B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
Postfach
CH-9023 St. Gallen
Telefon +41 (0)58 465 25 60
Fax +41 (0)58 465 29 80
Geschäfts-Nr. B-4003/2016
asd/amt/pre
Z w i s c h e n v e r f ü g u n g
v o m 2 1 . M ä r z 2 0 1 7
In der Beschwerdesache
Parteien
1. A._____,
2. B._____,
3. C._____,
alle vertreten durch (…),
Beschwerdeführerinnen,
gegen
1. D._____,
2. E._____,
3. F._____,
1-3 vertreten durch (…),
4. G._____,
vertreten durch (…),
Verfahrensbeteiligte,
Wettbewerbskommission WEKO,
Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,
Vorinstanz,
Gegenstand
Sanktion im Verfahren (…),
B-4003/2016
Seite 2
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
A.a (…).
Die Vorinstanz eröffnete am (…) eine Untersuchung (Nr. …) gegen die
Gesuchsgegnerinnen wegen Missbrauchs einer marktbeherrschenden
Stellung im Sinne von Art. 7 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995
(KG, SR 251) auf dem Markt für (…). Den Gesuchsgegnerinnen wurde
vorgeworfen, ihre marktbeherrschende Stellung auf den relevanten Märk-
ten missbraucht zu haben, indem sie (…).
A.b Die Verfahrensbeteiligte 4 wirkte an der Vorabklärung und Untersu-
chung (…) aktiv mit (act. …). Mit Schreiben vom (…) an die Vorinstanz
ersuchte sie, „im Sinne von Art. 43 KG“ (Kartellgesetz, SR 241) am Ver-
fahren beteiligt zu werden. Das Sekretariat der Vorinstanz gab dem Be-
gehren mit Schreiben vom (…) statt. Angesichts der intensiven Mitwir-
kung der Verfahrensbeteiligten 4, befand es, wäre es überspitzt formalis-
tisch, das Gesuch als verspätet abzuweisen, obwohl die gesetzliche Frist
dafür verstrichen sei. Sie beschränkte ihre Verfahrensbeteiligung, wie
später mit Schreiben vom (…) jene des Verbandes „H.___“, aber „vorläu-
fig in Anwendung von Art. 43 Abs. 2 KG auf die Anhörung“. Mit Zwischen-
verfügung vom (…) verfügte die Vorinstanz sodann die Mitwirkung der
Verfahrensbeteiligten 1-3 als „Dritte mit Parteistellung“ am Untersu-
chungsverfahren.
A.c Schriftliche Bedenken der Beschwerdeführerinnen vom (…) gegen
die Beteiligung der Verfahrensbeteiligten 4 bezeichnete die Vorinstanz mit
Schreiben vom gleichen Tag als verspätet und fügte hinzu, die Verfah-
rensbeteiligte 4 befinde sich materiell in einer vergleichbaren Situation
wie die Verfahrensbeteiligte 1. Wäre ihr Gesuch als verspätet bezeichnet
worden, könnte sie stattdessen verlangen als Partei beteiligt zu werden.
A.d Mit Verfügung vom (…), versandt am (…), erkannte die Vorinstanz
auf Verweigerung von Geschäftsbeziehungen, Diskriminierung von Han-
delspartnern und Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen in
Ausnützung einer beherrschenden Stellung der Beschwerdeführerin 1 auf
mehreren nationalen Märkten für (…) und auferlegte dem A._____-
Konzern eine Sanktion von Fr. (…). Als Geschädigte dieser Handlungen
erwähnte sie unter anderem die Verfahrensbeteiligte 4. (…)
B-4003/2016
Seite 3
B.
B.a Am (…) erhoben die Beschwerdeführerinnen gegen diese Verfügung
Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht und beantragten ihre vollum-
fängliche Aufhebung, eventuell Änderung und subeventuell die Rückwei-
sung an die Vorinstanz.
B.b Am (…) erhoben auch die Verfahrensbeteiligte 4, und ebenso die
Verfahrensbeteiligten 1-3, Beschwerde gegen diese Verfügung. Sie ver-
langten ergänzend die Anordnung kartellrechtlicher Massnahmen. Nach
durchgeführtem Verfahren über vorsorgliche Massnahmen zogen sie die
Beschwerden wieder zurück. Das Verfahren wurde abgeschrieben (…).
C.
C.a Mit Instruktionsverfügung vom (…) erhielten die Beschwerdeführerin-
nen, die Verfahrensbeteiligten 1-4 und die Vorinstanz Gelegenheit zur
Frage Stellung zu nehmen, ob den am vorinstanzlichen Verfahren mit
Parteistellung beteiligten Dritten zur vorliegenden Beschwerde das recht-
liche Gehör einzuräumen sei.
C.b Mit Schreiben vom (…) verzichtete die Vorinstanz auf Einwände ge-
gen die Gewährung solchen Gehörs. Die angefochtene Verfügung habe
sie allerdings einzig den Beschwerdeführerinnen und Verfahrensbeteilig-
ten 1-3 als Parteien formell eröffnet und sie der Verfahrensbeteiligten 4
bloss zugestellt. H._____ habe nicht um Zustellung ersucht.
C.c Die Verfahrensbeteiligten 1-3 verzichteten mit Schreiben vom (…) auf
ihre Parteistellung und ihren Anspruch auf rechtliches Gehör im Be-
schwerdeverfahren.
C.d Die Beschwerdeführerinnen beantragten mit Stellungnahme vom
(…), den Verfahrensbeteiligten 1-4 kein rechtliches Gehör zu gewähren.
Sie seien weder als Parteien noch als „andere Beteiligte“ nach Art. 57 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 173.021) ins Verfahren ein-
zubeziehen, sondern hätten kein schutzwürdiges Interesse am Streitge-
genstand der strittigen Sanktion, seien nicht besonders berührt, es fehle
ihnen eine besondere Beziehungsnähe und der Verfahrensbeteiligten 4
insbesondere die Parteistellung im vorinstanzlichen Verfahren.
B-4003/2016
Seite 4
C.e In umgekehrtem Sinn argumentierte die Verfahrensbeteiligte 4 mit
Stellungnahme vom (…): Ihre Parteistellung im vorinstanzlichen Verfah-
ren sei spätestens mit der formellen Eröffnung der Verfügung an sie be-
gründet worden, sie sei dadurch formell und materiell beschwert und ent-
sprechend als Verfügungsgegnerin, zumindest aber als "andere Beteilig-
te" zur Teilnahme am Beschwerdeverfahren berechtigt und zur Vernehm-
lassung zuzulassen.
C.f Mit unverlangter Stellungnahme vom (…) wendeten die Beschwerde-
führerinnen ein, die Verfahrensbeteiligte 4 habe nie Parteirechte am vo-
rinstanzlichen Verfahren innegehabt. Die angefochtene Verfügung sei ihr
nicht formell eröffnet worden. Mangels Anordnung kartellrechtlicher Mas-
snahmen sei sie nicht materiell beschwert.
C.g Die Verfahrensbeteiligte 4 hielt dem mit Schreiben vom (…) entge-
gen, durch die erlittenen Umsatzeinbussen als Konkurrentin der Be-
schwerdeführerinnen sei sie materiell beschwert. (…)
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Eine Beschwerde ist unter Vorbehalt hier nicht gegebener Ausnah-
men "der Vorinstanz und allfälligen Gegenparteien des Beschwerdefüh-
rers oder anderen Beteiligten zur Kenntnis" zu bringen, welchen ausser-
dem Frist zur Vernehmlassung anzusetzen ist (Art. 57 Abs. 1 VwVG).
Ob die Beschwerdeschrift vom (…) auch der Verfahrensbeteiligten 4 zur
Kenntnis zu geben ist, hängt folglich davon ab, ob sie im vorliegenden
Beschwerdeverfahren Partei ist. Ist dies zu verneinen, ist eine Vernehm-
lassung als "andere Beteiligte" zu prüfen (Art. 57 Abs. 1 VwVG).
1.2. Für die Beurteilung des relevanten Sachverhalts ist vorliegend einst-
weilen auf die Tatsachen abzustellen, wie sie sich aus der angefochtenen
Verfügung und den vorinstanzlichen Akten ergeben. Eine andere Beurtei-
lung im weiteren Verlauf, namentlich im Hauptverfahren, bleibt vorbehal-
ten.
2.
Beschwerdeführerinnen, Vorinstanz und Verfahrensbeteiligte wurden mit
Instruktionsverfügung vom (…) eingeladen zur Frage Stellung zu neh-
men, ob den am vorinstanzlichen Verfahren mit Parteistellung beteiligten
B-4003/2016
Seite 5
Dritten zur vorliegenden Beschwerde das rechtliche Gehör einzuräumen
sei.
2.1. Die Vorinstanz hat, wie sie zurecht erinnert, nur die Verfahrensbetei-
ligten 1-3 mit Parteistellung am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt. Diese
haben inzwischen auf rechtliches Gehör zur Beschwerde verzichtet.
2.2. Die Verfahrensbeteiligte 4 demgegenüber bringt vor, auch ohne Par-
teistellung vor der Vorinstanz sei sie durch die angefochtene Verfügung
formell beschwert und darum mindestens als "andere Beteiligte" nach
Art. 57 Abs. 1 VwVG zur Stellungnahme auf die Beschwerde einzuladen.
Die Verfügung sei ihr formell eröffnet worden, sie habe am Verfahren vor
der Vorinstanz teilgenommen, sei mit ihren Anträgen zur Marktdefinition
weitgehend unterlegen und stehe durch ihre direkte Konkurrenz zur Be-
schwerdeführerin 1, ihre Vertragsbeziehung zur Beschwerdeführerin 3
und ihre unmittelbare Benachteiligung durch das strittige Verhalten des
beschwerdeführerischen Konzerns in einer besonderen Beziehungsnähe
zum Streitgegenstand. Würde die Beschwerde antragsgemäss gutge-
heissen, würden die Beschwerdeführerinnen unmittelbar aufgrund dieser
Entscheidung ihr diskriminierendes Verhalten fortführen. (…)
2.3. Die Beschwerdeführerinnen halten dem entgegen, die Verfahrensbe-
teiligte 4 sei von der strittigen Sanktion nicht materiell beschwert, insbe-
sondere drohe ihr kein deutlich spürbarer wirtschaftlicher Nachteil. Die
angefochtene Verfügung sei auf das Verhalten der Beschwerdeführerin-
nen im Zeitraum (…) bis (…) beschränkt. Heutige Kundenverluste hätten
andere Ursachen. Selbst eine Bestätigung der strittigen Sanktion würde
die Beschwerdeführerinnen darum nicht automatisch verpflichten, ihr
Verhalten zu ändern, sondern die Verfahrensbeteiligte 4 müsste dafür den
Zivilweg beschreiten. Nachdem diese ihre Beschwerde im Verfahren be-
treffend kartellrechtliche Massnahmen zurückgezogen habe, habe sie im
dafür ungeeigneteren Verfahren betreffend die Sanktion auch kein
Rechtsschutzinteresse mehr. Ihre Beziehungsnähe zum Streitgegenstand
sei nicht grösser als die von anderen (…). Zudem sei ihre Beteiligung als
Dritte ohne Parteistellung am vorinstanzlichen Verfahren formungültig, da
sie allein vom Sekretariat der Vorinstanz ohne Mitwirkung eines Präsidi-
umsmitglieds verfügt worden und damit nichtig sei. Die Annahme einer
Beschwerdelegitimation setze sodann Parteirechte im erstinstanzlichen
Verfahren voraus, und für einen Einbezug als "andere Beteiligte" nach
Art. 57 VwVG bestehe kein hinreichendes Interesse.
B-4003/2016
Seite 6
3.
3.1. Als Gegenpartei im Beschwerdeverfahren ist nach den Regeln des
allgemeinen Verwaltungsverfahrens legitimiert, wessen Rechte und
Pflichten, im Widerstreit zu den Interessen des Beschwerdeführers, von
der angefochtenen Verfügung und den Beschwerdeanträgen berührt wer-
den (Art. 6 und 31 VwVG). Da als Parteien des allgemeinen Verwaltungs-
verfahrens auch alle Personen, Organisationen und Behörden gelten,
welchen ein Rechtsmittel gegen die Entscheidung zusteht (Art. 6 VwVG),
erfüllen mindestens jene Verfahrensbeteiligten die Voraussetzungen als
Beschwerdegegner, die gegen die angefochtene Verfügung, lautete sie
umgekehrt, nach den in Art. 48 VwVG genannten Anforderungen zur Be-
schwerde legitimiert wären.
3.2. In der Aufnahme oder Ausübung von Wettbewerb behinderte Perso-
nen können anmelden, dass sie sich an der vorinstanzlichen Untersu-
chung dieser Wettbewerbsbeschränkung beteiligen wollen (Art 43 Abs. 1
Bst. a KG). Die Vorinstanz behandelt befragte Wettbewerbsteilnehmer
und Vertragspartner eines untersuchten Konzerns gestützt auf diese Be-
stimmung als Dritte, gesteht ihnen aber unter Umständen trotzdem Par-
teirechte zu (vgl. Art. 43 Abs. 4 KG e contrario). In Abweichung von der
Abgrenzung zwischen Parteien und Dritten, die das allgemeine Verwal-
tungsverfahren von Verfahrensbeginn an scharf zieht, werden "Dritte mit
Parteistellung" im Verlauf der vorinstanzlichen Untersuchung als Infor-
manten mit Aussicht auf vor allem in späteren Verfahrensstadien auszu-
übende Parteirechte im Sinne einer spezifisch kartellrechtlichen Misch-
form beteiligt (vgl. SAMUEL JOST, Die Parteien im verwaltungsrechtlichen
Kartellverfahren in der Schweiz, Basel 2013, N 563, N 566 f., N 580;
BENOÎT MERKT, in: Martenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand,
2. Aufl. Basel 2013, Art. 43 N 13 f.; PHILIPPE BORENS, Die Rechtsstellung
Dritter im Kartellverwaltungsverfahren der Europäischen Gemeinschaft
und der Schweiz, Basel 2000, S. 212 f.). Die Prüfung von Unternehmens-
zusammenschlüssen ist ausgenommen (Art. 43 Abs. 4 KG).
3.3. Das kartellrechtliche Untersuchungs- und Sanktionsverfahren dient
der Beseitigung volkswirtschaftlich oder sozial schädlicher Auswirkungen
und anderer Wettbewerbsbeschränkungen im öffentlichen Interesse des
Marktes (vgl. Art. 1 KG). Für den darüber hinausgehenden Schutz priva-
ter Interessen einzelner Marktbeteiligter, namentlich individuell geschä-
digter Konkurrenten, hat die Vorinstanz hingegen nicht aktiv zu werden
(Art. 12 ff. KG).
B-4003/2016
Seite 7
Die allgemeinen Verfahrensregeln des VwVG sind im Kartellrecht nur an-
wendbar, wenn das KG nicht ausdrücklich von ihnen abweicht (Art. 39
KG). Für eine ausdrückliche Legitimation als Beschwerdegegner oder
•führer vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält das KG zwar keine An-
haltspunkte (Urteil des BVGer B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007,
E. 1.4.2 "Flughafen Zürich"). Durch Auslegung von Art. 39 i.V.m. Art. 43
Abs. 1 Bst. a KG müsste aber näher geprüft werden, ob die spezialrecht-
liche Rollenverteilung des erstinstanzlichen Verfahrens auch eine sinn-
gemäss veränderte Rollenverteilung im Kartellbeschwerdeverfahren nach
sich zieht, wodurch auch die allgemeinen Regeln über Parteirechte dero-
giert würden. Das Bundesgericht hat dies indessen bereits entschieden
und klar festgehalten, die Diversifizierung von Art. 43 Abs. 1 KG wirke
sich bloss, aber immerhin derart auf das Beschwerdeverfahren aus, dass
Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG auf die Auslegung von Art. 6 und 48 VwVG ein-
fliessen müsse (BGE 139 II 328, 336 E. 4.4 "Ticketcorner").
3.4. Diese höchstrichterliche Äusserung ist näher auszuführen. Das Bun-
desgericht hat 2013 die Beschwerdelegitimation dreier Konkurrentinnen
gegen die Einstellung einer gegen Ticketcorner AG geführten Untersu-
chung und insbesondere die Voraussetzung bejaht, diese Konkurrentin-
nen stünden aufgrund der einschlägigen gesetzlichen Ordnung in einer
schutzwürdigen besonderen Beziehung zur Untersuchung bzw. zur Ti-
cketcorner AG und könnten sich dadurch, sei es auch im eigenen Interes-
se, beschwerdeweise für die Gewährleistung wirksamen Wettbewerbs
einsetzen (BGE 139 II 328, E. 3.3 f. "Ticketcorner"). Diesem Urteil zufolge
versetzt das KG Konkurrenten grundsätzlich in eine besondere, beach-
tenswerte und nahe Beziehung zueinander, sind sie von einer unzulässi-
gen Wettbewerbsbeschränkung direkt und unmittelbar betroffen und ha-
ben an deren Beseitigung ein praktisches und schutzwürdiges Interesse
(BGE 139 II 328, 334 E. 3.5). Das Bundesgericht leitet aus dieser Fest-
stellung aber kein allgemeines Konkurrentenbeschwerderecht ab, son-
dern betont, es sei zugleich zu vermeiden, dass Verwaltungsverfahren zu
stark auf private Interessen ausgerichtet würden. Beteiligte nach Art. 43
KG am vorinstanzlichen Verfahren seien darum nur beschwerdelegiti-
miert, wenn sie zum Zweck der Durchsetzung öffentlicher Interessen des
Kartellrechts Parteistellung verdienten, nämlich einen deutlich spürbaren
wirtschaftlichen Nachteil erlitten. Dieser setze eine konkrete, individuelle
Betroffenheit voraus und sei gegeben, wenn die beanstandete Abrede
oder Verhaltensweise sich in wesentlichem Ausmass, namentlich als Um-
satzeinbusse, nachteilig auf den Konkurrenten auswirke (vgl. BGE 139 II
328, 336 f. E. 4.4 f. "Ticketcorner"). Das Bundesgericht präzisierte damit
B-4003/2016
Seite 8
ein früheres obiter dictum, wonach Personen und Vereinigungen nach
Art. 43 Abs. 1 Bst. a und b KG in der Regel bereits aufgrund von Art. 6
VwVG über Parteirechte verfügten (BGE 124 II 499, 503 E. 3a "Le
Temps").
3.5. Früher (und vor Erlass von Art. 49a KG) hatten das Bundesverwal-
tungsgericht und zuvor die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen
("RekoWEF") ein hinreichendes, persönliches Betroffensein von direkt
durch die sanktionierte Handlung Geschädigten als Beschwerdegegne-
rinnen gegenüber einer angefochtenen kartellrechtlichen Sanktion stets
verneint, da ihr Interesse sich vom "allgemeinen Interesse übriger Bürger"
nicht klar abhebe (Urteil B-2157/2006, E. 1.4.2 "Flughafen Zürich"; Ent-
scheid der RekoWEF vom 25. April 1997, RPW 1997, 243, 249 f. E. 1.7.2
"Künstliche Besamung"). (…)
3.6. Die Literatur ist dem Urteil BGE 139 II 328 "Ticketcorner" zurückhal-
tend begegnet (vgl. KEVIN HUBACHER, Schweizer Kartellrecht 2013 – ein
Jahresrückblick, jusletter 23. Juni 2014, N 30 f.; RETO JACOBS, Entwick-
lungen im Kartellrecht, SJZ 110 (2014), S. 233). Davor hatte sich das
Schrifttum vor allem auf die Feststellung beschränkt, die an einer Unter-
suchung der Vorinstanz beteiligten Personen seien nicht alle beschwer-
delegitimiert (STEFAN BILGER, BSK, Art. 43 N 21 ff.; BENOÎT MERKT, a.a.O.,
Art. 43 N 13 ff.). BREITENMOSER/WALDER SALAMIN verweisen für ein hin-
reichendes Betroffensein als Partei im Sinne des Urteils "Ticketcorner"
auf den Zusammenhang des öffentlichen Interesses am wirksamen Wett-
bewerb zum individuellen Interesse des Konkurrenten (STEPHAN BREITEN-
MOSER/KATHARINA WALDER SALAMIN, Verfahrensrechtliche Fragen in Kar-
tellrechtsfällen, in: Inge Hochreutener/Walter Stoffel/Marc Amstutz [Hrsg.],
Wettbewerbsrecht: Entwicklung, Verfahrensrecht, Öffnung des schweize-
rischen Marktes, Bern 2014, S. 37 f.). WASER weist auf die Möglichkeit ei-
ner dynamischen Rollenverteilung hin: Vermöge die Betroffenheit eines
Konkurrenten kein Rechtsschutzinteresse zu generieren, das eine Partei-
stellung begründen würde, könne seine Beteiligung auf eine Anhörung
beschränkt werden (ASTRID WASER, Verfahrensrechte der Parteien –
neueste Entwicklungen, in Hochreutener/Stoffel/Amstutz, a.a.O., S. 85).
Tatsächlich behält die Vorinstanz nach dem Gesagten unter Art. 43 KG
die Möglichkeit, einen Konkurrenten vorläufig als beteiligten "Dritten" an-
zuhören, aber erst später, falls dazu überhaupt Antrag gestellt wird, über
seine Parteistellung zu befinden.
B-4003/2016
Seite 9
3.7. Ein aktiver Beteiligungswunsch und vorhersehbare Nachteile im Zu-
sammenhang mit einer allfälligen Gutheissung der Beschwerde vermö-
gen eine Beteiligung am Beschwerdeverfahren gegen die Sanktionierung
missbräuchlichen Marktverhaltens darum nicht in allen Fällen zu legitimie-
ren, verlangt ein Konkurrent des Beschwerdeführers in einem Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht jedoch, als Beschwerdegegner betei-
ligt zu werden, ist seine konkrete, individuelle Betroffenheit im Sinne der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung als Legitimation immerhin dann zu
bejahen, wenn er sowohl unmittelbar persönlich als auch repräsentativ,
nämlich vergleichbar für einen bedeutenden Teil des Marktes vom konkret
zu prüfenden Verhalten des Beschwerdeführers betroffen ist.
Aufschlussreich, aber für die Legitimation der Verfahrensbeteiligten 4 als
Beschwerdegegnerin nicht unmittelbar entscheidend, ist dagegen, ob sie
im vorinstanzlichen Verfahren Parteistellung verdient hätte, ob die ange-
fochtene Verfügung sie als Partei bezeichnet und ob ihr von der Vor-
instanz materiell Parteirechte gewährt worden sind. Denn die Betroffen-
heit eines Beteiligten im Beschwerdeverfahren kann namentlich aufgrund
der Beschwerdeanträge (BGE 136 II 165, 174 E. 5; BGE 125 V 413, 414
E 1b: Anfechtungsgegenstand vs. Streitgegenstand) oder veränderter
Verhältnisse ausgeprägter oder untergeordneter als zuvor im vorinstanzli-
chen Verfahren erscheinen (BGE 131 II 497, 509 E. 5.1 "Edipresse").
3.8. Die Verfahrensbeteiligte 4 kann darum vorliegend nichts daraus ge-
winnen, dass auch sie gegen die vorliegend angefochtene Verfügung ei-
ne unterlassene Anordnung der Vorinstanz betreffend Beschwerde ge-
führt hat (Verfahren …), die inzwischen zurückgezogen wurde. Sie ist
aber als Gegenpartei auch nicht schon darum vom Beschwerdeverfahren
auszuschliessen, weil sie sich gegen ihre "vorläufig in Anwendung von
Art. 43 Abs. 2 KG auf die Anhörung" beschränkte Mitwirkung als Dritte im
Verfahren der Vorinstanz nicht zur Wehr gesetzt und ihre Beschwerde
gegen den Verzicht auf kartellrechtliche Massnahmen nicht weiterverfolgt
hat. Aus der Praxis des Bundesgerichts zum Ausschluss Dritter aus dem
Verfahren von Unternehmenszusammenschlüssen vermögen die Be-
schwerdeführerinnen diesbezüglich schon deshalb nichts für sich abzulei-
ten, weil das Beteiligungsregime in diesen Fällen enger normiert (Art. 43
Abs. 4 KG) und da das Bundesverwaltungsgericht nicht an die Interes-
senabwägung und Zuweisung von Parteirechten durch die Vorinstanz ge-
bunden ist. Irrelevant für das Beschwerdeverfahren ist darum vorliegend
auch, ob die erstinstanzliche Verfügung über die Beteiligung der Verfah-
B-4003/2016
Seite 10
rensbeteiligten 4 formrichtig unterzeichnet wurde, was die Beschwerde-
führerinnen bestreiten.
3.9. Im Ergebnis sind die Bestimmungen von Art. 6 und 48 VwVG im Kar-
tellbeschwerdeverfahren zwar anwendbar, Konkurrenten der sanktionier-
ten Partei durch die angefochtene Verfügung aber erst dann besonders
berührt und ihr Interesse am Streitgegenstand als schutzwürdig anzuse-
hen (Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG), wenn sie nicht nur für ihr eigenes
Bedürfen, sondern auch im Namen und zur Durchsetzung öffentlicher kar-
tellrechtlicher Interessen Parteistellung verdienen und neben ihrer indivi-
duellen Beteiligung repräsentativ für einen bedeutenden Teil des Marktes
vom zu beurteilenden Verhalten der beschwerdeführenden Partei betrof-
fen sind.
4.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen im Hauptpunkt ihrer Beschwer-
de, die Verfügung der Vorinstanz vom (…) sei vollständig aufzuheben.
4.1. Diese Verfügung trifft Feststellungen zum (…), zur durchgeführten
Untersuchung des Sekretariats und zum Schriftenwechsel vor der Vo-
rinstanz, erwägt den Geltungsbereich des KG, den Kreis der Verfahrens-
beteiligten, die anwendbaren Normen, bezeichnet die relevanten Märkte
und analysiert die Marktstellung und das Marktverhalten der Beschwerde-
führerinnen, verwirft kartellrechtliche Massnahmen, aber stellt als Ergeb-
nis fest, der beschwerdeführerische Konzern habe auf mehreren nationa-
len Märkten für (…) über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 KG verfügt und dabei Ge-
schäftsbeziehungen verweigert, Handelspartner diskriminiert, und unan-
gemessene Geschäftsbedingungen erzwungen. Die Verfügung belastet
dafür den Konzern, handelnd durch die Beschwerdeführerin 1, mit einer
Sanktion und auferlegt ihr die Verfahrenskosten.
(…)
In dieser vielschichtigen Marktstruktur, hält die Verfügung fest, tritt der
beschwerdeführerische Konzern mit den Beschwerdeführerinnen (…) als
(…) auf. Nach Ansicht der Vorinstanz hat er auf mehreren Märkten (…)
eine marktbeherrschende Stellung erreicht und die Beschwerdeführerin 1
(…) in missbräuchlicher Weise bevorzugt. Von (…) bis mindestens (…)
stellt die angefochtene Verfügung diesbezüglich (1) eine Verweigerung
von Geschäftsbeziehungen (…), (2) eine unzulässige Diskriminierung (…)
B-4003/2016
Seite 11
und (3) eine Erzwingung unangemessener Geschäftsbedingungen (…)
fest (…).
4.2. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten diese Sachdarstellung bezüg-
lich der relevanten Wettbewerbsparameter, der Marktabgrenzung und
dem Befund einer marktbeherrschenden Stellung, wofür sie auch Mängel
der Untersuchung und eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches
Gehör anführen. Sie erblicken einerseits ein "grundlegend falsches Ver-
ständnis der verfassungsrechtlichen und immaterialgüterrechtlichen Kom-
ponenten" in der rechtlichen Würdigung der Vorinstanz, weshalb sie auch
die Vorwürfe der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen, Diskriminie-
rung von Handelspartnern und Erzwingung unangemessener Geschäfts-
beziehungen bestreiten, und berufen sich andererseits (…) auf Vertrau-
ensschutz, eine Verletzung des Grundsatzes ne bis in idem und
Rechtsirrtum. Hinsichtlich des verwendeten Basisbetrags, der relevanten
Umsätze und anderer Parameter stellen sie zudem die Berechnung der
Sanktion infrage.
5.
5.1. Die Verfahrensbeteiligte 4 selbst erhielt, den Feststellungen der Vor-
instanz zufolge, von den Beschwerdeführerinnen ungleiche Geschäftsbe-
dingungen (…) auferlegt, in welchem Verhalten die Vorinstanz unmittelbar
eine Diskriminierung von Handelspartnern und Erzwingung unangemes-
sener Geschäftsbedingungen erblickt. (…) Die Verfahrensbeteiligte 4 war
damit von jeder beanstandeten Verhaltensweise der Beschwerdeführe-
rinnen direkt mitbetroffen. Wie die Verfahrensbeteiligten 1-3 stand sie so-
gar im Mittelpunkt des sanktionierten Verhaltens. Ihre tatsächliche Beteili-
gung und eigene Erfahrung damit geht aufgrund ihrer vertraglichen Ver-
bindung, den persönlichen Verhandlungen und der Zusammenarbeit ihrer
Mitarbeitenden mit Vertretern der Beschwerdeführerinnen sogar weiter
als jene der Verfahrensbeteiligten 1-3. (…) Sie legt glaubwürdig dar, dass
sich das sanktionierte Verhalten bis heute erheblich auf ihren Erfolg (…)
auswirkt, und zeigt eine vorbehaltlose Bereitschaft, mit allen Risiken und
Obliegenheiten einer Beschwerdegegnerin am Beschwerdeverfahren teil-
zunehmen.
Auf der anderen Seite ist die Verfahrensbeteiligte 4 erst seit (…) tätig, war
also bloss während rund (…) des Zeitraums am Markt aktiv, in welchem
die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen das kritisierte Verhalten attes-
tiert. Ihr Marktanteil, der nicht in der Verfügung genannt wird, aber aus ih-
B-4003/2016
Seite 12
ren Antworten im Rahmen der Untersuchung zumindest für die damalige
Zeit ersichtlich wird, beträgt (…) und erscheint damit verhältnismässig ge-
ring. (…). Im Hinblick auf diese Sonderstellung erweist ihre persönliche
Betroffenheit zu ihrer repräsentativen sich als gegenläufig bzw. verliert sie
durch ihre attraktive Position an Repräsentativität (vgl. vorne, E. 3.7). Da-
bei erscheint indifferent, dass die Verfahrensbeteiligte 4 noch kein (…)
anbietet, da sie vor allem durch die Beschwerdeführerinnen daran gehin-
dert wird.
5.2. Die facettenreiche Beurteilung spitzt sich damit vor allem auf die Fra-
ge zu, ob und inwieweit die angefochtene Verfügung über die Beurteilung
eines historischen Marktverhaltens hinaus auch konkrete Massstäbe für
ein späteres und vor allem ein künftiges Verhalten aller beteiligten Akteu-
re an (…)-Märkten zum Ziel hat. Wird der Sanktionsentscheid sich konk-
ret auf die Beurteilung nachmaliger Marktverhältnisse mitauswirken und
auch die Praxis der Vorinstanz bzw. den Wettbewerb zwischen den künf-
tigen Kräften bestimmen, dann erscheint die besondere Implikation, Ver-
gleichbarkeit und Konkurrenz des Angebots der Verfahrensbeteiligten 4
zu den Beschwerdeführerinnen als programmatisch und ihr Einbezug als
Beschwerdegegnerin ins vorliegende Verfahren als gerechtfertigt. Herr-
schen inzwischen aber veränderte Verhältnisse, die einen Vergleich des
umstrittenen Verhaltens mit der Verfahrensbeteiligten 4 als überholt er-
scheinen lassen und in einem anderen Licht beurteilt werden müssten,
besteht für einen solchen Einbezug kein Anlass.
In diesem Zusammenhang ist vorab auf das Argument der Beschwerde-
führerinnen zu antworten, an einer Mitwirkung im Beschwerdeverfahren
könne die Verfahrensbeteiligte 4 kein schutzwürdiges Interesse haben, da
das Dispositiv der angefochtenen Verfügung den Beschwerdeführerinnen
nur die Sanktion und Verfahrenskosten auferlege. Der Ausgangspunkt der
Sanktion, Gegenstand der Beurteilung der Beschwerde und damit ein Teil
des Streitgegenstands ist, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin-
nen, vielmehr das ihnen vorgeworfene und von der Vorinstanz als miss-
bräuchlich qualifizierte Verhalten. Indem sie dessen rechtliche Würdigung
anfechten und eine Neubeurteilung fordern, müssen sie, soweit sich die-
se als dafür legitimiert erweist, diesen Streitgegenstand auch für Äusse-
rungen der Verfahrensbeteiligten 4 gegen sich gelten lassen.
Die Vorinstanz beschränkte ihre Untersuchung aus Gründen der Effizienz
und Verfahrensbeschleunigung, aber nicht wegen einer inzwischen einge-
tretenen Marktveränderung, auf den Zeitraum (…). Sie räumte ein, es wä-
B-4003/2016
Seite 13
ren grundsätzlich die Verhältnisse bis heute zu berücksichtigen gewesen
(Rz. …). Die Beschränkung der Untersuchung auf (…), durch die auch
der Basiswert der Sanktion reduziert wurde, rechtfertigte sie nur mit dem
praktischen Argument, Sachverhalt und Datengrundlage seien vorliegend
äusserst komplex. Es sei daher nicht möglich, immer weiter zu ermitteln
(Rz. …).
5.3. Die starke Marktstellung der als (…) gepaarten Beschwerdeführerin-
nen besteht nach den im Beschwerdeverfahren (…) gemachten Feststel-
lungen im Grundsatz bis heute fort (vgl. …). Wie an der Marktbefragung
der Vorinstanz vom (…) dürften auch heute (…) von (…) Anbietern der
(…)branche die Beschwerdeführerin 1 als eine ihrer Hauptkonkurrentin-
nen bezeichnen. (…) Die Fragen (…) des fairen Wettbewerbs im Rahmen
einer kartellrechtlichen Beurteilung werden jedoch infolge des nach (…)
fortgesetzten Wachstums der Beschwerdeführerin 1, auf welche die Ver-
fahrensbeteiligte 4 hinweist, und dem seitherigen Ausbau der Technolo-
gien (…) aktuell bleiben. Es kann erwartet werden, dass die Vorinstanz,
sollte ihre Verfügung in Rechtskraft erwachsen, gestützt auf die im vorlie-
genden Verfahren gewonnene Einsicht nötigenfalls weitere Untersuchun-
gen eröffnen und Verhaltensweisen im gleichen Sinne sanktionieren wird.
(…) Sind aber solche (…) Entwicklungen in die Beurteilung der Be-
schwerde einzubeziehen, liegt die Beziehungsnähe und repräsentative
Betroffenheit der Verfahrensbeteiligten 4 zum Gegenstand der vorliegen-
den Sanktionsbeschwerde auf der Hand.
5.4. Die Verfahrensbeteiligte 4 ist folglich als Beschwerdegegnerin am
Beschwerdeverfahren zu beteiligen, wodurch sich die Beurteilung ihres
Einbezugs als "andere Beteiligte" im Sinne ihres Eventualbegehrens er-
übrigt. Die Beschwerdeführerinnen sind aufzufordern, allfällige von der
Einsicht durch die Verfahrensbeteiligte 4 auszunehmende Passagen ihrer
Beschwerdeschrift vom (…) genau zu bezeichnen. Der Verfahrensbetei-
ligten 4 ist sodann Frist zur Beschwerdeantwort anzusetzen.
Die Verfahrensbeteiligten 1-3, die den Verzicht auf eigene Anträge, auf ih-
re Parteistellung und rechtliches Gehör im Beschwerdeverfahren erklärt
haben, sind gleichzeitig aus dem Verfahren zu entlassen und künftig vom
Rubrum zu nehmen.
6.
Über die Kosten dieses Entscheids und eine allfällige Parteientschädi-
gung ist mit der Hauptsache zu befinden.
B-4003/2016
Seite 14
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Verfahrensbeteiligte 4 wird als Beschwerdegegnerin am Beschwer-
deverfahren beteiligt.
2.
Die Verfahrensbeteiligten 1-3 werden aus dem Beschwerdeverfahren ent-
lassen.
3.
Die Beschwerdeführerinnen werden aufgefordert, innert zehn Tagen ab
Rechtskraft der vorliegenden Verfügung allfällige von der Einsicht durch
die Verfahrensbeteiligte 4 auszunehmende Passagen ihrer Beschwerde-
schrift vom (…) genau zu bezeichnen.
4.
Über die Kosten dieses Entscheids und eine allfällige Parteientschädi-
gung wird mit der Hauptsache befunden.
5.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Verfahrensbeteiligten (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. …; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Instruktionsrichter:
David Aschmann
B-4003/2016
Seite 15
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss
Art. 82 ff., 90 ff., insbesondere 93, und 100 BGG gegeben sind. Die
Rechtschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen
hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 21. März 2017