIERI/BLAISE CARRON, Les contrats spéciaux,
5e éd. 2016, no 5046 p. 738 s. ; CHRISTOPH MÜLLER, Contrats de droit
suisse, 2012, no 2131 p. 439). L’indépendance de l’agent doit être comprise
dans un sens juridique et non économique, dès lors que le caractère
durable du contrat d’agence a pour corollaire une dépendance économique
accrue (cf. arrêt du TF 4C.270/2002 du 11 février 2003 consid. 2). Le
contrat d’agent se distingue ainsi du contrat de distribution (exclusive ou
non), dans lequel le distributeur agit en son propre nom et pour son propre
compte. Ainsi, contrairement à l’agent, le distributeur assume les risques
liés à son activité (cf. arrêt du TF 4C.130/2004 du 18 juin 2004 consid. 2.2 ;
TERCIER/BIERI/CARRON, op. cit., no 7256 p. 1074 ; MÜLLER, op. cit., no 2145,
p. 441 s.).
6.3 En droit des cartels, il y a lieu de rappeler que le concept d’accord
nécessite une convention ou une pratique concertée entre au moins deux
entreprises indépendantes l’une de l’autre (art. 2 LCart ; ch. 9 pt 2 de la
note explicative ; cf. arrêt B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.1), c’est-
à-dire jouissant d’une indépendance économique et organisationnelle
(cf. arrêts B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 27 ss et
B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 4.1 ; MARTENET/KILLIAS, op. cit.,
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Page 28
art. 2 LCart p. 153-155 no 30-35 ; LEHNE, op. cit., art. 2 p. 79 ss no 14 ss).
Pour le surplus, le droit et la pratique suisses sont muets sur la question
des relations d’agence au regard de la loi sur les cartels. Dans ce contexte,
le droit de l’Union européenne peut fournir une piste d’interprétation utile,
la mise en œuvre d’une politique analogue à celle de l’Union européenne
dans le domaine des accords verticaux correspondant à la volonté du
législateur (cf. Deiss BO 2003 E 322 ss).
En droit européen, lorsqu’un agent peut conclure ou négocier des contrats,
pour le compte d’un commettant, dans le but notamment de vendre des
biens ou des services fournis par ce dernier, la dépendance économique
et organisationnelle de l’agent vis-à-vis du commettant peut faire obstacle
à l’application des dispositions relatives aux accords verticaux en matière
de concurrence (ch. 12 ss des lignes directrices). En effet, lorsque l’agent
se trouve dans une relation de dépendance, financière et
organisationnelle, vis-à-vis du commettant, les deux entités, bien que
juridiquement distinctes, sont considérées comme une seule entité
économique, les activités de l’agent n’ayant aucune influence sur le
marché (cf. arrêt de la CJCE du 14 décembre 2006 C-217/05
Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio contre
Compañia de Petróleos, Rec. I-11987 point 39 ss ; arrêt du TPICE du
15 septembre 2005 T-325/01 Daimler-Chrysler contre Commission, Rec.
2005 II-3319 point 86 ss). L’indépendance de l’agent s’examine à l’aune
des risques qu’il supporte (ch. 13 des lignes directrices ; cf. arrêt
Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio
précité point 43). Sont pertinents pour la définition d’un contrat d’agence
les risques propres à chaque contrat, les risques liés aux investissements
propres au marché, et les risques liés à d'autres activités menées sur le
même marché de produits, dans la mesure où le commettant demande à
l'agent de se charger de ces activités non pas pour son compte, mais à ses
propres risques (ch. 14 des lignes directrices).
L'accord sera considéré comme un contrat d'agence si l'agent ne supporte
aucun risque, ou n'en supporte qu'une partie négligeable, en rapport avec
les contrats qu'il conclut et/ou négocie pour le compte du commettant, avec
les investissements propres au marché pour ce domaine d'activité ou avec
les autres activités que le commettant lui demande d'exercer sur le même
marché de produits. Toutefois, les risques qui sont attachés aux prestations
de services d'agence en général, comme le risque que les revenus de
l'agent soient subordonnés à sa réussite en tant qu'agent ou les
investissements généraux dans un local ou du personnel, par exemple, ne
sont pas pertinents pour cette appréciation (ch. 15 des lignes directrices).
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Selon le ch. 16 des lignes directrices, un accord sera généralement aussi
considéré comme un contrat d'agence lorsque l'agent n'est pas investi de
la propriété des biens contractuels achetés ou vendus ou lorsqu'il ne fournit
pas lui-même les services contractuels. Tel n’est toutefois pas le cas
notamment lorsque l’agent tient, à ses propres frais ou risques, un stock
de biens contractuels, et notamment lorsqu’il supporte le coût de
financement des stocks ou le coût lié à la perte des stocks, ou qu’il ne peut
retourner au commettant, sans frais, les invendus (ch. 16 let. b des lignes
directrices a contrario).
Ainsi, lorsque l’agent n’assume aucun risque résultant des contrats
négociés ou conclus pour le compte du commettant, il opère comme un
auxiliaire intégré dans l’organisation économique de ce dernier et les
dispositions européennes relatives aux accords verticaux en matière de
concurrence ne sont par conséquent pas applicables à leur relation
contractuelle (cf. arrêt Daimler-Chrysler précité point 86 ; WHISH/BAILEY,
op. cit., p. 634 ss). Enfin, les risques assumés par l’agent doivent être
examinés in concreto (cf. arrêt Confederación Española de Empresarios
de Estaciones de Servicio précité point 46). En effet, si ceux-ci s’avèrent
négligeables, la relation d’agence ne peut pas être exclue (cf. arrêt
Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio
précité point 61).
6.4 Partant, il y a lieu d’examiner la nature des relations contractuelles
entre la recourante et OLF et de déterminer si celles-ci relèvent d’un contrat
d’agence ou non, c’est-à-dire d’examiner si OLF opère ou non comme un
simple auxiliaire intégré dans l’organisation économique de la recourante,
en tenant compte des risques concrets supportés par OLF.
En l’occurrence, aux termes des contrats des 27 novembre 2000,
5 juin 2007 et 23 mars 2010 (cf. acte 523 du dossier de la Comco [ci-
après : l’acte ou les actes]), la recourante confie à OLF la distribution
exclusive de ses ouvrages auprès de l’intégralité des revendeurs de livres
en Suisse (art. 1 et 3). De son côté, OLF s’engage à réceptionner et stocker
les ouvrages de la recourante, recevoir et traiter les commandes qui lui
sont transmises directement par les clients ou par la recourante, livrer les
ouvrages dans toute la Suisse et les facturer selon les instructions données
par la recourante (art. 4 let. a à c). En outre, elle s’engage à « être ducroire
sur les comptes clients vis-à-vis de [la recourante] » (art. 4 let. d) ; la portée
de cette obligation est précisée à l’art. 8 : « [e]n vertu de l’art. 4 [let.] d, OLF
assure l’entière responsabilité du recouvrement des créances sur les
clients suisses. Il est toutefois prévu que les ouvertures de compte,
B-3975/2013
Page 30
demandées par [la recourante] à OLF, seront acceptées par OLF sauf si
[cette dernière] a prévenu à l’avance de l’insolvabilité du client ou de
contentieux antérieur. Les fermetures de compte sont effectuées par OLF
qui doit au préalable demander son accord à [la recourante]. [Cette
dernière] pourra soit accepter, soit demander la fourniture sous sa propre
responsabilité ». De même, OLF doit verser à la recourante l’équivalent du
prix net des produits facturés aux revendeurs quand bien même ceux-ci ne
se seraient pas acquittés des montants éventuellement dus à OLF (art. 6).
En outre, OLF supporte les risques inhérents au stockage des ouvrages.
Cette dernière assume les conséquences d’un éventuel sinistre ainsi que
les différences de stock constatées lors de l’inventaire physique ; de
même, elle gère le suivi du stock dont elle doit limiter les ruptures (art. 4
let. k et l). Il convient encore de relever que la propriété des ouvrages ne
passe pas à OLF, la rémunération de celle-ci découlant de […] (art. 4 let. a
et art. 5). Enfin, OLF ne participe pas à la politique commerciale et la
promotion des ouvrages, […] (art. 9 ch. 1 et 2).
Ainsi, il appert qu’OLF n’acquiert pas les ouvrages dans le but de les
revendre aux détaillants. Par conséquent, elle ne supporte pas un éventuel
échec commercial. Ce constat tend à soutenir la thèse de la recourante.
Toutefois, il ne se suffit pas à lui seul. Au contraire, en plus d’assurer le
stockage et le flux physique des ouvrages, OLF assume la facturation
auprès des détaillants et le risque de ducroire. Si la recourante détermine
certes […], elle n’intervient par la suite plus dans la vente effective de ses
ouvrages, à savoir leur livraison, leur facturation et leur encaissement. Elle
n’en supporte pas le risque. Il y a lieu de rappeler que la recourante perçoit
d’OLF le prix net des ouvrages facturés, indépendamment de tout
versement par les détaillants, dont les comptes sont d’ailleurs ouverts
directement auprès d’OLF. Les détaillants passent directement commande
auprès de dite société, laquelle gère les stocks et le réassort des produits.
Elle supporte d’ailleurs également le risque de perte du stock et les
conséquences d’une différence de stock constatée lors de l’inventaire. Ce
faisant, le rôle d’OLF dépasse largement celui d’un simple logisticien, ses
activités allant au-delà de la simple manutention des ouvrages. Ce rôle est
d’ailleurs confirmé par le directeur d’OLF, qui conteste que le rôle de sa
société soit de faire du « paquet-ficelle » ; il affirme au contraire que son
activité économique est celle d’un prestataire offrant une multitude de
services (cf. acte 874 lignes 20 ss). Il n’est dès lors pas déterminant que la
propriété des livres ne soit pas transférée.
Certes, il ressort des contrats passés entre OLF et la recourante que cette
dernière conserve la maîtrise de sa politique commerciale et que la
B-3975/2013
Page 31
première répond aux commandes des clients et ne peut refuser de les
servir, sauf exception. Partant, la liberté commerciale d’OLF est, de ce
point de vue, pratiquement nulle. Néanmoins, le risque inhérent à la vente
des ouvrages – à savoir le paiement du prix – est supporté par OLF dès
lors qu’elle assume le potentiel défaut de paiement du produit. La
recourante est, quant à elle, totalement libérée de ce risque. De plus, ce
risque ne saurait être qualifié de négligeable en tant qu’il est inhérent à
chaque contrat ; peu importe à cet égard avec quelle occurrence ce risque
est susceptible de se réaliser. Sa rémunération atteste de son importance
économique et ne saurait pas le minimiser. Enfin, OLF supportant
également le risque de stock, elle se retrouve – vis-à-vis de la recourante
– dans la position d’un distributeur indépendant.
Il s’ensuit qu’OLF supporte des risques économiques analogues à ceux
d’un distributeur indépendant. Ce faisant, elle n’agit pas comme un agent
de la recourante au sens du droit suisse, mais bien comme un distributeur
économiquement indépendant. L’existence d’un rapport d’agence doit
donc en l’espèce être exclue.
6.5 Au surplus, il n’est pas contesté que l’attribution du territoire suisse à
OLF et l’engagement pris par la recourante de « ne pas ouvrir de comptes
directs à Paris pour des clients suisses, sans l’accord préalable [d’]OLF,
sauf pour des titres soldés » étaient contenus dans une convention au sens
de l’art. 1 ss CO conclue avec OLF. Partant, lesdits engagements
constituent bien un accord. De plus, dès lors que cet accord lui octroie une
exclusivité pour la distribution sur le territoire suisse de l’ensemble des
fonds diffusés par la recourante, il affecte les canaux d’écoulement et
d’approvisionnement sur le marché du livre écrit en français. Aussi, il porte
sur une restriction à la concurrence et constitue donc un accord en matière
de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart. Un tel constat ne dit encore
rien sur le caractère illicite ou non de l’accord, lequel devra être examiné
sous l’angle de l’art. 5 LCart.
7. Présomption de suppression de la concurrence efficace
(art. 5 al. 4 LCart)
Les accords verticaux en matière de concurrence sont présumés entraîner
la suppression d’une concurrence efficace au sens de l’art. 5 al. 4 LCart
quand ils ont notamment pour objet l’attribution de territoires, lorsque les
ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues (accord de protection
territoriale absolue ; ch. 10 par. 1 let. b CommVert).
B-3975/2013
Page 32
7.1 L’art. 5 al. 4 LCart, entré en vigueur le 1er avril 2004 (cf. RO 2004 1385,
1386), a été introduit au stade des débats parlementaires relatifs à la
révision de la loi sur les cartels de 2004. L’ajout de cette disposition est un
reflet de la discussion publique relative à la lutte contre l’îlot de cherté
suisse (Hochpreisinsel Schweiz ; cf. message du 7 novembre 2001 relatif
à la révision de la loi sur les cartels, FF 2002 1911, 1920 ss ch. 1.4.6 [ci-
après : message LCart 2001] ; Schneider BO 2002 N 1435, Strahm
BO 2002 N 1438 ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 553
no 527). L’art. 5 al. 4 LCart a ainsi introduit de nouveaux faits constitutifs
d’une infraction, dans le but d’empêcher notamment le cloisonnement du
marché suisse – en particulier, l’interdiction des ventes passives à des
distributeurs ou à des clients finals – ainsi que de favoriser la concurrence
intramarque (cf. consid. IV et ch. 10 par. 1 let. b CommVert). Cette
disposition vise, d’une part, à empêcher qu’un partenaire de distribution
soit protégé de la concurrence provenant d’autres partenaires de
distribution souhaitant vendre les produits contractuels sur le territoire qui
lui a été alloué. D’autre part, elle tend à empêcher qu’un fournisseur puisse
fixer librement des prix différents selon les territoires de distribution, dès
lors qu’un tel procédé suppose un cloisonnement du marché (cf. ROGER
ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG,
in : Kartellgesetzrevision 2003, 2004, p. 41, ci-après : Verhaltensweisen).
Selon l’ancien Conseiller aux Etats Schiesser, rapporteur de la commission
dont découle la proposition acceptée par la majorité, un contrat de
distribution par lequel un producteur s’engage auprès de ses distributeurs,
dans les territoires individuels attribués, à veiller à ce que ses distributeurs
dans les autres territoires réservés ne procèdent à aucune vente dans le
territoire attribué en question constitue, si tant est qu’il soit respecté, un
système de protection territoriale infaillible, la concurrence intramarque
étant ainsi supprimée. Selon la jurisprudence européenne, une telle
protection territoriale absolue n’existe pas si les ventes passives dans
d’autres territoires attribués sont autorisées. Un producteur n’a dès lors pas
le droit de faire figurer dans ses contrats de distribution un tel engagement.
Si des clients d’autres territoires attribués prenaient contact avec un
distributeur contractuellement lié, alors il doit être permis à celui-ci de
vendre et de livrer dans l’autre territoire attribué et il ne peut pas lui être
interdit par le producteur de procéder de la sorte (cf. Schiesser BO 2003
E 329).
L’ancien Conseiller fédéral Deiss a également déclaré, au cours des
débats relatifs à la modification de la loi sur les cartels, que les contrats de
concession exclusive (Alleinvertriebsverträge) prévoyaient une certaine
B-3975/2013
Page 33
protection territoriale qui devait pouvoir rester licite aussi longtemps qu’elle
n’avait pas un caractère absolu, c’est-à-dire tant que des ventes passives
étaient possibles en dehors du territoire prévu par le contrat, soit tant que
tout commerce parallèle n’était pas impossible (cf. Deiss BO 2003 E 331).
En d’autres termes, une protection territoriale devient absolue – et tombe
sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart – si un distributeur est empêché par le
producteur de procéder à des ventes passives dans le territoire attribué à
un autre distributeur (cf. Schiesser BO 2003 E 329, Büttiker BO 2003
E 330 ; JULIA ANNE XOUDIS, Les accords de distribution au regard du droit
de la concurrence : droit suisse et droit communautaire dans une
perspective économique, 2002, p. 35 ; GION GIGER, ‘‘Jovani’’, Urteil des
Handelsgerichts Zürich vom 17. mai 2010, sic! 10/2011 p. 574 ss). Il
s’ensuit qu’il est interdit au producteur de restreindre la concurrence
intramarque entre ses distributeurs en garantissant une protection
territoriale absolue.
7.2 L’art. 5 al. 4 LCart est inspiré du droit européen, plus précisément de
l’art. 4 let. b 1er tiret du règlement (CE) no 2790/1999 de la Commission du
22 décembre 1999 concernant l’application de l’art. 81, par. 3, du traité à
des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, JO L 336
du 29 décembre 1999 – remplacé le 1er juin 2010 par l’art. 4 let. b ch. 1 du
règlement (UE) no 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant
l’application de l’art. 101, par. 3, du Traité sur le fonctionnement de l’Union
européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques
concertées, JO L 102/1 du 23 avril 2010 (ci-après : le règlement
d’exemption par catégorie). L’art. 4 let. b ch. 1 du règlement d’exemption
par catégorie a la teneur suivante :
« L’exemption prévue à l’article 2 ne s’applique pas aux accords verticaux qui,
directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d’autres facteurs
sur lesquels les parties peuvent influer, ont pour objet : […] b) de restreindre
le territoire sur lequel, ou la clientèle à laquelle, un acheteur partie à l’accord,
peut vendre les biens ou services contractuels sans préjudice d’une restriction
quant à son lieu d’établissement, sauf s’il s’agit de : i) restreindre ses ventes
actives sur un territoire ou à une clientèle que le fournisseur s’est
exclusivement réservés ou qu’il a alloués à un autre acheteur, lorsque cette
restriction ne limite pas les ventes réalisées par les clients de l'acheteur […] ».
Les règlements d’exemption par catégorie constituent une particularité du
droit européen de la concurrence. Ils énoncent – notamment pour les
accords verticaux – les conditions auxquelles une exemption est accordée
au sens de l’art. 101 par. 3 TFUE (cf. VINCENT MARTENET/ANDREAS
HEINEMANN, Droit de la concurrence, 2012, p. 47 ss).
B-3975/2013
Page 34
En adoptant l’art. 5 al. 4 LCart, le législateur n’a pas souhaité introduire un
régime plus sévère que celui aménagé par le droit européen (cf. Deiss
BO 2003 E 322 ss). Il voulait en effet une réglementation matérielle
identique entre le droit suisse et le droit européen de la concurrence en lien
avec les accords verticaux. Dès lors, il convient d’interpréter cette
disposition à la lumière du règlement d’exemption par catégorie et des
lignes directrices en tenant compte des spécificités propres à l’art. 5 al. 4
LCart (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.2.3 ; ZÄCH, Verhaltensweisen, op.
cit., p. 42 ; SILVIO VENTURI/CHRISTOPH VONLANTHEN, Accords de
distribution et droit de la concurrence, in : Accords de distribution, 2005,
p. 136 no 46). Il s’ensuit que les contrats de distribution licites au regard du
droit européen de la concurrence doivent également être considérés
comme licites en Suisse (cf. arrêt B-5685/2012 précité Altimum
consid. 4.2.1).
7.3 L’application de la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart implique la
réalisation de trois prémisses.
Premièrement, ladite disposition exige l’existence d’un contrat de
distribution (ch. 6 de la note explicative ; cf. ATF 143 II 2997 Gaba
consid. 6.3.1 et 129 II 18 Sammelrevers consid. 4 ; Comco, DPC 2010
p. 65, Gaba, ch. 87 ss ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart
p. 526 et 564 ss no 379 et 586 ss ; MARC AMSTUTZ/MANI REINERT, Vertikale
Preis- und Gebietsabreden, Jusletter du 27 septembre 2004, no 28 s.). Par
contrat de distribution, il y a lieu de comprendre non seulement les contrats
de distribution à proprement parler, mais également les clauses
individuelles contenues dans d’autres contrats, tels que des contrats de
franchise ou de licence (ch. 6 de la note explicative ; cf. ATF 143 II 297
Gaba consid. 6.3.1). Il n’est pas nécessaire que le contrat de distribution
soit d’un certain type, tel qu’un contrat de distribution exclusive ou sélective
(ch. 4 CommVert ; ch. 6 de la note explicative ; cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 6.3.1).
Deuxièmement, une attribution – directe ou indirecte (ch. 6 de la note
explicative ; cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.2 ; arrêt du TAF
B-581/2012 du 16 septembre 2016 Nikon consid. 7.3.2) – de territoires à
un ou plusieurs distributeurs doit découler dudit contrat de distribution. La
présomption de l’art. 5 al. 4 LCart s’applique expressément à la répartition
des marchés sur la base de territoires uniquement et non sur la base de la
clientèle (cf. Büttiker BO 2003 E 330 ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.2 ;
AMSTUTZ/REINERT, op. cit., no 70). Ceux-ci peuvent être locaux, régionaux,
suprarégionaux ou encore nationaux (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op.
B-3975/2013
Page 35
cit., art. 5 LCart p. 566 no 594). La loi n’exige par ailleurs pas l’attribution
exclusive d’un territoire de vente à un seul distributeur (cf. arrêt B-581/2012
précité Nikon consid. 7.3.3).
Troisièmement, l’accord doit entraîner une exclusion des ventes par
d’autres fournisseurs agréés dans les territoires attribués (ch. 10 par. 1
let. b CommVert et ch. 6 de la note explicative ; cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 6.3.4 s.).
L’art. 5 al. 4 LCart appréhende uniquement et spécifiquement l’exclusion
des ventes passives et non tout accord quelconque de cloisonnement du
marché (Marktabschottung) (cf. Couchepin BO 2002 N 1434 ss).
L’interdiction des ventes actives ne tombe ainsi pas dans le champ
d’application de la présomption (ch. 10 par. 1 let. b CommVert a contrario ;
Schiesser BO 2003 E 329 ss ; cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.4 ; arrêt
B-581/2012 précité Nikon consid. 7.3.1 ; PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER
SCHALLER, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 5 p. 437
no 554 ss ; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2e éd. 2005,
p. 226 ss no 469 ss, ci-après : Kartellrecht ; AMSTUTZ/REINERT, op. cit.,
no 70).
Par ventes passives, on entend notamment le fait de satisfaire des
demandes non sollicitées, émanant de clients individuels (clients finals ou
distributeurs) établis sur le territoire alloué exclusivement par le producteur
à un autre distributeur, y compris la livraison de biens ou la prestation de
services demandés par ces clients ou l’obligation de transmettre (ch. 3
CommVert ; ch. 51 des lignes directrices ; cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 6.3.5 ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 568
no 607).
L’art. 5 al. 4 LCart s’applique donc sans équivoque à l’exclusion directe des
ventes passives, telle que l’obligation faite au distributeur de ne pas vendre
à des clients situés sur certains territoires ou de transmettre à d’autres
distributeurs les commandes provenant de clients situés sur un territoire
qui ne lui a pas été attribué (ch. 10 par. 1 let. b CommVert ; ch. 50 des
lignes directrices ; cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart
p. 569 ss no 612 ss ; ROLF H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch
Wettbewerbsrecht, 2013, p. 116 no 2.259 ; LUCAS DAVID/RETO JACOBS,
Schweizerisches Wettbewerbsrecht : eine systematische Darstellung des
Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und des Kartellgesetzes,
sowie der wettbewerbsrechtlichen Nebengesetze und der Grundsätze der
B-3975/2013
Page 36
Schweizerischen Kommission für Lauterkeit in der Werbung, 5e éd. 2012,
p. 227 no 669).
L’art. 5 al. 4 LCart s’applique également à l’exclusion indirecte des ventes
passives dans les territoires réservés (ch. 10 par. 2 CommVert ; ch. 50 des
lignes directrices ; cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.5 ;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 570 no 615 ; ZÄCH,
Kartellrecht, op. cit., p. 226 no 469 ; KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5
p. 437 no 554 ss ; CHRISTIAN KAUFMANN, Wettbewerbsrechtliche
Behandlung vertikaler Abreden, 2004, p. 142), laquelle peut être mise en
œuvre par un refus ou une réduction de primes, de bonus ou de rabais,
une réduction des quantités livrées, une limitation des livraisons à la
demande ou un arrêt des livraisons ou encore une menace de résiliation
du contrat en cas de ventes dans ces territoires réservés à d’autres
distributeurs, lorsque ces mesures entraînent un accord exprès ou tacite
entre producteur et distributeur sur le fait que des ventes passives ne
peuvent avoir lieu dans des territoires réservés. On peut encore citer une
exigence de prix plus élevés pour les produits vendus sur les territoires
réservés ainsi qu’une limitation de la part des produits, des obligations de
restituer les gains et, plus généralement, des obligations de compensation,
un refus d’accorder une garantie, une obligation d’obtenir une autorisation
ou encore des formulations équivoques ou imprécises (ch. 50 des lignes
directrices ; cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 569 ss
no 616 ss ; KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 437 s. no 554 et 569 ss).
De telles pratiques peuvent également être soutenues par des « mesures
d’accompagnement », telles qu’un système de surveillance afin de vérifier
le lieu de destination réel des marchandises livrées. A elles seules, celles-là
ne permettent toutefois pas d’établir une exclusion des ventes dans les
territoires attribués (cf. AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, op. cit., art. 5 LCart
p. 572 s. no 624).
7.4 En l’espèce, il ressort de l’art. 3 en lien avec l’art. 2 des accords litigieux
que la recourante a confié à OLF la distribution exclusive, sur le territoire
suisse, de ses propres ouvrages ainsi que de ceux des éditeurs dont elle
a été chargée de la diffusion en Suisse. La première et la deuxième
prémisse à l’application de la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart – relatives
au contrat de distribution et à l’attribution de territoire de distribution – sont
dès lors réalisées.
Il reste à examiner si le régime d’exclusivité conféré entraîne l’interdiction,
en Suisse, des ventes passives des ouvrages de la recourante, ainsi que
des ouvrages des éditeurs dont la recourante a été chargée de la diffusion.
B-3975/2013
Page 37
A cet égard, il y a lieu de préciser la notion d’« exclusion des ventes par
d’autres fournisseurs agréés » de l’art. 5 al. 4 LCart et de distinguer selon
que l’exclusion des ventes est imposée aux éditeurs (cf. infra consid. 8) ou
aux partenaires de distribution des éditeurs (cf. infra consid. 9).
8. Exclusion des ventes par les éditeurs
Les contrats passés entre la recourante et OLF contiennent l’obligation
pour la première d’octroyer à la seconde l’exclusivité de la distribution en
Suisse de ses propres ouvrages et de ceux des éditeurs et/ou diffuseurs-
distributeurs qui ont eux-mêmes confié à la recourante cette distribution
sur le même territoire et l’engagement, à charge de la recourante, de « ne
pas ouvrir de comptes directs à Paris pour des clients suisses, sans accord
préalable d’OLF ».
La recourante reproche à l’autorité inférieure d’avoir retenu que la
présomption de suppression de la concurrence efficace de l’art. 5 al. 4
LCart s’appliquait à l’accord conclu entre la recourante et OLF en tant que
le système de distribution de celle-là interdirait les ventes passives. Elle fait
valoir que l’art. 5 al. 4 LCart ne viserait que les restrictions imposées à un
distributeur et non celles imposées aux éditeurs. En l’occurrence, la clause
en question n’imposerait aucune obligation à OLF. L’autorité inférieure
estime que l’interprétation du texte légal proposée par la recourante est
erronée.
8.1 Il convient donc dans un premier temps de déterminer si l’art. 5 al. 4
LCart ne vise que les restrictions imposées à un distributeur et non celles
imposées aux éditeurs.
8.1.1 Selon la jurisprudence, la loi s’interprète en premier lieu selon sa
lettre (interprétation littérale). Si le texte n’est pas absolument clair, si
plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la
véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d’autres
dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du
but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation
téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort
notamment des travaux préparatoires (interprétation historique ; cf. ATF
135 II 416 consid. 2.2 et 134 I 184 consid. 5.1). Le Tribunal fédéral ne
privilégie aucune méthode d’interprétation, mais s’inspire d’un pluralisme
pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. Il ne s’écarte
de la compréhension littérale du texte que s’il en découle sans ambiguïté
B-3975/2013
Page 38
une solution matériellement juste (cf. ATF 143 II 202 consid. 8.5, 142 II 80
consid. 4.1, 140 II 289 consid. 3.2 et 139 II 49 consid. 5.3.1).
8.1.2 Sous l’angle de l’interprétation littérale de l’art. 5 al. 4 LCart, le
tribunal s’intéresse à la notion de « fournisseur agréé ». Sont considérés
comme tels, le distributeur – actif sur un territoire autre que le territoire
réservé – et ses clients, à savoir grossistes, détaillants ou autres entités
actives au niveau « wholesale » sur son territoire.
Il ressort, en effet, des versions allemande et italienne de l’art. 5 al. 4 LCart
que par « fournisseurs agréés », il convient d’entendre « distributeurs »
(Vertriebspartner, distributori). L’exclusion des ventes passives doit ainsi
être imposée à d’autres distributeurs (gebietsfremde Vertriebspartner,
distributori esterni), sous-entendu autres que le distributeur, partie au
contrat de distribution en cause, s’étant vu allouer le territoire considéré.
Cette formulation suppose dès lors que celui qui se voit interdire de
procéder à des ventes passives sur le territoire attribué est un partenaire
de distribution actif sur un autre territoire (cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 6.3.3).
Une telle interprétation ressort également des travaux préparatoires : un
producteur (Hersteller/Lieferant) a le droit de s’interdire, dans un contrat de
distribution, de livrer directement les acheteurs finals (Endabnehmer)
(ventes directes) ou d’autres distributeurs (Händler) (ventes indirectes)
dans le territoire alloué (cf. Schiesser BO 2003 E 329, Büttiker BO 2003
E 330 s.).
Elle ressort également du ch. 9 pt 1 de la note explicative, lequel précise
que l’interdiction des ventes passives imposée au fournisseur n’est pas par
elle-même couverte par la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart. De même,
selon la doctrine, les limitations de la liberté d’action du producteur ne sont
pas concernées par l’art. 5 al. 4 LCart, celui-ci visant uniquement les
restrictions de la liberté d’action du distributeur (cf. AMSTUTZ/
CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 558 s. et 577 no 557, 560 et 644 ;
AMSTUTZ/REINERT, op. cit., no 28 et 73 ; RETO JACOBS, Entwicklungen im
Wettbewerbs- und Kartellrecht, RSJ 9/2011 p. 210). Egalement en droit
européen, l’art. 4 let. b du règlement d’exemption par catégorie ne
concerne que les restrictions appliquées aux ventes de l’acheteur ou de
ses clients ; les restrictions appliquées aux ventes du fournisseur ne
constituent pas des restrictions caractérisées (ch. 50 des lignes
directrices).
B-3975/2013
Page 39
8.1.3 Sont ainsi considérés comme « autre fournisseur agréé » au sens de
l’art. 5 al. 4 LCart, le distributeur – actif sur un territoire autre que le territoire
réservé – et ses clients, à savoir grossistes, détaillants ou autres entités
actives au niveau « wholesale » sur son territoire.
8.1.4 En définitive, le contrat de distribution attribuant des territoires – ou
contrat de distribution exclusive – se caractérise par l’engagement du
producteur d’assurer au distributeur l’exclusivité des produits contractuels
en vue de leur revente dans un territoire ou à une clientèle donnée et par
l’engagement du distributeur de promouvoir lesdits produits (cf. XOUDIS,
op. cit., p. 34). L’intensité de l’exclusivité promise peut varier. Par clause
d’exclusivité simple, le producteur s’interdit de livrer les produits à toute
autre personne que le distributeur sur le territoire concerné (cf. XOUDIS, op.
cit., p. 35) et s’abstient de toute intervention dans la zone réservée à celui-
ci, cas échéant en renonçant à vendre directement aux clients du
distributeur. Le producteur devra alors transférer au distributeur toute
demande de clients se trouvant sur ce territoire (cf. CHRISTOPH MÜLLER,
Les contrats de distribution, in : Droits de la consommation et de la
distribution, 2013, p. 77 ; URS EGLI, Die Bedeutung des Kartellrechts in der
Vertragspraxis, recht 1/2014 p. 1 ss et 10 ; HOCH CLASSEN, op. cit., p. 21).
Le respect de l’exclusivité simple par le producteur relève de la nature
même du contrat de distribution exclusive (cf. arrêt du Tribunal de
commerce du canton de Zurich du 17 mai 2010 Jovani consid. 3.3.3.2 ss,
in : DPC 2010 p. 793 ss ; GIGER, op. cit., p. 574). Du point de vue du droit
de la concurrence, elle ne tombe pas sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart,
aussi longtemps que l’acheteur est libre de se fournir auprès du fournisseur
de son choix.
8.1.5 Ainsi, le Tribunal de commerce du canton de Zurich a admis que
l’engagement par lequel le producteur renonçait à opérer des ventes
passives directement aux clients finals dans le territoire attribué au
distributeur exclusif n’était pas saisi par l’art. 5 al. 4 LCart, le fait que le
producteur soit également actif dans la distribution de ses produits sur
d’autres marchés est inopérant (cf. arrêt du Tribunal de commerce du
canton de Zurich précité Jovani consid. 3.3.3.2, in : DPC 2010 p. 793 ss ;
GIGER, op. cit. p. 574 ; HOCH CLASSEN, op. cit., p. 21 ; cf. également ch. 9
note explicative CommVert).
En effet, l’art. 5 al. 4 LCart vise les accords passés entre des entreprises
occupant différents échelons du marché. A l’inverse, l’art. 5 al. 3 vise ceux
passés entre des entreprises effectivement ou potentiellement en
concurrence. En cas de double distribution – lorsque le producteur est
B-3975/2013
Page 40
également actif dans la distribution de ses produits sur d’autres territoires
– l’accord possède à la fois une composante verticale et horizontale
(cf. KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 435 no 541). Toutefois, seul
l’art. 5 al. 4 LCart trouve application dans ce cas
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 557 s. no 554 ;
KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 435 no 541), le producteur agissant
en tant qu’entreprise située en amont du distributeur (cf. ég. en droit
européen, art. 2 ch. 4 let. a et b du règlement d’exemption par catégorie).
La distinction est importante, dans la mesure où la présomption de l’art. 5
al. 3 LCart vise tout accord de répartition des marchés. Or, tel n’est pas le
cas de la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart.
De même, le législateur a prévu d’autres outils visant à interdire le
cloisonnement du marché suisse, lorsque le producteur dispose d’une
importante part de marché. Son comportement – quand bien même licite
sous l’angle de l’art. 5 al. 4 LCart – peut être interdit par l’art. 7 LCart. Or,
l’autorité a écarté cette éventualité en l’espèce, lorsqu’elle a renoncé, dans
sa décision, à formuler des griefs en application de dite disposition.
8.1.6 Il suit de là que l’art. 5 al. 4 LCart ne vise que les restrictions
imposées au distributeur, celles s’imposant au producteur – soit l’entreprise
située en amont – n’étant pas concernées par dite disposition.
8.2 Sur le marché du livre, le travail d’édition se concentre sur la production
des livres ; les parties ne le contestent pas. A l’inverse, les activités de
diffusion et de distribution se concentrent uniquement sur la
commercialisation et la distribution des livres produits par les éditeurs.
Il s’ensuit que seule l’entreprise qui édite l’ouvrage peut être considérée
comme « producteur » au sens de l’art. 5 al. 4 LCart, indépendamment de
savoir si elle se charge elle-même de la commercialisation et de la
distribution de ses ouvrages. En revanche, l’entreprise qui n’assure que la
commercialisation et la distribution d’ouvrages édités par des tiers
n’intervient qu’en qualité de distributeur, à savoir de « fournisseur agréé »
au sens de dite disposition.
8.3 Lorsqu’elles sont passées entre deux sociétés appartenant au même
groupe, les ententes verticales sur les prix et sur une protection territoriale
absolue ne tombent pas dans le champ d’application de l’art. 5 al. 4 LCart,
tant que ces ententes au sein d’un groupe ne prévoient pas pour les
distributeurs en dehors du groupe des comportements verrouillant les
marchés (ch. 9 pt 2 3e phrase de la note explicative). Est, par exemple,
B-3975/2013
Page 41
couvert par le privilège de groupe la redirection par une société étrangère
vers une société suisse appartenant au même groupe des commandes non
sollicitées provenant de distributeurs ou de clients finals situés en Suisse
(ch. 9 pt 2 4e phrase de la note explicative).
Ainsi, les conventions passées entre des sociétés, appartenant au même
groupe et sur lesquelles la mère exerce un contrôle effectif, ne sont pas
soumises à la loi sur les cartels dès lors que dites entités, en l’absence
d’indépendance, constituent avec leur mère une seule entreprise (cf. arrêt
du TF 2C_484/2010 du 29 juin 2012 Publigroupe consid. 3.3 non publié
dans l’ATF 139 I 72 ; arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 29 ; MARTENET/KILLIAS, op. cit., art. 2 LCart p. 153-155 no 30-35 ;
NYDEGGER/NADIG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 175 s. no 132).
Dans la décision Kodak (cf. décision de la Commission du 30 juin 1970,
70/332 CEE, Kodak, JO L 147 du 7 juillet 1970), la Commission
européenne a constaté que, indépendamment de savoir si elles émanaient
de la société mère ou de ses filles, les conditions de vente du groupe Kodak
interdisant les importations parallèles constituaient un accord au sens de
l’art. 85 du traité CEE dès lors qu’elles s’appliquaient aux relations
contractuelles entre les sociétés du groupe Kodak et leurs partenaires
contractuels situés en aval. Il ressort de dite décision que l’utilisation de
conditions de vente destinées à régler les relations commerciales avec des
tiers et visant les ventes passives constitue un accord bien que l’obligation
de les inclure dans toutes les relations contractuelles découle d’un
engagement interne au groupe. Le privilège de groupe n’immunise ainsi
pas les accords en matière de concurrence liant une entité d’un groupe ou
un tiers quand bien même l’illicéité du contrat est la conséquence du
respect d’un engagement pris au sein du groupe. De même, dans l’arrêt
de la CJCE du 24 octobre 1996 C-73/95 Viho contre Commission, Rec.
1996 I 5457, la Cour de Justice a considéré que la répartition de différents
marchés nationaux entre les filiales d’un groupe n’était pas contraire à
l’art. 85 CEE, bien qu’elle puisse produire des effets à l’extérieur du groupe
(cf. arrêt C-73/95 précité Viho point 16 ss). Il résulte de ces décisions que
le privilège de groupe s’étend à toutes les relations internes au groupe,
indépendamment de leurs effets externes, mais ne couvre pas les accords
en matière de concurrence conclus, en vertu d’une obligation interne, entre
un tiers et une entité du groupe (cf. arrêt C-73/95 précité Viho point 16 ;
décision 70/332 CEE précitée Kodak ; WHISH/BAILEY, op. cit., p. 97 ss). Il
en va de même en droit suisse, dès lors que l’existence d’un accord au
sens de l’art. 4 al. 1 LCart n’est possible qu’entre deux entités
indépendantes (cf. MARTENET/KILLIAS, op. cit., art. 2 LCart p. 154 no 31 ;
B-3975/2013
Page 42
JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht : Kommentar, vol. 1, 3e éd. 2011, art. 2
p. 35 no 11).
Il s’ensuit que le comportement des différentes sociétés du groupe
Flammarion et leur rôle dans le système de distribution du groupe peut être
directement attribué à la recourante, celle-ci ne formant dans l’application
de la loi sur les cartels qu’une seule et même entité avec lesdites sociétés.
8.4 Il convient ainsi de déterminer le fonctionnement du système de
distribution du groupe Flammarion. Il ressort en particulier de l’art. 1 des
contrats conclus entre la recourante et OLF (cf. acte 523) que la recourante
– et par extension le groupe Flammarion – ne se charge pas uniquement
de la diffusion et de ses propres ouvrages, mais également de ceux
d’éditeurs et/ou diffuseurs-distributeurs tiers n’appartenant pas au groupe
Flammarion. Ainsi, le groupe diffuse et distribue des ouvrages édités autant
par des sociétés du groupe que par des éditeurs externes, de sorte qu’il y
a lieu de distinguer selon que les accords portant sur les ouvrages des
éditeurs externes au groupe des ouvrages édités par le groupe.
Si la recourante n’a pas produit les contrats liant le groupe Flammarion aux
éditeurs tiers, il y a toutefois lieu de relever qu’elle a porté au dossier les
conditions générales de vente en France du groupe Flammarion en vigueur
de 2008 à 2012 (cf. pièce no 19 de la recourante), desquelles il ressort que
le groupe Flammarion disposait de l’exclusivité de la diffusion et de la
distribution en France des ouvrages édités par des sociétés externes au
groupe.
De plus, contrairement à d’autres diffuseurs-distributeurs ayant fait l’objet
de la même procédure, aucun élément au dossier ne permet de déduire
que la recourante soit en relation commerciale avec des distributeurs
indépendants externes au groupe, notamment des grossistes.
En Suisse, en revanche, si le groupe se charge lui-même de la diffusion
(par l’intermédiaire de la recourante), il confie les activités de distribution à
OLF, ce que personne ne conteste.
Ainsi, s’agissant des ouvrages édités par des sociétés du groupe, la
recourante et le groupe Flammarion agissent en tant que « producteur »
au sens de l’art. 5 al. 4 LCart des livres écoulés par le canal de distribution
d’OLF. S’agissant en revanche des ouvrages édités par des éditeurs
externes, la recourante – respectivement le groupe Flammarion – n’agit
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pas en tant que « producteur », mais en tant que « fournisseur agréé »
desdits ouvrages notamment sur le territoire français.
8.5 Il suit de l’ensemble de ce qui précède que, en tenant compte du
système de distribution du groupe Flammarion dans sa globalité, la
recourante, s’agissant des ouvrages édités par le groupe, a avant tout
renoncé, en octroyant à OLF l’exclusivité de la distribution sur le territoire
suisse à opérer des ventes directes – tant actives que passives – sur le
territoire en question. Or, un tel engagement ne tombe pas sous le coup de
l’art. 5 al. 4 LCart, dès lors que la recourante intervient en tant qu’éditeur –
à savoir « producteur » – des ouvrages ainsi distribués. Il ne crée ainsi pas
de présomption de suppression de la concurrence efficace. Il y aura lieu
toutefois de déterminer s’il tombe sous le coup de l’interdiction de l’art. 5
al. 1 LCart (cf. infra consid. 16).
En revanche, l’engagement pris par la recourante – en tant que partenaire
de distribution des éditeurs externes au groupe – à l’égard d’OLF est
susceptible d’être saisi par l’art. 5 al. 4 LCart. Il convient dès lors
d’examiner ci-après si la recourante, s’agissant des ouvrages édités par
des tiers, a pris l’engagement de ne pas livrer des détaillants suisses
(cf. infra consid. 9).
9. Exclusion des ventes par les partenaires de distribution des
éditeurs
Une exclusion des ventes passives par les partenaires de distribution des
éditeurs externes, en particulier par la recourante, pourrait, en revanche,
constituer une infraction à loi sur les cartels.
9.1 L’autorité inférieure a interprété les clauses contractuelles liant la
recourante avec OLF en ce sens que celles-ci visaient à empêcher les
ventes passives. Elle parvient à dite conclusion en raison de l’engagement
pris par la recourante de « ne pas ouvrir de comptes directs à Paris pour
des clients suisses, sans accord préalable de OLF », de l’existence du droit
de retour, de l’échange d’informations entre les diffuseurs-distributeurs
suisses au sein de l’ASDEL et enfin des effets constatés à l’époque sur le
marché.
La recourante conteste cette interprétation. Elle relève, en substance, que
l’ensemble de son système de distribution est couvert par le privilège de
groupe, dès lors que l’engagement pris par la recourante envers OLF n’a
pas impliqué la conclusion d’accords avec des tiers ayant eu pour effet
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d’interdire les ventes passives. En effet, elle relève que les clauses
litigieuses ne visent pas à cloisonner le marché et que l’exclusivité
concédée à OLF est justifiée économiquement. De même, elle estime que
des ventes passives étaient possibles et que c’est pour des raisons
économiques que les détaillants n’ont pas tenté de procéder à des
importations depuis la France.
9.2 Partant, il s’agit de déterminer si la recourante – en tant que distributeur
des ouvrages d’éditeurs externes au groupe, actif hors du territoire réservé
à OLF – a pris l’engagement de ne pas livrer des détaillants suisses. En
tant que la recourante conteste avoir pris de tels engagements, il y a lieu
de déterminer s’ils peuvent être déduits d’une interprétation desdites
clauses.
9.2.1 A titre liminaire, il convient, comme pour toute disposition
contractuelle, de déterminer la volonté des parties. Le juge doit recourir en
premier lieu à l’interprétation subjective, c’est-à-dire qu’il doit rechercher la
réelle et commune intention des parties, le cas échéant empiriquement sur
la base d’indices, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations
inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la
véritable nature de la convention (art. 18 CO ; cf. ATF 133 III 675
consid. 3.3, 132 III 268 consid. 2.3.2, 132 III 626 consid. 3.1 et 131 III 606
consid. 4.1). Ce n’est que si le juge ne parvient pas à déterminer cette
volonté réelle des parties – parce que les preuves font défaut ou ne sont
pas concluantes – ou s’il constate qu’une partie n’a pas compris la volonté
exprimée par l’autre à l’époque de la conclusion du contrat (cf. ATF 131 III
280 consid. 3.1) – ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu’elle l’affirme
en procédure, mais doit résulter de l’administration des preuves (cf. arrêt
du TF 5A_198/2008 du 26 septembre 2008 consid. 4.1) – qu’il doit recourir
à l’interprétation objective, à savoir rechercher la volonté objective des
parties, en déterminant le sens que chacune d’elles pouvait et devait,
d’après les règles de la bonne foi, raisonnablement prêter aux déclarations
de volonté de l’autre (principe de la confiance) (cf. ATF 133 III 675
consid. 3.3, 132 III 268 consid. 2.3.2 et 132 III 626 consid. 3.1). Ce principe
permet d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son
comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime
(cf. ATF 133 III 675 consid. 3.3, 130 III 417 consid. 3.2, 129 III 118
consid. 2.5 et 128 III 419 consid. 2.2).
9.2.2 La recourante a produit plusieurs contrats passés avec OLF (cf. acte
523) portant sur l’ensemble de la période visée par l’enquête. Il ressort des
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contrats produits que les relations contractuelles entre la recourante et OLF
reposent sur les clauses suivantes :
Art. 1 des contrats des 23 mars 2010, 5 juin 2007 et 27 novembre 2000 :
« [La recourante] confie à OLF, qui accepte, la distribution en Suisse de ses
propres ouvrages et les ouvrages des Maisons d’Edition et/ou des
Distributeurs qui ont eux-mêmes confié à [la recourante] cette distribution sur
le même territoire […] ».
Art. 3 des contrats des 23 mars 2010, 5 juin 2007 et 27 novembre 2000 :
« [La recourante] confie à OLF, dans le respect des lois en vigueur, la
distribution exclusive des produits définis à l'article 2 auprès de l'intégralité des
revendeurs de livres […] »
« [La recourante] s’engage à ne pas ouvrir de comptes directs à Paris pour
des clients suisses, sans accord préalable de OLF, sauf pour des titres
soldés ».
La recourante a porté également au dossier les conditions générales de
vente en France du groupe Flammarion en vigueur de 2008 à 2012
(cf. pièce n° 19 recourante), desquelles il ressort que les éditeurs externes
au groupe lui ont conféré l’exclusivité de la diffusion et de la distribution en
France :
« La distribution est assurée en exclusivité pour la France entière par : UD-
Union Distribution […] »
Dites conditions générales précisent également que :
Conditions générales applicables au 1er janvier 2008
« Ces conditions générales de vente s’appliquent […] aux clients exerçant leur
activité sur le territoire de la France métropolitaine, qui ont vocation à vendre
au consommateur final […] ».
Conditions générales applicables au 1er janvier 2009
« Ces conditions générales de vente précisent les relations commerciales
entre notre société et ses clients situés en France, immatriculés au registre du
commerce et des sociétés, dont l’activité principale ou accessoire est la vente
sans intermédiaire […] ».
9.2.3 Ceci étant, il s’agirait à ce stade de rechercher en premier lieu ce que
la recourante (ou le groupe Flammarion) et les éditeurs externes au groupe
ont réellement voulu en octroyant à la recourante (ou au groupe
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Flammarion) la diffusion-distribution exclusive de leurs ouvrages en
France, respectivement en Suisse, puis en second lieu ce que la
recourante et OLF ont réellement voulu en octroyant à cette dernière la
distribution exclusive desdits ouvrages sur ce territoire, et en particulier en
stipulant que la recourante s’engageait à « ne pas ouvrir de comptes
directs à Paris pour des clients suisses, sans accord préalable de OLF ».
9.2.3.1 A titre liminaire, il sied de rappeler que les exclusivités conférées
ne tombent pas sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart, pour autant qu’elles
n’aient pas empêché les détaillants de s’approvisionner auprès du
fournisseur de leur choix, le producteur – à savoir l’éditeur externe au
groupe – demeurant libre de s’interdire de livrer lesdits détaillants.
En l’occurrence, s’agissant des ouvrages des éditeurs n’appartenant pas
au groupe Flammarion, si ceux-ci peuvent s’interdire de livrer les détaillants
suisses, ils ne peuvent pas prendre de mesures auprès de leurs différents
fournisseurs – en particulier auprès de la recourante – ayant pour objet ou
pour effet d’empêcher les détaillants de s’approvisionner auprès du
fournisseur de leur choix.
9.2.3.2 S’agissant en particulier de l’engagement de « ne pas ouvrir de
comptes directs à Paris pour des clients suisses, sans accord préalable de
OLF », il repose uniquement sur un rapport bilatéral passé avec OLF, si
bien qu’il ne permet pas à lui seul de prouver l’existence de mesures prises
par les éditeurs externes auprès de leurs fournisseurs actifs en France
(distribution par le groupe Flammarion) et en Suisse (distribution par OLF).
Au surplus, la délimitation géographique « à Paris » limite la portée de la
clause à la France et, plus précisément, à Paris, siège du groupe
Flammarion.
Dit engagement fait toutefois naître, en tout état de cause, une présomption
de fait que la recourante, chargée de la distribution exclusive en France,
n’a effectivement pas vendu à des détaillants situés en Suisse, dans le but
de respecter l’exclusivité de la distribution octroyée à OLF sur ce territoire.
Si elle facilite la preuve, dite présomption de fait n’a pas pour résultat d’en
renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de « preuve
par indices » que le système de distribution du groupe Flammarion a
conduit à ce que qu’un fournisseur indépendant des éditeurs – à savoir la
recourante – s’interdise de servir les détaillants situés en Suisse. Cette
présomption de fait peut néanmoins être affaiblie par des éléments
apportés par les parties (cf. ATF 130 III 699 consid. 4.1 in fine ; arrêts du
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TAF B-581/2012 précité Nikon consid. 7.2.2 et B-3618/2013 du
24 novembre 2016 Starticket consid. 333 ss).
9.2.4 En résumé, sur la base des clauses contenues dans les contrats
conclus entre la recourante et OLF et dans les conditions générales de
vente du groupe Flammarion en France, il existe une présomption de fait
que l’exclusivité concédée et l’engagement pris par la recourante de ne
pas ouvrir de comptes directs à Paris pour des détaillants suisses visent à
empêcher les ventes passives des ouvrages édités par des tiers, sur le
territoire réservé à OLF, par d’autres distributeurs actifs sur d’autres
territoires – et en particulier par la recourante ou d’autres sociétés du
groupe Flammarion –, ce qui tomberait sous le coup de l’art. 5 al. 4
LCart. En effet, un tel système de distribution revient à octroyer une
exclusivité pour la France et une autre pour la Suisse, ainsi qu’à cloisonner
le marché suisse en interdisant les ventes passives depuis la France, à
savoir précisément ce que vise à interdire l’art. 5 al. 4 LCart.
Il sied toutefois d’examiner si la recourante apporte des éléments à même
d’affaiblir ladite présomption.
9.3 Il y a dès lors lieu d’examiner si d’autres éléments permettent d’affirmer,
ou à l’inverse d’infirmer, que les éditeurs externes et le groupe Flammarion
ont, durant la période de l’enquête interdit à leurs partenaires de
distribution actifs hors du territoire suisse – de manière directe ou
indirecte – de répondre à des commandes non sollicitées émanant du
territoire suisse.
9.3.1 Il y a lieu de rappeler à titre préalable quelques principes
procéduraux.
La procédure fédérale est essentiellement régie par la maxime inquisitoire,
ce qui signifie que l’autorité administrative constate les faits d’office et
procède, s’il y a lieu à l’administration de preuves par les moyens idoines
(art. 12 PA, applicable par renvoi de l’art. 39 LCart). Elle définit ainsi les
faits pertinents et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés.
Elle oblige notamment les autorités compétentes à prendre en
considération d’office l’ensemble des pièces pertinentes qui ont été
versées au dossier.
La maxime inquisitoire doit cependant être relativisée par son corollaire :
le devoir de collaborer des parties (art. 13 PA ; cf. ATAF 2014/2
consid. 5.5.2.1 ; arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 186 ;
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CLÉMENCE GRISEL, L’obligation de collaborer des parties en procédure
administrative, 2008, p. 49 s. no 142). Selon l’art. 13 al. 1 PA, les parties
sont notamment tenues de collaborer à la constatation des faits dans une
procédure où elles prennent des conclusions indépendantes (let. b) ou si
une autre loi fédérale leur impose une obligation plus étendue de
renseigner ou de révéler (let. c). A cet égard, l’art. 40 LCart fonde une
obligation de renseigner étendue des parties et des tiers concernés.
La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral est
également régie par la maxime inquisitoire en vertu de l’art. 37 LTAF.
Celle-ci est cependant quelque peu tempérée, notamment en raison du fait
qu’il ne s’agit dans ce cas pas d’un établissement des faits ab ovo. Il
convient de tenir compte de l’état de fait déjà établi par l’autorité inférieure.
Dans ce sens, le principe inquisitoire est une obligation de vérifier d’office
les faits constatés par l’autorité inférieure plus que de les établir (cf. arrêts
du TAF A-5584/2008 du 11 juin 2010 consid. 1.2.1 et A-6120/2008 du
18 mai 2010 consid. 1.3.2).
La procédure administrative fédérale est en outre régie par le principe de
la libre appréciation des preuves (art. 40 de la loi fédérale de procédure
civile fédérale [PCF, RS 273] applicable par analogie par renvoi de l’art. 19
PA). L’appréciation des preuves est libre, en ce sens qu’elle n’obéit pas à
des règles de preuve légales, prescrivant à quelles conditions le juge
devrait admettre que la preuve a abouti et quelle valeur probante il devrait
reconnaître aux différents moyens de preuve les uns par rapport aux autres
(cf. arrêt du TF 5A.12/2006 du 23 août 2006 consid. 2.3).
La procédure pouvant conduire à une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart
est une procédure administrative (cf. ATF 142 II 268 Nikon consid. 4.2.5.2
et 139 I 72 Publigroupe consid. 4.4) avec un caractère quasi-pénal (cf. ATF
143 II 297 Gaba consid. 9.1 et 139 I 72 Publigroupe consid. 2 ; arrêt du TF
2C_1017/2014 du 9 octobre 2017 Koch Group consid. 2.2). Les garanties
correspondantes des art. 6 et 7 CEDH et 30 ou 32 Cst., notamment la
présomption d’innocence et son corollaire, le principe in dubio pro reo,
ancré aux art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH (cf. ATF 127 I 38 consid. 2a),
sont par conséquent applicables en principe (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe
consid. 2.2.2). Comme règle présidant à l’appréciation des preuves, la
présomption d’innocence est violée si le juge du fond se déclare convaincu
de faits défavorables à l’accusé sur lesquels, compte tenu des éléments
de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement,
éprouver des doutes (cf. arrêt du TF 2C_1022/2011 du 22 juin 2012
consid. 6.1 non publié). Le juge peut fonder sa conviction quant aux faits
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Page 49
sur la base d’un ensemble d’éléments ou d’indices convergents (cf. ATF
144 II 246 Altimum consid. 6.4.3 ; arrêts du TF 6B_298/2015 du
17 mars 2016 consid. 1.1, 6B_118/2009 et 6B_12/2011 [causes jointes] du
20 décembre 2011 consid. 7.2.2 non publié à l’ATF 138 I 97 ; MICHAEL
TSCHUDIN, Glauben, Wissen, Zweifeln – über das Beweismass im
Kartellrecht, PJA 2014 p. 1337).
En procédure administrative, un fait est en principe tenu pour établi lorsque
le juge a pu se convaincre de la véracité d’une allégation (certitude ; volle
Überzeugung, certezza). Toutefois, il suffit parfois, selon la loi ou la
jurisprudence, que le fait en question soit rendu vraisemblable, le degré de
la preuve exigé étant celui de la vraisemblance prépondérante
(überwiegende Wahrscheinlichkeit, verosimiglianza preponderante). Le
juge retiendra alors, parmi plusieurs présentations des faits, celle qui lui
apparaît comme la plus vraisemblable. Cet allégement du degré de la
preuve est justifié par la difficulté d’accéder aux moyens de preuve, de
sorte que l’on se trouve à cet égard pour ainsi dire en état de nécessité
(Beweisnotstand) (cf. arrêts B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia
consid. 4.3.4 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 156 ss ;
TSCHUDIN, op. cit., p. 1333 ss et 1344 s.). Le Tribunal fédéral a ainsi admis
que, pour établir l’existence d’un lien de causalité (naturelle, adéquate ou
naturelle hypothétique), le juge était en droit de forger sa conviction sur la
vraisemblance prépondérante du processus causal (voire sur la simple
vraisemblance s’agissant de la causalité adéquate), dès lors que, par la
nature des choses, une preuve directe ne pouvait être apportée (cf. ATF
133 III 153 consid. 3.3 et 133 III 81 consid. 4.2.2 ; arrêt du TF 5P.166/2002
du 27 mai 2002 consid. 2 ; arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 159 ; FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. 1, 2e éd. 2016,
p. 315 ss no 1905 ss). Le Tribunal fédéral a également admis une preuve
facilitée lorsque les conditions de la règle légale constituent des faits
négatifs (déterminés ou indéterminés) (cf. ATF 139 II 451 consid. 2.4 ;
HOHL, op. cit., vol. 1, p. 327 ss no 1971 ss).
Enfin, il convient de rappeler que la maxime inquisitoire n’a aucune
influence sur la répartition du fardeau de la preuve. Ainsi, si la conviction
du tribunal n’est pas acquise sur la base des preuves à disposition, la partie
à qui incombe le fardeau de la preuve supporte les conséquences d’un
échec de la preuve (cf. arrêts du TAF A-1604/2006 du 4 mars 2010
consid. 3.5, A-1557/2006 du 3 décembre 2009 consid. 1.6 et A-680/2007
du 8 juin 2009 consid. 5).
B-3975/2013
Page 50
9.3.2 Dans sa prise de position sur la proposition de décision et lors des
débats publics du 29 octobre 2019, la recourante a rappelé que les
conditions générales de Flammarion FR prévoyaient, jusqu’en 2008, une
interdiction, pour les librairies françaises, d’exporter les ouvrages diffusés
et distribués en France par le groupe Flammarion. Les librairies françaises
ne constituent toutefois pas, du point de vue des libraires suisses, des
partenaires potentiels de l’échange (cf. infra consid. 11.3.1.2). Dès lors
qu’elles ne sont pas actives au niveau « wholesale » (cf. supra 8.1.3), elles
n’agissent pas comme fournisseur agréé au sens de l’art. 5 al. 4 LCart.
Ainsi, l’interdiction d’exporter qui figurait dans les conditions générales de
Flammarion FR jusqu’en 2008 ne tombe pas sous le coup de l’art. 5 al. 4
LCart. De plus, il ne ressort pas du dossier que ces conditions générales
aient été appliquées à des diffuseurs-distributeurs ou des grossistes
indépendants (cf. supra consid. 8.4). Les déclarations de la recourante ne
constituent dès lors pas un indice de l’existence d’une interdiction des
ventes passives par d’autres fournisseurs agréés.
9.3.3 L’autorité inférieure a encore relevé notamment que de nombreux
diffuseurs-distributeurs avaient indiqué au cours de l’enquête que le régime
d’exclusivité était indispensable pour garantir le droit de retour. Elle y voit
une contradiction avec l’affirmation de ces mêmes diffuseurs-distributeurs
selon laquelle les détaillants suisses ont toujours été en mesure de
s’approvisionner où bon leur semblait. En effet, soit le régime d’exclusivité
n’exclut pas les ventes passives et le droit de retour doit être agencé en
conséquence pour éviter des comportements opportunistes, soit il exclut
les ventes passives et l’acceptation des retours peut être pratiquée sans
risque de tels comportements.
La recourante conteste avoir fait valoir que l’exclusivité avait pour but de
permettre le fonctionnement du droit de retour. Elle soutient qu’il existe
plusieurs solutions pour résoudre les difficultés liées au droit de retour,
telles que de mettre en œuvre des solutions techniques telles que le
marquage ou l’étiquetage des ouvrages.
En l’espèce, la recourante ne prétend toutefois pas que des mesures
spéciales auraient été mises en place afin d’exercer un contrôle des retours
par rapport aux flux « aller » durant la période de référence, à savoir entre
2005 et 2011. Tel que l’affirme la recourante, une solution pour garantir le
droit de retour serait de permettre aux détaillants de choisir entre un
approvisionnement en Suisse ou un approvisionnement en France. Or, tout
laisse à penser, au contraire, que c’est la recourante elle-même qui a opéré
un tel choix : en octroyant un régime d’exclusivité pour le territoire suisse,
B-3975/2013
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elle s’est assurée que les ouvrages retournés par les détaillants suisses
avaient transité par OLF lors du flux « aller ». Il existe donc un indice selon
lequel le bon exercice du droit de retour avait pour corollaire l’existence
d’un système de distribution excluant les ventes passives depuis la France
pour les fonds des éditeurs externes au groupe Flammarion dont la
recourante assure la diffusion en Suisse.
9.3.4 L’autorité inférieure fournit encore un autre élément quant à la portée
du système de distribution de la recourante, à savoir le passage d’un
procès-verbal daté du 25 mai 2005 d’une réunion des diffuseurs au sein de
l’ASDEL tenue le 11 mai 2005, à laquelle a assisté notamment la
recourante. Sa teneur est la suivante :
« [Servidis] a récemment rencontré [Payot]. [Cette dernière] souhaite obtenir
l’autorisation du distributeur concerné d’aller s’approvisionner en France
lorsqu’une commande ne peut pas être honorée dans un certain délai.
A la faveur d’un tour de table, personne n’est d’accord de signer un tel
document » (cf. acte 547f, page 4).
9.3.4.1 Se fondant sur les auditions menées auprès des
diffuseurs-distributeurs suisses et de Payot à la fin de l’année 2012,
l’autorité inférieure soutient qu’il ne fait aucun doute que l’objet de la
discussion était en relation directe avec la possibilité d’effectuer des
importations parallèles de manière généralisée. L’autorité inférieure
considère en effet que, même si l’objet de la demande de Payot ne visait
que les situations de rupture de stock, les diffuseurs-distributeurs
percevaient cette démarche comme un danger pour leur système de
distribution respectif, raison pour laquelle dite demande aurait été abordée
au cours de l’assemblée des diffuseurs au sein de l’ASDEL et a donné lieu
à un tour de table. Selon l’autorité inférieure, les diffuseurs-distributeurs se
seraient dès lors entretenus sur le danger des importations parallèles, ce
qui a renforcé la capacité de leurs systèmes de distribution respectifs à
exclure toute vente passive. Elle relève encore que ceux-là ont
communiqué mutuellement, à diverses reprises, sur les dangers de voir
certains détaillants, en particulier les plus importants, augmenter la
pression sur les régimes d’exclusivité. Elle se réfère à cet égard à un autre
procès-verbal d’une réunion de l’ASDEL du 12 mars 2007 (cf. acte 547f,
page 11 s.).
9.3.4.2 La teneur du passage en cause est pour le moins équivoque.
Entendus à ce sujet par l’autorité inférieure à la fin de l’année 2012, les
diffuseurs-distributeurs présents lors de dite séance ont pour la plupart
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Page 52
indiqué (s’agissant de la recourante, cf. acte 905 lignes 114 ss), tout
comme Payot (cf. acte 913 ligne 142), que le « document » auquel il est
fait référence dans le procès-verbal n’a jamais existé, ce qui permet de
douter de la précision avec laquelle les propos tenus y ont été retranscrits
et, partant, affaiblit la valeur probante de dite pièce. Ceux-là ont en outre
tous déclaré avoir peu de souvenirs de ce point précis du procès-verbal
(s’agissant de la recourante, cf. acte 905 ligne 203).
Néanmoins, Diffulivre a relaté les propos de son représentant à dite séance
comme suit : « cela était relativement flou dans sa tête […]. Il ne se
souvenait pas exactement de ce qu’il s’était passé […]. Il m’a dit : oui
effectivement nous avons eu un tour de table sur les importations parallèles
mais nous ne sommes pas tombés d’accord […]. » (cf. acte 902 lignes
262 ss).
Entendue par l’autorité inférieure le 26 novembre 2012, Servidis a indiqué
qu’à la lecture de la proposition du secrétariat, elle ne se souvenait plus de
l’affaire ; elle a toutefois supposé que, si on la citait, c’est qu’elle devait
avoir tenu ces propos (cf. acte 914 lignes 435 ss). Ce nonobstant, elle a
précisé avoir déclaré lors de dite assemblée que Payot souhaitait pouvoir
s’approvisionner en France pour les ouvrages en rupture de stock. Or, elle
considère que si Payot se servait en France pour une partie de la
production, elle pouvait très bien se servir en France pour l’intégralité de la
production (cf. acte 914 lignes 451 ss), si bien que Servidis aurait déclaré
lors de la séance de l’ASDEL que, dans ce cas, elle n’existerait plus
(cf. acte 914 lignes 454 s.). Elle a ajouté que les diffuseurs-distributeurs
n’avaient pas le pouvoir d’empêcher les détaillants de se servir en France
(cf. acte 914 lignes 414 s.).
Interrogé le même jour sur ce point par l’autorité inférieure, Payot a exposé
que dite requête – également adressée à Diffulivre, Gallimard et Interforum
– consistait à trouver avec les diffuseurs-distributeurs un « système
parallèle » pour les titres en rupture de stock, de « manière à ramener le
délai [de livraison] à quelque chose d’acceptable et raisonnable (cf. acte
913 lignes 148 ss). Ledit délai, en général supérieur à deux semaines, était
lié aux ruptures de charge entre le moment où Payot commandait l’ouvrage
et le moment où elle le recevait. Ces ruptures étaient dues, selon Payot,
au fait qu’en général, le diffuseur suisse ne passait pas tous les jours une
commande en France et qu’il n’allait pas non plus relever la marchandise
tous les jours (cf. acte 913 lignes 166 ss). La demande de Payot tendait
ainsi à obtenir un accord de principe quant à la mise en place d’un circuit
B-3975/2013
Page 53
visant à éviter les ruptures de charge. Elle déplore qu’aucun diffuseur-
distributeur n’ait pris en compte ses besoins (cf. acte 913 ligne 152).
9.3.4.3 Il y a tout d’abord lieu de relever que la valeur probante des
déclarations reportées ci-dessus doit être relativisée en raison des sept
années écoulées depuis les faits, les diffuseurs-distributeurs ayant eux-
mêmes indiqué avoir de vagues souvenirs de cette affaire. Quoi qu’il en
soit, il paraît peu vraisemblable que la demande de Payot ait porté
uniquement sur une autorisation de s’approvisionner en France pour les
cas où des titres seraient en rupture de stock auprès des diffuseurs
suisses : les librairies interrogées dans le cadre de la procédure ont quasi
toutes relevé qu’un des principaux inconvénients à se fournir en France
résidait dans des délais de livraison très longs (cf. notamment acte 909
ligne 375). Or, on peine à voir comment un approvisionnement par la
France pourrait représenter une solution alternative lorsqu’une commande
en Suisse ne peut pas être honorée dans un certain délai. A cet égard,
Servidis a indiqué lors de son audition qu’en cas de rupture de stock sur
les titres importants, les ouvrages sont déjà commandés, si bien que le
délai de livraison oscille entre un et trois jours. Pour les autres titres, le
délai peut s’étendre de dix à quinze jours (cf. acte 914 lignes 446 ss).
Néanmoins, il y a lieu de noter qu’au cours de son audition, Servidis a fait
part de son inquiétude face à une ouverture de la distribution pour les titres
en rupture de stock, craignant ainsi une généralisation de
l’approvisionnement de Payot en France et a ajouté ne pas pouvoir
l’empêcher de se servir en France (cf. acte 914 lignes 451 ss). De même,
Diffulivre a rapporté que le tour de table lors de la séance de l’ASDEL avait
porté sur la question des importations parallèles (cf. acte 902 lignes
362 ss). Or, attendu que la tenue de tels propos ne sert pas les intérêts des
diffuseurs-distributeurs, il convient de leur reconnaître une certaine force
probante. En outre, comme l’a relevé l’autorité inférieure, un passage du
procès-verbal de la réunion des diffuseurs-distributeurs au sein de l’ASDEL
du 12 mars 2007 indique que la question des importations parallèles avait
été abordée : « [l]es diffuseurs ont appris que la [FNAC] avait entrepris des
démarches auprès de certains diffuseurs français afin de pouvoir
s’approvisionner directement à partir de la France. La plupart lui ont signifié
qu’ils n’entraient pas en matière puisqu’ils avaient un diffuseur exclusif pour
la Suisse. D’autres pensent en revanche qu’il ne faut pas couper les ponts
et négocier avec cette chaîne, dans la mesure où la [FNAC] a toujours la
possibilité de passer par la plateforme française du groupe. Les diffuseurs
suivent de près ces démarches et prendront au besoin des dispositions
appropriées » (cf. acte 547f, page 12). Ceci étant, il y a lieu d’admettre que
B-3975/2013
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la problématique des importations parallèles a, d’une manière ou d’une
autre, été évoquée entre les diffuseurs-distributeurs, autant lors de
l’assemblée des diffuseurs-distributeurs au sein de l’ASDEL en 2005 qu’en
2007, ce qui constitue un indice en faveur de l’existence d’une exclusion
des ventes passives imposée par la recourante à ses partenaires de
distribution actifs sur d’autres territoires.
9.3.5 Sur le vu de ce qui précède, il ressort que l’exercice du droit de retour
et les discussions en 2005, auxquelles a participé la recourante, entre les
diffuseurs-distributeurs au sein de l’ASDEL constitue un indice
supplémentaire de l’existence d’une interdiction des ventes passives.
Toutefois, afin d’emporter la conviction du tribunal, il y a lieu de poursuivre
l’analyse et de déterminer si les accords entre la recourante et ses
partenaires de distribution ont, dans les faits, conduit à l’interdiction des
ventes passives des ouvrages diffusés par la recourante en Suisse.
9.4 Prise en compte des effets des accords
9.4.1 L’autorité inférieure soutient que les systèmes de distribution des
diffuseurs-distributeurs suisses, fondés sur des régimes d’exclusivité, ont
dans les faits incontestablement visé l’interdiction des ventes passives. Elle
indique en effet que, malgré la volonté d’opérer des importations parallèles,
aucun détaillant situé sur le territoire suisse n’a été en mesure d’y procéder
dans un volume conséquent durant la période sous investigation. Pour
plusieurs d’entre eux, dont la FNAC et Payot, ce seraient les systèmes de
distribution reposant sur un régime d’exclusivité qui seraient la cause de
leur échec à importer parallèlement les ouvrages de l’ensemble des
diffuseurs-distributeurs durant la période visée par l’enquête. Seule
B.A._______ serait parvenue à procéder à des importations parallèles,
grâce à la mise en place du système B.B._______, lequel repose sur des
partenariats – secrets tant pour les diffuseurs-distributeurs en France qu’en
Suisse – avec des détaillants en France. Pour B.A._______, la mise en
place d’un tel procédé aurait été commandée par les systèmes de
distribution reposant sur un régime d’exclusivité. Selon l’autorité inférieure,
l’exemple de B.A._______ serait la preuve par les faits que, durant la
période concernée, un différentiel de prix important a existé. En outre, les
tabelles de conversion de tous les diffuseurs-distributeurs contiendraient
dans tous les cas, une majoration par rapport au taux de change. Aussi,
elle considère que des possibilités d’arbitrage significatives ont existé
durant toute la période de l’enquête, tant au niveau des prix que des
services ou de la qualité.
B-3975/2013
Page 55
9.4.2 La recourante fait valoir en premier lieu que l’art. 5 al. 4 LCart ne
s’applique qu’aux contrats de distribution ayant pour objet d’exclure les
ventes passives sur le territoire attribué à d’autres fournisseurs agréés. Elle
expose que le seul fait que des ventes passives puissent être effectuées
par d’autres distributeurs suffit à exclure l’application de la présomption de
l’art. 5 al. 4 LCart ; il ne s’agit à ce stade pas de démontrer que des
importations parallèles ont effectivement eu lieu, mais que celles-ci
auraient pu être possibles, ce que l’autorité inférieure n’aurait pas chercher
à savoir. Elle précise que l’exclusion des ventes passives peut être directe,
mais également indirecte, dans ce cas l’accord doit produire des effets
correspondant à une exclusion directe, ce qui n’aurait pas été démontré
par l’autorité inférieure. Au contraire, elle soutient que les contrats
incriminés ne contiennent aucune clause qui s’apparente à une exclusion
directe ou indirecte des ventes passives. De même, il ne peut être déduit
de l’exclusivité concédée une restriction des ventes passives. Elle fait par
conséquent valoir que les contrats ne sont pas présumés exclure les
ventes passives. Elle rappelle qu’aucun détaillant n’a tenté d’importations
auprès du groupe Flammarion durant la période visée par l’enquête. De
même, elle conteste l’analyse de l’autorité inférieure s’agissant des effets
que les clauses litigieuses auraient produits, l’état de fait retenu par
l’autorité inférieure étant inexact et incomplet.
9.4.3 L’art. 5 al. 4 LCart crée une présomption de suppression de la
concurrence efficace. S’agissant des contrats de distribution attribuant des
territoires, la concurrence efficace est présumée supprimée lorsque les
ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues. Il ressort du texte
même de l’art. 5 al. 4 LCart que la réalisation de la présomption suppose
l’existence d’un accord qui interdit les ventes passives (cf. arrêt
B-506/2010 précité Gaba consid. 8.1.2 ; PETER REINERT, in: Stämpflis
Handkommentar, Kartellgesetz, 2007, art. 5 p. 70 no 33 ;
KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 437 no 557). Seul le contenu de
l’accord en question est déterminant ; la preuve des effets concrets de
l’entente sur la concurrence n’est pas nécessaire à l’application de la
présomption (cf. ATF 144 II 194 BMW consid. 4.3.2 et 143 II 297 Gaba
consid. 5.4.2 ; arrêt du TAF B-420/2008 du 1er juin 2010 Implenia
consid. 7). Les effets de l’accord, respectivement l’existence d’une
éventuelle concurrence résiduelle, ne sont en effet pas déjà à examiner au
stade de la présomption, mais seulement dans le cadre du renversement
de celle-ci (cf. arrêt B-506/2010 précité Gaba consid. 3.3.14.2 et 8.1.2).
Aussi, le seul fait que l’accord n’empêche pas les ventes passives suffit
pour que la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart ne s’applique pas à celui-ci.
Cette règle correspond à la réglementation européenne (art. 4/b 1er tiret du
B-3975/2013
Page 56
règlement d’exemption par catégorie). Les entreprises participantes n’ont
dès lors pas à établir que des importations parallèles ont effectivement eu
lieu, car ce point n’est pas pertinent à ce stade de l’analyse. Le contraire
ferait dépendre l’application de l’art. 5 al. 4 à un comportement étranger à
celui des entreprises participantes, ce qui n’est pas acceptable
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 568 no 609 ;
AMSTUTZ/REINERT, op. cit., no 71 ; cf. également Deiss BO 2003 E 331 et
Schiesser BO 2003 E 329 s.).
Comme exposé ci-dessus, la procédure administrative fédérale est régie
par le principe de la libre appréciation des preuves (cf. supra consid. 9.3.1).
Partant, les effets constatés, durant la période sous investigation, sur le
marché – en particulier les défauts d’importations parallèles significatives
des ouvrages diffusés par la recourante – peuvent néanmoins constituer
un indice en faveur d’une exclusion des ventes passives et, à ce titre, être
pris en considération déjà au stade de l’établissement de la présomption.
Ceux-là ne suffisent toutefois pas à eux seuls à entraîner l’application de
la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart. En effet, un accord, qui aurait pour
effet d’entraîner une suppression de la concurrence efficace, mais qui ne
réaliserait pas les conditions d’application de l’art. 5 al. 4 LCart, serait saisi
par l’art. 5 al. 1 LCart (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart
p. 488 s. no 223).
Par ailleurs, il y a lieu de relever que le Tribunal fédéral, dans son arrêt
Sammelrevers, a – dans le cadre de l’examen des conditions d’application
de la présomption – non seulement discuté de l’accord en question mais
également de la mise en œuvre et de la portée de celui-ci au regard du
droit de la concurrence (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 6.5,
6.5.2 ss et 7 ss). Le Tribunal administratif fédéral, dans son arrêt Implenia,
a de même ajouté que des éléments de fait, se rapportant aux effets de
l’entente, pourraient aussi être pertinents en cas de doute quant à
l’existence d’un accord en matière de concurrence (cf. arrêt B-420/2008
précité Implenia consid. 7).
Enfin, l’art. 4/b 1er tiret du règlement d’exemption, dont s’inspire l’art. 5 al. 4
LCart, prévoit que ne sont pas exemptés les accords verticaux qui,
directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d’autres facteurs
sous le contrôle des parties, ont notamment pour objet la restriction
concernant le territoire dans lequel l’acheteur peut vendre les biens ou
services contractuels. Lorsqu’une telle restriction caractérisée est incluse
dans un accord, il est présumé que cet accord relève de l’art. 101 par. 1
TFUE, lequel prévoit que les ententes ayant pour objet ou pour effet
B-3975/2013
Page 57
d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le
marché commun sont interdites. Il est également présumé qu’il est peu
probable que cet accord remplisse les conditions énoncées à l’art. 101
par. 3 TFUE, raison pour laquelle l’exemption par catégorie ne s’applique
pas. Toutefois, les entreprises ont la possibilité de démontrer l’existence
d’effets favorables à la concurrence en vertu de l’art. 101 par. 3 TFUE dans
un cas donné (ch. 47 des lignes directrices).
Qualifier un accord ou une pratique de restrictif à la concurrence par son
objet équivaut en effet à une sorte de présomption, puisque, si cette nature
restrictive est établie, il ne sera pas nécessaire de rechercher quels sont
les effets de l’accord ou de la pratique en question sur la concurrence
(cf. arrêt de la CJUE du 14 mars 2013 C-32/11 Allianz Hungária Biztosító
contre Gazdasági Versenyhivatal, point 43). Un tel accord est présumé
susceptible d’avoir des effets négatifs sur le marché et constitue per se une
infraction à l’art. 101 par. 1 TFUE (cf. ANTIPAS, op. cit., p. 88). Certains
auteurs estiment toutefois que, même dans le cadre de restrictions à la
concurrence par objet, une certaine forme d’analyse des effets de l’entente
s’impose. Le caractère sensible de la restriction implique de définir le
marché pertinent et, dès lors, une certaine forme d’analyse des effets
économiques pro- et anticoncurrentiels de l’entente sur ledit marché
(cf. ANTIPAS, op. cit., p. 275). De même, un accord échappe à la prohibition
de l’art. 101 par. 1 TFUE lorsqu’il n’affecte le marché que d’une manière
insignifiante (cf. arrêts de la CJCE du 28 avril 1998 C-306/96 Javico contre
Yves Saint Laurent Parfums, Rec. 1998 I-1983 point 17, du
25 novembre 1971 C-22/71 Béguelin Import contre G.L. Import Export,
Rec. 1971 949 point 16, et du 9 juillet 1969 C-5/69 Voelk contre Vervaecke,
Rec. 1969 295 point 7).
Dès lors que le droit européen – qui, contrairement au droit suisse, ne
cherche pas à interdire les conséquences nuisibles d’ordre économique ou
social des accords (principe de l’abus), mais des accords en soi (principe
de l’interdiction) (cf. arrêts du TAF B-8430/2010 du 23 septembre 2014
Baubeschläge Koch consid. 7.1.3 et B-8399/2010 précité Baubeschläge
Siegenia consid. 6.1.3) – n’exclut pas de prendre en compte les effets sur
la concurrence pour déterminer si un accord a pour objet de restreindre
celle-ci, le recours aux effets constatés sur le marché est a fortiori admis
au stade de l’établissement des prémisses de la présomption de l’art. 5
al. 4 LCart.
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La prise en compte des effets de l’accord au stade de l’application de l’art. 5
al. 4 LCart ne dispense pas – le cas échéant – l’autorité d’examiner
ultérieurement si la présomption est ou non renversée.
Il convient dès lors d’examiner plus avant ces effets.
9.5 Possibilités d’arbitrage
La première étape de l’analyse des effets de l’accord consiste en l’examen
des possibilités d’arbitrage. La recourante nie que de telles possibilités
eussent existé en raison du faible différentiel de prix entre la Suisse et la
France pour les ouvrages qu’elle diffuse. A ce stade, il s’agit uniquement
de déterminer si des possibilités d’arbitrage ont existé. Dans un deuxième
temps, il s’agira d’établir si des importations ont eu lieu ou si elles auraient
pu être effectuées. Ce n’est que dans un dernier temps – s’il est avéré que
des importations n’étaient pas possibles – qu’il s’agira d’examiner la raison
pour laquelle dites importations n’ont pas été entreprises.
Dans le cadre de l’enquête, le secrétariat a en particulier envoyé deux
questionnaires à des détaillants actifs en Suisse romande, le premier le
19 décembre 2008 (cf. acte 88 ss) et le second le 2 mars 2011 (cf. acte
343). Il a également adressé un questionnaire, en date du 31 octobre 2008,
aux 13 diffuseurs-distributeurs suisses (cf. acte 63). L’autorité inférieure a
procédé à l’audition de quatre détaillants, à savoir B.A._______ (cf. acte
911), la librairie A._______ (cf. acte 909), FNAC (cf. acte 906) et Payot
(cf. acte 913), dans la mesure où la plupart des diffuseurs-distributeurs ont
affirmé que ceux-ci avaient procédé à des importations en raison des
possibilités d’arbitrage existantes.
Il convient en premier lieu de préciser que les importations de titres non
diffusés/distribués en Suisse ne sont pas à considérer comme des
importations parallèles, dès lors que ces titres ne connaissent justement
pas de diffusion/distribution en Suisse ; un approvisionnement depuis la
France constitue ainsi le seul moyen de les obtenir.
Les réponses aux questionnaires ne sont examinées que dans la mesure
où elles contiennent des indications concrètes sur le comportement
déterminé et revêtent une valeur probante (cf. arrêts B-5685/2012 précité
Altimum consid. 4.8.4 et B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia
consid. 6.3.19). S’agissant en particulier du questionnaire du 2 mars 2011,
le secrétariat a demandé aux revendeurs, sous forme de questions à choix
multiples, s’ils avaient déjà essayé d’obtenir un livre appartenant au
B-3975/2013
Page 59
catalogue de l’un des diffuseurs-distributeurs établis en Suisse sans passer
par le diffuseur-distributeur disposant du titre dans son catalogue, le cas
échéant, à combien de reprises et s’ils y étaient parvenus. Parmi les
détaillants qui ont répondu à ces questions, seuls ceux ayant déclaré (dans
le cadre du questionnaire du 9 décembre 2008) s’approvisionner en livres
francophones notamment auprès d’OLF sont pris en compte dans
l’examen ci-après.
Il y a lieu de relever que, à la question – contenue dans le questionnaire
de décembre 2008 – de savoir s’il existait d’autres solutions
d’approvisionnement en livres écrits en français, sans passer par
l’intermédiaire des diffuseurs-distributeurs et, le cas échéant, de détailler
les avantages et inconvénients de ces solutions alternatives, ainsi que
leurs coûts, parmi les 77 détaillants ayant répondu à cette question et se
fournissant en livres francophones notamment auprès de la recourante –
et non pas 68 comme la soutenu la recourante durant sa plaidoirie du 29
octobre 2019 –, 16 ont répondu notamment qu’il n’était pas possible de se
fournir à l’étranger en raison des inconvénients que représente un tel
approvisionnement et 53 ont indiqué qu’il existait d’autres sources
d’approvisionnement à l’étranger, tout en exposant les inconvénients de se
fournir hors de Suisse.
Les inconvénients suivants ont été mentionnés : délais de livraison plus
longs, frais de port élevés, frais de douane, tarif administratif pour le
traitement de la TVA, frais bancaires, factures pro forma, formalités
administratives compliquées, remises accordées plus basses, livres
abîmés durant le transport, problèmes douaniers occasionnels, absence
de droit de retour ou à des conditions moins avantageuses en cas de renvoi
des livres, difficultés à trouver et à communiquer avec les éditeurs,
davantage de travail dû à la collaboration avec chaque entité individuelle
plutôt qu’avec un seul partenaire.
Quant aux avantages à se fournir à l’étranger, ces mêmes détaillants ont
indiqué qu’ils bénéficieraient d’un taux de conversion euro/franc suisse
semblable au taux de change. Certains ont toutefois ajouté que, compte
tenu des frais supplémentaires occasionnés par une commande à
l’étranger, cela reviendrait au final au même, au niveau du prix, qu’en
passant par un diffuseur-distributeur en Suisse. Quelques libraires ont
également reconnu que l’approvisionnement à l’étranger permettait, le cas
échéant, d’obtenir un livre qui n’était plus en stock en Suisse.
B-3975/2013
Page 60
Enfin, plusieurs revendeurs ont souligné l’importance et la qualité du
service du réseau de diffusion-distribution suisse, en particulier pour les
libraires indépendants. La Librairie A._______ a indiqué que, même si
certains diffuseurs avaient des tabelles trop élevées, ceux-ci rendaient aux
libraires un service inestimable, leur permettant d’être performants
(cf. acte 442). A la question de savoir si elle avait entrepris des démarches
pour ouvrir un compte à l’étranger, la responsable de dite librairie a
répondu par la négative. Elle a indiqué ne pas avoir envie de faire ces
démarches, qu’elle s’était renseignée et qu’elle s’était aperçue que, pour
les libraires indépendants, ce serait plus cher et moins bien. Elle a
mentionné que la diffusion-distribution suisse était pour le moment
« extrêmement performante ». Elle dit craindre de ne pas arriver, en
passant par la France, à avoir des livres aussi rapidement qu’en Suisse.
Elle insiste enfin sur le fait que ce n’est pas qu’elle ne veut pas se servir en
France, mais qu’actuellement, ce serait pour les libraires indépendants
plus cher et plus long (cf. acte 909).
La FNAC a relevé que les informations données mensuellement par les
représentants suisses étaient capitales pour coller aux exigences du
marché suisse. Or, un approvisionnement en France entraînerait
inévitablement la disparition des structures suisses et des compétences
inhérentes (cf. acte 254). Trois librairies, dont Payot, entre autres raisons,
ont déclaré ne pas vouloir s’approvisionner à l’étranger pour des motifs
écologiques et éthiques. Celle-ci a indiqué qu’elle finançait, avec la FNAC,
l’équilibre économique de la distribution locale – dont bénéficient tous les
petits et moyens détaillants – en confiant aux diffuseurs-distributeurs
suisses l’ensemble de ses approvisionnements. Aussi, elle considère que
sa position de leader lui impose de ne pas mettre en péril, pour son seul
profit, le système actuel (cf. acte 129).
Il ressort des réponses fournies que les inconvénients de se fournir en
France se font particulièrement sentir chez les librairies indépendantes.
Aussi, il y a lieu de distinguer lors de l’examen des possibilités d’arbitrage
les détaillants les plus importants en Suisse – à savoir Payot et la FNAC –
des petits et moyens détaillants.
9.5.1 Tout d’abord, il y a lieu de relever que, durant la période visée par
l’enquête, les prix pratiqués sur le marché « wholesale » français étaient
inférieurs à ceux appliqués par les diffuseurs-distributeurs suisses. Comme
l’a exposé l’autorité inférieure (cf. ch. 571 de la décision attaquée), ce que
Payot a confirmé lors de son audition (cf. acte 913 lignes 662-672), la
détermination des prix au niveau « wholesale » en Suisse repose sur un
B-3975/2013
Page 61
système de tabelles de conversion établies, par chaque diffuseur-
distributeur suisse, à partir du prix d’origine en euros. Bien qu’elles ne
soient pas identiques, ces tabelles contiennent toutes une majoration par
rapport au taux de change. Celle-ci a pour corollaire une remise négociée
pour chaque détaillant avec chaque diffuseur-distributeur, laquelle est plus
élevée en Suisse qu’en France. Chaque diffuseur-distributeur agit de
manière totalement indépendante sur ce point ; il n’y a pas d’entente entre
les uns et les autres sur la fixation de leurs prix (cf. ch. 571 de la décision
attaquée). Malgré les remises, les prix de référence suisses restent
supérieurs aux prix d’achat français, ce qu’a relevé également Payot au
cours de son audition :
« Imaginons un livre à 100 en prix de vente français [indice] avec la tabelle
d’aujourd’hui on le retrouve à […] comme indice en Suisse. En France, les
librairies de qualité ont […] % de remise, ce qui veut dire que leur prix d’achat
va se retrouver à […]. Donc, ils vont acheter ledit bouquin à […]. Le même
libraire suisse de qualité va avoir une remise supérieure, c’est exact,
probablement […] % de remise […] % sur […], ça donne un prix d’achat à […].
C’est-à-dire que c’est 38 % de plus que le prix qu’une même chaîne française
peut acquérir. Et c’est exactement ce qui est en train de se passer pour la
FNAC qui […] s’approvisionnait en Suisse et […] s’approvisionne maintenant
en France. Donc elle a accès à des prix d’achat qui vont jusqu’à 40 % moins
chers que ceux auxquels elle avait accès auparavant. Ce qui veut dire qu’elle
a maintenant la totale liberté soit de développer des profits significatifs
localement, qui est quand-même une distorsion de concurrence qui lui permet
de mieux vivre, soit de jouer sur les prix de vente puisqu’il y a une totale liberté
de jouer sur les prix de vente » (cf. acte 913 lignes 662-678).
Ce différentiel de prix au niveau « wholesale » entre la Suisse et la France
est également établi par le système mis en place par B.A._______ durant
la période visée par l’enquête. Pour être en mesure de profiter des
conditions d’achat en France, le système mis en place par B.A._______
prévoit des achats par l’intermédiaire de libraires situés en France, afin de
fournir les points de vente de B.A._______ en Suisse (cf. acte 838). Ce
système démontre par-là même que, durant la période de l’enquête, le
potentiel d’arbitrage au niveau du prix l’a emporté sur celui des services
offerts par les diffuseurs-distributeurs suisses. Il importe peu, à ce stade,
de savoir si B.A._______ a tenté de s’approvisionner directement auprès
du groupe Flammarion, en tant que le marché de référence ne couvre pas
uniquement les ouvrages diffusés-distribués par la recourante en Suisse.
Ensuite, on peut raisonnablement partir de l’idée que les volumes d’achat
que Payot et FNAC auraient hypothétiquement pu générer en recourant
aux importations parallèles (volume d’importation hypothétique) auraient
été proportionnels aux volumes de ventes réalisées par ces deux
B-3975/2013
Page 62
détaillants en Suisse. Ainsi, Payot, qui détient […] % des parts de marché
« retail » suisse du livre écrit en français (cf. acte 913 ligne 95), aurait pu
réaliser environ […] des importations de livres francophones en
provenance de France. Avec ses […] % de parts de marché (cf. acte 906
lignes 15-22), la FNAC aurait pu réaliser […] desdites importations.
L’importation de marchandises se caractérise en particulier par des
économies d’échelle en relation avec le transport et le dédouanement ; une
augmentation du volume d’importation entraîne ainsi une réduction des
coûts moyens y relatifs. Le volume d’importation hypothétique de Payot
excédant même le volume d’importation du plus grand diffuseur-
distributeur de livres écrits en français actif en Suisse (cf. ch. 606 de la
décision attaquée ; […] % de parts de marché pour Diffulivre entre 2009 et
2011), celle-ci aurait pu comparativement, en cas d’importations parallèles,
profiter d’économies d’échelle. Toutefois, dans le cadre de son audition,
Payot a estimé les coûts des importations parallèles à 10 % du prix de
l’ouvrage concerné (cf. acte 913 ligne 923).
Quant à la FNAC, avec un volume d’importation hypothétique d’environ
[…] %, elle aurait bénéficié d’économies d’échelle un peu moins fortes que
celles auxquelles Payot aurait pu prétendre. A titre comparatif, le volume
d’importation hypothétique de la FNAC correspond environ au volume
d’importation de Servidis (cf. ch. 606 de la décision attaquée ; […] % de
parts de marché entre 2009 et 2011) – troisième plus gros diffuseur-
distributeur de la branche actif en Suisse après Interforum (cf. ch. 606 de
la décision attaquée ; […] % de parts de marché entre 2009 et 2011). En
tant que la FNAC est une filiale d’un groupe français, l’exploitation d’un
centre de distribution en France aurait vraisemblablement été plus simple
pour elle que pour Payot. Aussi, on ne saurait en conclure qu’un
approvisionnement en France aurait occasionné pour la FNAC des coûts
d’importation supérieurs à ceux avancés par Payot.
Il s’ensuit que, en dessous d’un différentiel de prix au niveau « wholesale »
entre la Suisse et la France de l’ordre de 10 %, il n’est pas possible d’établir
avec certitude que les frais d’importations n’auraient pas excéder ledit
différentiel de prix.
9.5.2 En prenant l’exemple de Payot, il peut être relevé que celle-ci a
indiqué en substance, dans sa réponse à la demande d’informations dans
le cadre de l’ouverture de l’enquête préalable en 2007, que, conformément
à la moyenne des tabelles constatée en Suisse romande, le prix public
suisse était d’environ 30 % plus élevé que le prix régulé en France (cf. acte
B-3975/2013
Page 63
22, page 5). La recourante reproche à l’autorité inférieure d’avoir renoncé
à calculer et à individualiser une différence de prix pour chaque diffuseur-
distributeur. Elle avance que l’analyse de l’autorité inférieure se fonde
uniquement sur les tabelles de Diffulivre, lesquelles seraient différentes
des siennes.
La recourante – à l’inverse d’autres diffuseurs-distributeurs sanctionnés –
n’a pas produit de tabelles, que ce soit dans le cadre de la procédure
devant l’autorité inférieure ou dans le cadre de la présente procédure. De
même, dans le questionnaire de 2007, elle n’a pas donné d’exemple de
calcul du prix d’un livre qu’elle distribue, de sorte qu’il n’est pas possible
non plus de tirer quelconques chiffres dudit questionnaire. Dès lors que les
éléments de preuve à même de démontrer dites allégations ne se trouvent
que dans sa sphère d’influence, il lui appartenait de produire,
conformément à son obligation de collaborer, les tabelles sur lesquelles
elle se fonde pour prétendre que des possibilités d’arbitrage n’ont pas
existé durant la période de l’enquête. Il ne se justifie ainsi pas de s’écarter
du différentiel de prix de 30 % retenu par l’autorité inférieure dans la
décision attaquée.
Le différentiel de prix ayant existé entre les marchés « wholesale » français
et suisse durant la période d’enquête confirme ainsi que des possibilités
d’arbitrage ont existé pour Payot et la FNAC entre les années 2005 et 2011,
y compris pour les ouvrages diffusés par la recourante en Suisse.
9.5.3 Reste à déterminer si, pour les petits et moyens détaillants, il existait,
durant la période de l’enquête, des possibilités d’arbitrage par les prix ou
par les services. Il ressort des réponses données dans le questionnaire
envoyé aux détaillants en décembre 2008 que – parmi les détaillants
s’étant fournis notamment auprès d’OLF – ces mêmes détaillants ont
bénéficié d’un taux de conversion euro/franc suisse semblable au taux de
change. Certains ont toutefois ajouté que, compte tenu des frais
supplémentaires occasionnés par une commande à l’étranger, cela
reviendrait au final au même, au niveau du prix, qu’en passant par un
diffuseur-distributeur en Suisse. Entendue par l’autorité inférieure, le
26 novembre 2012, la Présidente des libraires indépendants au sein de
l’ASDEL et responsable de la librairie A._______, a expliqué
s’approvisionner exclusivement en Suisse, ceci pour des raisons à la fois
de commodité et économiques :
« […] Si on le fait pas [ouvrir des comptes en France], c’est parce que pour
nous, libraires indépendants, ça coûterait plus cher […] » (cf. acte 909 lignes
122-123).
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« […] si j’ouvrais des comptes en France, […] mon chiffre d’affaires serait
absolument nul, je n’aurais certainement pas la remise que j’ai maintenant en
Suisse romande » (cf. acte 909 lignes 132-135).
« Mais justement, peut-être que si nous, nous n’avons pas été plus loin dans
la démarche, c’est parce que nous trouvons que pour nous, nous aimerions
mieux rester dans un système qui marche très, très bien, qui fait ses preuves
et qui pour nous est une aide à être performant » (cf. acte 909 lignes 347-350).
L’autorité inférieure a également entendu le responsable de l’enseigne
B.A._______ en date du 26 novembre 2012 (cf. acte 911), laquelle
comprenait […] points de vente en Suisse romande (cf. acte 911 lignes 70-
73). Par l’intermédiaire de différentes structures, il a poursuivi, en tant que
détaillant suisse, une stratégie visant à contourner les systèmes de
distribution prévus pour la Suisse, précisant ceci :
« [B.A._______] s’approvisionne comme ça parce que, on l’a vu, c’était le seul
moyen d’arriver à avoir la marchandise dans des conditions je dirais
‘‘normales’’ […] » (cf. acte 911 ligne 186).
« Or à l’époque, l’euro valait à peu près 1.65/1.66, des diffuseurs qui exagèrent
un petit peu étaient autour de 2.20/2.25 […] » (cf. acte 911 lignes 47-48).
Ainsi, il ressort des réponses au questionnaire envoyé en décembre 2008
que, en cas d’approvisionnement à l’étranger, les petites et moyennes
librairies doivent en particulier, en raison de leur faible volume d’achat, faire
face à des coûts fixes unitaires importants (frais de transport, frais de
dédouanement, frais d’exploitation). Toutefois, même pour un volume
d’affaires relativement faible par rapport au marché « retail » en Suisse,
l’exemple de B.A._______ souligne l’existence de possibilités d’arbitrage
lorsque le différentiel de prix entre le taux de change effectif et les taux de
conversion des tabelles était important. Ainsi, il ne peut être exclu que des
possibilités d’arbitrage aient existé, y compris pour les petits et moyens
détaillants, lesquels auraient éventuellement pu les renforcer en
coordonnant – sans toutefois contrevenir à la loi sur les cartels – leurs
importations.
9.5.4 Sur l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu de retenir que, s’agissant
de Payot et de la FNAC, des possibilités d’arbitrage par les prix ont existé
durant la période visée par l’enquête. S’agissant des petits et moyens
détaillants, des possibilités d’arbitrage par les prix ont également existé,
dès lors que nonobstant un faible volume d’achat, ceux-ci pourraient
notamment coordonner leurs importations, dans les limites fixées par la loi.
Il appert ainsi que l’autorité inférieure n’a pas constaté les faits pertinents
de manière inexacte ou incomplète en retenant, dans la décision attaquée,
B-3975/2013
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que des possibilités d’arbitrage ont existé durant la période visée par
l’enquête s’agissant des ouvrages diffusés et/ou distribués par la
recourante en Suisse.
9.6 Existence d’importations parallèles
Cela étant, il convient d’examiner respectivement si, sur le marché de
référence, des importations suffisantes ont été entreprises par les
détaillants durant la période considérée et si elles auraient pu l’être.
A cet égard, il y a lieu de tenir compte des réponses aux questionnaires
précités – de même que celles contenues dans les procès-verbaux
d’audition – de l’ensemble des librairies ayant indiqué s’approvisionner
auprès d’OLF. En effet, les informations fournies par les détaillants, même
s’ils n’ont individuellement pas bénéficié d’un potentiel d’arbitrage durant
la période visée, constituent néanmoins des indices permettant d’apprécier
si des importations étaient possibles ou non à l’époque. De même, il y a
lieu de tenir compte de l’ensemble des expériences des détaillants
s’agissant d’importations de livres diffusés et/ou distribués par la
recourante en Suisse, peu importe que les détaillants se soient
approvisionnés ou aient tenté de le faire auprès d’un éditeur, d’un diffuseur-
distributeur étranger ou d’un autre partenaire commercial ; l’ensemble de
ces expériences peuvent en effet constituer un indice que le système de
distribution de la recourante interdisait les ventes passives. Enfin, il y a lieu
de rappeler que les importations de titres non diffusés/distribués en Suisse
ne sont pas à considérer comme des importations parallèles, un
approvisionnement en France constituant le seul moyen de les obtenir.
Aussi, les expériences des détaillants ayant déclaré ne s’approvisionner
en France que lorsque l’ouvrage n’était pas diffusé/distribué en Suisse
doivent être écartées.
9.6.1 Parmi les détaillants ayant indiqué, dans le questionnaire du
2 mars 2011 (cf. acte 343), avoir tenté de se fournir auprès d’un
« diffuseur-distributeur étranger », trois ont répondu avoir essayé, une ou
plusieurs fois, et n’avoir rencontré aucune difficulté pour le faire. Il s’agit de
la librairie D.A._______ (une fois ; cf. acte 353), de la FNAC (une fois ;
cf. acte 411) et de la librairie D.B._______ (plusieurs fois ; cf. acte 349). A
cet égard, il y a lieu de relever que, dans le précédent questionnaire du
9 décembre 2008, la librairie D.A._______ avait indiqué qu’il n’existait pas
d’autres solutions pour s’approvisionner en livres francophones que de
passer par les diffuseurs-distributeurs suisses (cf. acte 99). Il convient
encore de préciser qu’en réponse à un questionnaire du
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Page 66
10 décembre 2007 envoyé à quelques détaillants, la FNAC avait expliqué
qu’un approvisionnement en France pourrait intervenir de manière très
ponctuelle, notamment lorsque certaines références étaient en rupture
prolongée chez les diffuseurs-distributeurs suisses et qu’il y avait une forte
demande sur ces références (cf. acte 53). Trois librairies, ayant tenté de se
fournir à l’étranger auprès d’un diffuseur/distributeur, ont en revanche
renoncé à obtenir le livre au vu des difficultés s’étant présentées à elles. Il
s’agit de la librairie D.C._______, laquelle a expliqué que « en tant que
libraires suisses, nous sommes à chaque fois sommés de passer
commande auprès du fournisseur suisse avec lequel l’éditeur concerné a
un contrat » (cf. acte 473) ; de la librairie D.D._______, qui a relevé que
« les diffuseurs français répondent ne pas servir la Suisse » (cf. acte 433)
et la librairie D.E._______ (cf. acte 421).
La librairie D.F._______ a elle-aussi indiqué avoir tenté de s’approvisionner
auprès d’un « autre partenaire commercial », en l’occurrence une « librairie
collègue », mais avoir essuyé plusieurs refus (cf. acte 461). La librairie
D.G._______ a également indiqué se fournir auprès d’Amazon (cf. acte
406). Elle a toutefois indiqué en réponse au questionnaire de 2008 avoir
l’obligation de passer par les diffuseurs-distributeurs suisses lorsque
l’ouvrage est diffusé et distribué en Suisse (cf. acte 136).
Payot a répondu s’approvisionner notamment à l’étranger auprès d’un
« autre partenaire commercial », à titre exceptionnel, pour pallier des
ruptures de stock en Suisse sur une meilleure vente du moment, tout en
précisant qu’elle n’avait pas un grand intérêt à le faire à grande échelle, car
si elle réduisait ses achats chez les diffuseurs-distributeurs suisses, ses
conditions commerciales – liées au volume d’achat annuel – seraient
revues à la baisse un jour ou l’autre (cf. acte 397).
S’agissant des détaillants ayant répondu avoir pris contact avec un
« éditeur », deux d’entre eux ont indiqué avoir tenté de s’approvisionner
directement auprès des éditeurs à l’étranger et n’avoir rencontré aucune
difficulté. Il s’agit de la librairie D.H._______ et de la librairie D.I._______.
La librairie D.H._______ a répondu s’être approvisionnée une seule fois
auprès d’un éditeur, n’exposant cependant pas les circonstances en lien
avec cet approvisionnement (cf. acte 427). La librairie D.J._______
(cf. acte 418) a indiqué que s’approvisionner auprès des éditeurs était
« tellement plus compliqué » et que « chaque livre est un cas ». Une autre
librairie – D.E._______ (cf. actes 149 et 421) – a indiqué avoir rencontré
des difficultés à s’approvisionner auprès de l’éditeur et avoir essuyé
plusieurs refus. Elle met en cause les contrats d’exclusivité, lesquels
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Page 67
« vérouille[nt] toute possibilité d’obtenir le livre en direct ». Elle indique
toutefois, dans le questionnaire de 2008, être en mesure d’obtenir le livre
lorsque celui-ci n’est pas diffusé-distribué en Suisse (cf. acte 149).
Plusieurs librairies ont fait état de difficultés ou de refus, les ayant parfois
contraintes à renoncer à un approvisionnement direct auprès des éditeurs.
Il s’agit notamment de la librairie D.K._______ (cf. acte 383), de la librairie
D.L._______ (cf. acte 412), de la librairie D.M._______ (cf. actes 130 et
358), de la librairie D.C._______ (cf. acte 473) et de la librairie
D.N._______ (cf. acte 455). Les raisons avancées par les détaillants sont
principalement le régime d’exclusivité octroyé par les éditeurs aux
diffuseurs-distributeurs suisses, les frais de port élevés ou les délais de
livraison qui ne seraient pas tenus.
Les expériences détaillées ci-dessus font état de quelques
approvisionnements auprès d’éditeurs et de diffuseurs-distributeurs. Ils ne
sont toutefois pas assimilables à des importations réussies. En effet,
hormis la librairie D.B._______ et la librairie D.I._______, qui ont annoncé
avoir régulièrement acquis avec succès des ouvrages à l’étranger – sans
toutefois en détailler les circonstances –, les détaillants font face à des
difficultés ou des refus, lorsque ledit ouvrage est diffusé-distribué en
Suisse. Partant, à l’instar de ce que relève notamment Payot et la FNAC,
ce n’est que lorsque l’ouvrage n’est plus disponible auprès des diffuseurs-
distributeurs suisses – par exemple en cas de rupture de stock – qu’un
approvisionnement en France est exceptionnellement possible.
9.6.2 Citée par plusieurs diffuseurs comme un exemple d’importations
parallèles réussies, Payot a été entendue le 26 novembre 2012 par
l’autorité inférieure (cf. acte 913). Celle-ci a indiqué que, sur toute la
période visée par l’enquête, elle n’avait, sous quelques réserves, procédé
à aucune importation parallèle – ouverte ou cachée, par l’intermédiaire d’un
« faux-nez » – et n’aurait pas été en mesure de le faire, malgré son poids.
Seuls les titres n’étant ni diffusés ni distribués en Suisse, ainsi que les livres
proposés par sa franchise […] pouvaient être obtenus en dehors du circuit
traditionnel de la diffusion-distribution en Suisse (cf. acte 913 lignes 400-
409). A noter que ces derniers ne concernent toutefois pas le système de
distribution de la recourante dès lors que les ouvrages composant dite
franchise sont diffusés/distribués en Suisse par la société Servidis. Quant
aux importations de titres d’éditeurs français non-diffusés et non-distribués
en Suisse, Payot avait passé en 2005 un partenariat avec les librairies
C._______ à Lyon, ce qui représentait une alternative moins coûteuse
qu’un achat direct (cf. acte 913 lignes 347-351). Interrogée ensuite sur la
pratique du » faux-nez », Payot a relevé que, compte tenu de sa taille, elle
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Page 68
ne pourrait mettre en place une telle pratique. En cas de tentative, aucun
compte ne lui serait ouvert en France pour son volume et elle devrait
compter avec un certain nombre de réactions et de mesures de rétorsion
au niveau de ses conditions commerciales (cf. acte 913 lignes 812-830).
Cela ne pourrait fonctionner que pour des librairies de taille modeste. Dès
que le volume est trop important, la démarche est beaucoup trop visible,
remarquée trop rapidement et mise en échec. En outre, Payot souhaite
travailler avec ses fournisseurs de manière transparente (cf. acte 913
lignes 805-807).
De même, Payot a précisé que ses « achats en France ne pourraient se
faire qu’auprès des maisons-mères et certainement pas auprès de
grossistes quels qu’ils soient, qui sont inadaptés aussi bien en termes de
conditions commerciales puisque c’est un intermédiaire de plus, ça ne
réglerait pas [son] problème de prix d’achat […] » (cf. acte 913 lignes
422-425).
Le directeur général de Payot a indiqué avoir eu, à la suite de l’appréciation
du franc suisse, des discussions avec Interforum en septembre 2011 en
vue d’un approvisionnement depuis la France. Celles-ci se sont conclues,
dans un premier temps, par une fin de non-recevoir, puis, dans un second
temps, par une amélioration des conditions commerciales et par une
demande officielle de Payot, en septembre 2012, pour l’ouverture de
négociations. Celle-ci a abouti par un « nous y réfléchissons », sans
qu’aucune date ne soit fixée (cf. acte 913 lignes 268-279). Hormis le
compte ouvert auprès de Hachette Livres en France en 2000 – […] – et qui
n’a jamais été utilisé, Payot n’a pas de comptes ouverts auprès d’un
diffuseur ou directement auprès d’un éditeur à l’étranger (cf. acte 913
lignes 364-383 et 390-394). Celle-ci a indiqué […]. Elle peut se satisfaire
d’un approvisionnement local, dès lors que les prix d’achat sont
raisonnables, ce qui est le cas aujourd’hui s’agissant de Dargaud et
Servidis (cf. acte 913 lignes 943-947).
Il ressort de ce qui précède que, bien que disposant d’un potentiel
d’arbitrage par le prix (cf. supra consid. 9.5.2), Payot n’a pas tenté de
s’approvisionner à l’étranger durant la période de l’enquête – sauf rares
exceptions en cas de rupture de stock – pour des motifs éthiques et en
raison du fait que les prix d’achat suisses étaient à cette époque
« raisonnables ». Payot a ainsi déclaré dans ses questionnaires des
7 août 2007 et 9 décembre 2008 :
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Page 69
« Nous nous approvisionnons exclusivement auprès des diffuseurs exclusifs
présents en Suisse pour l’ensemble de la production francophone diffusée et
distribuée sur le territoire » (cf. actes 21 et 129).
Néanmoins, il ressort de ces mêmes questionnaires – ainsi que des
procès-verbaux d’audition du libraire – qu’un approvisionnement à
l’étranger, durant la période considérée, n’était pas possible lorsque
l’éditeur était distribué en Suisse. Auditionnée une première fois par
l’autorité inférieure, le 4 avril 2012, dans le cadre de l’enquête, Payot a en
effet indiqué :
« Jusqu’à maintenant, un libraire suisse ne peut pas commander directement
aux diffuseurs français. Un diffuseur français a en général un contrat
d’exclusivité avec un diffuseur suisse ou le diffuseur suisse est une filiale du
diffuseur français. Les diffuseurs français ne livrent pas les libraires suisses »
(cf. acte 510).
Aussi, il y a lieu d’admettre que Payot – à l’exception des ouvrages
appartenant à la franchise […] – n’a pas tenté d’importations durant la
période de l’enquête au motif qu’il n’était pas possible d’y procéder et n’a
pas jugé nécessaire de déployer d’importants efforts pour s’approvisionner
à un meilleur prix en France, en particulier tant que ses conditions
commerciales en Suisse étaient acceptables. Enfin, le fait que des
importations aient été entreprises via un « faux-nez », c’est-à-dire sur le
« marché gris », via les librairies C._______, ne suffit pas à démontrer que
le territoire suisse n’était pas cloisonné.
9.6.3 S’agissant de l’enseigne B.A._______, celle-ci a mis en place, dans
une première phase, un système prévoyant une entité librairie en France
(B.B._______), à proximité de la frontière suisse, laquelle approvisionnait
deux entités librairies en Suisse (cf. acte 911 lignes 86-91). Dès 1988,
l’entité B.B._______ n’a plus disposé de remises conformes à la
réglementation française. Selon le responsable de B.A._______, la raison
expliquant cette « discrimination » repose uniquement dans le fait que les
diffuseurs partaient de l’idée, correcte au demeurant, que B.B._______
fournissait des points de vente en Suisse. Dès 1994, des problèmes plus
importants ont surgi (cf. acte 911 lignes 88-91). Les diffuseurs suisses
auraient demandé à leurs pendants en France de faire pression sur la
société B.B._______. Concrètement, baisses unilatérales des remises,
retards dans le traitement des commandes et refus de certains retours ont
été imposés à B.B._______, si bien que B.B._______ a dû déposer le bilan
(cf. acte 911 lignes 113-117). Un redressement judiciaire, accompagné
d’un plan de continuation d’une durée de dix ans, a été établi et respecté.
Durant la période du plan de continuation, la structure de B.B._______ a
B-3975/2013
Page 70
évolué : « Eh ben, j’ai compris ce qu’il fallait faire, c’est-à-dire qu’il fallait
[que B.B._______] n’achète plus rien chez les éditeurs, mais n’ait plus
qu’une société qui s’approvisionne chez des tiers et qui fait les exportations
vers la Suisse » (cf. acte 911 lignes 168-170). Le responsable de
B.A._______ a ainsi fait l’acquisition partielle ou totale de plusieurs
librairies en France, transformant celles-ci, parallèlement à leur activité de
librairie, en fournisseurs de l’activité de revente développée en Suisse. Ce
sont à ce jour […] librairies (plus […] grossistes en appui) auprès
desquelles, par l’intermédiaire des services de sa société B.B._______,
B.A._______ organise ses livraisons vers la Suisse (cf. acte 911 lignes
177-186). Concrètement, ce sont ces librairies qui entretiennent des
relations avec la distribution en place en France. L’identité de ces librairies
est tenue secrète pour se protéger des rétorsions de prix dont B.B._______
aurait été victime lorsqu’il était en relation directe avec la distribution en
France (cf. acte 911 lignes 251-253) :
« [B.A._______] s’approvisionne comme ça parce que, on l’a vu, c’était le seul
moyen d’arriver à avoir la marchandise dans des conditions je dirais
‘‘normales’’ […] Parce que si on en est arrivés là, à devoir avoir […] librairies
qui sont là pour nous assurer notre approvisionnement, c’est tout
simplement… on a été dans l’obligation de le faire » (cf. acte 911 lignes 186
et 608-610).
A la suite de son audition, le responsable de B.A._______ a transmis à
l’autorité inférieure une note complémentaire, datée du 17 janvier 2013,
dans le but de « mieux préciser [ses] propos », retranscrits dans le procès-
verbal (cf. acte 838). Il a notamment indiqué qu’en vue de dite audition, il
avait envoyé des courriers à chaque distributeur français, dont UD-Union
Distribution (groupe Flammarion), afin de demander l’ouverture d’un
compte pour être servi en direct. En date du 26 novembre 2012, UD-Union
Distribution a répondu ceci : « Je transfère votre demande à notre
représentant pour la Suisse [la recourante] » (cf. acte 838 annexe 2.4).
Selon l’autorité inférieure, l’expérience de B.A._______, pourtant
expressément citée par plusieurs diffuseurs-distributeurs comme
l’exemple-type prouvant que des importations avaient eu lieu durant la
période visée par l’enquête, est révélatrice. Le seul moyen à disposition
d’un détaillant de taille moyenne pour profiter d’un approvisionnement
alternatif – qui plus est pour un volume d’affaires relativement faible par
rapport au marché « retail » en Suisse – a été de fonctionner grâce à des
approvisionnements par l’intermédiaire de plusieurs librairies écrans liées
secrètement à une société d’importation (cf. ch. 251 de la décision
attaquée). L’affirmation de la recourante – dans son mémoire de recours
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Page 71
(cf. ch. 255 de la décision attaquée) selon laquelle « [B.A._______] n’a
jamais demandé à Flammarion de procéder à des importations parallèles,
on ne saurait imputer à Flammarion un quelconque intérêt de
[B.A._______] à créer un système d’importation[s] parallèle[s] » est en
contradiction directe avec l’échange de courrier entre B.A._______ et
Flammarion reproduit ci-dessus, pourtant produit au dossier de l’autorité
inférieure (cf. acte 838 annexe 2.4).
Il y a encore lieu de relever que, selon les indications du responsable de
B.A._______, entendu par l’autorité inférieure en qualité de témoin, la
société B.B._______ se serait à l’époque vue imposer des baisses
unilatérales de remises, des retards dans le traitement des commandes
ainsi que des refus sur certains retours pour le motif qu’elle approvisionnait
des librairies suisses. Les mesures de rétorsion ainsi décrites rejoignent
les propos tenus par Payot s’agissant de la pratique du « faux-nez »
(cf. supra consid. 9.6.2). Il ressort ainsi du dossier que seul un système
complexe et secret a permis de contourner les canaux traditionnels de la
distribution en Suisse, les mesures de rétorsion prises par les éditeurs et
diffuseurs-distributeurs français démontrant qu’il existait bel et bien des
restrictions aux possibilités d’approvisionnement en France. Si personne
ne remet en cause que l’existence du système B.B._______ est connue, il
ressort des déclarations du responsable de B.A._______ que, si ce
système fonctionne encore, c’est que les éditeurs et diffuseurs-
distributeurs français ne connaissent pas l’identité des librairies écrans
utilisées par B.B._______ pour l’acquisition des ouvrages en France.
9.6.4 Il s’ensuit que les quelques importations opérées durant la période
de référence sont trop peu nombreuses pour en conclure que celles-ci
auraient été possibles, ce d’autant plus que, pour B.A._______, elles l’ont
été grâce à un système de librairies écrans complexe et secret.
Il appert ainsi que l’autorité inférieure n’a pas constaté les faits pertinents
de manière inexacte ou incomplète en retenant que des importations
parallèles n’avaient pas eu lieu durant la période de l’enquête pour les
ouvrages diffusés et/ou distribués par la recourante en Suisse.
9.7 Possibilités d’importations parallèles
9.7.1 Il y a lieu de revenir sur les expériences des détaillants afin de
déterminer si des importations parallèles étaient possibles durant la
période de l’enquête.
B-3975/2013
Page 72
9.7.1.1 Plusieurs détaillants, ayant répondu, dans le questionnaire du
2 mars 2011, n’avoir jamais essayé de s’approvisionner à l’étranger, ont
néanmoins prétendu que des importations parallèles étaient possibles
durant la période visée par l’enquête.
La librairie A._______ – laquelle a répondu, par questionnaire du
2 mars 2011, n’avoir jamais essayé de s’approvisionner à l’étranger
(cf. acte 442) – a néanmoins affirmé, dans le questionnaire du
9 décembre 2008, que des importations seraient possibles : « Une librairie
indépendante peut très bien commander ses livres directement en France,
personne ne peut l’en empêcher » (cf. acte 257). Or, celle-ci a indiqué, lors
de son audition devant l’autorité inférieure :
« On nous a suggéré d’ouvrir des comptes en France, on pourrait le faire tout
à fait. Tout le monde…enfin… c’est peut-être un petit peu compliqué mais on
pourrait le faire […] Donc déjà, cette pratique [l’exclusivité] se pratique en
France. Il y a des gens, je sais qu’il y a des gens de Suisse qui ont été voir les
éditeurs français pour essayer de faire changer les choses, mais ils sont
revenus bredouilles parce qu’effectivement, c’est une pratique française et je
vois mal... nous, on est un petit marché quand même pour la France, il faudrait
qu’on ait vraiment beaucoup d’influence pour arriver à changer cette pratique.
Mais maintenant les gens, à cause de votre enquête, à cause de discussions
qu’on a eues, à cause de prix qui étaient…. Enfin ça a beaucoup évolué quand
même, la discussion. On a vu [le directeur général de Payot], il essaye d’aller
ouvrir des comptes, c’est difficile, mais enfin, on sent qu’il y a une discussion
possible et j’ai vu justement en parlant avec [Madrigall] et avec d’autres que
s’ils ouvrent les comptes, on pourrait le faire aussi » (cf. acte 909 lignes
120-122 et 338-347).
Il s’ensuit que, contrairement à ce que la librairie A._______ a affirmé dans
son questionnaire, l’on ne saurait retenir, sur le vu de ce témoignage, que
des importations étaient effectivement possibles. Au contraire, dès lors que
les détaillants en question n’ont pas tenté de se servir parallèlement auprès
de partenaires de distribution à l’étranger, leurs réponses ne sont pas aptes
à démontrer que des importations parallèles étaient effectivement
possibles à l’époque, singulièrement pour les ouvrages formant le
catalogue de la recourante en Suisse.
9.7.1.2 Parmi les détaillants ayant indiqué, dans le questionnaire du
2 mars 2011, avoir tenté de se fournir auprès d’un « distributeur-diffuseur
étranger », trois ont répondu avoir renoncé à obtenir le livre au vu des
difficultés s’étant présentées à eux. Il s’agit de la librairie D.C._______,
laquelle a expliqué que « en tant que libraires suisses, nous sommes à
chaque fois sommés de passer commande auprès du fournisseur suisse
avec lequel l’éditeur concerné a un contrat » (cf. acte 473), de la librairie
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Page 73
D.D._______, qui a relevé que « les diffuseurs français répondent ne pas
servir la Suisse » (cf. acte 433) et de la librairie D.E._______, qui a
également répondu avoir essuyé un refus en ces termes : « contrats
d’exclusivité verrouillent toute possibilité d’obtenir le livre en direct. Position
dominante du distributeur ; les libraires sont désormais face à ce système »
(cf. acte 421).
Au surplus, bien que très peu de détaillants aient tenté de s’approvisionner
durant la période considérée auprès d’un diffuseur-distributeur, d’un
grossiste, d’un détaillant ou d’un éditeur à l’étranger, les réponses données
au questionnaire du 9 décembre 2008 permettent néanmoins de mettre en
évidence des indices concordants.
Ainsi, à la question de savoir s’il existait des solutions d’approvisionnement
en livres écrits en français autres que de passer par l’intermédiaire des
diffuseurs-distributeurs suisses, 13 détaillants ont répondu que les
principaux éditeurs français avaient passé des contrats d’exclusivité avec
lesdits diffuseurs-distributeurs, ce qui interdisait à ceux-là, ainsi qu’aux
diffuseurs-distributeurs français, de fournir les revendeurs suisses. En cas
de demande directe auprès de l’éditeur français ou auprès de ses organes
de distribution en France, les détaillants suisses étaient ainsi renvoyés à
passer leur commande auprès du diffuseur-distributeur de l’éditeur français
en Suisse.
Pour citer quelques exemples, la librairie D.L._______ a indiqué que « il
n’y a pas d’alternative, les distributeurs ayant l’exclusivité de leur
représentation et nous sommes liés par un contrat ; toute tentative de
doubler la distribution est vouée à l’échec » (cf. acte 212). La librairie
D.O._______ a répondu que « en principe non, car un éditeur français, qui
a son diffuseur en Suisse, nous renvoie à lui en cas de demande directe »
(cf. acte 180). La librairie D.G._______ a pour sa part relevé que
« normalement si les éditeurs ont un diffuseur en Suisse, ils nous renvoient
à ce dernier quand nous les contactons directement. Ainsi, pour les grands
éditeurs français […], nous sommes obligés de passer par leur diffuseur
en Suisse » (cf. acte 136). Relevant que le système suisse était celui de la
diffusion-distribution exclusive, Payot a, quant à elle, indiqué que les
principaux diffuseurs présents en Suisse, dont la recourante, étaient des
filiales des groupes français et qu’ils cherchaient dès lors « à contenir le
marché suisse dans ses limites géographiques, en faisant opposition à
toute velléité d’ouvrir des comptes en France afin d’approvisionner [leurs]
librairies en direct. Si certains revendeurs suisses […] s’approvisionnent
pour tout ou partie directement en France, c’est généralement avec un
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‘‘faux-nez’’ […] mais cela reste, à notre connaissance, marginal » (cf. acte
129). La librairie D.D._______ a soutenu que « il n’existe pas une autre
solution pour s’approvisionner en livres directement chez les grands
éditeurs français. Ceux-ci travaillent avec leurs maisons de diffusion et
détiennent des parts chez les diffuseurs suisses. Ils nous imposent de
passer par la Suisse et refusent de nous ouvrir des comptes en France »
(cf. acte 143). La librairie D.P._______ a répondu ce qui suit : « Aucune
solution autre que de travailler avec les diffuseurs suisses : exclusivité +
commander à l’étranger est presque impossible et non rentable.
M’approvisionner ailleurs que chez les diffuseurs qui ont le monopole de la
distribution est quasi impossible, très, très difficile et de toute façon encore
bien plus cher que le prix des tabelles. Une anecdote : mécontent des prix
et services d’un diffuseur, j’ai tenté une fois une grosse commande
directement en France, pour essayer. On m’a indiqué que ce n’était tout
simplement pas possible : je DEVAIS commander ces livres chez le
diffuseur suisse. Une autre anecdote : j’ai essayé une autre fois une
commande en France : on m’a dit que si j’essayais de contourner le
diffuseur suisse, celui-ci ne me livrerait ensuite plus aucun livre, plus
aucune commande et fermerait mon compte ! Chose que je ne peux me
permettre : j’ai donc annulé cet essai » (cf. acte 140). La FNAC a
également indiqué : « Il ne nous est contractuellement pas possible
d’acheter directement nos livres en France. En effet, la plupart des
diffuseurs ont des accords avec leur maison-mère et ont pris le soin de
verrouiller ce point dans nos accords commerciaux annuels »
(cf. acte 254). La Librairie D.Q._______ a de même relevé : « Aujourd’hui,
étant donné le contexte (représentation en Suisse par le biais [des] filiales
des principaux éditeurs français et des contrats d’exclusivité), il apparaît
irréaliste de pouvoir commander directement en France auprès de leurs
organes de distribution » (cf. acte 155). La librairie D.R._______ a encore
ajouté que « [pour] une très grande partie des éditeurs, les contrats de
diffusion/distribution sont exclusifs, ce qui interdit aux diffuseurs français
de fournir ces éditeurs à un libraire suisse » (cf. acte 264). La librairie
D.S._______ a indiqué : « Non, car je suis tenu d’acheter les livres
français, belges ou québécois auprès des diffuseurs suisses » (cf. acte
132). La librairie D.T._______ a mentionné : « D’une part, les diffuseurs
détiennent l’exclusivité pour le marché suisse de leurs éditeurs. Cela exclut
par conséquent la possibilité de s’approvisionner autrement » (cf. acte
258). La librairie D.U._______ a prétendu enfin que « la seule véritable
alternative [serait] de passer un accord avec un ‘‘grossiste’’, lui-même
libraire en France » (cf. acte 146). Dans le même sens, on retiendra aussi
les déclarations de la librairie D.B._______ (cf. acte 108), de la librairie
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D.V._______ (cf. acte 123), de la librairie D.W._______ (cf. acte 131) et de
la librairie D.J._______ (cf. acte 144).
Les réponses des détaillants reproduites ci-dessus constituent un indice
que des importations parallèles n’étaient pas possibles, et ce, en raison
des systèmes de distribution exclusive des diffuseurs-distributeurs suisses.
19 détaillants ont quant à eux répondu qu’il n’était possible de
s’approvisionner en livres francophones directement auprès de l’éditeur
étranger – ou de son distributeur local – que lorsque celui-là n’était pas
diffusé en Suisse. L’autorité inférieure en a dès lors déduit que les
importations de livres diffusés/distribués en Suisse n’étaient pas possibles.
Même si l’on ne peut exclure que certains détaillants aient voulu relever
par là qu’ils préféraient s’approvisionner en Suisse lorsque cela était
possible, les réponses formulées par la majeure partie de ceux-ci ne
laissent place à aucun doute quant à l’interprétation qu’il y a lieu de leur
donner. Il ressort en effet des questionnaires que, lorsqu’un titre est diffusé
et distribué en Suisse, les détaillants n’ont pas la possibilité ou le choix de
se le procurer à l’étranger. Il ne s’agit pas d’une impossibilité financière,
technique ou commerciale que rencontrerait un détaillant de se fournir à
l’étranger ou encore d’une question de commodité. Si certains desdits
détaillants ont relevé en sus les difficultés et inconvénients relatifs à un
approvisionnement à l’étranger, leurs précisions à ce sujet n’enlèvent
aucune portée à leurs déclarations concernant les possibilités qui leur sont
données en matière d’approvisionnement à l’étranger. A titre d’exemples,
la librairie D.E._______ a indiqué pouvoir obtenir des livres directement
auprès de l’éditeur français « dans la seule situation où cet éditeur n’est
pas distribué en Suisse. En général, si nous commandons un ouvrage
directement auprès d’un éditeur distribué, celui-ci refuse de nous fournir et
nous renvoie à son dépositaire helvétique » (cf. acte 149) ; la librairie
D.X._______ a, pour sa part, relevé : « Les éditeurs français représentés
en Suisse sont en exclusivité. Seuls les éditeurs non représentés peuvent
faire l’objet d’une commande directe » (cf. acte 139) ; de même, la Librairie
D.Y._______ a répondu que « si l’éditeur a un contrat avec un distributeur
suisse, il n’a, théoriquement, pas le droit de nous servir » (cf. acte 193).
A noter encore que, dans un questionnaire du 7 août 2007, Payot a affirmé
que « [la] grande majorité des revendeurs – quasiment tous – se servent
exclusivement en Suisse pour tous les fonds qui y sont diffusés et
distribués. Lorsqu’ils achètent en direct, c’est avec un ‘‘faux-nez’’ de façon
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à ce que le diffuseur ignore ces pratiques, autant que faire se peut »
(cf. acte 21).
9.7.1.3 De même, dans le cadre du questionnaire du 31 octobre 2008
envoyé aux treize diffuseurs suisses, l’administrateur d’OLF – dont près de
[…] % des flux physiques transitent par son infrastructure – a répondu, à
la question de savoir si les libraires disposaient d’autres solutions pour
s’approvisionner en livres francophones que de passer par l’intermédiaire
des diffuseurs, que « [il] n’est pas possible de s’approvisionner auprès des
éditeurs français qui ont une antenne commerciale en Suisse, sauf par le
marché gris. C’est possible par contre auprès des éditeurs qui ne sont pas
diffusés en Suisse, ce marché est confidentiel » (cf. acte 76).
Entendu par l’autorité inférieure, le 10 décembre 2012, l’administrateur
d’OLF a toutefois contesté avoir déclaré que des approvisionnements
directs depuis la France étaient impossibles. Interpellé sur une possible
contradiction avec les propos tenus en 2008, il est revenu sur ceux-ci en
affirmant que c’était « faux », qu’il avait « peut-être répondu trop vite », de
manière « irréfléchie ». Il ajoute que, s’agissant d’Interforum, son plus gros
client :
« j’ai toujours vu et su qu’une partie conséquente des marchandises
Interforum ne passait pas par l’OLF en tout cas pas dans son cheminement
éditeur-point de vente. J’imagine que les raisons de cette situation sont dues
au fait que le client et l’éditeur considéraient la chose comme, j’en sais rien,
plus pratique, plus économique, plus intéressante pour eux. Si je dis ça c’est
que, si je le sais en plus c’est parce que […] si par hasard des marchandises
ne devaient plus retourner sur France et bien elles revenaient dans les stocks
de l’OLF et là on faisait l’acceptation du retour et on était payés pour ces
retours. […] je suis convaincu que nous avons des demandes d’Interforum
nous demandant de créditer des bouquins venant de [D.AO._______] mais
n’ayant pas été livrés par OLF à [D.AO._______]. Puisque mon métier étant
de trouver des solutions, je dois pouvoir trouver les documents qui disent, je
peux pas vous prouver qu’ils sont partis de France à [D.AO._______] […]. Par
contre, je peux vous prouver que […] nous ne les avons pas vendus, c’est
qu’ils sont passés par ailleurs et s’ils sont passés par ailleurs c’est pas par
nous en tout cas et c’est direct. Si vous les voulez je vous trouve les preuves,
en tout cas les démonstrations… les preuves… ce n’est pas une preuve. Je
peux vous faire la démonstration de ce que j’ai prétendu [à propos de
D.AO._______] et des économats cantonaux et peut-être d’autres clients que
je n’ai pas en tête parce que ça c’est les plus gros. Mais je peux vous faire
cette démonstration […]. Donc le mot ‘‘impossible’’ est certainement trop fort
mais c’est peut-être ‘‘compliqué’’ qu’on aurait dû écrire » (cf. acte 912).
Il a souligné qu’il ne s’agissait pas d’un changement de position, mais d’une
correction : « […] je peux vous prouver par a + b que ces marchandises
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sont jamais passées par les canaux de OLF et je peux vous prouver aussi
que certaines de ces marchandises sont revenues sans avoir été
expédiées par OLF. Donc entre la réponse dans le texte et la pratique… il
y a pas mal d’imprécisions dans nos réponses dans votre document, vous
savez, je n’ai pas pour volonté de critiquer votre dossier mais il y avait de
l’imprécision dans les questions et puis il y a de l’imprécision dans les
réponses. C’est pour ça qu’il faut le voir. On l’a peut-être fait un peu à la
va-vite, ça je m’en excuse, mais je peux démontrer le contraire ce que j’ai
dit, ça c’est vrai » (cf. acte 912 lignes 258-266).
Invité par son avocat à préciser ce qu’il entendait par « livraison directe »,
l’administrateur d’OLF a indiqué que « [un] libraire peut s’approvisionner
[en direct en France chez un éditeur], on l’a tous constaté mais simplement
on sait très bien que les conditions qu’il va trouver le ramènent à pas le
faire » (cf. acte 912 lignes 443-445).
Se fondant sur la déclaration de l’administrateur d’OLF contenue dans le
questionnaire de 2008 (cf. acte 76), l’autorité inférieure considère que les
notions de « marché gris » et de « confidentialité » indiquent qu’il n’était
pas possible de s’approvisionner auprès des éditeurs français qui ont une
antenne commerciale en Suisse. Dès lors que la recourante est
précisément une telle antenne – à l’instar d’OLF –, elle considère qu’un
détaillant suisse n’avait pas d’autres choix que de s’adresser à la
recourante pour obtenir les livres du catalogue diffusés et/ou distribués par
la recourante en Suisse.
Même si OLF est revenue, lors de son audition, sur la réponse donnée au
questionnaire de 2008, il y a lieu de constater que celle-ci, au surplus
formulée par écrit et au bénéfice d’un délai, rejoint les expériences et
déclarations de plusieurs détaillants rapportées ci-dessus quant aux livres
pouvant et ne pouvant pas être importés directement depuis la France. Elle
revêt en outre une certaine force probante dès lors qu’elle ne sert
nullement les intérêts d’OLF, également diffuseur-distributeur suisse de
livres écrits en français et condamnée à l’issue de la décision déférée. Par
ailleurs, il y a lieu de relever que, si seul un approvisionnement sur le
« marché gris » est possible, tout autre alternative d’approvisionnement
sur le marché français – telle que celui auprès des diffuseurs-distributeurs,
grossistes ou coursiers actifs en France – est exclue et pas uniquement
auprès des éditeurs.
9.7.1.4 Enfin, la FNAC, représentée par son directeur des opérations, a –
lors de son audition devant l’autorité inférieure, le 26 novembre 2012 –
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déclaré en substance qu’à son arrivée sur le marché suisse au début des
années 2000, elle avait fait le choix délibéré de s’approvisionner en Suisse
essentiellement pour deux raisons :
« dans tous les pays où on est présents, on a toujours travaillé avec les
distributeurs locaux, ça a toujours été une marque de fabrique de la Fnac. Et
aussi, à l’époque, il y avait un taux de change qui était acceptable pour le prix
du livre et aussi accepté par le consommateur. Le prix était légèrement
supérieur, mais ça correspondait globalement au coût de traitement du livre,
puisque l’essentiel arrive de France, c’est-à-dire logistique, droits de
dédouanement, étiquetage, mise en rayons » (cf. acte 906 lignes 59-66).
A la question de savoir si la FNAC aurait pu s’approvisionner à l’étranger
durant la période considérée, son directeur des opérations répond
cependant par la négative, exposant qu’il était quasiment impossible pour
un détaillant de s’approvisionner en France, dès lors qu’autant les
détaillants, les diffuseurs-distributeurs ou les éditeurs français refusaient
d’ouvrir un compte, renvoyant au surplus vers les diffuseurs-distributeurs
suisses. Le directeur des opérations de la FNAC a ainsi précisé que « […]
si vous êtes libraire en Suisse et que vous allez en France pour une
ouverture de compte, si vous êtes reçu, vous avez de la chance » (cf. acte
906 lignes 330-332). Cette réalité concernait tous les détaillants suisses.
Si des comptes étaient ouverts, « il fallait négocier les conditions, s’occuper
de la partie approvisionnement, de la partie étiquetage. Pas beaucoup de
librairies ont des structures pour étiqueter le livre. Et puis vous perdez
après les notions de commandes clients, les retours, l’information, tout ce
qui aujourd’hui en fait partie. Donc, de toute façon, pour une petite
structure, c’était impossible, pour une grosse, c’était quand même […]
[très] difficile » (cf. acte 906 lignes 96-103). En revanche, il a précisé qu’il
n’y avait aucun problème pour importer des livres écrits en français de
France vers l’Italie ou vers la Belgique, par exemple (cf. acte 906 lignes
343-346).
Celui-ci a ensuite exposé que la FNAC avait changé son mode
d’approvisionnement, sur décision de son président début 2012, au regard
de la difficulté du marché du livre. En effet, l’évolution du cours de change
entre le franc suisse et l’euro, en particulier le pic de la parité du mois d’août
2011, a mené les clients à considérer la FNAC comme responsable de la
différence importante entre le prix en euro imprimé sur le livre et le prix en
franc suisse. Aussi, vu son poids en France, la FNAC a décidé d’entamer
des démarches pour un approvisionnement « au forcing », nouvelle qui n’a
pas été accueillie très favorablement ni en Suisse, ni en France
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(cf. acte 906 lignes 104-130). Le directeur des opérations de la FNAC a
indiqué :
« Donc, c’était avant la conclusion de votre rapport et je pense que votre
rapport a également aidé pour discuter du côté français. Et on a obtenu des
ouvertures de comptes de quasi la totalité des acteurs français, sauf un »
(cf. acte 906 lignes 152-154).
Le basculement en 2012 vers un approvisionnement en France ne
fonctionne toutefois pas sans problème selon la FNAC. Elle constate ainsi
des problèmes avec les retours en Suisse ; ceux-ci sont refusés alors que
la marchandise a été achetée en Suisse. Elle ne peut plus compter sur une
information des nouveautés pour permettre d’estimer la demande plus
précisément. De fortes baisses de la remise ont été décidées de manière
unilatérale par les diffuseurs suisses en cours d’année. Enfin, certains
délais ne sont pas respectés (cf. acte 906 lignes 164-206).
Il s’ensuit que la FNAC, à l’instar de Payot, n’a pas tenté de se servir en
France durant la période considérée, bien que disposant d’un potentiel
d’arbitrage par le prix, – hormis une fois avec succès – ceci principalement
en raison du rapport acceptable entre le prix d’achat et le taux de change.
Néanmoins, il ressort aussi clairement du procès-verbal d’audition de la
FNAC qu’il n’était pas possible de s’approvisionner en France durant la
période visée. Aussi, ce n’est qu’à l’été 2012, après avoir entrepris des
démarches pour un approvisionnement « au forcing » et après la
communication de la proposition de décision du secrétariat, dans laquelle
celui-ci a notamment retenu que les diffuseurs-distributeurs suisses
avaient participé à un accord vertical illicite attribuant des territoires dans
la distribution, que la FNAC a pu procéder à des importations depuis la
France. En outre, le fait qu’elle a connu, depuis cette date, des problèmes
avec le retour de sa marchandise en Suisse plaide également en faveur
d’un cloisonnement du territoire suisse durant la période visée. Enfin, des
importations de livres écrits en français depuis la France vers l’Italie ne
prouvent nullement que le territoire suisse n’était pas cloisonné, au
contraire.
Ceci étant, il y a lieu d’admettre que la FNAC, à l’instar de Payot, n’a pas
tenté d’importations depuis la France durant la période de l’enquête et
n’était pas en mesure d’y procéder, le fait que la FNAC n’ait pas engagé
d’efforts supplémentaires en vue d’obtenir des approvisionnements en
France aussi longtemps que les consommateurs finals toléraient le niveau
de prix pratiqué en Suisse n’indique pas encore que des importations
étaient possibles.
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9.7.1.5 Il ressort de ce qui précède que, même si la plupart des détaillants
interrogés n’ont pas tenté de s’approvisionner à l’étranger, les réponses
concordantes, données aux questionnaires, de même que les déclarations
écrites ou orales faites devant l’autorité inférieure par la librairie
A._______, Payot, B.A._______, la FNAC ou OLF sont aptes à démontrer
que des importations parallèles de livres écrits en français diffusés et/ou
distribués en Suisse par la recourante n’étaient pas possibles durant la
période visée par l’enquête. Elles rejoignent également les expériences
vécues par les trois revendeurs ayant tenté en vain d’opérer des
importations parallèles. Le fait que la FNAC ait, après la période de
l’enquête, entrepris des démarches pour un approvisionnement « au
forcing » et connaisse depuis lors des problèmes avec le retour des
marchandises achetées en Suisse et que Payot ait déclaré que les
quelques revendeurs suisses se fournissant à l’étranger ont recours à un
« faux-nez » laisse également à penser que les importations parallèles
n’étaient pas possibles durant la période de l’enquête.
9.7.2 Nonobstant les expériences relatées ci-dessus, la recourante
soutient que les remises toujours plus importantes accordées par les
diffuseurs-distributeurs suisses suffirait à démontrer que des importations
parallèles étaient possibles. Elle n’a toutefois pas produit les tabelles
qu’elle a appliquées entre le 1er janvier 2005 et le 31 décembre 2011
(cf. supra consid. 9.5.2), se contentant de produire un document attestant
que celles-ci auraient baissée de […] % au 1er octobre 2011 (cf. acte 699a,
annexe 7).
En l’espèce, il a été retenu que Payot et la FNAC disposaient, durant la
période visée par l’enquête, de possibilités d’arbitrage suffisantes au
niveau du prix en raison du différentiel de prix ayant existé au niveau
« wholesale » entre la Suisse et la France (cf. supra consid. 9.5.4). Un tel
écart de prix laisse fortement à penser qu’au regard de leur potentiel
d’arbitrage par les prix, Payot et la FNAC – qui disposaient de remises
similaires – auraient, dans leur intérêt, procédé à des importations depuis
la France, si elles avaient été en mesure de le faire. Ledit potentiel ne
signifie toutefois pas à lui seul que Payot et la FNAC ont renoncé à
s’approvisionner en France en raison des bonnes conditions offertes par la
recourante. Au contraire, il ressort des déclarations de Payot et la FNAC
qu’un approvisionnement en France n’était pas possible. Les meilleures
conditions offertes à Payot et la FNAC relèvent plutôt de la volonté de la
recourante de retenir celles-ci dans son système de distribution en
favorisant leur marge par rapport au niveau de ses tabelles, dès lors que,
en raison de leur part de marché, Payot et la FNAC auraient pu générer un
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Page 81
volume d’importation supérieur aux diffuseurs-distributeurs suisses. Ce
faisant, la concurrence entre la FNAC, Payot et les autres détaillants ne
disposant pas nécessairement du même potentiel d’arbitrage par les prix a
été affectée.
Dans l’ensemble, il n’est guère possible de reconnaître les détaillants pour
lesquels un approvisionnement en France ne serait pas économiquement
plus avantageux. Si la FNAC et Payot avaient usé de leur potentiel
d’arbitrage et s’étaient approvisionnées sur le marché français, il est
vraisemblable qu’elles auraient ouvert une brèche dans le système de
distribution mis en place et rendu, à terme, l’approvisionnement à l’étranger
possible pour tous les détaillants suisses. De plus, comme l’illustre
l’exemple de B.A._______ (cf. supra consid. 9.6.3), l’existence de
possibilités d’arbitrage d’une librairie ne dépend pas exclusivement de sa
taille. A cela s’ajoute le risque que le détaillant qui bénéficie d’une réduction
de prix revende ses livres aux autres librairies, ce qui mettrait la structure
des prix des diffuseurs-distributeurs suisses manifestement sous pression
et sans que ceux-ci ne puissent les en empêcher. Il s’ensuit que, si Payot
et la FNAC avaient eu la possibilité, durant la période visée par l’enquête,
d’entreprendre des importations depuis la France, le risque de sortie du
canal de distribution suisse de ces deux librairies aurait eu un effet
disciplinant sur le niveau général des prix sur le marché « wholesale »
suisse du livre écrit en français, profitant indistinctement à l’ensemble des
détaillants suisses. En effet, dès lors que la recourante n’aurait pas été en
mesure de reconnaître les détaillants susceptibles de s’approvisionner en
France, elle n’aurait plus pu intervenir de manière ciblée envers chacun
d’entre eux, mais aurait été amenée à devoir accorder des remises plus
importantes et égales à l’ensemble de ceux-ci ou baisser le prix de ses
tabelles.
Sur le vu de ce qui précède, les arguments que tire la recourante du niveau
de ses prix ne sont pas déterminants. Selon toute vraisemblance, il y a lieu
de retenir que le différentiel de prix entre les marchés « wholesale »
français et suisse aurait été réduit si Payot et la FNAC avaient pu
s’approvisionner en France. Des remises plus importantes et égales à
l’ensemble des détaillants ou une baisse de ses tabelles auraient été
entreprises par la recourante dans le but de réduire au maximum les
possibilités d’arbitrage par le prix de ceux-ci et pas dans le seul but de
compenser l’évolution du taux de change. L’écart de prix ayant existé entre
la Suisse et la France, même s’il peut être justifié par des économies
d’échelle moins fortes en Suisse qu’en France, représente un potentiel
d’arbitrage suffisant que la recourante aurait pu et dû réduire pour retenir
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Page 82
les détaillants dans le canal de distribution suisse, si un approvisionnement
depuis la France avait été rendu possible.
Le différentiel de prix ayant existé entre les marchés « wholesale » suisse
et français durant la période de l’enquête vient ainsi conforter l’hypothèse
que les importations parallèles de livres écrits en français, diffusés et/ou
distribués en Suisse par la recourante n’étaient pas possibles durant cette
période.
9.7.3 Reste à déterminer la cause de l’impossibilité, pour les détaillants
suisses, de s’approvisionner à l’étranger durant la période considérée.
Il résulte des réponses aux questionnaires de 2007, 2008 et 2011 ainsi que
des procès-verbaux d’auditions des responsables des librairies A._______,
Payot, B.A._______ et la FNAC que ce sont les systèmes de distribution
reposant sur un régime d’exclusivité quels qu’ils soient qui auraient entravé
les importations parallèles durant la période visée par l’enquête. Dès lors
que de telles déclarations ne servent pas les intérêts des détaillants
suisses, puisqu’elles sont susceptibles de compromettre leurs partenaires
contractuels en amont, il y a lieu de leur reconnaître une certaine force
probante. En outre, le fait que des importations parallèles aient été
entreprises via un système de librairies écran à l’identité gardée secrète –
partant, à l’insu des entités actives au niveau « wholesale » à l’étranger –
ou par l’intermédiaire d’un « faux-nez » laisse fortement à penser que les
importations parallèles étaient interdites durant la période de l’enquête.
Il s’ensuit que, durant la période visée par l’enquête, les importations des
livres écrits en français diffusés par la recourante en Suisse n’ont pas été
possibles et ce, selon toute vraisemblance, en raison des systèmes de
distribution tels que celui de la recourante. Ainsi, il n’appert pas que
l’autorité inférieure ait constaté les faits pertinents de manière inexacte ou
incomplète sur ce point.
9.8 Comme exposé plus haut, l’engagement pris à l’égard d’OLF par la
recourante – en sa qualité de distributeur sur le territoire français des
ouvrages d’éditeurs externes au groupe – est présumé avoir été mis en
œuvre par la recourante. Or, dès lors qu’il a été établi que les importations
des ouvrages formant le catalogue de la recourante en Suisse n’avaient,
durant la période visée par l’enquête, pas été possibles en raison des
systèmes de distribution tels que celui de la recourante, il y a lieu de
reconnaître qu’il existe de forts indices en faveur d’une exclusion des
ventes passives pour les ouvrages des éditeurs externes au groupe.
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En outre, les outils de gestion des retours permettent, dans une certaine
mesure, de contrôler les flux des partenaires de distribution actifs à
l’étranger. S’ils ne constituent pas – en soi – une mesure susceptible
d’entraîner directement une exclusion des ventes passives, ils y
contribuent, ce qui parle également en faveur de l’existence d’une
interdiction – au moins indirecte – des ventes passives par les partenaires
de distribution externes au groupe. Cette conclusion est encore appuyée
par le fait que les diffuseurs-distributeurs suisses ont abordé la
problématique des importations parallèles au cours de diverses réunions
de l’ASDEL, auxquelles la recourante a pris ou avait la possibilité de
prendre part.
En définitive, sur la base des pièces versées au dossier et de l’ensemble
des indices constatés par le tribunal, il y a lieu de retenir que le système
de distribution de la recourante fondé sur un régime d’exclusivité a
indéniablement eu pour effet d’exclure les ventes passives par d’autres
fournisseurs agréés – à savoir la recourante et les autres sociétés du
groupe Flammarion – sur le territoire suisse des ouvrages des éditeurs
externes au groupe.
En revanche, s’agissant des ouvrages édités par des sociétés du groupe
Flammarion, il y a lieu de reconnaître que ledit système repose tout au plus
sur l’engagement pris par dites sociétés de ne pas vendre à des détaillants
suisses, ce qui – dès lors que le groupe Flammarion agit comme
« producteur » des ouvrages concernés – ne tombe pas sous le coup de
l’art. 5 al. 4 LCart.
Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, la troisième prémisse à la base
de la présomption est ainsi réalisée, si bien qu’il y a lieu de retenir que la
recourante a été partie, durant l’ensemble de la période de l’enquête, à des
accords verticaux en matière de concurrence interdisant les ventes
passives par d’autres diffuseurs et/ou distributeurs des ouvrages des
éditeurs externes au groupe Flammarion dont la recourante est chargée
notamment de la diffusion en Suisse.
10. Renversement de la présomption
10.1 L’art. 5 al. 4 LCart crée une présomption de suppression de la
concurrence efficace pour des accords – qualifiés de « durs » – passés
entre des entreprises occupant différents échelons du marché qui sont, de
l’avis du législateur, parmi les plus dommageables pour la concurrence
(cf. arrêt B-420/2008 précité Implenia consid. 8 en relation avec l’art. 5 al. 3
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Page 84
LCart ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 254 ss
no 110).
En l’espèce, dès lors que la recourante a été partie à des accords,
s’agissant des ouvrages des éditeurs externes au groupe, tombant sous le
coup de l’art. 5 al. 4 LCart durant la période de l’enquête, ceux-ci sont
présumés entraîner la suppression de la concurrence efficace.
10.2 La présomption contenue à l’art. 5 al. 4 LCart est réfragable. La loi sur
les cartels ne précise cependant pas à quelles conditions celle-là peut être
renversée. Selon la jurisprudence, le renversement de la présomption
exige la preuve qu’une concurrence subsiste sur le marché de référence
nonobstant l’accord en matière de concurrence (cf. message LCart 1995,
FF 1995 I 472, 561 ; ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 8.3.2 ; arrêt
B-420/2008 précité Implenia consid. 7 et 9 ; Comco, DPC 2009/2 143,
Sécateurs et cisailles, ch. 39 ; BORER, op. cit., art. 5 p. 80 no 31 ;
KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 439 no 574). Dite présomption est
réputée levée en tous les cas lorsqu'il est établi qu'une concurrence
continue d'exister sur le plan intramarque (cf. ATF 144 II 246 Altimum
consid. 7.2 et 143 II 297 Gaba consid. 4.2).
Le point de savoir si le maintien d’une concurrence sur le plan intermarques
peut être aussi pris en compte dans le cadre des accords verticaux,
question laissée ouverte dans les deux arrêts mentionnés et controversée
en doctrine (cf. notamment KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 440 ss
no 585 ss, en particulier p. 440 s. no 587, qui souligne que « [b]ei
Beschränkungen des Intrabrand-Wettbewerbs durch Preisbindungen
zweiter Hand und Klauseln mit einem absoluten Gebietsschutz besteht
praktisch immer genügend Interbrand-Wettbewerb. Eine Berücksichtigung
des Interbrand-Wettbewerbs würde die Gesetzsvermutung im Ergebnis zu
‚lettre morte‘ vorkommen lassen » ; ADRIEN ALBERNI, Droit des accords
verticaux : de l'enfance à l'adolescence, SJ 2010 II 123, p. 130 s., qui
retient que, si la présence d’une certaine concurrence intramarque exige
la preuve de l’existence d’une concurrence intermarques, la présence
d’une concurrence intermarques, en cas d’absence de concurrence
intramarque, ne devrait pas conduire au renversement de la présomption ;
ég. BORER, op. cit., art. 5 p. 78 s. no 30 s. ; BEAT ZIRLICK/SIMON
BANGERTER, in : DIKE Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und
andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zurich 2018, art. 5 p. 524 ss
no 345 ss) peut également être laissé ouvert dans le cadre de la présente
procédure (cf. infra consid. 15).
B-3975/2013
Page 85
En l’absence de concurrence effective, il y a lieu encore de tenir compte
de la pression disciplinante des partenaires potentiels de l’échange au
niveau de la demande (cf. arrêt B-420/2008 précité Implenia consid. 9.2.4 ;
KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 394 et 424 no 241 et 455 ; ZÄCH,
Kartellrecht, op. cit., p. 211 no 434 in fine).
10.3 L’art. 5 al. 4 LCart règle ainsi le fardeau de la preuve, c’est-à-dire les
conséquences de l’absence de preuves : s’il ne peut être prouvé qu’une
concurrence subsiste malgré la restriction, la présomption l’emporte ; la
suppression de la concurrence efficace est admise sans autre
démonstration (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 7.1). En procédure
administrative, le recours à la présomption ne signifie toutefois pas que la
charge de la preuve appartient aux seules parties à l’accord incriminé.
Celles-ci ont certes le plus grand intérêt à ce que la présomption soit
renversée ; cependant, pour être convaincante, la démonstration doit
parfois s’appuyer sur des données, qui leur échappent, relatives aux
conditions objectives du marché. Le cas échéant, les autorités de la
concurrence devront, en application de la maxime inquisitoire et en
collaboration avec les entreprises concernées (cf. supra consid. 9.3.1),
examiner si, malgré l’accord, une concurrence subsiste. Ainsi, les autorités
de la concurrence ne doivent pas confirmer la présomption ancrée à l’art. 5
al. 3 ou 4 LCart ; elles peuvent toutefois la renverser (cf. message LCart
1995, FF 1995 I 472, 560 ss ch. 231.4 ; arrêt B-420/2008 précité Implenia
consid. 7 et 9 ; ANDREA CHRISTINE DOSS, Vertikalabreden und deren direkte
Sanktionierung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, 2009, p. 46
no 75).
Ceci étant, il convient d’examiner, si la présomption légale de suppression
de la concurrence efficace, à laquelle sont soumis les accords litigieux,
peut en l’espèce être renversée.
11. Délimitation du marché de référence
11.1 Afin de déterminer l’intensité de la concurrence, il est avant tout
nécessaire de délimiter le marché de référence du point de vue matériel,
géographique et temporel (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.1 ;
Comco, DPC 2014/4 670, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der
SDA, ch. 59 ; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in : DIKE Kommentar zum
Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen,
Zurich 2018, art. 4 al. 2 p. 257 s. no 88). A titre liminaire, il convient de
rappeler que la délimitation du marché de référence requiert une analyse
économique dont l’exactitude doit paraître vraisemblable et qui doit, dans
B-3975/2013
Page 86
sa logique, être intelligible et convaincante ; la certitude n’est pas exigée,
le degré de preuve requis étant alors celui de la vraisemblance
prépondérante (cf. supra consid. 9.3.1 ; ég. ATF 139 I 72 Publigroupe
consid. 9.2.3.4).
11.2 La délimitation du marché de référence – laquelle relève de
l’appréciation des faits – permet de constater si, et dans quelle mesure, la
concurrence efficace est effectivement supprimée par un accord en
matière de concurrence (cf. arrêt B-8399/2010 précité Baubeschläge
Siegenia consid. 6.1.2). La notion de marché de référence n’est pas définie
dans la loi. L’art. 11 al. 3 let. a et b de l’ordonnance du 17 juin 1996 sur le
contrôle des concentrations d’entreprises (OCCE, RS 251.4) peut
toutefois, dans le cadre de l’appréciation des accords en matière de
concurrence, être appliqué par analogie à la délimitation matérielle,
géographique et temporelle du marché de référence (cf. ATF 139 I 72
Publigroupe consid. 9.1 ; arrêts B-831/2011 précité Six Group consid. 230,
B-506/2010 précité Gaba consid. 9 et B-7633/2009 précité Swisscom
ADSL consid. 257). Ainsi, outre le marché de produits, qui comprend tous
les produits ou services que les partenaires potentiels de l'échange
considèrent comme substituables en raison de leurs caractéristiques et de
l'usage auquel ils sont destinés (art. 11 al. 3 let. a OCCE), il convient
également de circonscrire le marché géographique dans lequel l’accord a
produit ses effets (cf. arrêt B-5685/2012 précité Altimum consid. 5.3). Le
marché de référence comprend le territoire sur lequel les partenaires
potentiels de l’échange sont engagés du côté de l’offre ou de la demande
pour les produits ou services qui composent le marché de produits (art. 11
al. 3 let. b OCCE). La clarification de la dimension temporelle du marché
n’est pas toujours nécessaire, le marché temporel n’étant pris en compte
que de manière exceptionnelle (cf. arrêt B-2977/2007 précité Publigroupe
consid. 5.3 ; STÄUBLE/SCHRANER, op. cit., art. 4 al. 2 p. 270 no 115 ;
ZIRLICK/BANGERTER, op. cit., art. 5 p. 447 no 71 ; EVELYNE
CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in : Commentaire romand, Droit de la
concurrence, 2e éd. 2013, art. 4 al. 2 LCart p. 305 no 107).
De même, la considération de développements subséquents à la période
d’enquête n’est possible que de manière limitée, lorsqu’ils permettent de
tirer des conclusions convaincantes sur la situation antérieure (cf. ATF 139
I 72 Publigroupe consid. 9.2.2).
11.3 L’autorité inférieure a délimité le produit au livre écrit, c’est-à-dire
rédigé ou traduit, en français (cf. ch. 556 de la décision attaquée). Elle a
exclu, pour la période de l’enquête, le livre numérique du marché de
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Page 87
référence, notamment en raison de la faible consommation en Suisse de
ce support de lecture et de ses spécificités techniques (cf. ch. 472 ss de la
décision attaquée). Elle a également renoncé à distinguer entre les
catégories de livres dès lors qu’un libraire est tenu d’offrir toutes les
« marques » à ses clients (cf. ch. 484 ss de la décision attaquée). Après
avoir examiné les autres marchés liés à la branche du livre, en particulier
les marchés de services de diffusion et de services de distribution
(cf. ch. 551 ss de la décision attaquée), l’autorité inférieure a toutefois
considéré que seul le marché de la vente était affecté par l’accord. La
définition des niveaux « retail » et « wholesale » n’étant pas contestée par
la recourante, l’autorité inférieure a ainsi retenu que le marché de référence
était celui de la vente de livres au niveau « wholesale » (cf. ch. 491 de la
décision attaquée). Sur le plan « wholesale », les partenaires potentiels de
l’échange sont ainsi, selon l’autorité inférieure, du côté de l’offre, les
diffuseurs/distributeurs en Suisse et en France, les grossistes et les
libraires français et, du côté de la demande, les revendeurs de livres
(cf. ch. 556 de la décision attaquée). En tant que les accords litigieux
concernent indépendamment des détaillants généraux que des détaillants
spécialisés dans un domaine particulier, l’autorité inférieure estime qu’il
n’est pas nécessaire de diviser les détaillants en catégories (cf. ch. 484 ss
de la décision attaquée). Enfin, elle relève que les détaillants forment l’offre
« retail » (cf. ch. 514 ss de la décision attaquée) – laissant ouverte la
question de savoir si les sociétés actives sur Internet de même que les
libraires français font partie de celle-là (cf. ch. 511 et 536 de la décision
attaquée) – et les consommateurs finals, la demande « retail » (cf. ch. 501
de la décision attaquée).
La recourante se plaint de ce que la définition du marché opérée par
l’autorité inférieure comporte des incohérences et ne se base pas sur la
réalité économique (cf. ch. 214 du mémoire de recours). Elle soutient en
particulier que les entreprises actives sur Internet – en particulier Amazon
– sont des partenaires potentiels de l’échange substituable à l’offre
« wholesale » (cf. ch. 222 de la décision attaquée). A cet effet, elle se fonde
sur les réponses aux questionnaires de la librairie D.G._______ (cf. acte
406), de la librairie D.AA._______ (cf. acte 138), de la librairie nautique
D.I._______ (cf. acte 234), de la librairie D.AB._______ (cf. acte 220) et de
la librairie chrétienne D.AC._______ (cf. acte 396). En raison de l’évolution
du marché entre 2008 et 2011, les entreprises actives sur Internet auraient
un réel impact sur le marché et devraient faire partie de la définition de
l’offre « wholesale » (cf. ch. 220 du mémoire de recours). De même, la
recourante considère que les entreprises actives sur Internet font partie de
l’offre « retail » et qu’en raison de la concurrence exercée par Internet sur
B-3975/2013
Page 88
le marché du livre au niveau « retail », dites entreprises devraient faire
partie du marché pertinent (cf. ch. 223 ss du mémoire de recours). Enfin,
elle estime nécessaire de segmenter le marché du livre en plusieurs sous-
marchés, dans la mesure où chaque catégorie répond à un besoin
spécifique des consommateurs (cf. ch. 230 ss du mémoire de recours). Au
surplus, elle renvoie à l’expertise Gugler (cf. acte 699a, annexe 1), sans
toutefois préciser en quoi l’analyse effectuée par l’autorité inférieure de dite
expertise serait erronée (cf. ch. 215 du mémoire de recours).
11.3.1 Dans un premier temps, il y a lieu de déterminer le cercle des
partenaires potentiels de l’échange. L’autorité inférieure a retenu que les
partenaires potentiels de l’échange étaient, du côté de la demande, les
détaillants, incluant tant les librairies traditionnelles que les autres
revendeurs de livres comme la Migros, la Coop et Manor et, du côté de
l’offre, les diffuseurs-distributeurs en Suisse et en France, ainsi que les
grossistes et libraires français. Elle précise avoir exclu de l’offre
« wholesale » les entreprises actives sur Internet (cf. ch. 513 de la décision
attaquée). Elle considère en effet que celles-ci ne représentent pas une
alternative d’approvisionnement pour les détaillants, lesquels perçoivent
ces entreprises comme des concurrents (cf. ch. 537 ss de la décision
attaquée). La recourante estime qu’il y a lieu de tenir compte, tant au
niveau « wholesale » que « retail » des entreprises présentes sur Internet,
les achats en ligne constituant une alternative d’approvisionnement pour
les détaillants.
Compte tenu des spécificités de la branche du livre, les partenaires
potentiels de l'échange sont – du côté de la demande – principalement les
librairies et les autres détaillants – dont l’activité principale ne constitue pas
la revente de livres, mais plus globalement le commerce de détail – actifs
également dans la vente de livres aux consommateurs (cf. ch. 497 s. de la
décision attaquée) ; la recourante ne le conteste pas. Pour le surplus, il n’y
a pas lieu de tenir compte des différentes catégories de détaillants, en tant
qu’il ne ressort pas du dossier qu’une différence de traitement soit opérée
par les diffuseurs-distributeurs. Au contraire, les accords examinés par
l’autorité inférieure sont indépendants du type de détaillants (cf. ch. 500 de
la décision attaquée). Du côté de l’offre, les diffuseurs-distributeurs, ainsi
que les grossistes, font indéniablement partie de celle-ci.
Reste dès lors à examiner si les entreprises actives sur Internet et les
libraires français sont également des partenaires potentiels de l’échange ;
il convient d’en faire de même avec les consommateurs et des autres
acteurs de la branche du livre situés en amont.
B-3975/2013
Page 89
11.3.1.1 L’évaluation des questionnaires envoyés aux détaillants (cf. acte
88 ss) indique que la plupart d’entre eux ont considéré que les entreprises
actives sur Internet étaient des concurrents réels (cf. ch. 520 de la décision
attaquée). Un tel constat est confirmé par les déclarations d’OLF dans son
questionnaire : « le canal Internet est aujourd’hui destiné au
consommateur final » (cf. acte 76 p. 2). De même, Payot a relevé que
« […] Internet ne peut être une solution, dans la mesure où les achats ne
pourraient se faire que sur des sites de vente aux particuliers, donc sur la
base du prix de vente, sans remise pour les librairies » (cf. acte 129 p. 4).
Lors de son audition du 26 novembre 2012 devant l’autorité inférieure,
Payot a précisé : « [o]n ne voit pas Amazon devenir un fournisseur qui nous
accorderait un prix d’achat de revendeur […] ça peut être une solution
ponctuelle » (cf. acte 913 lignes 431-439). Il y a ainsi lieu de relativiser les
propos de certaines librairies et en particulier de la librairie D.G._______,
laquelle précise acheter souvent sur Internet : « Les livres [y] sont vendus
au change réel, hors TVA française […]. Ils sont donc entre 20 et 30 %
moins chers que sur le marché suisse. Cela signifie que n’importe qui peut
acheter sur [Internet] des livres au prix où les librairies les achètent aux
diffuseurs » (cf. acte 406 p. 6). Dite déclaration doit être mise en relation
avec les déclarations de la même librairie en 2008 : « Quand un diffuseur
suisse peine trop pour obtenir un livre, nous pouvons être amenés à les
commander auprès des marchands sur Internet, mais cela signifie que
nous vendons le livre quasiment à prix coûtant » (cf. acte 136 p. 2).
Il s’ensuit qu’un approvisionnement par le biais des entreprises présentes
sur Internet ne permet pas aux détaillants de retirer une marge suffisante
pour leur activité, les prix pratiqués aux détaillants par dites entreprises
étant les mêmes que ceux pratiqués aux consommateurs. Ainsi, les
quelques démarches d’approvisionnement par Internet effectuées par
certains détaillants l’ont été dans des circonstances particulières et de
manière ponctuelle. La recourante ne saurait dès lors en conclure que les
entreprises actives sur Internet constitueraient une alternative
d’approvisionnement valable. Partant, les entreprises actives sur Internet
ne sont pas des partenaires potentiels de l’échange substituables au
niveau de l’offre « wholesale ». L’éventuelle concurrence au niveau
« retail » occasionnée par le commerce électronique du livre imprimé et
ses conséquences sur le marché « wholesale » seront néanmoins
analysées plus avant.
11.3.1.2 Quant aux librairies françaises, il ressort de l’évaluation des
questionnaires adressés aux détaillants que ceux-ci ne voient pas les
librairies françaises comme une alternative crédible d’approvisionnement.
B-3975/2013
Page 90
Elles ne peuvent en réalité que constituer un « marché gris » au niveau de
l’offre « wholesale », dès lors qu’elles représentent des intermédiaires
supplémentaires dans le réseau de distribution et sont, à ce titre, elles-
mêmes tributaires des diffuseurs-distributeurs exclusifs français. Dans ces
conditions, elles ne sauraient constituer des partenaires potentiels de
l’échange à part entière. Au surplus, les importations par l’intermédiaire
d’un « faux-nez », c’est-à-dire sur le « marché gris », sont marginales et se
font à l’insu des éditeurs et des diffuseurs-distributeurs.
Il s’ensuit qu’un approvisionnement par le biais des libraires français ne
permet pas aux détaillants d’obtenir les mêmes conditions et services
offerts par les diffuseurs-distributeurs suisses, en particulier s’agissant des
remises et du droit de retour. Ainsi, les quelques démarches
d’approvisionnement auprès des librairies en France effectuées par
certains détaillants l’ont été dans des circonstances spécifiques, en
particulier pour les ouvrages non diffusés et non distribués en Suisse. Elles
ne permettent pas de conclure que les librairies françaises sont des
partenaires potentiels de l’échange substituables au niveau de l’offre
« wholesale », ce que confirme, du reste, l’expérience de Payot (cf. supra
consid. 9.6.2). L’éventuelle concurrence générée, sur le marché « retail »,
par les librairies installées à la frontière suisse sera néanmoins examinée
plus avant.
A noter que le système singulier mis en place par B.A._______ ne saurait
être assimilé à un approvisionnement auprès de librairies françaises, dès
lors que l’expérience de B.A._______ a nécessité le déploiement d’un
important système parallèle secret, ayant notamment impliqué
l’acquisition, par le passé, de librairies françaises, les transformant,
parallèlement à leur activité de librairies, en fournisseurs de l’activité de
revente développée en Suisse (cf. supra consid. 9.6.3).
11.3.1.3 Il ressort enfin du dossier que le comportement d’achat des
détaillants et des consommateurs ne sont pas non plus comparables. Les
détaillants interviennent dans l’échange vis-à-vis des diffuseurs-
distributeurs dans le but de vendre les livres aux consommateurs finals.
Ainsi, ils doivent composer leur offre en tenant notamment compte du
comportement d’achat des consommateurs finals. De même, il apparaît
que les consommateurs et les détaillants ne sont pas prêts à payer le
même montant pour un titre donné. Les détaillants visent avant tout la
revente des ouvrages acquis auprès des diffuseurs-distributeurs et des
grossistes, afin de dégager un revenu de cette activité. Ils acquièrent dans
ce but plusieurs exemplaires d’un même titre afin d’être en mesure de
B-3975/2013
Page 91
revendre ledit titre à plusieurs consommateurs distincts. De leur côté, les
consommateurs n’acquièrent généralement qu’un seul exemplaire de
chaque titre. De même, les détaillants supportent les coûts de transport en
cas d’exercice du droit de retour, les consommateurs n’ont pas à se
préoccuper de ces questions, ou, à tout le moins, pas selon les mêmes
contraintes. Enfin, les détaillants sont directement affectés par les clauses
d’exclusivité existant dans les contrats situés en amont et il ne ressort pas
du dossier que les consommateurs puissent s’approvisionner directement
auprès des diffuseurs-distributeurs ou des grossistes. Il y a donc lieu de
distinguer les niveaux de marché « wholesale » et « retail » ; la recourante
n’a d’ailleurs pas remis en cause sur le fond cette distinction.
Il s’ensuit que les consommateurs ne peuvent être considérés comme des
partenaires potentiels de l’échange. Les pressions concurrentielles
éventuellement générées par le marché « retail » et la demande des
consommateurs finals seront toutefois considérées à un stade ultérieur de
l’analyse.
11.3.1.4 S’agissant des autres marchés situés en amont, en particulier les
marchés des services de diffusion et des services de distribution, la
recourante se contente de renvoyer en substance à l’expertise Gugler
(cf. ch. 215 du mémoire de recours). Elle n’expose toutefois pas en quoi
l’analyse effectuée par l’autorité inférieure serait incomplète ou erronée. Au
contraire, la décision attaquée traite intégralement des arguments de
l’expertise Gugler, de sorte qu’il n’y a pas lieu sur ce point de s’éloigner des
conclusions de l’autorité inférieure.
Il s’ensuit que les autres marchés situés en amont ne font pas partie des
partenaires potentiels de l’échange. L’éventuelle pression concurrentielle
des marchés situés en amont sur celui de la vente au niveau « wholesale »
sera néanmoins examinée plus avant.
11.3.1.5 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que les
partenaires potentiels de l’échange se situent uniquement sur le marché
de la vente de livres au niveau « wholesale », c’est-à-dire entre les
diffuseurs-distributeurs et les grossistes, d’un côté, et les détaillants, de
l’autre, en tant qu’il s’agit du marché directement affecté par l’accord.
11.3.2 Il y a maintenant lieu de délimiter les produits ou services
substituables entre les différents partenaires potentiels de l’échange, en
tenant compte d’abord de la substituabilité du point de vue de la demande.
A cet égard, il s’agit de tenir compte des produits ou services alternatifs
B-3975/2013
Page 92
existants (cf. CLERC/KËLLEZI, op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 290 no 68), le
degré de substituabilité s’appréciant en fonction de caractéristiques
objectives et des préférences subjectives (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers
consid. 7.3 ; arrêt B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 5.1.1). La
substituabilité du côté de l’offre doit en principe également être prise en
compte dans la délimitation du marché de produits (cf. arrêt B-7633/2009
précité Swisscom ADSL consid. 272). Ainsi, les produits qui ne sont pas
substituables du côté de la demande doivent être néanmoins inclus dans
le marché de produits s’il existe un degré élevé de substituabilité au niveau
de l’offre (cf. arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 272 ;
BORER, op. cit., art. 5 p. 70 no 12). Il y a substituabilité au niveau de l’offre
lorsque les producteurs peuvent réorienter leur production à court terme,
sans encourir de coûts ou de risques supplémentaires substantiels, et
fabriquer ainsi des produits qui sont fonctionnellement interchangeables du
point de vue de la demande avec les autres produits sur le marché (cf. arrêt
B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 272 ; BORER, op. cit., art. 5
p. 70 no 12 ; MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, Basler Kommentar,
Kartellgesetz, 2010, art. 4 al. 2 p. 207 no 150 ; STÄUBLE/SCHRANER, op. cit.,
art. 4 al. 2 p. 249 no 65 ; CLERC/KËLLEZI, op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 295
no 85). Seuls les concurrents susceptibles d’entrer sur le marché à bref
délai sont pris en compte dans le cadre de la détermination de la
substituabilité du côté de l’offre. En revanche, il n’y a pas lieu de tenir
compte de concurrents potentiels susceptibles d’entrer sur le marché dans
un délai prévisible, mais non bref. La concurrence potentielle sera toutefois
prise en compte dans le cadre de l’analyse de la concurrence sur le marché
de référence (cf. CLERC/KËLLEZI, op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 290 no 67 ;
ZÄCH, Verhaltensweisen, op. cit., p. 163).
11.3.2.1 La notion de livre écrit en français représente le point de départ
de l’enquête ayant conduit à la décision entreprise. Il s’agit, d’une part, des
livres écrits, c’est-à-dire rédigés ou traduits, en français ; la recourante ne
le conteste pas. Reste à examiner si, comme le prétendent certains
diffuseurs-distributeurs, il y a lieu de considérer les livres numériques
comme faisant partie des produits substituables au niveau de la demande
et de l’offre, et s’il y a lieu d’effectuer une distinction selon les différentes
catégories de livres.
S’agissant des livres numériques, il y a lieu de distinguer selon que ceux-ci
sont substituables aux livres écrits au niveau « wholesale », c’est-à-dire du
point de vue des détaillants, et au niveau « retail », c’est-à-dire du point de
vue des consommateurs. L’expertise Gugler (cf. acte 698), sur laquelle se
fondent certains diffuseurs-distributeurs, n’a pas distingué leurs arguments
B-3975/2013
Page 93
selon les niveaux « wholesale » et « retail ». L’utilisation du livre numérique
nécessite l’utilisation d’une liseuse ou d’un autre dispositif électronique, tel
un smartphone ou une tablette, ce qui constitue en soi un produit
spécifique. De plus, le contenu du livre s’acquiert essentiellement en ligne,
sans point de vente physique et sans intermédiaire. La structure du marché
est donc sensiblement différente du modèle économique existant pour les
livres imprimés et n’est pas directement touchée par les accords existants
entre les diffuseurs-distributeurs et les détaillants. Ainsi, du point de vue
des détaillants, le livre numérique n’est pas vu comme substituable au livre
imprimé. De même, il n’apparaît pas que les diffuseurs-distributeurs aient
été en mesure, durant la période de l’enquête, de fournir des livres
numériques aux détaillants dans un laps de temps bref et sans
investissements conséquents ; la recourante ne développe d’ailleurs
aucun argument spécifique sur ce point. Ainsi, il y a lieu de constater que
le livre numérique n’a joué aucun rôle sur le marché « wholesale » durant
la période de l’enquête. Quant à l’influence des livres numériques sur le
marché « retail », l’autorité inférieure se fonde sur plusieurs études,
notamment sur l’expertise Gugler. Selon une étude du cabinet Kearney,
datant de 2012, les ventes de livres numériques ne représenteraient que
0.5 % des ventes totales de livres en France – seuls 0.2 % des français
étant équipés en matériel pour lire des livres numériques – pour un
catalogue de 60'000 titres (cf. ch. 473 de la décision attaquée). Selon une
étude Ipsos/Livres Hebdo, effectuée début 2011, les français estiment à
65 % que le livre imprimé restera toujours le principal support, l’étude
précisant que le taux d’intérêt pour les livres numériques n’a pratiquement
pas bougé entre 2009 et 2011 (cf. ch. 474 de la décision attaquée). Quant
à l’expertise Gugler, elle se fonde sur une étude produite en 2010 par
PricewaterhouseCoopers, laquelle prédit une forte croissance, à l’avenir,
des livres numériques (cf. ch. 475 de la décision attaquée). Il s’ensuit que
la faible consommation de livres numériques durant la période de l’enquête
ne permet pas de constater que ceux-ci soient substituables aux livres
imprimés aux yeux du consommateur final. Force est dès lors de constater,
à l’instar de l’autorité inférieure, que les livres numériques n’ont pas non
plus fait partie du marché pertinent au niveau « retail ».
11.3.2.2 La recourante affirme qu’il est nécessaire de distinguer des sous-
marchés correspondant aux principales catégories de livres, chaque
catégorie de livres répondant à un besoin spécifique des consommateurs.
Cette catégorisation serait également importante pour déterminer les
possibilités de substitution des ouvrages.
B-3975/2013
Page 94
Il y a lieu de rappeler que les accords visés par l’enquête portent sur
l’ensemble des catalogues diffusés par la recourante en Suisse, sans
opérer de distinction entre les différentes catégories de livres. Ainsi, du côté
de la demande, les détaillants doivent concevoir une offre variée et être en
mesure de proposer un assortiment de livres aussi complet que possible,
dans tous les domaines, que ce soit directement dans leurs rayons ou en
les commandant à la demande. Partant, les détaillants sont tenus
d’entretenir des relations commerciales avec les principaux – si ce n’est
tous les –diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse. De même, ces derniers
doivent proposer aux détaillants – en raison des différents régimes
d’exclusivité octroyés – l’ensemble de leur catalogue et n’opèrent pas de
distinction en fonction des catégories d’ouvrages ; la recourante ne le
prétend d’ailleurs pas. Ainsi, il appert qu’il n’est pas nécessaire – au stade
de la définition du marché de référence – d’opérer une distinction entre les
différentes catégories de livres proposées par la recourante, puisque le
livre écrit constitue, en tant que tel, le produit vendu. En revanche,
l’influence des différentes catégories de livres sur le comportement des
consommateurs devra être examinée ultérieurement au stade de l’analyse
de la concurrence.
11.3.3 Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu de retenir que
le marché de produits est celui de la vente de livres neufs écrits, c’est-à-
dire rédigés ou traduits, en français au niveau « wholesale » – soit le
marché de la distribution – en tant qu’il s’agit du marché affecté par
l’accord. Les autres marchés du livre, en particulier les marchés des
services de diffusion ne font pas partie du marché de produits. L’éventuelle
pression concurrentielle sur la vente desdits livres au niveau « wholesale »,
en particulier celle exercée par le marché « retail » sera néanmoins
examinée au stade de l’analyse de la concurrence dont la délimitation du
marché n’est que la prémisse.
11.4 Le marché géographique comprend le territoire dans lequel les
partenaires potentiels de l’échange sont engagés du côté de l’offre ou de
la demande, pour les produits ou les services qui composent le marché de
produits (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.2.1 ; ATAF 2011/32
Swisscom Terminierung consid. 9.6.1 ; arrêts B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 302 et B-506/2010 précité Gaba consid. 9.2 ;
Comco, DPC 2007/2 190, Publigroupe, ch. 121 ; CLERC/KËLLEZI, op. cit.,
art. 4 al. 2 LCart p. 301 no 98 ; DAVID/JACOBS, op. cit., p. 237 no 693 ;
REINERT/BLOCH, op. cit., art. 4 al. 2 p. 218 no 218 s.). Il s’agit de déterminer
s’il existe, dans une zone géographique donnée, des conditions de
concurrence sensiblement différentes de celles des zones voisines. Le
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marché géographique peut donc être défini dans certains cas comme local,
régional, national, supranational ou mondial (cf. arrêt B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 303 ; BORER, op. cit., art. 5 p. 71 no 15).
L’autorité inférieure a délimité le marché géographique au niveau
« wholesale » à la région francophone supranationale, incluant en
particulier la France, et le marché géographique au niveau « retail » à la
région francophone nationale, l’influence du commerce électronique et du
commerce stationnaire transfrontalier devant toutefois être considérée
dans l’analyse de la concurrence subséquente. La recourante, quant à elle,
ne formule aucun grief sur la délimitation du marché géographique
effectuée par l’autorité inférieure.
Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de s’éloigner de la délimitation du marché
géographique retenue dans la décision attaquée.
11.5 Le marché temporel comprend la période au cours de laquelle les
partenaires potentiels de l’échange sont engagés du côté de l’offre ou de
la demande pour les produits ou services qui composent le marché de
produits et dans la zone géographique qui compose le marché
géographique (cf. arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 307 ;
BORER, op. cit., art. 5 p. 71 no 16 ; CLERC/KËLLEZI, op. cit., art. 4 al. 2 LCart
p. 305 ss no 107 ss). La dimension temporelle du marché de référence
n’est prise en compte que de manière exceptionnelle, lorsque les produits
ou services qui composent le marché de produits ne sont disponibles que
durant certaines périodes (cf. arrêts B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 307 et B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 5.3). Le caractère
substituable de deux produits présuppose dès lors que ceux-ci soient
disponibles sur le marché en même temps (cf. CLERC/KËLLEZI, op. cit.,
art. 4 al. 2 LCart p. 305 no 108).
En l’espèce, il n’est pas contesté que les diffuseurs-distributeurs et les
détaillants ont respectivement offert et acquis des livres écrits en français,
sans interruption, durant la période de l’enquête. Il s’ensuit que la
délimitation du marché temporel n’est pas pertinente, l’offre et la demande
ayant été continues tant sur le marché « wholesale » que sur le marché
« retail » pendant la période de l’enquête.
11.6 Il ressort de l’ensemble de ce qui précède que la décision attaquée
expose de manière circonstanciée le fonctionnement du marché du livre,
en particulier sa dimension matérielle. L’autorité inférieure, en se fondant
sur des études, a motivé avec soin les raisons justifiant d’exclure du
B-3975/2013
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marché de référence notamment les livres numériques et le commerce
électronique de livres imprimés. De même, elle a examiné le
fonctionnement du marché « wholesale » et « retail ». Pour le surplus, la
recourante ne remet pas en question ni la dimension géographique retenue
par l’autorité inférieure ni l’absence de pertinence de la dimension
temporelle.
Toutefois, il y a lieu d’exclure les librairies françaises des partenaires
potentiels de l’échange, celles-ci ne constituant pas une alternative
d’approvisionnement crédible. Pour le surplus, rien ne s’oppose à la
délimitation du marché de référence opérée par l’autorité inférieure,
laquelle a défini le marché comme étant celui de la vente « wholesale » de
livres neufs, imprimés et écrits, c’est-à-dire rédigés ou traduits, en français
dans la zone supranationale francophone, à l’exclusion du commerce
électronique de livres imprimés.
Il s’ensuit que les griefs formulés par la recourante sur ce point doivent être
rejetés.
12. Concurrence sur le plan intramarque
Ceci étant, il convient d’examiner si, nonobstant les accords concernés, il
subsiste une concurrence sur le plan intramarque sur le marché de
référence.
12.1 L’autorité inférieure a relevé que la forte différenciation des titres
édités rendrait non pertinente la notion traditionnelle de marque.
L’acheteur, respectivement le détaillant ou le grossiste au niveau
« wholesale » et le consommateur au niveau « retail », ne choisirait pas un
livre en fonction d’une marque correspondant au nom de l’éditeur ou du
diffuseur-distributeur ; il acquerrait avant tout un titre déterminé. Que la
notion de marque se rapporte à la production éditoriale, au catalogue du
diffuseur-distributeur ou au livre lui-même, les conclusions de l’analyse de
la concurrence demeureraient identiques.
La recourante avance qu’il subsiste une concurrence sur le plan
intramarque dans la mesure où les accords conclus avec OLF n’auraient
jamais été appliqué par la recourante et OLF. En effet, Flammarion FR
n’aurait jamais reçu une demande d’importation parallèle depuis la Suisse
avant celle de la FNAC en 2011. A la première requête de cette dernière,
Flammarion FR lui aurait autorisé l’ouverture d’un compte. De même, il
n’existerait aucune possibilité d’arbitrage par les prix ou à tout le moins pas
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avant 2011. De même, dans la mesure où les détaillants ont choisi de
s’approvisionner en Suisse en raison de la meilleure qualité du service des
diffuseurs-distributeurs suisses, il n’existerait aucune possibilité d’arbitrage
entre la France et la Suisse.
12.2 Il subsiste une concurrence sur le plan intramarque lorsque les
partenaires potentiels de l’échange qui offrent des produits ou des services
de la même marque continuent de se faire concurrence malgré l’existence
de l’accord (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 7.2 ; arrêt B-5685/2012
précité Altimum consid. 5.4 ; Comco, DPC 2014/1 184, Kosmetikprodukte,
ch. 176 ss et DPC 2010/1 65, Gaba, no 207 ss ; ZIRLICK/BANGERTER, op.
cit., art. 5 p. 459 no 114 ; KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 442
no 594 ss). Tel est le cas lorsqu’il existe des possibilités d’arbitrage
suffisantes, lesquelles peuvent consister en un différentiel de prix ou des
différences concernant d’autres paramètres, comme les services, et – dans
le cadre d’accord d’attribution de territoires – si suffisamment
d’importations parallèles ont effectivement eu lieu pour discipliner le
marché (cf. arrêt B-506/2010 précité Gaba consid. 8.1.2 ; Comco, DPC
2012/3 540, BMW, ch. 215 ss et DPC 2010/1 65, Gaba, ch. 207 ss ;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 581 ss no 660 ss). Une
concurrence sur le plan intramarque peut également subsister
indépendamment d’éventuelles importations parallèles, s’il subsiste une
concurrence en Suisse (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart
p. 585 no 676). En droit européen, un accord de distribution exclusive –
n’interdisant pas les ventes passives – peut malgré tout affaiblir la
concurrence. La position sur le marché détenue par le producteur est
particulièrement importante ; plus la position du producteur est forte, plus
l’affaiblissement de la concurrence sur le plan intramarque est grave
(ch. 153 des lignes directrices). De même, l’affaiblissement de la
concurrence sur le plan intramarque peut constituer un problème grave sur
un marché mûr, mais être plus anodin sur un marché où la demande croît,
les technologies évoluent et les positions fluctuent (ch. 158 des lignes
directrices). La concurrence sur le plan intramarque risque de s’affaiblir,
lorsque la distribution exclusive est pratiquée sur des territoires étendus –
comme par exemple un Etat –, dans la mesure où les partenaires potentiels
de l’échange du côté de la demande pourraient, pour une marque
importante, n’avoir plus qu’un choix limité d’approvisionnement (ch. 159
des lignes directrices).
12.3 Le point de départ de l’analyse de la concurrence sur le plan
intramarque consiste en la définition de la marque. Il ressort de la décision
attaquée que l’ensemble des accords analysés reposent sur un régime
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d’exclusivité (cf. ch. 422 de la décision attaquée). En raison des spécificités
du marché du livre, il appert que – sur un territoire donné – chaque titre
est, en principe, produit par un seul éditeur, lequel confie respectivement
la diffusion et la distribution de son fonds à un diffuseur-distributeur
exclusif. Ce dernier est généralement le seul à diffuser et distribuer son
catalogue aux détaillants dans le territoire qui lui est attribué (cf. ch. 5 ss,
not. 9 de la décision attaquée). Ce faisant, chaque titre fait partie d’un seul
fonds d’éditeur, lequel fait partie d’un seul catalogue de diffuseur-
distributeur. Dans une telle configuration, il importe peu – au niveau de
l’analyse de la concurrence intramarque – d’opérer une distinction au
niveau de la marque entre les titres, les fonds édités ou les catalogues
diffusés et distribués sur un territoire donné.
12.4 Au surplus, il a été admis ci-dessus que les librairies Payot et FNAC
avaient bénéficié de possibilités d’arbitrage par les prix durant la période
visée par l’enquête. Quant aux petits et moyens détaillants, il ne peut être
exclu qu’ils ont bénéficié d’un potentiel d’arbitrage par les prix notamment
s’ils coordonnaient leurs importations (cf. supra consid. 9.5.4).
12.5 De même, il a également été établi que seules quelques importations
depuis la France avaient été opérées entre 2005 et 2011 (cf. supra
consid. 9.6.1 ss).
12.6 Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu de retenir que
seules quelques importations depuis la France ont été opérées entre 2005
et 2011 sur le marché de référence. Elles concernent par ailleurs
principalement des ouvrages non-diffusés et non-distribués en Suisse, de
sorte qu’il ne s’agit pas – à proprement parler – d’importations parallèles
au sens de celles comprises dans l’analyse de la concurrence sur le plan
intramarque, un approvisionnement direct depuis la France étant le
principal – si ce n’est le seul – canal de distribution desdits ouvrages. Les
quelques importations proprement dites qui ont été réalisées sont trop peu
nombreuses pour admettre qu’elles auraient exercé une pression
disciplinante sur les prix des ouvrages diffusés et/ou distribués par la
recourante en Suisse, comme le démontre en particulier le différentiel de
prix ayant existé, durant la période d’enquête, entre les marchés
« wholesale » suisse et français pour lesdits ouvrages (cf. supra
consid. 9.5.2). En outre, OLF étant le distributeur exclusif pour le territoire
suisse du catalogue diffusé par la recourante, et par là-même, l’unique
acteur sur le marché « wholesale » suisse en relation avec lesdits
ouvrages, aucune concurrence sur le plan intramarque n’a existé sur le
marché de référence durant la période visée par l’enquête. De même, il
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ressort que des importations n’étaient pas possibles en raison du système
de distribution de la recourante et des autres diffuseurs-distributeurs.
Il s’ensuit que les accords tombant dans le champ d’application de l’art. 5
al. 4 LCart auxquels la recourante a été partie n’ont pas permis qu’il
subsiste, sur le marché de référence et pour toute la période de l’enquête,
une concurrence sur le plan intramarque.
13. Concurrence sur le plan intermarques
Il convient encore d'analyser la concurrence sur le plan intermarques. Il
s’agit d’abord d’examiner la concurrence actuelle, c'est-à-dire s'il existe
une concurrence avec des substituts provenant d'autres producteurs
(cf. ch. 11 CommVert ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart
p. 483 no 203). A cet égard, il y a lieu de déterminer si les parts de marché
détenues par les concurrents d'autres marques sont suffisantes pour qu’il
subsiste une concurrence sur le plan intermarques sur le marché de
référence. A défaut, on examinera la concurrence potentielle (cf. ANTIPAS,
op. cit., p. 356).
13.1 L’autorité inférieure a relevé que les livres étaient des produits dont la
palette de différenciation était considérable ; aucun titre ne peut être
véritablement identique (cf. ch. 592 de la décision attaquée). Si elle ne
constitue en l’espèce pas, en tant que tel, un indice de concurrence, la forte
différenciation des produits influence cependant directement les choix des
consommateurs finals et des détaillants, dès lors que la substituabilité de
certains produits est limitée. Les détaillants doivent en effet être en mesure
de commander n’importe quel élément de la production éditoriale. Aussi,
l’autorité inférieure a retenu qu’il résultait de la forte différenciation des
produits dans le secteur du livre qu’aucun détaillant ne pouvait se
permettre de ne pas travailler, directement ou indirectement, avec
l’ensemble des diffuseurs-distributeurs suisses, ce qui réduisait
partiellement la pression disciplinante qui pourrait être issue de la
concurrence intermarques ab ovo (cf. ch. 602 de la décision attaquée). En
clair, même si un diffuseur-distributeur se distingue par d’excellents
services par rapport à ses concurrents, un détaillant se doit de travailler
avec l’ensemble des acteurs du marché et ne peut se limiter à offrir le
catalogue d’un seul diffuseur-distributeur. Toutefois, le secteur du livre se
caractérisant par un nombre très élevé de références distinctes, tous les
détaillants sont confrontés à une contrainte spatiale pour la présentation
des produits, laquelle a créé une concurrence entre les
diffuseurs-distributeurs, au niveau des prestations financières, mais aussi
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Page 100
des services, pour disposer du plus grand rayonnage de titres de leurs
catalogues auprès de chaque détaillant (cf. ch. 601 de la décision
attaquée).
De l’avis de la recourante, la concurrence entre les offres des différents
diffuseurs-distributeurs a été sous-estimée. En effet, la décision attaquée
additionnerait les parts de marché des entreprises visées par l’enquête. Ce
faisant, elle reprendrait une théorie d’accord horizontal qui ne devrait pas
être appliquée par analogie aux accords verticaux, la recourante estimant
qu’on ne saurait lui imputer des accords verticaux auxquels elle n’était pas
partie (cf. ch. 274 ss du mémoire de recours).
13.2 Sur le marché du livre, la concurrence sur le plan intermarques se
joue avant tout sur l’échelon « retail ». Du point de vue du consommateur
final, c’est-à-dire du lecteur, les titres d’un genre déterminé (p. ex. les livres
de cuisine ou les livres de voyage) peuvent, jusqu’à un certain point être
substituables. Ainsi, on doit admettre, à l’instar de ce que certains
diffuseurs-distributeurs ont soutenu, que le lecteur peut, dans une certaine
mesure, substituer, par exemple, le « Guide Michelin » par le « Gault et
Millau » ou le « Guide du Routard » par le « Lonely Planet ». Toutefois,
cette substituabilité ne se transpose pas au niveau « wholesale ». Un
détaillant ne peut en effet pas choisir d’offrir à ses clients un seul guide de
voyage, à l’exclusion d’un autre par exemple. De même, pour les ouvrages
de littérature générale, il ne peut pas non plus faire le choix d’intégrer dans
son offre uniquement les titres les plus répandus. Il en va de même des
bandes dessinées. Pour pouvoir satisfaire à la demande de leurs clients,
les détaillants doivent être en mesure d’offrir à ceux-ci un large assortiment
de références, le cas échéant, sur commande.
A cet égard, Payot a indiqué, dans le questionnaire du 9 décembre 2008,
ce qui suit :
« si nous ne pouvons fournir ces livres, soit dans l’assortiment, soit par le biais
de commandes clients spécifiques, nous ne sommes pas en mesure de
remplir notre mission qui est justement de pouvoir proposer à notre clientèle
l’ensemble des titres réputés disponibles, quel que soit le mode de
diffusion/distribution choisi par l’éditeur » (cf. acte 129).
C’est la raison pour laquelle, sur le marché « wholesale », les détaillants
ne commandent pas des titres individuels, mais un assortiment de titres
(p. ex. un assortiment de livres policiers). Aussi, pour pouvoir offrir à leurs
clients un choix satisfaisant de références, les détaillants sont tenus d’avoir
un compte ouvert auprès des principaux – si ce n’est de l’ensemble – des
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Page 101
diffuseurs-distributeurs suisses, dès lors qu’aucun de ceux-ci ne peut être
substitué à un autre comme canal d’approvisionnement. Cet état de fait
réduit considérablement le pouvoir de négociation des détaillants sur
l’échelon « wholesale ». Un détaillant ne peut en effet pas menacer un
diffuseur-distributeur d’aller acheter les livres de son catalogue auprès d’un
autre diffuseur-distributeur suisse si, par exemple, celui-là ne lui fait pas un
meilleur prix. De même, il ne peut pas exclure de son réseau
d’approvisionnement un diffuseur-distributeur pour le motif qu’il ne serait
pas concurrentiel.
Payot a, à ce titre relevé, dans le questionnaire précité, que :
« cette concurrence [entre les diffuseurs-distributeurs suisses] n’existe pas,
dans la mesure où chacun diffuse une production qui lui est propre […] quel
que soit son poids de parts de marché, y compris s’il est très faible, un diffuseur
dispose des mêmes conditions d’exclusivité de diffusion qu’un gros diffuseur
pour les catalogues qui lui sont propres. […] Chaque diffuseur [a] le monopole
absolu pour les catalogues dont il a la responsabilité. […] le modèle appliqué
en Suisse est copié du modèle français : il est basé sur la diffusion et la
distribution exclusives de la production d’un éditeur par un fournisseur donné
[…]. Un libraire ne peut acheter un livre d’un éditeur donné que chez un et un
seul fournisseur, peu importe [sa] taille : quelles que soient les parts de
marché de chacun, il est en situation de maîtrise complète et totale dans la
commercialisation des produits dont il a l’exclusivité ; il n’existe de fait aucune
concurrence entre les fournisseurs » (cf. acte 129).
Cela étant, il n’est pas contesté que les détaillants doivent faire face à une
contrainte spatiale, en ce sens qu’ils ne peuvent pas exposer dans leurs
librairies tous les livres de tous les diffuseurs-distributeurs auprès desquels
ils disposent d’un compte (cf. ch. 601 de la décision attaquée). Ils doivent
donc faire un choix parmi les titres des catalogues de ceux-ci, étant
entendu que les livres qui, pour le client final, représentent des produits
substituables ont davantage de possibilités d’être vendus s’ils sont
exposés dans la librairie. Il s’ensuit néanmoins que la forte différenciation
des produits plaide en défaveur de l’existence d’une concurrence sur le
plan intermarques sur le marché de référence. Partant, il y a lieu de
déterminer s’il subsiste une concurrence sur le plan intermarques non
seulement sur les prix, mais aussi au niveau du rayonnage. Pour ce faire,
il est préalablement nécessaire d’établir les parts de marché de la
recourante et de ses concurrents pour la période de l’enquête.
13.3 L’analyse de la concurrence actuelle débute par celle des parts de
marché détenues par le fournisseur et ses concurrents (cf. Comco, DPC
2012/3 540, BMW, ch. 249 ss et DPC 2010/1 65, Gaba, ch. 257 ss). En
principe, les accords verticaux (de prix minimum ou de protection
B-3975/2013
Page 102
territoriale) ne produiraient d’effets anticoncurrentiels qu’en présence d’un
pouvoir de marché des entreprises participantes supérieur à 30 % (ch. 153
et 154 des lignes directrices ; cf. AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, op. cit., art. 5
LCart p. 584 no 670). Par ailleurs, l’évolution des parts de marché permet,
en principe, d’admettre plus facilement l’existence d’une concurrence sur
le plan intermarques que si les parts de marché demeurent identiques
pendant des années (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 9.5.5). La
présence d’une concurrence par le prix parle également souvent en faveur
de l’existence d’une concurrence sur le plan intermarques (cf. Comco, DPC
2010/1 65, Gaba, ch. 282 ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart
p. 584 s. no 673). De même, la différenciation des produits constitue aussi
un indice qu’une concurrence subsiste (cf. Comco, DPC 2010/1 65, Gaba,
ch. 284 ss ; ZIRLICK/BANGERTER, op. cit., art. 5 p. 460 s. no 120). A défaut,
il s’agira d’examiner si le producteur et ses concurrents font face à une
concurrence potentielle les forçant à adopter un comportement efficace
malgré l’absence de concurrence actuelle (cf. Comco, DPC 2014/1 184,
Kosmetikprodukte, ch. 212 ss et DPC 2012/3 540, BMW, ch. 269 ss ;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 548 no 508 ;
ZIRLICK/BANGERTER, op. cit., art. 5 p. 460 s. no 120). A cet effet, l’existence
de faibles barrières à l’entrée sur le marché constitue un indice de
l’existence d’une concurrence efficace (cf. AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, op.
cit., art. 5 LCart p. 548 no 508). Inversement, la présence de barrières
légales à l’entrée sur le marché, l’existence de coûts irrécupérables élevés,
les difficultés linguistiques, les coûts de transport élevés et les surcapacités
sont des indices qu’une concurrence intermarques potentielle efficace
n’existe pas. La concurrence potentielle fait défaut si l’on ne peut pas
envisager des entrées sur le marché dans un délai de deux à trois ans
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 548 no 509).
En droit européen, un accord de distribution peut affaiblir la concurrence
intermarques, lorsque la plupart ou la totalité des producteurs pratiquent la
distribution exclusive (ch. 151 des lignes directrices). Lorsque les
concurrents sont forts, l’affaiblissement de la concurrence sur le plan
intramarque sera généralement compensé par une concurrence sur le plan
intermarques. En revanche, lorsque le nombre de concurrents est faible,
que leur part de marché, leur capacité et leur réseau de distribution sont
plus ou moins similaires, il existe un risque d’atténuation de la concurrence
sur le plan intermarques. La diminution de la concurrence sur le plan
intramarque peut augmenter ce risque, en particulier lorsque plusieurs
producteurs exploitent des systèmes de distribution similaires. De plus, la
distribution exclusive multiple – à savoir le fait pour différents producteurs
de désigner le même distributeur exclusif sur un territoire donné – peut
B-3975/2013
Page 103
encore accroître le risque d’atténuation de la concurrence. En effet,
lorsqu’un distributeur se voit accorder le droit exclusif de distribuer deux
produits concurrents ou plus sur le même territoire, la concurrence sur le
plan intermarques peut se trouver sensiblement restreinte pour ces
marques. Plus la part de marché cumulée des marques distribuées par les
distributeurs exclusifs multiples est élevée, plus le risque d’atténuation de
la concurrence est grand et plus la concurrence sur le plan intermarques
sera réduite (ch. 154 des lignes directrices). Les risques éventuels que fait
peser la distribution exclusive multiple sur la concurrence sur le plan
intermarques sont plus importants au niveau « wholesale » qu’au niveau
« retail ». Ainsi, lorsqu’une entreprise devient distributeur exclusif pour un
nombre important de producteurs, non seulement la concurrence entre
leurs marques risque de s’en trouver réduite, mais cela peut aussi conduire
à la fermeture du marché au niveau « wholesale » (ch. 160 des lignes
directrices).
13.3.1 La recourante a relevé que, faute d’entraîner une addition de
marchés horizontale, les accords verticaux avaient un potentiel de
nuisance inférieur aux accords horizontaux. Sa part de marché devant être
limitée à […] %, l’exclusivité dont elle bénéficie ne serait pas apte à
supprimer la concurrence sur le marché. Dite observation ne lui est
toutefois d’aucune aide en l’espèce. L’enquête portant sur les systèmes de
distribution de l’ensemble de la branche et non sur un seul diffuseur-
distributeur comme cela avait pu être le cas dans de précédentes affaires
(cf. Comco, DPC 2010/1 65, Gaba et DPC 2012/3 540, BMW), une addition
des parts de marché est avérée et pertinente, en tant que l’autorité
inférieure a établi que l’ensemble des systèmes de distribution des
diffuseurs-distributeurs conduisait au cloisonnement du marché
(cf. ch. 605 de la décision attaquée). Cette façon de faire est conforme, de
surcroît, au droit européen, lequel tient compte dans l’appréciation de la
concurrence intermarques des parts de marché des différents concurrents,
en particulier lorsque leur nombre est faible, que leur part de marché est
plus ou moins identique et qu’ils exploitent des systèmes de distribution
similaires (ch. 154 des lignes directrices).
13.3.2 S’agissant tout d’abord de la part de marché de la recourante, il
ressort du dossier que celle-là s’élevait à […] % en 2009, […] % en 2010
et […] % en 2011, si bien qu’elle n’a quasiment pas varié en trois ans, ce
qui ne plaide pas en faveur de l’existence d’une concurrence vive entre les
diffuseurs-distributeurs suisses. Au surplus, l’autorité inférieure a produit,
dans la décision attaquée, un tableau des chiffres d’affaires des différents
diffuseurs-distributeurs. Il ressort de ce tableau que les systèmes de
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distribution des diffuseurs-distributeurs sanctionnés ont couvert plus
de 95 % du marché pendant la période visée par l’enquête (cf. ch. 606 de
la décision attaquée). En plus du catalogue diffusé par la recourante en
Suisse, OLF est le distributeur exclusif des catalogues d’Interforum ([…]-
[…] % de part de marchés entre 2009 et 2011), des Editions des 5
Frontières ([…]-[…] %), de Glénat ([…]-[…] %), et de celui qu’il diffuse lui-
même ([…] %). Il ressort ainsi que plus de […] % des fonds diffusés en
Suisse par les diffuseurs-distributeurs sanctionnés ont été distribués de
manière exclusive par OLF. Au surplus, les autres diffuseurs-distributeurs
sanctionnés bénéficiant tous – sous une forme ou sous une autre – d’une
exclusivité pour la diffusion et/ou la distribution sur le territoire suisse, il
s’ensuit que la quasi-totalité (plus de 95 %) du marché au niveau
« wholesale » a été, en Suisse, soumis à des systèmes de distribution
exclusive multiples similaires (cf. ch. 606 de la décision attaquée), ce qui
ne plaide pas non plus en faveur de l’existence d’une concurrence sur le
plan intermarques sur le marché de référence durant la période de
l’enquête.
13.3.3 Quant à la concurrence sur les prix au niveau intermarques, il sied
de relever que, sur le marché « wholesale », le prix est déterminé par la
déduction de la remise sur le prix de référence indiqué par la tabelle pour
chaque titre. Chaque détaillant négocie avec chaque diffuseur-distributeur
le niveau de la remise (cf. ch. 611 de la décision attaquée). Il a toutefois
été constaté durant la période de l’enquête que les taux de remise moyens
consentis par les diffuseurs-distributeurs avaient été relativement proches
les uns des autres. Payot a, à cet égard, indiqué, en réponse au
questionnaire du 12 juillet 2007, bénéficier de remises de base chez
Diffulivre, Servidis, Interforum, OLF, Dargaud et les Editions des 5
Frontières oscillant entre […]-[…] % et […] % chez la recourante
(cf. acte 21). Ces taux ont été relativement stables pour tous les détaillants
sur l’ensemble de la période visée par l’enquête (ch. 614 de la décision
attaquée). Enfin, il ne ressort pas du dossier – et la recourante ne l’allègue
pas non plus – que les détaillants auraient bénéficié d’une remise
supplémentaire ou d’autres avantages pour faire figurer un large choix de
titres d’un diffuseur-distributeur dans leurs librairies ou pour mettre en
évidence ceux-ci au niveau du rayonnage. Au contraire, Payot a fait savoir,
dans le questionnaire du 9 décembre 2008, que ses conditions pour un
éditeur étaient en général les mêmes, quels que soient le type de livres et
la quantité achetée pour un même titre (cf. acte 129). De même, les
tabelles de prix ont connu des baisses à partir de 2009-2010 pour tenir
compte de l’appréciation du franc suisse ; les diffuseurs-distributeurs n’ont
cependant pas réagi avec la même vitesse au phénomène monétaire, tel
B-3975/2013
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qu’en atteste le courrier adressé par les représentants des librairies au sein
de l’ASDEL en février 2011 à certains diffuseurs-distributeurs :
« Vous êtes resté sourd à notre message. Les ‘‘promotions’’ que vous
proposez ne remplacent en aucun cas une politique à long terme d’ajustement
des tabelles à la baisse considérable de l’euro depuis plus d’un an.
De toute évidence, votre stratégie financière et commerciale, sous couvert
‘‘d’appliquer des conditions commerciales concurrentielles sur le marché
suisse’’, ne tient aucun compte des appels répétés de vos principaux clients
[…]. Nous vous répétons ici que seule une baisse progressive et générale de
vos tabelles répondrait à nos préoccupations les plus urgentes » (cf. acte
693c, annexe 56).
Dans ces conditions, il y a lieu de relever que la sensibilité aux variations
de prix est faible au niveau « wholesale », les différences de prix
n’influençant pas la nécessité des détaillants de travailler avec l’ensemble
des diffuseurs-distributeurs.
Il s’ensuit qu’il ne subsiste aucune concurrence sur le prix au niveau
intermarques sur le marché de référence durant l’entier de la période de
l’enquête.
13.3.4 Reste à déterminer si, nonobstant la forte différenciation des
produits, il subsiste une concurrence sur le plan intermarques au niveau
du rayonnage.
Payot a indiqué, en réponse à la question de savoir selon quels critères
elle choisissait les livres qu’elle proposait à sa clientèle, que :
« il n’est pas dans les us et coutumes de la librairie de privilégier un fournisseur
en fonction des conditions qu’il nous octroie. Seul l’intérêt commercial
présumé d’un livre et la nécessité de proposer une offre riche, variée et
cohérente sont les facteurs déterminant l’achat […]. Ce sont les librairies, dans
chacune des succursales, qui déterminent et créent leur assortiment, aussi
bien pour les nouveautés que pour le fonds, en fonction de leur connaissance
de leur clientèle, de la taille de la librairie, etc. » (cf. acte 129).
La FNAC a, dans ce même questionnaire, encore ajouté faire ses choix en
fonction de la concurrence immédiate (cf. acte 254). La FNAC et Payot ont
toutes deux indiqué que, pour choisir les nouveautés qu’elles proposent à
leurs clients, elles reçoivent la visite de représentants qui leur présentent
les programmes des nouveautés à paraître. Ceux-ci disposent
d’informations qui aident le détaillant à se déterminer sur la nécessité de
commander un titre ou pas et sur le nombre d’exemplaires à commander.
B-3975/2013
Page 106
Pour le réassort des articles du fonds, elles ont précisé veiller à garantir un
assortiment de qualité, alliant présence des nouveautés, largeur et
profondeur de l’offre pour satisfaire un maximum de clients (cf. actes 129
et 254). Payot a par ailleurs relevé qu’il ressortait d’un sondage réalisé
auprès de sa clientèle en mai 2008 que, pour les 55 % des clients
interrogés, l’offre était le principal critère de qualité d’une librairie (cf. acte
129). Selon la FNAC, ce critère est capital en tant qu’il détermine la
réputation d’une librairie (cf. acte 254). En outre, à la question de savoir,
dans l’hypothèse où un livre déterminé n’était pas disponible dans leur
librairie, quel pourcentage de clients quitterait la librairie sans le
commander, Payot l’a estimé entre 5 et 20 %, la FNAC à environ 50 %. Ne
pas disposer d’une référence en rayons peut ainsi représenter une perte
financière importante pour un détaillant. La FNAC a encore relevé que les
diffuseurs-distributeurs proposaient très régulièrement des opérations
commerciales, c’est-à-dire remettre en avant des titres de leurs catalogues
en fonction de l’actualité, de la saisonnalité ou de la parution d’une
nouveauté importante, entraînant alors la remise en avant du fonds de
l’auteur concerné (cf. acte 254). La FNAC a indiqué être totalement libre
d’accepter ou de refuser ces opérations commerciales. Sur ce même point,
Payot a fait savoir que, chez de nombreux fournisseurs, un système de
« grille d’office » est appliqué aux nouveautés, c’est-à-dire que, pour tout
nouveau titre d’une collection ou d’un genre donné, un exemplaire au
moins, parfois davantage, est envoyé – et facturé – d’office (cf. acte 129).
Il résulte de ce qui précède que ce sont les détaillants qui choisissent,
compte tenu de leurs contraintes spatiales, les livres qu’ils proposent dans
leurs librairies, selon leurs propres critères. Ils ne font à cet égard pas jouer
la concurrence entre les diffuseurs-distributeurs pour déterminer leur
offres. Au même titre qu’il doit avoir un compte ouvert auprès des
principaux diffuseurs, un détaillant doit proposer dans sa librairie l’offre la
plus large et la plus diversifiée possible. L’intérêt commercial du libraire est
prépondérant dans le choix des titres.
13.3.5 Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, il ressort que la forte
différenciation des livres limite les possibilités de substitution à tous les
niveaux. L’ensemble des systèmes de distribution des
diffuseurs-distributeurs fondés sur un régime d’exclusivité –
indépendamment de la forme de celle-ci – a couvert plus de 95 % du
marché sur la période visée par l’enquête. Ainsi, compte tenu de la
nécessité pour les détaillants d’être en relation avec l’ensemble des
distributeurs-diffuseurs, la concurrence actuelle sur le plan intermarques
B-3975/2013
Page 107
entre ces derniers a été très largement insuffisante pour qu’il subsiste une
concurrence sur le marché de référence.
13.4 Il convient dès lors d’examiner si, durant la période concernée, il
subsistait une concurrence potentielle au niveau intermarques sur le
marché de référence. Tel est le cas lorsque le producteur et ses
concurrents craignent de nouvelles entrées sur le marché. Ainsi, les
conditions d’accès et de sortie du marché sont un critère central dans
l’appréciation de la concurrence intermarques potentielle (message LCart
1995, FF 1995 I 472, 515). L’existence de faibles barrières à l’entrée sur le
marché, que ce soit pour des offreurs domestiques ou étrangers, constitue
un indice de l’existence d’une concurrence efficace
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 548 no 508).
Selon l’autorité inférieure, deux éléments auraient limité les possibilités
d’entrée sur le marché. Premièrement, celle-ci dépendrait des droits
d’édition. Deuxièmement, les diffuseurs-distributeurs principaux ont des
rapports très étroits avec la distribution en France. En effet, les principaux
éditeurs seraient concentrés dans des groupes ayant une activité propre
de diffusion en Suisse, ce qui reviendrait à admettre que la plupart des
acteurs de l’édition sont déjà entrés sur le marché. Dans ce sens, elle ne
serait réellement envisageable que pour des éditeurs éventuellement non
encore diffusés-distribués en Suisse, ce qui représenterait une part
marginale du marché (cf. ch. 624 ss de la décision attaquée).
Plusieurs diffuseurs-distributeurs ont fait valoir que de nouveaux acteurs
pourraient arriver sur le marché et qu’en particulier, des grossistes
étrangers pourraient faire leur entrée sur celui-ci. Dès lors qu’un nouvel
acteur conclut un contrat avec un ou plusieurs éditeurs, il pourrait entrer
dans le marché sans problème et conclure un contrat – par exemple avec
OLF – pour la distribution de son catalogue.
En l’espèce, compte tenu de la forte différenciation du produit du livre,
l’entrée d’un nouvel acteur sur le marché de référence n’aurait dans tous
les cas pas été apte à exercer une pression concurrentielle sur les prix pour
les diffuseurs-distributeurs en Suisse. Quant au rayonnage, s’il existe
certes une concurrence au niveau des éditeurs qui doivent déterminer par
quel diffuseur-distributeur ils passent, dite concurrence ne se reflète pas
au niveau des détaillants qui doivent à tout le moins être en mesure de
commander n’importe quel ouvrage.
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Page 108
Il s’ensuit que la probabilité que de nouvelles entreprises entrent sur le
marché du côté de l’offre et génèrent une pression disciplinante suffisante
a été faible, voire nulle, durant la période visée par l’enquête.
13.5 Il résulte de ce qui précède qu’en raison de la forte différenciation du
produit du livre, et de la nécessité pour les détaillants de devoir
s’approvisionner auprès de l’ensemble des principaux diffuseurs-
distributeurs exclusifs, il n’a subsisté, durant la période de l’enquête,
aucune concurrence, actuelle ou potentielle, au niveau intermarques sur le
marché de référence.
14. Pression disciplinante des partenaires potentiels de l’échange
Dans l’hypothèse où, comme en l’espèce, il ne subsisterait pas de
concurrence, tant sur le plan intramarque, qu’intermarques, il y a lieu
d’examiner si la position des partenaires potentiels de l’échange a exercé
une pression disciplinaire sur les parties à l’accord (cf. arrêt B-420/2008
précité Implenia consid. 9.2.4 ; KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 394
et 424 no 241 et 455 ; ZÄCH, Kartellrecht, op. cit., p. 211 no 434 in fine).
Dans sa décision, l’autorité inférieure a examiné la pression concurrentielle
exercée par les acteurs en amont – les éditeurs – ainsi que celle émanant
du côté de la demande, d’abord au niveau des détaillants puis des
consommateurs.
14.1 Du côté des éditeurs, certains diffuseurs-distributeurs ont prétendu
que ceux-là exerçaient sur eux une pression disciplinante suffisante, dans
la mesure où certains éditeurs changeaient parfois de
diffuseurs-distributeurs pour la Suisse, de sorte qu’il y aurait une
concurrence entre ceux-ci pour obtenir les mandats de diffuser-distribuer
les ouvrages (cf. ch. 635 de la décision attaquée).
S’il n’est pas contesté que plusieurs petits éditeurs ont effectivement
changé de diffuseur-distributeur durant la période de l’enquête, il y a lieu
de rappeler que les principaux éditeurs français sont concentrés dans des
groupes ayant une activité propre de diffusion et/ou distribution en Suisse
et seraient – par conséquent – déjà entrés sur le marché. S’agissant donc
des principaux éditeurs, une éventuelle pression disciplinante est, dans
tous les cas, fortement limitée.
Au surplus, il y a lieu de relever qu’aucun diffuseur-distributeur n’a fourni
d’indication propre à définir dans quelle mesure cette concurrence dans
B-3975/2013
Page 109
l’obtention des contrats de diffusion-distribution au niveau suisse aurait pu
se répercuter sur la concurrence entre diffuseurs-distributeurs sur le
marché « wholesale » de la vente des livres. On peine à saisir en quoi cela
pourrait d’ailleurs être le cas. Aussi, l’appréciation de l’autorité inférieure,
selon laquelle les éditeurs sont à considérer comme des demandeurs –
leur intérêt étant d’obtenir une diffusion ou une distribution qui leur convient
– et n’ont dès lors pas pu discipliner les acteurs en aval, doit être confirmée.
14.2 Du côté des détaillants, l’autorité inférieure a retenu, pour l’essentiel,
que les détaillants n’avaient pas été en mesure durant la période visée par
l’enquête de mettre en concurrence les diffuseurs-distributeurs suisses
avec d’autres fournisseurs, en raison du cloisonnement du territoire. Elle
rappelle en outre les discussions intervenues entre les
diffuseurs-distributeurs lors de l’assemblée de mai 2005 au sein de
l’ASDEL ; celles-ci auraient permis à chaque diffuseur-distributeur de
connaître la stratégie de ses concurrents, ce qui aurait réduit les
possibilités de négociation des détaillants. Par ailleurs, elle retient que les
temps de réaction distincts des diffuseurs-distributeurs dans l’adaptation
de leurs tabelles par rapport à l’appréciation du franc suisse est un indice
que la pression exercée par les détaillants a été insuffisante, voire
inexistante. Enfin, elle souligne que les détaillants ne peuvent pas se
permettre de ne pas travailler avec l’ensemble de l’offre éditoriale, de sorte
que les diffuseurs-distributeurs disposent de la possibilité d’imposer leurs
conditions.
En l’occurrence, Interforum – qui représentait à elle seule […] à […] % de
l’offre « wholesale » entre 2009 et 2011 (cf. ch. 606 de la décision
attaquée) – a ainsi déclaré en 2007, s’agissant de la FNAC, laquelle
couvrait […] % de la demande « wholesale » (cf. acte 906 lignes 15-22),
en réponse au questionnaire envoyé en 2007 : « Pour info, la Fnac nous a
menacés d’acheter en France. Nous avons le choix de ne pas céder. Dans
ce cas la perte du [chiffre d’affaires] remettrait en cause non pas la
commercialisation du livre, mais la présence du stock et la distribution en
Suisse. Nous avons choisi d’accepter une perte de l’ordre de plus de
[{…} francs] de résultat afin de pouvoir continuer à assurer la distribution
avec un stock sur place. Nous préservons ainsi le volume au détriment de
la rentabilité, jusqu’à quand ? » (cf. acte 27). Payot – qui représentait
[…] % de la demande « wholesale » – s’est également déclarée surprise
de ce que les diffuseurs-distributeurs avaient parlé entre eux de sa
demande de s’approvisionner directement en France, le fait que ce genre
d’information ait circulé ayant réduit d’autant ses possibilités de
négociation (cf. acte 913 ligne 153). Diffulivre – qui représentait […] à
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Page 110
[…] % de l’offre « wholesale » entre 2009 et 2011 – (cf. ch. 606 de la
décision attaquée) a indiqué que plusieurs librairies indépendantes – ayant
couvert environ 30 % de la demande « wholesale » – avaient fait pression
sur elle, ce qui l’a amenée, dès le 21 mars 2011, à amorcer une baisse
générale et continue de ses tabelles (cf. acte 693a, ch. 347 ss et acte 693c,
annexe 56). Enfin, Servidis et Transat – qui représentaient à eux deux […]
à […] % de l’offre « wholesale » – ont indiqué avoir fixé leurs prix au-
dessous du niveau des prix proposés par Amazon pour les consommateurs
finals (cf. acte 672, p. 46).
Sur le vu de ce qui précède, il appert que, nonobstant les parts de marché
importantes de certains détaillants, ni la FNAC, ni Payot n’ont réussi à
exercer une pression disciplinante suffisante sur les diffuseurs-
distributeurs durant la période sous enquête. En effet, les détaillants,
même de grande taille, n’ont pas pu menacer le système de distribution
des diffuseurs-distributeurs. Ainsi, les propos de Diffulivre, Servidis et
Transat doivent être relativisés. En effet, il ressort que la diminution par la
première du niveau de ses tabelles le 21 mars 2011 intervient dans un
contexte particulier, dès lors que celle-ci faisait l’objet d’une enquête que
le secrétariat venait d’étendre à des infractions relevant de l’art. 5 LCart
(cf. acte 344). Partant, il appert que, bien que temporellement aussi liée à
la requête des librairies réunies au sein de l’ASDEL, l’extension de
l’enquête du secrétariat et la perspective d’une sanction ne sont pas
étrangères à la baisse générale des tabelles des diffuseurs-distributeurs
constatée en 2011. Quant à Servidis et Transat, elles admettent fixer leurs
prix en dessous d’Amazon. Or, il sied de relever que, alors que celle-ci
s’adresse principalement aux consommateurs, lesquels commandent
directement auprès d’elle les ouvrages, celles-là ne sont en lien qu’avec
des détaillants, lesquels doivent ainsi réduire leur marge commerciale pour
rester à un niveau de prix acceptable pour le consommateur.
Partant, il demeure que les remises accordées et la baisse générale des
tabelles amorcée par les diffuseurs-distributeurs dès 2011 n’ont pas pour
autant supprimé la nécessité pour les détaillants d’avoir un compte ouvert
auprès des principaux diffuseurs-distributeurs actifs sur le territoire suisse,
et ce, quelles que soient les conditions offertes par ceux-ci, tant au niveau
des prix que des services. Un détaillant, quel que soit son poids, n’est donc
pas en mesure de faire jouer la concurrence entre les diffuseurs-
distributeurs suisses. Il ne peut pas menacer ceux-là d’aller
s’approvisionner ailleurs s’ils ne lui font pas une plus grosse remise, ne
baissent pas leurs tabelles ou ne lui offrent pas de meilleures prestations
de services. Pour ces motifs, il y a lieu de retenir que les détaillants n’ont
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Page 111
pas disposé d’une capacité disciplinante suffisante sur les prix
« wholesale » suisses du catalogue de la recourante durant la période
concernée.
14.3 Il s’agit encore d’examiner si, durant la période d’enquête, la
concurrence entre les détaillants suisses et, de manière plus générale, la
concurrence sur le marché « retail » de la vente de livres, situé en aval du
marché pertinent, a – par réflexion – exercé une pression disciplinante sur
le comportement de la recourante.
Selon l’autorité inférieure, la concurrence résiduelle sur le marché « retail »
n’a pas pu être un facteur disciplinant de l’offre sur le marché
« wholesale ». En particulier, de nombreux paramètres économiques
(tabelles, étiquetage, taux de suivi, etc.) auraient eu un effet limitatif sur la
concurrence au niveau « retail ». En effet, indiquant que les détaillants
peuvent demander que les livres leur soient remis avec une étiquette
mentionnant le prix de vente final, l’autorité inférieure relève que, selon les
indications des diffuseurs-distributeurs en audition, il s’agirait
généralement du prix tabellisé si le détaillant ne donne pas de précision
sur les prix. En pratique, ce système, fortement incitatif, se serait traduit
par un taux de suivi élevé des prix tabellisés sur le marché « retail » de la
part des détaillants. L’étiquetage et le respect des prix tabellisés auraient
ainsi facilité une coordination des prix par les acteurs économiques,
laquelle aurait réduit la concurrence. Ainsi, une éventuelle pression
disciplinante de la part des détaillants aurait été d’autant moindre que
ceux-ci auraient été en mesure de transférer sur les consommateurs finals
le niveau des prix jugé optimal par les diffuseurs-distributeurs.
Il ressort du dossier que chaque diffuseur-distributeur suisse dispose, sur
tous les titres importés de France, de ses propres tabelles de conversion
du prix du livre de l’euro vers le franc suisse. Le prix tabellisé correspond
au prix public conseillé en Suisse (ou prix de référence), sur lequel les
détaillants peuvent accorder des rabais à leurs clients. Le prix d’achat du
livre par les détaillants correspond au prix tabellisé, déduction faite d’une
remise négociée par chaque détaillant auprès de chaque diffuseur-
distributeur. Si le détaillant bénéficie d’une forte part de marché, il
disposera envers le diffuseur-distributeur d’un pouvoir de négociation plus
important pour obtenir une plus grosse remise sur le prix de référence,
supérieure à celles de ses concurrents auprès de ce même diffuseur-
distributeur. C’est en cela que la concurrence sur le marché « retail » peut
se répercuter sur les prix « wholesale » pratiqués par les diffuseurs-
distributeurs suisses. En revanche, un détaillant, quel que soit son poids
B-3975/2013
Page 112
sur le marché « retail », n’est pas en mesure de faire jouer la concurrence
entre les diffuseurs-distributeurs suisses. Il ne peut en effet pas menacer
un diffuseur-distributeur d’aller s’approvisionner chez un autre fournisseur
s’il ne lui fait pas une plus grosse remise ou ne baisse pas ses tabelles ou
encore ne lui offre pas de meilleures prestations de services dès lors que,
comme déjà dit, en raison de la forte différenciation du produit sur le
marché du livre, les détaillants doivent travailler avec les principaux
diffuseurs-distributeurs quelles que soient les conditions offertes par
ceux-ci, lesquels détiennent l’exclusivité de la diffusion et/ou de la
distribution de leur catalogue sur le territoire suisse, cloisonné par leur
système de distribution. Aussi, peu importe que la concurrence soit vive ou
non sur le marché « retail » du livre écrit en français, elle ne se répercute
pas sur la concurrence du côté de l’offre sur le marché pertinent.
14.4 Enfin, il y a lieu d’examiner si la concurrence sur le marché « retail »
émanant des acteurs du commerce électronique du livre imprimé en
français, ainsi que des librairies françaises limitrophes – lesquels ne
constituent toutefois pas des partenaires potentiels de l’échange – aurait,
par effet réflexe, eu un effet disciplinant sur le comportement de la
recourante.
Selon l’autorité inférieure, le recours au commerce électronique
représentait vers la fin de la période d’enquête environ 10 % de la vente
de livres aux clients suisses. Il n’est pas non plus contesté que, sur le
marché « retail », les détaillants suisses ont, durant la période visée, subi
la concurrence des entreprises actives sur Internet et des librairies de
France voisine au niveau du prix de référence. Lors de son audition devant
l’autorité inférieure, Payot a en effet déclaré que dites librairies étaient
généralement bien plus prospères que celles du reste du territoire français
dès lors qu’elles profitaient des achats transfrontaliers (cf. acte 913 lignes
936-938). Aussi, pour être concurrentiels et ainsi retenir les
consommateurs s’étant, en particulier à la suite de l’appréciation du franc
suisse, dirigés vers ces sources d’approvisionnement alternatives, les
détaillants suisses auraient dû baisser le prix de vente de leurs ouvrages.
Toutefois, compte tenu du cloisonnement du territoire national, le seul
moyen pour eux d’accorder des rabais sur leurs titres, tout en maintenant
des marges leur permettant d’assumer leurs charges, aurait été de
négocier auprès des diffuseurs-distributeurs une remise supérieure ou une
baisse des tabelles afin d’obtenir un prix d’achat qui soit raisonnable et
concurrentiel par rapport au prix d’achat en euro. Si la remise octroyée sur
le prix de référence est trop faible, la politique de prix des détaillants ne
peut en effet guère s’écarter de celui-ci.
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Payot a, à cet égard, déclaré dans son questionnaire du 7 août 2007 :
« nous pratiquons une politique de rabais pour le public avec deux
niveaux : […]. Nous prenons sur nos marges pour pratiquer ces rabais, et
ne pouvons donc baisser les prix autant que nous le souhaiterions sans
risque de mettre notre entreprise en péril économique » (cf. acte 21). La
pression concurrentielle émanant du marché « retail » ne se répercute dès
lors pas, par effet réflexe, sur le marché « wholesale », les détaillants étant
tenus d’être en relation avec l’ensemble des diffuseurs-distributeurs sur le
marché (cf. supra consid. 14.2). Comme l’a déclaré Payot dans son
questionnaire du 9 décembre 2008, les détaillants ne disposent d’aucun
moyen pour faire jouer la concurrence entre les diffuseurs et ainsi faire
baisser le prix de vente final des ouvrages de ceux-ci. Les détaillants sont
« enfermés dans un système qui ne [les] autorise pas à faire jouer la
concurrence entre fournisseurs, ni à [s’]approvisionner en France en
direct » (cf. acte 129).
Il s’ensuit que la pression concurrentielle des consommateurs n’a pas suffi
à discipliner le marché « wholesale ».
14.5 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que la pression
concurrentielle exercée par les partenaires potentiels de l’échange en
amont et en aval a été largement insuffisante pour discipliner le
comportement de la recourante sur le marché « wholesale ».
15. Pas de renversement de la présomption de suppression de la
concurrence efficace
Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède (cf. supra consid. 10 à 14), il n’a
subsisté aucune concurrence au niveau intramarque sur le marché
pertinent durant toute la période de l’enquête. Les éléments constatés ne
suffisent, en effet, pas à renverser la présomption de suppression de la
concurrence efficace. De même, il n’a pas subsisté de concurrence sur le
plan intermarques, en raison des spécificités du marché du livre, de sorte
que la question de la prise en compte de la concurrence au niveau
intermarques, en l’absence de concurrence sur le plan intramarque, peut
demeurer ouverte. Quant à la pression disciplinante des partenaires
potentiels de l’échange, elle est pratiquement inexistante.
Partant, il y a lieu de confirmer l’analyse de la concurrence effectuée par
l’autorité inférieure dans la décision attaquée et de conclure que la
présomption de suppression de la concurrence efficace ne peut être
renversée.
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Page 114
Il s’ensuit que les accords passés entre la recourante et OLF, prévoyant
pour cette dernière l’exclusivité de la distribution sur le territoire suisse des
ouvrages des éditeurs externes au groupe Flammarion et ayant impliqué
l’interdiction des ventes passives par d’autres fournisseurs agréés, sont
illicites au sens de l’art. 5 al. 1 et 4 LCart.
Le recours doit donc être rejeté sur ce point.
16. Illicéité de l’accord (art. 5 al. 1 LCart)
16.1 Le Tribunal administratif fédéral applique le droit d'office, sans être lié
par les motifs invoqués (art. 62 al. 4 PA). Les parties devant motiver leur
recours et collaborer à l’établissement des faits, il se limite en principe aux
griefs soulevés et n’examine les questions de droit non-invoquées que
dans la mesure où les arguments des parties ou le dossier l'y incitent
(cf. ATF 122 V 157 consid. 1a ; arrêt du TAF B-1845/2015 du 7 mars 2016
consid. 2). Le Tribunal administratif fédéral n’est pas non plus lié par
l’argumentation juridique développée dans la décision entreprise
(cf. PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011,
p. 300 s. no 2.2.6.5). Il peut admettre un recours pour d'autres motifs que
ceux qui ont été allégués, ou confirmer la décision attaquée quant à son
résultat avec une autre motivation que celle adoptée par l'instance
inférieure (substitution de motifs ; cf. ATAF 2007/41 consid. 2). Toutefois, si
le tribunal fonde sa décision sur des dispositions avec l'application
desquelles les parties n'avaient pas à compter, il doit leur donner l'occasion
de s'exprimer au préalable à ce sujet (cf. ATAF 2007/41 consid. 2).
Dans sa décision, l’autorité inférieure a fondé son raisonnement sur la
prémisse que les accords conclus entre la recourante et OLF portant sur
l’exclusivité de la distribution de l’ensemble des ouvrages diffusés par la
recourante sur le territoire suisse interdisaient les ventes passives. Ce
raisonnement ne peut être entièrement repris puisque, comme on l’a vu, il
faut distinguer selon que les ouvrages diffusés en Suisse sont également
édités par le groupe Flammarion ou qu’ils sont édités par des tiers ;
l’exclusivité octroyée par la recourante et l’engagement pris par cette
dernière de ne pas ouvrir de comptes pour les détaillants suisses ne
tombent sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart que s’agissant des ouvrages
édités par des tiers (cf. supra consid. 9.8). Il convient toutefois d’examiner
si la position de l’autorité inférieure peut être confirmée par substitution de
motifs et de déterminer, ainsi, si les accords passés entre la recourante et
OLF portant sur l’exclusivité de la distribution sur le territoire suisse des
B-3975/2013
Page 115
ouvrages édités par la recourante et le groupe Flammarion sont illicites au
sens de l’art. 5 al. 1 LCart.
16.2 Il y a lieu de préciser, à titre liminaire, que de déterminer si l’accord
est illicite au sens de l’art. 5 al. 1 LCart et s’il entraîne notamment la
suppression de la concurrence efficace, sans toutefois tomber sous le coup
d’un état de fait couvert par l’art. 5 al. 4 LCart, est une question de droit
fédéral que le Tribunal administratif fédéral vérifie d’office. Il ne s’agit pas
en outre d’un aspect dont les parties ne pouvaient envisager la pertinence
en l’espèce, puisque la décision entreprise en traite sous l’angle du
renversement de la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart et que la recourante
a formulé certains griefs sur ce point.
16.3 Ainsi, le fait qu’un accord ne tombe pas sous le coup de l’art. 5 al. 4
LCart n’enlève en effet rien au fait qu’il peut se révéler illicite au sens de
l’art. 5 al. 1 LCart (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 8 et 143 II 297 Gaba
consid. 5.2.4 s.).
Sont illicites au sens de l’art. 5 al. 1 LCart, d’une part les accords qui
affectent de manière notable la concurrence sur le marché de certains
biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité
économique au sens de l’art. 5 al. 2 LCart, et, d’autre part, les accords qui
conduisent à la suppression de la concurrence efficace (cf. ATF 143 II 297
Gaba consid. 4.1). Dans le cas de ces derniers, une justification par des
motifs d’efficacité économique n’est pas possible (cf. message LCart 1995,
FF 1995 I 472, 552 ; ZÄCH, Kartellrecht, op. cit., p. 212 no 439 ;
WEBER/VOLZ, op. cit., p. 95 no 2.176). Si l’accord ne conduit pas à une
suppression de la concurrence efficace, il faut alors examiner s’il affecte la
concurrence de manière notable sur le marché de certains biens ou
services (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 5 ; WEBER/VOLZ, op. cit.,
p. 128 s. no 2.308 et 2.313). Dans l’affirmative, il faut ensuite examiner si
l’accord est justifié par des motifs d’efficacité économique (art. 5 al. 2
LCart).
Il s’ensuit que, en dehors des états de fait prévus par le législateur à l’art. 5
al. 3 et 4 LCart, lesquels ne créent qu’une présomption de suppression de
la concurrence efficace, dite suppression peut être directement prouvée
(cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 4.1 ; ZIRLICK/BANGERTER, op. cit., art. 5
p. 451 no 88).
16.4 Ceci étant, il a été constaté ci-dessus qu’il n’existait, sur le marché de
référence, aucune concurrence tant sur le plan intramarque (cf. supra
B-3975/2013
Page 116
consid. 12.6) qu’intermarques (cf. supra consid. 13.5), et ce s’agissant de
l’ensemble des ouvrages diffusés par la recourante en Suisse. De même,
la pression exercée par les partenaires potentiels de l’échange n’a pas
permis de discipliner le comportement de la recourante sur le marché
« wholesale » (cf. supra consid. 14.5).
16.5 Il s’ensuit que, dans de telles circonstances, les accords passés entre
la recourante et OLF octroyant à celle-ci l’exclusivité de la distribution en
Suisse des ouvrages édités par le groupe Flammarion et prévoyant
l’engagement pour la recourante et les autres sociétés du groupe de ne
pas ouvrir de compte à Paris pour des détaillants suisses ont eu pour effet
de supprimer la concurrence efficace sur le marché pertinent durant la
période de l’enquête et sont partant illicites au sens de l’art. 5 al. 1 LCart.
17. Affectation notable de la concurrence (art. 5 al. 1 LCart)
Subsidiairement, même à supposer que la présomption de suppression de
la concurrence efficace soit renversée et qu’il subsiste – par conséquent –
une concurrence sur le plan intramarque, les accords portant sur les
ouvrages des éditeurs externes au groupe seraient saisis par l’art. 5 al. 1
LCart.
Lorsque l’accord ne conduit pas à une suppression de la concurrence
efficace, il faut en effet examiner s’il l’affecte de manière notable sur le
marché de référence et s’il peut être justifié par des motifs d’efficacité
économique.
17.1 Il est reconnu que le seuil de notabilité peut être atteint avec des
critères quantitatifs et qualitatifs (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers
consid. 5.2.1). Il n’en résulte pas qu’une importance quantitative et une
importance qualitative soient l’une et l’autre nécessaires. Au contraire,
dans son arrêt Gaba, le Tribunal fédéral a relevé qu’il ressortait en
particulier d’une interprétation historique de l’art. 5 al. 1 LCart que le critère
de notabilité est une clause bagatelle. Une atteinte de faible intensité est
déjà suffisante pour être qualifiée de notable (cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 5.1.6) ; il doit permettre d’alléger le travail des autorités de la
concurrence, en ce sens que les atteintes légères à la concurrence ne
tombent pas dans le champ d’application de la loi (cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 5.1.2). Or, l’utilisation d’une méthode quantitative, déduite des
modèles économiques, pour déterminer les parts de marché ou le chiffre
d’affaires est moins appropriée pour élucider rapidement si le seuil de
notabilité est atteint, si bien qu’il est préférable, lorsque cela est possible,
B-3975/2013
Page 117
de se fonder sur des critères qualitatifs, découlant du texte de la loi (cf. ATF
143 II 297 Gaba consid. 5.2.1 ; ég. ATF 144 II 246 Altimum consid. 10.1).
Les termes « affectent de manière notable la concurrence » ne distinguent
pas entre deux sortes d’importance ; l’art. 5 al. 1 LCart n’en requiert qu’une
seule (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 5.2.2). Elle peut être constatée tant
quantitativement que qualitativement (cf. ATF 144 II 246 Altimum
consid. 10.1).
A cet égard, les débats parlementaires des années 2002 et 2003 sur la
révision de la loi sur les cartels ont mis en évidence que certains accords,
tels que les accords de protection territoriale absolue, constituent en
principe déjà, en raison de leur objet, des restrictions notables à la
concurrence au sens de l’art. 5 al. 1 LCart (cf. Fässler BO 2002 N 1440 ;
Meier-Schatz BO 2002 N 1295 ; Schiesser BO 2003 E 329 ; Büttiker BO
2003 E 330). En 1995 déjà, le Conseil fédéral avait laissé entendre qu’en
cas de renversement de la présomption de suppression de la concurrence
efficace, l’accord affectait en principe la concurrence de manière notable
(cf. message LCart 1995, FF 1995 I 472, 561 ch. 231.4).
De même, il ressort des interprétations systématique et téléologique que
les accords, présumés supprimer la concurrence efficace, contenus aux
art. 5 al. 3 et al. 4 LCart, ne perdaient pas leur caractère nuisible en cas de
renversement de la présomption légale ; le renversement de la
présomption ne se référait en effet pas à l’accord en tant que tel mais
uniquement au point de savoir s’il subsistait de la concurrence sur le
marché de référence malgré l’accord. Aussi, les accords particulièrement
dommageables énumérés aux art. 5 al. 3 et 4 LCart sont nécessairement
ceux pouvant mener à une restriction notable à la concurrence (cf. ATF 144
II 246 Altimum consid. 10.1 ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 5.2.5), de sorte
qu’il n’est pas nécessaire pour ceux-ci de déterminer où se trouve
exactement le seuil de notabilité.
Il s’ensuit qu’une restriction notable à la concurrence existe, en principe,
lorsque la présomption de suppression de la concurrence efficace est
renversée, des critères quantitatifs n’étant en principe, dans ce cas, plus
nécessaires pour déterminer si les accords au sens de l’art. 5 al. 3 ou al. 4
LCart affectent notablement la concurrence, renforçant, par-là même, la
sécurité du droit (ch. 12 par. 1 let. a CommVert ; cf. ATF 144 II 194 BMW
consid. 4.3.1 et 143 II 297 Gaba consid. 5.2.2).
17.2 Partant, il y a lieu de retenir que, même en supposant que la
présomption de suppression de la concurrence efficace soit renversée
B-3975/2013
Page 118
s’agissant des accords tombant dans le champ d’application de l’art. 5 al. 4
LCart, ceux-ci affectent notablement la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1
LCart.
18. Existence de motifs justificatifs (art. 5 al. 2 LCart)
Les accords affectant notablement la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1
LCart sont illicites, sous réserve d’une justification pour des motifs
d’efficacité économique, tels que décrits à l’art. 5 al. 2 LCart (cf. ATF 143 II
297 Gaba consid. 5.3.1 et 144 II 194 BMW consid. 4.4.1 et 4.5).
18.1 Selon l’art. 5 al. 2 LCart, un accord est réputé justifié par des motifs
d’efficacité économique lorsqu’il est nécessaire pour réduire les coûts de
production ou de fabrication, pour améliorer des produits ou des procédés
de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de
connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus
rationnellement les ressources (let. a), et lorsque cet accord ne permettra
en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une
concurrence efficace (let. b).
Trois conditions sont ainsi nécessaires selon cette disposition pour
admettre l’existence d’un motif d’efficacité économique propre à justifier un
accord : l’existence d’au moins un motif d’efficacité économique, la
nécessité de l’accord pour atteindre le motif d’efficacité visé et
l’impossibilité de supprimer une concurrence efficace pour les entreprises
concernées. Ces trois conditions sont cumulatives (cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 7.1 et 144 II 246 Altimum consid. 13).
La liste des motifs justificatifs figurant à l’art. 5 al. 2 let. a LCart est
exhaustive ; il est cependant suffisant que l’un des motifs soit réalisé pour
que l’on puisse admettre une justification sous l’angle de l’efficacité
économique (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 10.3 ; arrêt du TF
2A.430/2006 du 6 février 2007 Sammelrevers consid. 13.2). La loi formule
ouvertement les motifs d’efficacité économique, ce qui permet en principe
aux autorités de tenir compte de tous les gains d’efficacité objectifs, étant
précisé que conformément à la notion d’efficacité économique, seuls les
avantages objectifs doivent être pris en compte
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 495 et 499 no 256 et
272 s.). Le champ d’application et la notion des motifs d’efficacité
économique doivent être appréciés dans une perspective large et non-
restrictive (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 499
no 272). Néanmoins, seuls des motifs économiques peuvent entrer en ligne
B-3975/2013
Page 119
de compte à l’exclusion de justifications non-économiques, notamment
culturelles ou politiques (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 10.1 ;
BORER, op. cit., art. 5 p. 87 no 45) ou même fondées sur un intérêt public
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 498 no 270).
Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en
règle générale réputés justifiés par des motifs d’efficacité économique
peuvent être fixées par voie d’ordonnances ou de communications (art. 6
al. 1 LCart). Le but de cette disposition est de confier au Conseil fédéral et
à la Comco la faculté de préciser l’interprétation qu’ils entendent donner au
critère d’efficacité économique prévu par l’art. 5 al. 2 LCart (cf. ATF 144 II
246 Altimum consid. 13.3 ; XOUDIS, op. cit., p. 331 s.). Fondé sur dite
disposition, le ch. 16 par. 3 CommVert indique que les accords qui affectent
la concurrence de manière notable, sauf situations non réalisées en
l’espèce, doivent être soumis à un examen au cas par cas. Les entreprises
peuvent notamment faire valoir, au titre des motifs d’efficacité économique,
la protection limitée d’investissements nécessaires à la pénétration d’un
nouveau marché géographique ou l’introduction d’un nouveau produit sur
le marché, la nécessité d’assurer l’uniformité et la qualité des produits
contractuels, la protection d’investissements propres à une relation
contractuelle qui ne peuvent pas être utilisés hors de celle-ci ou seulement
moyennant une perte considérable et le fait d’éviter un niveau sous-optimal
de mesures de promotion des ventes (parasitisme) (ch. 16 par. 4 let. a-d
CommVert). Il est en outre généralement admis que certains accords
attribuant une exclusivité puissent avoir des effets positifs sur la
concurrence notamment lorsqu’ils favorisent une diminution des coûts de
distribution, la promotion de la vente, le service à la clientèle et le stockage
des biens ou s’ils améliorent l’approvisionnement des consommateurs
(cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 10.3 ; REYMOND, op. cit., art. 6
p. 616 no 122). Enfin, il ne revient pas au tribunal ou aux autorités de la
concurrence de prouver l’inexistence de motifs justificatifs. Si ceux-ci n’ont
pas pu être établis par les autorités ou les parties, une restriction à la
concurrence demeure illicite (cf. arrêt 2A.430/2006 précité Sammelrevers
consid. 10.3).
18.2 Ceci étant, il convient d’examiner si les accords passés entre la
recourante et ses partenaires de distribution en amont sont justifiés par un
motif d’efficacité économique.
La recourante fait valoir que son système de distribution serait justifié par
des motifs d’efficacité économique, dans la mesure où il est nécessaire
pour assurer le droit de retour.
B-3975/2013
Page 120
L’autorité inférieure conteste que le système de distribution de la
recourante ait eu des effets pro-concurrentiels. Si elle ne nie ni l’importance
du droit de retour, ni l’aptitude du régime d’exclusivité à contrôler les flux
allers et retours des ouvrages, elle considère que celui-ci n’est pas
nécessaire pour garantir le droit de retour. Elle relève que plusieurs
diffuseurs-distributeurs ont exposé d’autres modalités permettant un
contrôle du flux retour afin d’éviter des renvois croisés, notamment une
solution basée sur le taux de retour ou le marquage des livres. En outre,
elle fait valoir qu’un régime d’exclusivité ne profite pas économiquement à
tous dès lors que les détaillants, privés de concurrence dans leur
approvisionnement, reportent sur les consommateurs finals leur prix
d’achat, le cloisonnement du marché suisse étant à l’origine du niveau de
prix élevé sur le territoire suisse.
18.3 En l’espèce, l’exclusivité octroyée par la recourante à OLF a pour effet
de cloisonner le territoire suisse, la concurrence intramarque et
intermarques étant pratiquement inexistante sur le marché pertinent. Il
s’ensuit que les accords sur lesquels dite exclusivité repose sont
particulièrement néfastes pour la concurrence. Aussi et en application du
principe de la proportionnalité, la mise en place d’une telle protection
territoriale doit répondre à un besoin particulier. Dans ce contexte, le
fonctionnement du droit de retour ne justifie nullement une telle restriction
à la concurrence. En effet, il existe d’autres mécanismes – basés par
exemple sur le taux de retour ou sur un système de marquage – permettant
d’assurer ce fonctionnement. Ainsi, une exclusivité ayant pour effet de
cloisonner le territoire suisse n’apparaît ni être nécessaire ni avoir un effet
pro-concurrentiel.
18.4 Dans ses écritures, la recourante a sollicité qu’une instruction
complète soit menée sur la question de la justification économique si le
tribunal devait retenir qu’elle fût partie à un accord affectant notablement
la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1 LCart ; elle a, en particulier, requis
qu’un délai lui soit imparti pour faire valoir, le cas échéant, des moyens de
preuve supplémentaires.
18.4.1 Il y a lieu de rappeler que, selon la maxime inquisitoire, qui prévaut
en droit public (cf. supra consid. 9.3.1), l’autorité définit les faits pertinents
et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés ; elle oblige
notamment les autorités compétentes à prendre en considération d’office
l’ensemble des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier. Elle ne
dispense pas pour autant les parties de collaborer à l’établissement des
faits ; il leur incombe d’étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge
B-3975/2013
Page 121
sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves
disponibles, spécialement lorsqu’il s’agit d’élucider des faits qu’elles sont
le mieux à même de connaître. En l’absence de collaboration de la partie
concernée, l’autorité qui met fin à l’instruction du dossier en considérant
qu’un fait ne peut être considéré comme établi ne tombe ni dans l’arbitraire,
ni ne viole l’art. 8 CC (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 13.4.2 et 140 I
285 consid. 6.3.1 ; arrêt du TF 1C_1/2015 du 10 août 2015 consid. 2.1).
Conformément aux principes précités, les autorités doivent, sur la base des
faits établis, examiner l’existence d’éléments propres à justifier la restriction
à la concurrence constatée. Elles ne sont pas pour autant tenues de
prouver l’inexistence de tels motifs (cf. arrêt du TAF B-807/2012 du
25 juin 2018 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau consid. 10.3.5.3). En
effet, dès lors qu’une restriction à la concurrence n’est justifiée qu’en
présence de motifs d’efficacité économique réels, le simple fait de ne pas
pouvoir exclure leur existence ou leur éventualité ne suffit pas à admettre
la licéité d’un accord au sens de l’art. 5 LCart. La recourante subi, dans ces
circonstances, les conséquences de l’absence de preuve et supporte
objectivement le fardeau de celle-ci (cf. arrêt 2A.430/2006 précité
Sammelrevers consid. 10.3).
18.4.2 En l’espèce, la question de la justification de l’accord a fait l’objet
d’une instruction complète sur la base des éléments au dossier. Il revenait
à la recourante, dès lors qu’elle contestait dans sa réplique l’analyse de
l’autorité inférieure sur ce point de produire, à l’appui de son argumentaire,
les moyens de preuve qu’elle jugeait utiles. Par ailleurs, le tribunal a
procédé à plusieurs échanges d’écriture ultérieurs et à une audience
d’instruction ; la recourante, assistée d’un mandataire professionnel, a
ainsi bénéficié, lors de l’instruction de la cause, de tout le temps nécessaire
pour étayer son propos. Le tribunal est ainsi en droit de clore l’instruction
sans inviter la recourante à compléter son argumentaire juridique et ses
moyens de preuve dès lors que le dossier de la cause lui permet de se
forger l’opinion que les présents accords ne sont nullement justifiés par des
motifs d’efficacité économique.
Il n’y a ainsi pas lieu de donner suite à la requête de la recourante.
18.5 Il s’ensuit qu’en cas de renversement de la présomption de
suppression de la concurrence efficace, le système de distribution mis en
place par la recourante, ayant impliqué l’interdiction des ventes passives
des ouvrages des éditeurs externes au groupe, ne serait pas justifié par
des motifs d’efficacité économique au sens de l’art. 5 al. 2 LCart.
B-3975/2013
Page 122
Mal fondés, les griefs doivent être rejetés.
19. Sanction (art. 49a al. 1 LCart)
Il y enfin lieu d’examiner si le comportement de la recourante entraîne une
sanction.
19.1 Selon l’art. 49a al. 1 LCart, une entreprise qui participe notamment à
un accord illicite aux termes de l’art. 5 al. 4 LCart est tenue au paiement
d’un montant pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires réalisé en
Suisse au cours des trois derniers exercices. En application de dite
disposition, l’autorité inférieure a condamné la recourante au paiement
d’une sanction de […] francs.
19.1.1 Les sanctions directes prévues par l’art. 49a al. 1 LCart revêtant un
caractère quasi-pénal (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 2.2.2), les
art. 1er CP et 7 par. 1 CEDH – consacrant le principe de la légalité des délits
et des peines (nulla poena sine lege) – trouvent application en l’espèce.
Le Tribunal fédéral a tranché la question de savoir si l’art. 49a al. 1 LCart
trouvait application lorsque les présomptions prévues par les art. 5 al. 3 et
4 LCart étaient renversées et que les accords considérés s’analysaient
comme une restriction notable à la concurrence selon l’art. 5 al. 1 LCart,
non justifiée par des motifs d’efficacité économique au sens de l’art. 5 al. 2
LCart (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9). Se fondant sur les méthodes
d’interprétation littérale, systématique, téléologique et historique, le
Tribunal fédéral a retenu que, par « accord illicite aux termes de l’art. 5,
al. 3 et 4 », il y avait lieu d’entendre les accords énumérés dans les deux
alinéas. L’art. 49a al. 1 LCart se réfère ainsi aux types d’accords prévus
par les al. 3 et 4 de l’art. 5 LCart, lesquels doivent être sanctionnés en tant
qu’ils représentent des restrictions à la liberté d’action sur le marché,
considérées comme particulièrement problématiques du point de vue de la
loi. Le Tribunal fédéral a relevé qu’une sanction directe ne peut toutefois
être prononcée que si ceux-ci sont illicites au sens de l’art. 5 al. 1 LCart,
c’est-à-dire s’ils suppriment la concurrence ou s’ils l’affectent de manière
notable sans motif justificatif. En d’autres termes, l’art. 49a al. 1 LCart
renvoie à l’ensemble des accords horizontaux qui fixent directement ou
indirectement des prix, qui restreignent les quantités à produire, à acheter
ou à fournir, qui opèrent une répartition géographique des marchés ou des
partenaires commerciaux ainsi qu’aux accords verticaux qui imposent un
prix de vente minimum ou fixe et qui attribuent des territoires, lorsque les
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Page 123
ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues (cf. ATF 143 II 297
Gaba consid. 9).
A l’inverse, les accords qui suppriment la concurrence efficace – ou qui
l’affectent notablement sans être justifiés par des motifs d’efficacité
économique – sans toutefois être visés par un état de fait couvert par l’art. 5
al. 3 ou 4 sont exclus du champ d’application de l’art. 49a al. 1 LCart.
19.1.2 En l’occurrence, il ressort de ce qui précède que les accords passés
entre la recourante et OLF prévoyant pour cette dernière l’exclusivité des
ouvrages édités par des éditeurs externes au groupe et diffusés par la
recourante en Suisse ainsi que l’engagement pris par la recourante de ne
pas avoir de comptes ouverts à Paris pour des détaillants suisses ont
impliqué l’interdiction des ventes passives par d’autres fournisseurs agréés
actifs hors du territoire réservé à OLF, étant rappelé que la recourante et
les autres sociétés du groupe Flammarion ont agi en tant que « fournisseur
agréé » desdits ouvrages, entre autres, sur le territoire français. Par
conséquent, ils sont visés par un état de fait couvert par l’art. 5 al. 4 LCart
et peuvent être sanctionnés, quand bien même la présomption de
suppression de la concurrence serait renversée (cf. supra consid. 17).
En revanche, les accords passés entre la recourante et OLF prévoyant
pour cette dernière l’exclusivité des ouvrages édités par le groupe
Flammarion n’ont pas impliqué l’interdiction des ventes passives par
d’autres fournisseurs agréés, dès lors que la recourante et les autres
sociétés du groupe Flammarion ont agi en tant que « producteur » desdits
ouvrages, quand bien même ils ont conduit à la suppression de la
concurrence efficace. Par conséquent, ils ne peuvent être sanctionnés.
19.2 Imputabilité de la sanction
Il ressort des considérants précédents que la recourante est une entreprise
au sens de l’art. 49a al. 1 en relation avec l’art. 2 al. 1bis LCart, qu’elle a
participé à des accords illicites selon l’art. 5 al. 4 LCart et que l’art. 49a al. 1
LCart, en relation avec l’art. 5 al. 1 et 4 LCart, est suffisamment précis pour
fonder une sanction. Ainsi, les éléments objectifs de l’infraction sont
réalisés. Il reste à examiner la faute (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.1 ;
arrêt 2C_484/2010 précité Publigroupe consid. 12.2.1 non publié dans
l’ATF 139 I 72).
19.2.1 La recourante conteste qu’une infraction à la loi sur les cartels
puisse lui être imputée. Elle soutient que la décision attaquée lui attribue
B-3975/2013
Page 124
les comportements prétendument illicites d’autres diffuseurs-distributeurs,
sans distinction entre eux, dans la mesure où elle retient que « tous les
systèmes de distribution […] ont expressément contenu des clauses
contractuelles établissant un régime d’exclusivité saisissant les ventes
passives », ce qui ne serait pas propre à prouver que les diffuseurs-
distributeurs impliqués avaient conscience de l’illicéité de leurs pratiques.
Elle reproche encore à l’autorité inférieure de n’avoir démontré par aucun
élément probant que la recourante aurait consciemment mis en œuvre un
système de distribution interdisant les ventes passives. La recourante
avance encore qu’une éventuelle restriction des importations parallèles ne
serait pas de son fait, dès lors qu’elle n’aurait jamais refusé un
approvisionnement direct depuis la France. Enfin, elle n’aurait eu aucune
raison de penser que son comportement pouvait être contraire à l’art. 5
al. 4 LCart avant l’extension de l’enquête de la Comco à des
comportements relevant de cette disposition.
19.2.2 Il y a donc lieu de déterminer si la violation du droit des cartels est
aussi subjectivement imputable à la recourante. L’imputation suppose
l’imputabilité (cf. arrêt B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 8.2.2), à
savoir la violation objective d’un devoir de diligence, laquelle peut découler
des circonstances ou d’un défaut d’organisation (cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 9.6.2). En droit des cartels, le devoir de diligence des entreprises
résulte en premier lieu des dispositions de la loi. Elles doivent notamment
s’abstenir de tout comportement illicite au sens de l’art. 5 LCart et, en
particulier, ne pas conclure l’un des accords en matière de concurrence
énumérés à l’art. 5 al. 3 et 4 LCart (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2 ;
arrêt B-807/2012 précité Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau
consid. 11.2.4). En règle générale, lorsque l’existence d’un tel accord peut
être démontrée, la violation objective d’un devoir de diligence est donnée
(cf. PETER REINERT, Die Sanktionsregelung gemäss revidierem
Kartellgesetz, in : Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, 2006, p. 151),
dans la mesure où il appartient aux entreprises de s’informer sur les règles
de la loi sur les cartels, de la jurisprudence et des communications qui s’y
rapportent (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2). En cas de doute, il est
également possible de s’informer de la situation actuelle auprès de la
Comco (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2). En outre, la jurisprudence
et la doctrine sont d’avis qu’un transfert de responsabilité est admissible
entre une filiale et une société mère, d’autant plus lorsque celles-ci forment
un groupe et constituent partant une seule et même entreprise au sens de
l’art. 2 LCart. Aussi, il est possible de sanctionner la filiale pour des accords
conclus entre des sociétés du groupe et des tiers (cf. arrêts B-807/2012
précité Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau consid. 11.4 et
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Page 125
B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 74 et 577 ss ; ROBERT ROTH,
in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, rem.
art. 49a-53 p. 1496 s. no 34 ss).
19.2.3 La révision de l’art. 5 LCart et l’introduction de l’art. 49a LCart sont
entrées en vigueur le 1er avril 2004. Pendant les années 2002 et 2003, les
modifications de la loi sur les cartels ont été abondamment discutées au
Parlement. De plus, les commissions de l’économie et des redevances du
Conseil des Etats et du Conseil national ont diffusé plusieurs communiqués
de presse s’agissant des marchés cloisonnés et de la protection territoriale
absolue (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2). En l’occurrence, il a été
établi que la recourante a été partie à des accords prévoyant notamment
l’exclusivité de la distribution des ouvrages d’éditeurs externes au groupe
Flammarion et diffusés par la recourante sur le territoire suisse et ayant
impliqué l’interdiction des ventes passives par d’autres fournisseurs
agréés. A cet effet, la recourante devait être consciente de ce que son
comportement était problématique ; elle ne peut pas raisonnablement
soutenir qu’elle n’avait aucun motif de penser que son comportement
pouvait être contraire à l’art. 5 al. 4 LCart avant l’extension de l’enquête de
la Comco à des comportements relevant de cette disposition. De même,
lesdits contrats ont été exécutés dès lors qu’il a été démontré que les
importations parallèles sur le marché suisse par des fournisseurs agréés
externes au groupe n’avaient pas été possibles durant la période
considérée (cf. supra consid. 9.6.1 ss). La recourante ne peut dès lors
prétendre qu’il n’existe aucun élément probant à même de démontrer que
la sanction lui était imputable. Enfin, dès lors que la violation par négligence
d’un devoir de diligence suffit, l’argumentaire de la recourante selon lequel
elle n’avait pas conscience de l’illicéité de son comportement ne saurait
prospérer. La recourante a manqué à son devoir de diligence en ne
s’assurant pas auprès de l’autorité inférieure du point de savoir si son
système de distribution était conforme aux règles du droit de la
concurrence.
19.2.4 Il s’ensuit que, contrairement à ce que prétend la recourante, celle-
ci devait savoir que les accords auxquels elle a été partie durant la période
de l’enquête visaient et entraînaient une exclusion des ventes passives et,
partant, tombaient ou, à tout le moins, étaient susceptibles de tomber sous
le coup des art. 5 al. 4 et 49a LCart. En ayant maintenu une telle
interdiction non seulement après l’adoption de l’art. 5 al. 4 LCart, mais
également après l’ouverture de l’enquête par le secrétariat, la recourante
ne peut valablement soutenir avoir agi de manière diligente. Partant, la
B-3975/2013
Page 126
violation de la loi sur les cartels, confirmée à l’issue de la présente
procédure, lui est dès lors imputable.
19.2.5 A noter que, dès lors que la recourante et le groupe Flammarion
formaient, avec le groupe Madrigall, deux entreprises indépendantes au
sens de l’art. 2 al. 1 LCart durant l’entier de la période de l’enquête,
l’éventuel prononcé d’une sanction à l’égard de l’une des sociétés du
groupe Madrigall ne ferait pas obstacle au prononcé d’une sanction à
l’encontre de la recourante ; cette dernière ne le prétend d’ailleurs pas.
19.3 Montant de la sanction
La recourante fait valoir encore plusieurs griefs en lien avec le montant de
la sanction prononcée à son encontre.
19.3.1 Elle reproche à l’autorité inférieure d’avoir mal apprécié la gravité
des infractions reprochées, la décision attaquée ne tenant aucun compte
des particularités de chaque diffuseur-distributeur. Elle soutient que les
accords incriminés n’ont pas été en mesure d’entraver la concurrence
durant toute la période de l’enquête, mais uniquement lorsque des
possibilités d’arbitrage suffisantes ont existé. Dès lors que les détaillants
principaux ont affirmé qu’ils n’avaient pas d’intérêt à s’approvisionner à
l’étranger avant que le franc suisse n’entame son mouvement de hausse,
soit environ en 2011, aucun des comportements incriminés ne serait
passible de sanction avant l’année 2011. Elle affirme également qu’il n’a
pas été tenu compte du fait qu’elle n’avait jamais refusé de demande
d’importation parallèle et qu’elle est le seul diffuseur-distributeur à les avoir
accepté volontairement en 2012. Enfin, elle souligne qu’il a été tenu
compte de la capacité contributive de l’entier du groupe Flammarion et non
de sa seule capacité contributive.
19.3.2 L’autorité inférieure précise avoir retenu un pourcentage conforme
à l’art. 49a LCart et à l’art. 3 OS LCart pour ce type de violation et que des
possibilités d’arbitrage ont existé durant l’entier de la période retenue.
L’autorité inférieure rappelle qu’une réduction ne peut être accordée que si
l’imposition d’une sanction mettrait irrémédiablement en danger la viabilité
économique de l’entreprise et qu’il y a lieu, à ce titre, de tenir compte de la
capacité des actionnaires à la recapitaliser. Ainsi, au-delà d’une éventuelle
faillite de l’entreprise, il y aurait lieu de tenir compte d’un éventuel
sauvetage de ses actifs. Eu égard à la situation financière du groupe
Flammarion – racheté en 2012 par le groupe Madrigall –, il n’y aurait pas
lieu de réduire la sanction.
B-3975/2013
Page 127
19.3.3 Le montant d’une sanction est fixé conformément à l’art. 49a LCart
et à l’ordonnance sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la
concurrence (OS LCart, RS 251.5), arrêtée par le Conseil fédéral en
application de l’art. 60 LCart.
Si les conditions de l’art. 49a al. 1 LCart sont remplies, l’entreprise peut
être pénalisée d’un montant susceptible d’atteindre 10 % de son chiffre
d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices (art. 7 OS
LCart ; cf. ATF 137 II 199 Swisscom Terminierung consid. 6.2). Le montant
est calculé en fonction de la durée et de la gravité du comportement illicite.
Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l’entreprise est dûment
pris en compte pour le calcul de cette sanction (art. 2 al. 1 OS LCart).
Conformément au principe de la proportionnalité consacré par l’art. 5 al. 2
Cst., il y a lieu de tenir compte de ce que l’accord a supprimé la
concurrence efficace ou l’a seulement notablement affectée (art. 2 al. 2 OS
LCart ; cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.7.1). Ainsi, le montant concret de
la sanction est fixé d’après les critères des art. 2 ss OS LCart, dans le cadre
de la sanction maximale prévue abstraitement par l’art. 49a al. 1 LCart et
l’art. 7 OS LCart (cf. arrêt 2C_484/2010 précité Publigroupe
consid. 12.3.1 s. non publié dans l’ATF 139 I 72).
Le calcul du montant de la sanction comporte dès lors trois étapes
principales, à savoir la détermination du montant de base (art. 3 OS LCart),
son éventuelle majoration selon la durée de la pratique illicite (art. 4 OS
LCart), puis la prise en compte des circonstances aggravantes (art. 5 OS
LCart) ou atténuantes (art. 6 OS LCart ; cf. notes explicatives relatives à
l’ordonnance sur les sanctions LCart [ci-après : les notes explicatives OS
LCart], disponibles en ligne [cf. weko/fr/home/documentation/communications---notes-explicatives.html,
consulté le 30 octobre 2019 >] ; ATF 144 II 194 BMW consid. 6.2).
En vertu de l’art. 3 OS LCart, le montant de base pour le calcul dépend du
chiffre d’affaires réalisé par l’entreprise sanctionnée sur les marchés
pertinents en Suisse – puisqu’il peut représenter jusqu’à 10 % de ce
dernier – ainsi que de la gravité et du type d’infraction réalisée ; la sanction
se rattache par là-même exclusivement à la pratique anticoncurrentielle
concernée (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.7.2 ; arrêt B-7633/2009
précité Swisscom ADSL consid. 622).
S’agissant de la détermination du chiffre d’affaires, l’art. 9 al. 3 LCart ainsi
que les art. 4 et 5 OCCE sont applicables par analogie (cf. arrêt
2C_484/2010 précité Publigroupe consid. 12.3.2 non publié dans l’ATF 139
B-3975/2013
Page 128
I 72). Le chiffre d’affaires réalisé sur le marché pertinent – concerné par la
restriction à la concurrence et déterminant pour le calcul de la sanction
concrète – est généralement inférieur au chiffre d’affaires global de
l’entreprise, décisif pour le calcul de la sanction maximale, dès lors qu’il
n’en représente en principe qu’une fraction (cf. les notes explicatives OS
LCart).
En outre, compte tenu de sa formulation, l’art. 3 OS LCart ne prévoit
aucune différenciation en ce qui concerne le chiffre d’affaires obtenu sur le
marché pertinent, de sorte qu’il n’y a pas lieu de distinguer quelle part de
ce chiffre a été réalisé par le biais du comportement anticoncurrentiel et,
partant, si ledit chiffre serait éventuellement étranger à celui-ci (cf. arrêts
B-831/2011 précité Six Group consid. 1576 et B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 722). Une telle différenciation ne se justifie pas
non plus au regard du sens et du but de cette disposition (cf. arrêt
B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 722). Indépendamment du
fait que la sanction prononcée en vertu de l’art. 49a LCart doit appréhender
un comportement anticoncurrentiel, le chiffre d’affaires d’une entreprise
peut être pris en considération comme base de mesure, alors même qu’il
ne se rapporte pas exclusivement audit comportement (cf. arrêt
B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 722). De façon similaire, il
est également tenu compte, lors de la fixation de la peine pécuniaire au
sens de l’art. 34 CP, de l’ensemble du revenu et de la fortune de l’auteur
et, par conséquent, pas uniquement de l’avantage tiré de la réalisation de
l’infraction. Une prise en compte globale n’aboutit ainsi pas à un résultat
inadmissible en droit des cartels (cf. arrêt B-7633/2009 précité Swisscom
ADSL consid. 722). De même, une interprétation systématique ou
historique de l’art. 3 OS LCart n’offre aucune indication qu’une telle
différenciation doit être opérée (cf. arrêt B-7633/2009 précité Swisscom
ADSL consid. 722). Enfin, cette approche correspond à la pratique de
l’Union européenne sur cette question (cf. arrêt de la CJUE du
7 septembre 2016 C-101/15 P Pilkington Group et al. contre Commission,
point 19).
Par ailleurs, l’art. 49a LCart ne prévoit pas non plus de règle particulière
pour la détermination du marché pertinent en vue de la fixation de la
sanction. Pour ce faire, sont plutôt décisifs les marchés sur lesquels
l’entreprise a agi par son comportement anticoncurrentiel. En principe, le
marché pertinent pour le calcul du montant de base de la sanction se définit
par analogie avec l’art. 11 al. 3 OCCE (cf. les notes explicatives OS LCart).
Il s’agit du marché de référence décisif sur le plan matériel et géographique
(cf. supra consid. 11). Ainsi, il n’y a généralement pas lieu d’opérer de
B-3975/2013
Page 129
nouvelle délimitation du marché dans le cadre du calcul de la sanction
(cf. arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 723).
Enfin, s’agissant du moment déterminant pour arrêter les trois derniers
exercices au cours desquels le chiffre d’affaires a été réalisé en Suisse au
sens des art. 49a LCart et 3 OS LCart, une partie de la doctrine estime qu’il
s’agit de prendre en compte la date de la décision prévoyant la sanction,
lesdits exercices étant ceux qui la précèdent immédiatement (cf. not.
PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar, Kartellgesetz, 2007,
art. 49a no 10 p. 359). Cela étant, dans sa jurisprudence récente, le
Tribunal administratif fédéral a jugé qu’une telle approche s’accordait
difficilement avec le sens et le but de la loi (cf. arrêts B-581/2012 précité
Nikon consid. 9.2.3 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 726 ss). Rappelant que le choix légal d’adopter le chiffre d’affaires
comme valeur de référence visait notamment à éliminer tout rendement tiré
de pratiques anticoncurrentielles, il a précisé – eu égard au message du
7 novembre 2001 relatif à la révision de la loi sur les cartels de 2004
(cf. message LCart 2001, FF 2002 1911, 1925 s. ch. 2.1.4) – qu’en vue de
définir ledit chiffre, il convenait de retenir la période se rapprochant le plus
possible de celle du comportement incriminé, ce qui permettait par là-
même d’écarter la possibilité d’influencer par la suite l’ampleur de la
sanction en minimisant le chiffre d’affaires ultérieur (cf. arrêts B-581/2012
précité Nikon consid. 9.2.3 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 726 ss). A ce propos, le Tribunal administratif fédéral a retenu que,
sous réserve d’une dérogation pour justes motifs, la cessation du
comportement à sanctionner constituait le moment décisif pour la
détermination du chiffre d’affaires. Il a souligné que ce moment
correspondait à celui retenu dans la pratique de la Commission
européenne en la matière (cf. arrêts B-581/2012 précité Nikon
consid. 9.2.3 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 726 ss).
Conformément à l’art. 4 OS LCart, le montant de base est, le cas échéant,
majoré selon la durée de la pratique anticoncurrentielle. Si celle-ci a une
durée d’un à cinq ans, le montant de base est majoré dans une proportion
pouvant atteindre 50 %. Si elle a duré plus de cinq ans, le montant de base
est majoré d’un montant pouvant atteindre 10 % par année supplémentaire
(cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.7.2).
Enfin, les art. 5 et 6 OS LCart prévoient respectivement la majoration du
montant de base en présence de circonstances aggravantes et sa
réduction en présence de circonstances atténuantes.
B-3975/2013
Page 130
Ainsi, le montant calculé selon les art. 3 et 4 OS LCart est majoré,
notamment lorsqu’une entreprise a contrevenu de manière répétée à la
LCart (art. 5 al. 1 let. a OS LCart), qu’elle a réalisé, par le biais de
l’infraction, un gain particulièrement élevé selon une détermination
objective (art. 5 al. 1 let. b OS LCart) ou qu’elle a refusé de coopérer avec
les autorités ou tenté de faire obstruction de quelque manière que ce soit
à l’enquête (art. 5 al. 1 let. c OS LCart). Dans le cas de restrictions à la
concurrence au sens de l’art. 5 al. 3 ou 4 LCart, le montant calculé selon
les art. 3 et 4 OS LCart est encore majoré si l’entreprise a joué un rôle
d’instigatrice ou d’actrice principale de l’infraction (art. 5 al. 2 let. a OS
LCart) ou si elle a ordonné ou exécuté des mesures de rétorsion à
l’encontre des autres participants à la restriction à la concurrence afin
d’imposer le respect de l’accord (art. 5 al. 2 let. b OS LCart).
Le montant est toutefois réduit notamment si l’entreprise cesse le
comportement illicite après la première intervention du secrétariat de la
Commission de la concurrence, mais au plus tard avant l’ouverture d’une
procédure au sens des art. 26 à 30 LCart (art. 6 al. 1 OS LCart). Dans le
cas de restrictions à la concurrence au sens de l’art. 5 al. 3 ou 4 LCart, le
montant de la sanction calculé selon les art. 3 et 4 est encore réduit si
l’entreprise a joué un rôle exclusivement passif (art. 6 al. 2 let. a OS LCart)
ou si elle n’a pas mis en œuvre les mesures de rétorsion décidées pour
imposer l’accord (art. 6 al. 2 let. b OS LCart).
Le prononcé de la sanction doit respecter le principe de la proportionnalité
conformément à l’art. 5 al. 2 Cst. (art. 2 al. 2 OS LCart). En principe, une
sanction ne peut être infligée que si la compétitivité des entreprises est
préservée. L’aspect punitif de la sanction ne saurait par conséquent
conduire à mettre en péril l’existence de l’entreprise et ne doit pas conduire
à sa faillite, ce qui ne servirait en définitive pas la concurrence (cf. ATF 143
II 297 Gaba consid. 9.7.2 ; arrêt 2C_484/2010 précité Publigroupe
consid. 12.3.2 non publié dans l’ATF 139 I 72). Le montant de la sanction
doit donc se trouver dans un rapport acceptable avec le rendement de
l’entreprise. Néanmoins, le préjudice financier doit être suffisamment
important pour que la participation à une infraction ne se révèle pas
avantageuse (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.7.2).
19.3.4 L’autorité inférieure a condamné la recourante au paiement d’une
sanction de […] francs.
19.3.4.1 Elle a, dans un premier temps, établi en application de l’art. 49a
al. 1 LCart, le montant maximal de la sanction à […] francs, correspondant
B-3975/2013
Page 131
à 10 % de la somme des chiffres d’affaires réalisés par la recourante en
2009, 2010 et 2011, à savoir […] francs.
La recourante ne formulant aucun grief quant à ce montant, il y a lieu de
confirmer le montant maximal de la sanction retenu par l’autorité inférieure.
19.3.4.2 Dans un deuxième temps, l’autorité inférieure a examiné la
mesure concrète de la sanction. Elle a tout d’abord soustrait des chiffres
d’affaires précités les revenus réalisés en dehors du marché pertinent. Elle
a retenu que le chiffre d’affaires réalisé, sur le marché pertinent, lors des
exercices 2009 à 2011 était de […], soit un montant de base maximal de
[…] francs.
En tant que le montant de base de la sanction se fonde sur le chiffre
d’affaires réalisé sur le marché pertinent, il n’y a pas lieu d’opérer une
distinction entre le chiffre d’affaires réalisé avec les éditeurs externes au
groupe Flammarion et celui réalisé avec les éditeurs appartenant au
groupe. Dès lors que ceux-ci font tous partie du marché de référence
décisif sur le plan matériel et géographique, il n’y a en effet pas lieu
d’écarter les premiers et de délimiter à nouveau le marché au stade du
calcul de la sanction.
Au surplus, la recourante ne formule aucun grief à l’égard de ce montant.
Partant, il y a lieu de confirmer le montant de base maximal retenu par
l’autorité inférieure.
19.3.4.3 L’autorité inférieure a ensuite pris en compte la gravité et le type
des infractions, de même que le profit présumé réalisé par la recourante.
Elle a indiqué que la possibilité de pouvoir effectuer des importations
parallèles doit être particulièrement protégée et est essentielle pour la
concurrence. Ainsi, elle retient que des comportements illicites cloisonnant
le marché constituent des infractions graves à la loi sur les cartels, a fortiori
lorsque plus de 95 % du marché pertinent est concerné. Compte tenu de
cela, elle admet que le profit présumé réalisé par la recourante en raison
de ce comportement est difficile à estimer ou mesurer, la protection
territoriale ainsi conférée n’étant pas forcément corrélée avec les profits de
la recourante. Elle considère partant qu’un pourcentage dans le milieu de
l’échelle doit être retenu. En l’occurrence, elle estime que celui-ci doit être,
selon sa pratique, fixé à 4 % du chiffre d’affaires réalisé sur le marché
pertinent. Partant, le montant de base ainsi calculé est de […] francs (4 %
de […] francs).
B-3975/2013
Page 132
Il convient de rappeler, à titre liminaire, qu’il ne peut pas être reproché aux
éditeurs – en tant que producteur – de s’interdire de vendre à des
détaillants actifs sur le territoire suisse.
Les griefs soulevés par la recourante, selon lesquels celle-ci n’aurait jamais
refusé de demande d’importations parallèles, que sa situation serait
différente de celle des autres diffuseurs-distributeurs et que des possibilités
d’arbitrage n’auraient pas existé durant toute la période de l’enquête ont
déjà été traité dans le cadre de l’examen de l’application de la présomption
de l’art. 5 al. 4 LCart. Il a en effet été établi que, sur l’ensemble du
catalogue diffusé par la recourante en Suisse durant la période de
l’enquête, seuls les accords portant sur l’exclusivité de la distribution des
ouvrages des éditeurs externes au groupe Flammarion entraient dans le
champ d’application de l’art. 5 al. 4 LCart et pouvaient partant être
sanctionnés. Aussi, il n’y a pas lieu d’examiner à nouveau les griefs de la
recourante dans le cadre de la fixation de la sanction.
Ainsi, il ressort qu’une part non négligeable du fond diffusé par la
recourante en Suisse a été produite par des éditeurs du groupe.
Il s’ensuit que la quantité d’ouvrages concernée par des accords
d’attribution de territoires illicites et sanctionnables a dès lors été
relativement plus faible durant la période de l’enquête que ce que l’autorité
inférieure a retenue. Partant, les conséquences particulièrement néfastes
de ces accords, s’ils justifient qu’une sanction soit prononcée, ne sont
toutefois pas aussi graves que ce que l’autorité inférieure prétend. Dans
ces circonstances, le pourcentage de 4 % retenu par l’autorité inférieure
est excessif. Il convient de réduire celui-ci à 3 % et de fixer le montant de
base, compte tenu de la gravité de la sanction, du type d’infraction et des
profits réalisés par la recourante à […] francs (3 % de […] francs).
Compte tenu de la durée de l’infraction, l’autorité inférieure a majoré le
montant de base de 50 %. L’argument de la recourante selon lequel il y
aurait lieu de tenir compte de ce que des possibilités d’arbitrage suffisantes
n’ont pas existé durant l’entier de la période de l’enquête a déjà été
examiné dans le cadre de la fixation du montant de base, de sorte qu’il n’y
a pas lieu à ce stade d’en tenir compte une nouvelle fois. De même, la
durée du comportement incriminé ne dépend pas de l’extension de
l’enquête à l’art. 5 LCart, mais résulte bien de la participation par la
recourante à des accords illicites durant la période précitée. Partant, le
comportement de la recourante ayant duré continuellement entre 2005 et
2011, il y a lieu de retenir qu’une majoration jusqu’à 70 % aurait été
B-3975/2013
Page 133
possible compte tenu de l’art. 4 OS LCart. Partant, la majoration de 50 %
retenue par l’autorité inférieure est conforme au droit et tient compte des
circonstances.
Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de s’éloigner de la majoration retenue par
l’autorité inférieure. Partant, le montant majoré – compte tenu du montant
de base retenu par le tribunal ci-dessus – est de […] francs.
19.3.4.4 Dans un dernier temps, l’autorité inférieure a tenu compte des
circonstances aggravantes et atténuantes. La recourante rappelle n’avoir
jamais refusé de demande d’importation parallèle et avoir été la seule
entreprise à être entrée volontairement en discussion avec les détaillants
en 2012 pour un approvisionnement direct depuis la France.
Au préalable, il y a lieu de relever que l’art. 6 OS LCart ne contient pas une
liste exhaustive des circonstances atténuantes (cf. notes explicatives OS
LCart ad art. 5 et 6 ; ROBERT ROTH/CHRISTIAN BOVET, in : Commentaire
romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 49a LCart p. 1518 no 42).
Ainsi, l’autorité inférieure dispose d’une large marge de manœuvre dans
l’appréciation et la pondération des circonstances atténuantes.
En l’occurrence, la recourante a avancé qu’elle était entrée volontairement
en 2012 en discussion avec les détaillants pour un approvisionnement
direct depuis la France. Elle reprochait à l’autorité inférieure de ne pas en
avoir tenu compte dans le calcul de la sanction. Il sied de relever que les
éléments de fait avancés par la recourante sont postérieurs à la période de
l’enquête, lorsque la procédure devant l’autorité inférieure en était à un
stade très avancé. Il a au contraire été établi que des importations
parallèles n’avaient pas été possibles durant l’entier de la période de
l’enquête, y compris s’agissant des ouvrages diffusés par la recourante en
Suisse. Il s’ensuit qu’aucune des circonstances atténuantes avancées par
la recourante dans le cadre de son recours ne justifie une réduction de la
sanction.
Sur le vu de ce qui précède, rien ne permet de remettre en cause l’analyse
des circonstances atténuantes effectuée par l’autorité inférieure. Il ne se
justifie dès lors pas de réduire le montant de la sanction à ce titre.
19.3.4.5 Dans la décision attaquée, l’autorité inférieure a tenu compte enfin
de la capacité contributive de la recourante. En raison de son
appartenance au groupe Flammarion, dont le chiffre d’affaires s’élevait en
2011 à […] millions d’euros (cf. ch. 755 de la décision attaquée), du
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Page 134
montant de la sanction relativement audit chiffre d’affaires et des profits
nets cumulés sur la période de l’enquête de la recourante, l’autorité
inférieure a exclu une réduction du montant de la sanction. La recourante
fait grief à l’autorité inférieure d’avoir tenu compte de la capacité
contributive du groupe Flammarion, ignorant ainsi son risque de faillite en
raison du montant de la sanction prononcée.
Dans sa pratique, l’autorité inférieure considère la capacité contributive des
entreprises au niveau de la proportionnalité de la sanction (cf. Comco, DPC
2016/II p. 384, Altimum, ch. 341 ss).
En droit européen, dans des circonstances exceptionnelles, la Commission
peut, sur demande, tenir compte de l'absence de capacité contributive
d'une entreprise dans un contexte social et économique particulier. Aucune
réduction d'amende n’est accordée sur la seule constatation d'une situation
financière défavorable ou déficitaire. Une réduction ne peut être accordée
que sur le fondement de preuves objectives que l'imposition d'une amende
mettrait irrémédiablement en danger la viabilité économique de l'entreprise
concernée et conduirait à priver ses actifs de toute valeur (ch. 35 des lignes
directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l'article
23, paragraphe 2, sous a), du règlement (CE) no 1/2003, JO C 210/02 du
1er septembre 2006). Dans sa pratique, la Commission a précisé que la
capacité des actionnaires de recapitaliser l’entreprise peut être prise en
considération. Ainsi, au-delà d’une éventuelle faillite de l’entreprise, il y a
encore lieu de considérer l’éventuel sauvetage des actifs de l’entreprise. Si
un tel sauvetage peut intervenir, une réduction de la sanction au titre de la
capacité contributive de l’entreprise n’entre pas en ligne de compte
(cf. décision de la Commission du 30 juin 2010, COMP/38.344,
Prestressing Steel, ch. 1136 ss ; ég. arrêt du Tribunal du 5 octobre 2011
T-39/06 Transcatab contre Commission, Rec. 2011 II-06831 point 224).
Partant, il y a lieu d’examiner dans quelle mesure la capacité des
actionnaires de recapitaliser la recourante permettrait de sauver ses actifs.
En l’occurrence, la recourante est détenue à […] % par Flammarion FR,
laquelle fait partie du groupe Flammarion. En 2011, le chiffre d’affaires du
groupe s’élevait à […] millions d’euros, le prononcé d’une sanction de […]
francs correspondant à 0.42 % de ce chiffre. De plus, le profit net cumulé
sur la période de l’enquête réalisé par la recourante s’élève à […] francs
(cf. ch. 755 ss de la décision attaquée). Ces critères, retenus par l’autorité
inférieure et contre lesquels la recourante ne formule aucun grief quant à
leur pertinence, suffisent à eux seuls à retenir l’existence d’une importance
capacité de recapitalisation de la recourante.
B-3975/2013
Page 135
Il s’ensuit qu’une réduction de la sanction doit être exclue au sens de la
pratique européenne, laquelle peut être reprise en droit suisse.
A titre superfétatoire, il y a lieu de relever que l’autorité inférieure a tenu
compte de la capacité contributive de trois diffuseurs-distributeurs pour
réduire la sanction (Servidis, Transat et Albert le Grand). Pour ce faire, elle
a retenu le montant de leurs fonds propres à la fin de l’exercice 2011 et a
établi la sanction à un plafond inférieur de 100'000 francs à leurs fonds
propres fin 2011. La recourante ne formule aucun grief quant au plafond
inférieur de 100'000 francs de fonds propres retenu par l’autorité inférieure.
Partant, il n’y a pas lieu de s’éloigner de cette méthode de calcul.
En l’espèce, la recourante a produit ses comptes pour l’exercice 2011,
desquels il ressort qu’elle disposait de fonds propres d’un montant de
[…] francs à la fin 2011 (cf. acte 699a annexe 16). Il s’ensuit que, selon la
méthode de calcul employée par l’autorité inférieure, une sanction de
[…] francs serait proportionnée même s’il fallait tenir compte uniquement
de la capacité contributive de la recourante et non de celle du groupe
Flammarion. En l’occurrence, dès lors que le montant de la sanction
s’élève seulement à […] francs, il n’y aurait dans tous les cas pas lieu de
le réduire même en tenant compte uniquement de la capacité contributive
de la recourante.
19.3.5 Sur le vu de ce qui précède, la décision attaquée doit être réformée,
en ce que la sanction prise à l’encontre de la recourante doit être fixée à
[…] francs.
20. Mesures destinées à supprimer la restriction illicite à la
concurrence
En outre, même si la recourante ne conteste pas directement l’interdiction
qui lui a été faite d’entraver par des contrats de distribution et/ou de
diffusion concernant les livres écrits en français les importations parallèles
par tout détaillant actif en Suisse, il convient de confirmer cette mesure.
En effet, lorsque l’autorité inférieure parvient à la conclusion qu’une
restriction illicite à la concurrence existe dans le cas d’espèce, elle peut
ordonner des mesures destinées à supprimer ladite restriction (art. 30 al. 1
LCart ; cf. KENJI IZUMI/SIMONE KRIMMER, in : DIKE Kommentar zum
Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen,
Zurich 2018, art. 30 p. 1283 no 24 s. ; PATRIK DUCREY/BENOÎT CARRON, in :
Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 30 LCart
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Page 136
p. 1241 no 19). L’autorité inférieure dispose d’un large pouvoir
d’appréciation dans les mesures concrètes qu’elle peut prendre. Dites
mesures doivent être appropriées et nécessaires pour supprimer la
restriction illicite à la concurrence (cf. IZUMI/KRIMMER, op. cit., art. 30
p. 1283 no 25 ; PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER/SIMON
BANGERTER, in : Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht,
2005, p. 509 no 12.85). De plus, selon l’art. 50 1re phrase LCart, l’entreprise
qui contrevient à son profit à un accord amiable, à une décision exécutoire
prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une décision
rendue par une instance de recours est tenue au paiement d’un montant
pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours
des trois derniers exercices.
Dans ces circonstances, dès lors qu’il ne ressort pas du dossier que les
contrats de distribution et/ou de diffusion litigieux aient été modifiés ou
amendés à la suite de la clôture de l’enquête, l’interdiction faite à la
recourante d’entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion
concernant les livres écrits en français les importations parallèles par tout
détaillant actif en Suisse demeure nécessaire. De même, elle est la mesure
la moins incisive à même de supprimer la restriction illicite constatée, de
sorte qu’elle se justifie pleinement.
21. Emoluments pour la procédure devant l’autorité inférieure
21.1 S’agissant des émoluments pour la procédure devant l’autorité
inférieure, la recourante reproche à l’autorité inférieure d’avoir violé son
droit d’être entendu. Elle estime que l’autorité inférieure devait motiver
comment elle parvenait à un montant total des frais s’établissant à
988'195 francs, la décision attaquée ne mentionnant pas le nombre
d’heures total consacré à l’affaire ni leur répartition en fonction du taux
horaire applicable. Elle se plaint au surplus que l’autorité inférieure devait
retrancher du montant des émoluments les frais occasionnés par les
investigations et démarches procédurales menées en relation avec un
éventuel abus de position dominante et son éventuelle participation à un
accord vertical sur les prix et à un accord horizontal d’attribution de
territoire.
21.2 Le droit d’être entendu, garanti à l’art. 29 al. 2 Cst., comporte
l’obligation pour l’autorité de motiver sa décision de sorte que le
destinataire puisse la comprendre et la contester utilement et que l’autorité
de recours puisse exercer son contrôle (cf. ATF 138 V 32 consid. 2.2 et
134 I 83 consid. 4.1).
B-3975/2013
Page 137
21.3 En vertu de l’art. 4 al. 1 et 2 de l’ordonnance du Conseil fédéral du
25 février 1998 relative aux émoluments prévus par la loi sur les cartels
(OEmol-LCart, RS 251.2), l’émolument se calcule en fonction du temps
consacré et varie entre 100 et 400 francs de l’heure, compte tenu
notamment de la classe de salaire de l’employé effectuant la prestation.
Est tenu de s’acquitter d’un émolument celui qui notamment occasionne
une procédure administrative (art. 2 al. 1 OEmol-LCart). N’ont en revanche
pas à verser d’émoluments, en particulier, les parties concernées qui ont
occasionné une enquête, si les indices existants au départ ne se
confirment pas et qu’en conséquence la procédure est clôturée sans suite
(art. 3 al. 2 let. c OEmol-LCart).
21.4 En l’occurrence, l’autorité inférieure a indiqué dans la décision
attaquée que les émoluments étaient calculés en fonction du temps
consacré à l’affaire et que les frais liés aux investigations fondées sur
l’art. 7 LCart avaient été laissés à la charge de la Confédération en tant
que dites investigations étaient clairement identifiées temporellement. Elle
a ainsi pris en considération la totalité des frais relatifs à la période de
l’enquête portant sur l’art. 5 LCart.
Le secrétariat d’abord, puis l’autorité inférieure ensuite ont procédé à des
mesures d’investigation afin de déterminer si les diffuseurs-distributeurs
suisses de livres écrits en français avaient passé des accords au sens de
l’art. 5 LCart. Ils ont à cet effet en particulier envoyé des questionnaires aux
détaillants actifs en Suisse romande, lesquels entretiennent des relations
commerciales avec quasiment tous les diffuseurs-distributeurs suisses de
livres francophones ; ils ont procédé à l’audition de certains de ceux-ci ainsi
qu’à l’examen des procès-verbaux tenus lors des réunions de l’ASDEL.
Dites mesures d’investigation ont concerné indistinctement l’existence
d’accords au sens de l’art. 5 LCart, en tant qu’il n’est guère possible de
délimiter le temps voué à prouver l’existence d’un éventuel accord vertical
sur les prix. En effet, les investigations et démarches procédurales liées à
l’existence d’un tel accord ne sont pas distinctes de celles relatives aux
accords d’attribution de territoire ; en particulier, le questionnaire du
9 décembre 2008 ainsi que les auditions menées auprès des diffuseurs-
distributeurs portaient également sur la question d’un éventuel accord
vertical sur les prix. Il s’ensuit que le temps consacré par le secrétariat et
l’autorité inférieure en lien avec l’art. 5 LCart doit être pris en compte de
manière globale dans le calcul des frais de procédure supportés par les
diffuseurs-distributeurs condamnés.
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Page 138
21.5 Il ressort de la décision attaquée que les frais relatifs à la période de
l’enquête portant sur l’art. 5 LCart se montent, pour les treize diffuseurs-
distributeurs concernés par celle-ci, à 988'200 francs. Si l’on tient compte
d’un tarif horaire moyen, en application de l’art. 2 al. 1 OEmol-LCart, de
200 francs, l’on obtient un total d’heures de 4'941, soit 380 heures par
partie. Bien que conséquent, le temps consacré par le secrétariat et
l’autorité inférieure à l’examen des infractions visées par l’art. 5 LCart
n’apparaît pas excessif, compte tenu de la durée de la procédure y relative
(près de deux ans et demi), de la nature et de la difficulté de l’affaire ainsi
que des mesures d’investigation entreprises.
Il s’ensuit qu’avec un tarif horaire moyen se situant dans le bas de l’échelle
contenue à l’art. 2 al. 1 OEmol-LCart et donc avec des heures de travail
largement comptées, l’on obtient un total qui n’apparaît en aucun cas
excessif en relation avec l’examen des accords visés à l’art. 5 LCart.
Au demeurant, il convient encore de préciser que la réformation partielle
de la décision attaquée ne justifie ni l’abandon, ni une diminution des frais
imputés à la recourante. En effet, si l’autorité inférieure a mal qualifié les
accords conclus entre la recourante et OLF portant sur l’exclusivité de la
distribution des ouvrages des éditeurs du groupe Flammarion, il n’en
demeure pas moins que le comportement illicite de la recourante est à
l’origine de l’enquête et de la décision attaquée. Les frais liés au travail de
l’autorité inférieure ne dépendent, en définitive, pas de la fixation de la
sanction, mais bien de la détermination de l’existence d’un comportement
contraire à la loi sur les cartels.
Au surplus, les frais d’un montant de 988'200 francs ont été répartis entre
les diffuseurs-distributeurs, à l’exception des frais incombant aux trois
diffuseurs-distributeurs pour lesquels les charges ont été entièrement
abandonnées, les dix diffuseurs-distributeurs condamnés devant payer
solidairement un émolument total de 760'150 francs (cf. ch. 775 de la
décision attaquée).
21.6 Sur le vu de ce qui précède, rien ne permet de remettre en cause le
montant des frais de procédure devant l’autorité inférieure. Partant, quand
bien même l’autorité n’a pas indiqué le détail du calcul de l’émolument, il
ne ressort en l’espèce pas que l’autorité inférieure aurait violé le droit d’être
entendu de la recourante ; celle-ci ayant pu formuler des griefs à l’encontre
du calcul de l’émolument et le tribunal ayant pu exercer son contrôle, une
violation du droit d’être entendu serait de toute manière réparée.
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Mal fondé, le grief doit être rejeté.
22. Conséquences
Le recours doit être partiellement admis et la décision de l’autorité
inférieure partiellement réformée, en tant qu’elle condamnait la recourante
au paiement d’une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart de […] francs. Il y a
lieu de réduire le montant de cette sanction à […] francs.
En revanche, dans la mesure où le tribunal parvient à la conclusion que les
accords passés entre la recourante et OLF, prévoyant notamment
l’exclusivité de la distribution des ouvrages diffusés par la recourante en
Suisse et l’engagement pour celle-là de ne pas avoir de comptes ouverts
à Paris pour des clients suisses, ont supprimé la concurrence sur le marché
de référence, ou à tout le moins, l’ont affecté notablement, sans être
justifiés par des motifs d’efficacité économique, la décision attaquée doit
être confirmée, en tant qu’elle interdit à la recourante d’entraver par des
contrats de distribution et/ou de diffusion concernant les livres écrits en
français les importations parallèles par tout détaillant actif en Suisse.
De même, il y a lieu de confirmer la décision attaquée, en tant qu’elle
condamne la recourante solidairement au paiement des frais de procédure
devant l’autorité inférieure, s’élevant à un montant de 760'150 francs.
23. Frais et dépens
23.1 S’agissant des frais de procédure devant le Tribunal administratif
fédéral, comprenant l’émolument judiciaire et les débours, ils sont mis à la
charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du
règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités
fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). Aucun
frais de procédure n’est toutefois mis à la charge des autorités inférieures
déboutées (art. 63 al. 2 PA). L’émolument judiciaire est calculé en fonction
de la valeur litigieuse, de l’ampleur et de la difficulté de la cause.
Vu l’issue de la procédure, il n’y a pas lieu de percevoir la totalité des frais
de procédure. En effet, la sanction prononcée à l’encontre de la recourante
ayant été réduite, il fait partiellement droit aux conclusions de la recourante.
Aussi, il se justifie, compte tenu de l’importance que représente la sanction
pour la recourante, de mettre à sa charge des frais de procédure réduits à
11'250 francs. Ce montant est imputé sur l’avance de frais de 15'000 francs
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perçue le 21 août 2013. Le solde de 3'750 francs lui sera restitué dès
l’entrée en force du présent arrêt.
23.2 L’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur requête, à la partie
ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les
frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés
(art. 64 al. 1 PA en relation avec art. 7 al. 1 FITAF). Les dépens
comprennent notamment les frais de représentation (art. 8 al. 1 FITAF),
lesquels englobent en particulier les honoraires d’avocat (art. 9 al. 1 let. a
FITAF). Ils sont calculés en fonction du temps nécessaire à la défense de
la partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ; le tarif horaire des avocats est
de 200 francs au moins et de 400 francs au plus (art. 10 al. 2 FITAF). Les
parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au tribunal, avant le
prononcé de la décision, un décompte de leurs prestations ; à défaut, le
tribunal fixe l’indemnité sur la base du dossier (art. 14 FITAF). Aucun
dépens ni frais de procédure ne sont alloués pour la procédure devant
l’autorité inférieure (art. 64 PA ; cf. ATF 132 II 47 consid. 5.2).
En l’espèce, la recourante qui obtient partiellement gain de cause et qui
est représentée par un avocat, dûment mandaté par procuration, a droit à
des dépens réduits.
23.2.1 En date du 15 janvier 2016, le mandataire de la recourante a produit
une note de frais s’élevant à 107'546.34 francs pour la procédure devant
l’autorité inférieure et à 107'270.06 francs pour la procédure de recours
(TVA non incluse). Conformément à la jurisprudence fédérale (cf. ATF 132
II 47 consid. 5.2), seuls sont pris en compte les dépens et les frais liés à la
présente procédure.
La note de frais a été établie sur la base d’un tarif horaire de 300 francs
pour les avocats et de 200 francs pour les avocats-stagiaires. Le temps
consacré à la rédaction des différentes écritures par les avocats comprend
150.7 heures pour la rédaction d’un recours de 66 pages, 103.9 heures
pour la rédaction d’une réplique de 36 pages et 12.95 heures pour la
rédaction de déterminations sur la duplique de 2 pages. En outre, 77.7
heures ont été dédiées à la préparation de l’audience d’instruction et à la
rédaction de notes de plaidoiries de 18 diapositives. Les avocats-stagiaires
ont été occupés 16.55 heures pour la rédaction des différentes écritures.
Enfin, les débours s’élèvent à 385.06 francs.
23.2.2 Le tribunal s’intéresse d’abord au temps de travail des avocats. A
plusieurs reprises, le Tribunal fédéral s’est référé, de manière indicative,
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Page 141
aux résultats d'une étude de 2005 commandée par la Fédération suisse
des avocats (FSA) à l'Université de Saint-Gall (URS FREY/HEIKO
BERGMANN, Bericht : Studie Praxiskosten des schweizerischen
Anwaltsverbandes, Saint-Gall 2005) (cf. ATF 132 I 201 consid. 8.7 ; arrêt
du TF 6B_659/2017 du 6 mars 2018 consid. 2.7.3). Cette étude estimait
notamment les frais généraux des avocats en tenant compte des heures
de travail facturables, les heures non facturées étant cofinancées par les
heures facturées. Il n'y a pas lieu, en l'occurrence, de s'écarter de ce
principe de calcul, permettant d'évaluer les charges effectives fondées sur
des moyennes d'heures facturées annuellement, et non un coût théorique
tenant compte du temps global passé à l'étude. Selon l'étude effectuée par
FREY/BERGMANN pour l'année 2012 (cf. URS FREY/HEIKO BERGMANN,
Etude sur les frais professionnels de la Fédération suisse des avocats
[année de référence 2012], Saint-Gall 2014, dont les résultats ont été
résumés dans la Revue de l'avocat 8/2014 p. 325 ss), il a été tenu compte
de 1'386 heures facturables pour un avocat à temps complet sur un an
(cf. FREY/BERGMANN, op. cit. 2014, p. 14). En tenant compte de 231 jours
de travail par année à Genève, cela correspond à 6 heures journalières
facturées.
Il apparaît d’emblée que les 150.7 heures nécessaires à la rédaction du
recours sont excessives. Compte tenu d’une moyenne de 6 heures
journalières facturées, elles correspondent à 25 jours de travail. Certes, le
dossier de l’autorité inférieure est volumineux. Toutefois, le mandataire de
la recourante représentait déjà celle-ci devant l’autorité inférieure. Vu la
similitude avec les arguments développés devant l’autorité inférieure, le
temps consacré à la rédaction du recours doit être réduit à 100 heures.
Quant aux écritures ultérieures, elles comprennent de nombreuses
répétitions des griefs invoqués dans le mémoire de recours. En particulier,
le mandataire de la recourante fait état de 12.95 heures consacrées aux
déterminations sur la duplique. Or, dites déterminations se contentent
d’écarter, sur 2 pages, les griefs soulevés par l’autorité inférieure,
renvoyant pour le surplus aux écritures précédentes. On peine à saisir en
quoi de telles déterminations justifient qu’un mandataire professionnel y
consacre 12.95 heures, soit plus de deux jours de travail. Aussi, le temps
nécessaire consacré au dépôt de la réplique doit être réduit à 50 heures,
celui consacré au dépôt des déterminations à 3 heures.
Quant au temps nécessaire à la préparation de l’audience et le dépôt de
notes de plaidoiries, il ne s’agit ni plus ni moins que d’une reprise et d’une
synthèse de certains griefs soulevés par la recourante au cours de la
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procédure. Elles ne justifient pas que l’on y consacre 77.7 heures, soit près
de 13 jours de travail. Le temps nécessaire doit être réduit à 50 heures.
Vu la complexité de la cause, un taux horaire correspondant à 300 francs
est toutefois justifié. Pour le reste, il peut être tenu compte du décompte de
prestations tel qu’établi.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir un montant total des frais
de 64'595.06 – correspondant à 203 heures à 300 francs, 16.55 heures à
200 francs et 385.06 francs de débours. La recourante obtenant
partiellement gain de cause, il se justifie de réduire ce montant à 16'200
francs. Il convient enfin, faute de nouveau décompte remis par la
recourante à la suite des débats publics du 29 octobre 2019, d’augmenter,
ex aequo et bono, ce montant et d’octroyer à la recourante une indemnité
à titre de dépens réduits de 19'000 francs, ces dépens ne comprenant
aucun supplément TVA au sens de l’art. 9 al. 1 let. c FITAF, et de mettre
celle-ci à la charge de l’autorité inférieure.
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Page 143
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est partiellement admis dans la mesure où il est recevable.
2.
Le chiffre 1.8 du dispositif de la décision du 27 mai 2013 de la Commission
de la concurrence est réformé comme suit : « 1.8. Les Editions Flammarion
S.A. pour un montant de […] francs suisses ».
3.
Les frais de procédure, d’un montant réduit de 13'000 francs, sont mis à la
charge de la recourante. Ceux-ci sont prélevés sur l’avance de frais déjà
prestée. Le solde de 2'000 francs sera restitué à la recourante dès l’entrée
en force du présent arrêt.
4.
Un montant de 19'000 francs est alloué à la recourante à titre de dépens
et mis à la charge de l’autorité inférieure.

5.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire ; annexe : formulaire « adresse de
paiement »)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. 31-0277 ; acte judiciaire)
– au Département fédéral de l’économie, de la formation et de la
recherche DEFR (acte judiciaire)

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le président du collège : Le greffier :

Pascal Richard Julien Delaye

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Page 144
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce
délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier
jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La
Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse
(art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42
LTF).

Expédition : 27 novembre 2019