B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-4009/2018
Ur t e i l vom 1 8 . D e z embe r 2 0 1 8
Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Pascal Richard, Richter Christian Winiger,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
Parteien
A._______ AG,
vertreten durch lic. iur. Bernhard Antener, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Rüstung armasuisse,
Einkauf und Kooperationen, CC WTO,
vertreten durch die Rechtsanwälte
Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb und Florian Roth,
Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen,
Projekt "Zelttuch", SIMAP-Meldungsnummer 1025873,
Projekt-ID 150479.
B-4009/2018
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 16. Februar 2017 schrieb das Bundesamt für Rüstung armassuisse (im
Folgenden: Vergabestelle) für das Bundesamt für Sport BASPO auf der
Internetplattform SIMAP im offenen Verfahren einen Lieferauftrag mit dem
Projekttitel "Zelttuch" aus (Meldungsnummer 950633; Projekt-ID 150479).
Der Beschaffungsgegenstand wurde im detaillierten Produktbeschrieb wie
folgt umschrieben (Ziffer 2.6 der Ausschreibung):
"Der Auftraggeber beschafft in mehreren Tranchen Zelttücher für das Bundes-
amt für Sport (BASPO). Die Zelttücher werden im Rahmen von J+S Aktivitäten
für verschiedene Zwecke eingesetzt. Es werden unterschiedliche Biwakzelte
und als Witterungsschutz Grossgruppenzelte gebaut. Die beiden häufigsten
Typen grosser Zelte sind Firstzelte und Sarasani. Dabei werden pro Zelt bis
zu 100 Blachen verbaut. Gruppenzelte dienen der Lagergemeinschaft als Wit-
terungsschutz (Regen, Wind, Sonne). Insbesondere bei Regen ist die Lager-
gemeinschaft auf die Gruppenzelte angewiesen. Die Gruppenzelte werden so
gebaut, dass unter den Zelten Feuer gemacht werden kann. Die Lagerfeuer
werden zum Kochen und oder als Wärmequelle entfacht."
Der Vertrag sollte eine Laufzeit vom 1. Oktober 2017 bis 31. Oktober 2022
haben, mit der Möglichkeit der Verlängerung (Ausschreibung, Ziffer 2.8).
Die Angebote waren bis zum 21. April 2017 einzureichen.
B.
Am 18. August 2017 erteilte die Vergabestelle der A._______ AG den Zu-
schlag und publizierte die Zuschlagsverfügung am 28. August 2017 auf
SIMAP (Meldungsnummer 982125).
C.
Eine andere Anbieterin, die B._______ Ltd., erhob dagegen mit Eingabe
vom 16. September 2017 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
(Beschwerdeverfahren B-5256/2017).
D.
Die Vergabestelle verfasste am 2. Oktober 2017 ein Schreiben an alle An-
bieterinnen, worin sie ankündigte, dass sie die Zuschlagsverfügung in Wie-
dererwägung ziehen und das Re-Evaluationsverfahren auf der Basis von
angepassten Zuschlagskriterien und entsprechenden Offerten durchführen
werde. Dieses Schreiben wurde versehentlich nicht versandt.
B-4009/2018
Seite 3
E.
Mit E-Mail vom 10. November 2017 teilte die Vergabestelle den bisherigen
Anbieterinnen mit, dass das Verfahren in der Ausschreibung "Zelttuch" "wie
bereits brieflich angekündigt" in Wiedererwägung gezogen werde und eine
Re-Evaluation durch die Vergabestelle stattfinde. Im Anhang fügte sie die
angepassten Ausschreibungsunterlagen für die Re-Evaluation bei.
F.
Mit E-Mails vom 13. November 2017 übermittelte die Vergabestelle der Be-
schwerdeführerin und mit E-Mails vom 13., 15. und 17. November 2017
den übrigen Anbieterinnen das irrtümlicherweise nicht zugestellte Schrei-
ben vom 2. Oktober 2017.
G.
Mit E-Mail vom 24. November 2017 liess die Vergabestelle den Anbieterin-
nen eine berichtigte Fassung der Ausschreibungsunterlagen für die Re-
Evaluation zukommen und erstreckte die Frist für die Einreichung eines
neuen Angebots bis zum 26. Januar 2018.
H.
Innerhalb der Einreichungsfrist reichten sechs der sieben bisherigen An-
bieterinnen neue Angebote ein.
I.
Am 13. Juni 2018 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag im Projekt "Zelt-
tuch" der C._______ Ltd. (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin). Mit
Schreiben vom 19. Juni 2016 teilte sie der A._______ AG (im Folgenden:
Beschwerdeführerin) mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt worden sei,
weil es in der Evaluation zwar 1'467 Punkte von möglichen 1'467 Punkten
beim Zuschlagskriterium "Preis", aber nur 1'490.38 Punkte von möglichen
2'200 Punkten unter den Qualitätskriterien erreicht habe.
J.
Die Zuschlagsverfügung wurde am 20. Juni 2018 auf SIMAP (Meldungs-
nummer 1025873) veröffentlicht.
K.
Am 25. Juni 2018 fand ein Debriefing mit der Beschwerdeführerin statt. Die
Vergabestelle teilte der Beschwerdeführerin im Anschluss daran mit E-Mail
vom 29. Juni 2018 mit, dass das Angebot der Zuschlagsempfängerin beim
Zuschlagskriterium "Outdoortest BASPO (Verbindungsstabilität)"
200 Punkte und dasjenige der Beschwerdeführerin 0 Punkte erreicht habe.
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Seite 4
Die Differenz in der Totalpunktzahl (alle Zuschlagskriterien) zwischen der
Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin betrage 107.63
Punkte. Im ursprünglichen Verfahren habe die aktuelle Zuschlagsempfän-
gerin auf Rang 2 rangiert. Die Vergabestelle stellte der Beschwerdeführerin
in Bezug auf das ursprüngliche Verfahren Abbildungen aus dem Testbe-
richt der BASPO sowie eine tabellarische Übersicht der von ihrem Angebot
bei den Zuschlagskriterien erreichten Punkte zu.
L.
Die Beschwerdeführerin erhebt mit Eingabe vom 9. Juli 2018 gegen die
Zuschlagsverfügung vom 13. Juni 2018 Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht. Sie beantragt, die Zuschlagserteilung an die Zuschlagsemp-
fängerin sei aufzuheben und die Sache sei an die Vergabestelle zurückzu-
weisen. Die Vergabestelle sei anzuweisen, die Ausschreibung "Zelttuch"
vergaberechtskonform und wettbewerbsneutral zu wiederholen. In pro-
zessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, der Beschwerde sei
vorab superprovisorisch und alsdann definitiv die aufschiebende Wirkung
zu erteilen.
M.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 11. Juli 2018 ordnete die Instrukti-
onsrichterin an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts
über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Voll-
zugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdever-
fahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der
Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten.
N.
Die Zuschlagsempfängerin äusserte sich innert der ihr gesetzten Frist nicht
zur Frage, ob sie im vorliegenden Verfahren als Beschwerdegegnerin teil-
nehmen möchte.
O.
Die Vergabestelle verzichtete mit Eingabe vom 21. August 2018 darauf,
sich zum Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung zu äussern.
P.
Mit Abschreibungsentscheid vom 26. September 2018 wurde das Be-
schwerdeverfahren B-5256/2017 als durch Wiedererwägung gegen-
standslos geworden abgeschrieben.
B-4009/2018
Seite 5
Q.
Mit Vernehmlassung vom 26. Oktober 2018 beantragt die Vergabestelle,
auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde
abzuweisen. Sie beantragt in prozessualer Hinsicht, der Beschwerde sei
die aufschiebende Wirkung zu entziehen, eventualiter sei über die Be-
schwerde ohne weiteren Schriftenwechsel zu entscheiden.
R.
Mit Zwischenentscheid vom 31. Oktober 2018 trat das Bundesverwaltungs-
gericht auf das Gesuch der Vergabestelle um Entzug der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde nicht ein.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen-
dungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) fällt (Art. 29 Bst. a i.V.m.
Art. 27 Abs. 1 BöB).
Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. “Areal- und Gebäudeüberwachung
PSI“). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht
(Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst
wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen
Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB er-
reicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
Die Vergabestelle untersteht als Teileinheit der allgemeinen Bundesverwal-
tung dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).
Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 16. Februar
2017 von einem Lieferauftrag aus. Lieferungen sind in sachlicher Hinsicht
grundsätzlich allesamt dem staatsvertraglichen Vergaberecht und damit
auch dem BöB unterstellt (Zwischenentscheid des BVGer B-5333/2017
vom 24. Januar 2018 E. 2.5 "Sprachalarmierungsanlagen für Bahnhöfe").
B-4009/2018
Seite 6
Vorliegend liegt der Preis des berücksichtigten Angebots in einer Preis-
spanne von Fr. 3'967'000.– bis Fr. 6'451'000.– (Ziffer 3.2 der SIMAP-Pub-
likation vom 20. Juni 2018). Das ausgeschriebene Auftragsvolumen liegt
damit deutlich über dem für Lieferungen geltenden Schwellenwert gemäss
Art. 6 Abs. 1 Bst. a BöB beziehungsweise Art. 6 Abs. 2 BöB in Verbindung
mit Art. 1 Bst. a der Verordnung des Eidgenössischen Departementes für
Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 22. November 2017 über
die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für
die Jahre 2018 und 2019 [SWV, SR 172.056.12]).
Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die vor-
liegend angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbe-
reich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wo-
von im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht.
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegen-
den Streitsache zuständig.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit
vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
1.3 Die Vergabestelle bestreitet die Beschwerdelegitimation der Beschwer-
deführerin und beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Die
Beschwerdeführerin habe nicht nachgewiesen, dass es ihr bei frühzeitiger
Mitteilung ihres Abschneidens in der ersten Evaluation möglich gewesen
wäre, ihr Zelttuch bereits im Zeitrahmen der durchgeführten Re-Evaluation
ausschlaggebend zu verbessern. Es fehle daher an einem Kausalzusam-
menhang zwischen dem angeblichen Verfahrensfehler und der Zu-
schlagserteilung, weshalb die Beschwerdeführerin nicht zur Beschwerde
legitimiert sei.
1.3.1 Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-
rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 BöB bzw. Art. 37
VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft";
Urteil des BVGer B-1772/2014 vom 21. Oktober 2014 E. 1.2.1 "Geo-Agrar-
daten"). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle
B-4009/2018
Seite 7
am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme er-
halten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c
VwVG).
1.3.2 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Ver-
fahren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefoch-
tene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil der Zuschlag
nicht ihr erteilt wurde.
1.3.3 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat ein un-
terlegener Anbieter nur dann ein schutzwürdiges Interesse, wenn er eine
reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (BGE 141 II 14
E. 4 ff. "Monte Ceneri"). Diese Frage ist aufgrund der vom Beschwerdefüh-
rer gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu beantworten. Bean-
tragt der beschwerdeführende Anbieter nicht nur die Aufhebung des Zu-
schlags, sondern des ganzen Verfahrens und die Neuausschreibung des
Auftrags, und würde ihm dies die Möglichkeit eines neuen Angebots eröff-
nen, so gilt sein Interesse als schutzwürdig (BGE 141 II 14 E. 4.7 "Monte
Ceneri", vgl. auch Urteile des EuGH vom 4. Juli 2013 C-100/12 Fastweb
und vom 5. April 2016 C-689/13 PFE; Urteil des BVGer B-4637/2016 vom
17. März 2017 E. 1.2 "Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel"; Zwischen-
verfügung des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 5.4.4.2 "E-Mail-
Services für Ratsmitglieder").
1.3.4 Die Beschwerdeführerin beantragt nicht den Zuschlag an sich selbst,
sondern verlangt die Aufhebung des Zuschlags und die Rückweisung der
Sache an die Vergabestelle zur vergaberechtskonformen und wettbe-
werbsneutralen Wiederholung der Ausschreibung. Sie macht unter ande-
rem geltend, sie sei dadurch benachteiligt worden, dass die Mitbewerbe-
rinnen von der Vergabestelle im Rahmen der ersten Beschaffungsrunde
Informationen der von ihnen bei den einzelnen Zuschlagskriterien erreich-
ten Punkte erhalten hätten, was ihnen erlaubt habe, ihre Produkte im Hin-
blick auf die Einreichung der neuen Offerten gezielt zu verbessern, wäh-
rend sie selbst diese Informationen nicht erhalten habe.
1.3.5 Ob diese Rügen begründet sind und ob die geltend gemachten Ver-
fahrensmängel derart gravierend sind, dass das Verfahren ganz oder teil-
weise neu durchgeführt werden muss, ist insofern sowohl Gegenstand der
materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für
B-4009/2018
Seite 8
das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte
Ceneri"; BGE 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für derartige doppelrele-
vante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prüfung der Eintretensvo-
raussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer die relevanten Sach-
verhaltsumstände glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit
geltend macht", "rende vraisemblable"; BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H. "Monte
Ceneri").
Entgegen der Auffassung der Vergabestelle ist es diesbezüglich nicht er-
forderlich, dass die Beschwerdeführerin den Nachweis erbringt, dass es ihr
bei frühzeitiger Mitteilung ihres Abschneidens in der ersten Evaluation
möglich gewesen wäre, ihr Zelttuch rechtzeitig vor der Re-Evauation der
zweiten, überarbeiteten Offerte ausschlaggebend zu verbessern. Vielmehr
reicht es für die Bejahung der Beschwerdelegitimation aus, dass die Be-
schwerdeführerin die von ihr behauptete rechtsungleiche Behandlung sub-
stantiiert dargetan hat und dass ein Kausalzusammenhang zwischen die-
sem angeblichen Verfahrensfehler und der Zuschlagserteilung nicht gera-
dezu als offensichtlich ausgeschlossen erscheint (vgl. auch E. 3.7.4
hienach).
1.3.6 Die Beschwerdeführerin ist daher zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 BöB
und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht be-
zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.5 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, das Vorgehen der Vergabestelle im Zusam-
menhang mit der sogenannten "Wiedererwägung des ersten Entscheides"
sei fragwürdig und unzulässig. Dadurch habe sie den Zuschlag verloren,
ohne dass sie sich bis heute dagegen hätte zur Wehr setzen können.
Die Vergabestelle wendet dagegen ein, die Beschwerdeführerin habe zwar
gegen die Wiedererwägung des Zuschlags und die Re-Evaluation protes-
tiert, diese Anordnungen aber nicht angefochten. Damit seien die diesbe-
züglichen Rügen der Beschwerdeführerin verwirkt. Es gehe nicht an, nun
erst mit der Anfechtung des Zuschlags an eine andere Anbieterin die Zu-
lässigkeit der Wiedererwägung und Re-Evaluation anzuzweifeln.
B-4009/2018
Seite 9
2.1 In sachverhaltlicher Hinsicht ist unbestritten, dass der Versand des
Schreibens der Vergabestelle vom 2. Oktober 2017, in welchem die Verga-
bestelle die Anbieterinnen im Vergabeverfahren "Zelttuch" darüber infor-
mieren wollte, dass sie die Zuschlagsverfügung vom 18. August 2017 in
Wiedererwägung ziehen werde, aufgrund eines internen Versehens unter-
blieb. Erst nachdem die Vergabestelle der Beschwerdeführerin gegenüber
in der E-Mail vom 10. November 2017 ausgeführt hatte, wie sie ihr bereits
"brieflich angekündigt" habe, sei das Verfahren der Ausschreibung "Zelt-
tuch" in Wiedererwägung gezogen worden, und die Beschwerdeführerin
darauf hinwies, dass sie kein derartiges Schreiben erhalten hatte, erhielt
die Beschwerdeführerin mit E-Mail vom 13. November 2017 vom Inhalt des
Schreibens vom 2. Oktober 2017 Kenntnis. Mit Schreiben vom 28. Novem-
ber 2017 bemängelte die Beschwerdeführerin das Vorgehen der Vergabe-
stelle und argumentierte, dass die Vergabestelle den ersten Zuschlag noch
nicht verfügungsweise aufgehoben habe und dass eine neue Ausschrei-
bung nicht zulässig sei, solange der erste Zuschlag nicht aufgehoben wor-
den sei.
Am 22. Januar 2018 reichte die Beschwerdeführerin fristgerecht ein neues
Angebot ein.
2.2 Der Entscheid, den Zuschlag in Wiedererwägung zu ziehen, und das
Ergebnis der Neuevaluation im Sinne einer Neuerteilung des Zuschlags
sind als zwei verschiedene Schritte voneinander zu unterscheiden (MARTIN
BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, Rz. 2731; PE-
TER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öf-
fentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1376).
2.3 Im vorliegenden Fall ist indessen fraglich, ob die Vergabestelle die Wie-
dererwägung des ersten Zuschlags überhaupt in einer Art und Weise kom-
muniziert hat, dass von einer anfechtbaren Verfügung im Sinn von Art. 5
VwVG beziehungsweise Art. 29 Bst. a BöB gesprochen werden könnte:
Verfügungen sind als solche zu bezeichnen, zu begründen und mit einer
Rechtsmittelbelehrung zu versehen (Art. 35 Abs. 1 VwVG). Im vorliegen-
den Fall war das Schreiben der Vergabestelle vom 2. Oktober 2017 weder
als Verfügung noch als Wiedererwägung bezeichnet. Es wurde auch nicht
schriftlich eröffnet und es enthielt keine Rechtsmittelbelehrung. Auch die
Formulierung selbst ("Daher muss die Zuschlagsverfügung gestützt auf
Art. 58 VwVG in Wiederwägung gezogen werden.") ist nicht eindeutig in
dem Sinn, dass dieses Schreiben selbst die Wiedererwägungsverfügung
B-4009/2018
Seite 10
darstellen soll und diese nicht lediglich in Aussicht stellt, zumal die Verga-
bestelle selbst in ihrer E-Mail vom 10. November 2017 ausgeführt hatte, in
diesem Schreiben sei die Wiedererwägung "brieflich angekündigt" worden.
Auch nachdem die Beschwerdeführerin in ihrem Schreiben vom 28. No-
vember 2017 zum Ausdruck brachte, dass sie diese E-Mail noch nicht als
anfechtbare Wiedererwägungsverfügung erachtete und noch eine solche
erwartete, stellte die Vergabestelle nicht klar, dass ihr Schreiben vom
2. Oktober 2017 als derartige Verfügung zu verstehen sei. Unter diesen
Umständen kann die Vergabestelle nicht gehört werden, wenn sie erstmals
im vorliegenden Beschwerdeverfahren geltend machen will, ihr lediglich im
Anhang zu einer E-Mail übermitteltes Schreiben vom 2. Oktober 2017 sei
eine anfechtbare Verfügung gewesen, mit welcher der erste Zuschlag ge-
genüber der Beschwerdeführerin aufgehoben worden sei, und die mangels
fristgerechter Anfechtung in formelle Rechtskraft erwachsen sei.
2.4 Fehlt es an einem separaten ersten Schritt in Form einer anfechtbaren
Wiedererwägungsverfügung, so ist davon auszugehen, dass der nachfol-
gende neue Zuschlag die Wiedererwägung des ersten Zuschlags implizit
mitenthält und diesbezüglich durch den ursprünglichen Zuschlagsempfän-
ger angefochten werden kann.
2.5 Im vorliegenden Fall kritisiert die Beschwerdeführerin das Vorgehen
der Vergabestelle im Zusammenhang mit der Wiedererwägung des ersten
Zuschlags zwar als unzulässig, stellt indessen kein Rechtsbegehren, das
mit dieser Rüge kongruent wäre. So beantragt sie weder eine Wiederher-
stellung des ursprünglichen Zuschlags noch einen Verzicht auf die Wieder-
erwägung und die Re-Evaluation aufgrund neuer Offerten.
Auf die Rüge der Beschwerdeführerin bezüglich der Wiederwägung ist da-
her nicht weiter einzugehen.
B-4009/2018
Seite 11
3.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, sie sei dadurch benachteiligt worden,
dass die Vergabestelle in der ersten Beschaffungsrunde allen ihren Mitbe-
werberinnen in den Absagebriefen eine Zusammenstellung der erreichten
Punkte bei den einzelnen Zuschlagskriterien mitgeteilt habe. Die Mitbewer-
berinnen hätten damit bereits Ende August 2017 bei jeder Position klar
nachvollziehen können, wo sie gut und wo sie schlecht abgeschnitten hät-
ten. Die Beschwerdeführerin habe dagegen einzig die Mitteilung des Zu-
schlags erhalten, nicht aber die bei den einzelnen Zuschlagskriterien er-
zielten Punkte. Damit hätten ihre Mitbewerberinnen in Bezug auf die Re-
Evaluation ihr Produkt gezielt verbessern können. Demgegenüber habe sie
selbst diese Möglichkeit nicht gehabt. Sie habe am 22. Januar 2018 ihr
überarbeitetes Angebot fristgerecht bei der Vergabestelle eingereicht. Sie
habe nach dem Debriefing-Gespräch vom 25. Juni 2018 die Bekanntgabe
der detaillierten Zusammenstellung der erreichten Punkte bei den einzel-
nen Zuschlagskriterien aus der ersten Runde verlangt und diese Auflistung
am 29. Juni 2018 erhalten. Bei der Re-Evaluation seien die identischen
Zuschlagskriterien mit den gleichen Punktzahlen (je total 2'200 Punkte für
die Qualität und 1'467 Punkte für den Preis) zur Anwendung gekommen.
Die geringfügigen Änderungen bei der Waschtemperatur und der Anzahl
Waschgänge seien vernachlässigbar. Mit Sicherheit habe die Ungleichbe-
handlung der Beschwerdeführerin mit allen anderen Mitbewerberinnen
dazu geführt, dass sie mit ihrem Angebot nicht mehr auf dem ersten Rang
gelegen habe. Überdies müsse die Beschwerdeführerin davon ausgehen,
dass die Mitbewerberinnen bereits seit dem Schreiben vom 2. Oktober
2017, das sie selber nie erhalten habe, gewusst hätten, dass die Ausschrei-
bung wiederholt werden sollte. Das Vorgehen der Vergabestelle stelle eine
klare Wettbewerbsverzerrung zu Ungunsten der Beschwerdeführerin dar.
Daher sei der Zuschlag aufzuheben und die Sache an die Vergabestelle
zurückzuweisen. Das Verfahren müsse vergaberechtskonform und wettbe-
werbsneutral wiederholt werden.
Die Vergabestelle bestreitet diese Rügen.
3.1 Einer der wichtigsten Verfahrensgrundsätze, welche die Vergabestelle
bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen beachten muss, ist die Gleich-
behandlung aller Anbieter (Art. 1 Abs. 2 BöB). Die Vergabestelle hat für
formelle Chancengleichheit zu sorgen. Sie hat die Anbieter hinsichtlich der
Verfahrensbedingungen – insbesondere der Fristen, Informationen und
Förmlichkeiten der Verfahrensteilnahme – gleich zu behandeln, um zu ver-
B-4009/2018
Seite 12
hindern, dass ungerechtfertigte Unterschiede in ihrem den einzelnen An-
bietern gegenüber geäusserten Verhalten ungerechtfertigte Unterschiede
zwischen den einzelnen Kandidaturen erzeugen. Dies bedeutet namentlich
auch, dass die Vergabestelle allen Bewerbern oder Anbietern gleiche und
gleichzeitige Informationen zu gewähren hat (MARTIN BEYELER, Ziele und
Instrumente des Vergaberechts, 2008, Rz. 184 ff).
3.2 Aus den Akten ergibt sich, dass die Vergabestelle das Schreiben vom
2. Oktober 2017 nicht nur der Beschwerdeführerin versehentlich nicht zu-
stellte, sondern dass der Versand offenbar insgesamt unterblieb, so dass
auch die übrigen Anbieterinnen dieses Schreiben nicht bereits in jenem
Zeitpunkt zugestellt erhielten. Der Vorwurf der Beschwerdeführerin, die üb-
rigen Anbieterinnen hätten – im Unterschied zu ihr selbst – bereits seit dem
2. Oktober 2017, und nicht erst seit Mitte November 2017 gewusst, dass
die Ausschreibung wiederholt werde, und seien dadurch im Vergleich zu
ihr im Vorteil gewesen, erweist sich daher als unbegründet.
3.3 Anlässlich der Erteilung des ersten Zuschlags teilte die Vergabestelle
den nicht berücksichtigten Anbieterinnen von sich aus mit Schreiben vom
25. August 2017 die von ihnen erzielten Punkte bei jedem der Zuschlags-
kriterien "Qualität" mit. Der Beschwerdeführerin als damaliger Zuschlags-
empfängerin teilte die Vergabestelle dagegen lediglich mit, dass ihr der Zu-
schlag erteilt werde.
Die Vergabestelle macht geltend, sie habe mit der Beschwerdeführerin an-
lässlich einer Auftragsbesprechung im Anschluss an die Zuschlagsertei-
lung auch mögliche Verbesserungen am Produkt erörtert. Die Resultate
der Auftragsbesprechung seien in der E-Mail vom 13. September 2017 an
die Beschwerdeführerin dokumentiert worden, einschliesslich der noch zu
optimierenden Aspekte. Die Darstellung der Beschwerdeführerin sei dem-
nach aktenwidrig, wonach sie über ihr Abschneiden in Bezug auf die Zu-
schlagskriterien bis zum Debriefing am 25. Juni 2018 nicht orientiert wor-
den sei.
3.3.1 In ihrer E-Mail vom 13. September 2017 an die Beschwerdeführerin
hatte die Vergabestelle unter dem Stichwort "Gesprächspunkte" notiert:
"- Höchstzugskraft, Schuss muss verbessert werden > 750 N
- Wassersäule > 35"
B-4009/2018
Seite 13
3.3.2 In den ursprünglichen Ausschreibungsunterlagen zum Projekt "Zelt-
tuch" waren folgende Zuschlagskriterien "Qualität" vorgesehen gewesen
(Pflichtenheft 2017, Beilage 3.0):
ZK1: Bewertung "Halten der Nieten bei 10x waschen je Zelttuch"
ZK2: "Wassersäule" (im Originalzustand) nach EN 20811
Gradient 60
ZK3: Bewertung Festigkeit des Gewebes
ZK4: Beurteilung BASPO "Verknüpfbarkeit" (Zelttuch 1x
gewaschen)
ZK5: Beurteilung BASPO "Verbindungsstabilität" (Zelttuch 1x ge-
waschen)
ZK6: Beurteilung BASPO "Verbundtauglichkeit Sarasini" (Zelttuch
1x gewaschen)
ZK7: Menge/Kapazität
ZK8: Optisches Erscheinungsbild
ZK9: Nach 10x waschen bei 60°C
ZK10: Massänderung nach 10x waschen bei 60°C
Im Hinblick auf die Re-Evaluation änderte die Vergabestelle die techni-
schen Anforderungen und Spezifikationen in einzelnen Punkten. So wurde
der Wert der Wassersäule von N auf cmWS geändert und Normen ange-
passt, die Waschtemperatur von 60°C auf 40°C gesenkt und der Begriff
"Knopfloch" durch "Augenknopfloch" ersetzt (vgl. Änderungshistorie). Ent-
sprechend diesen Änderungen änderte die Vergabestelle auch die Formu-
lierung von vier Zuschlagskriterien:
Zuschlagskriterien gemäss ur-
sprünglichen Ausschreibungs-
unterlagen (2017)
Zuschlagskriterien gemäss an-
gepassten Ausschreibungs-
unterlagen (2018)
ZK1
resp.
ZK3
Bewertung "Halten der Nieten bei
10x waschen je Zelttuch"
Bewertung "Halten der Nieten
nach 15x waschen bei 40°C"
ZK8 Optisches Erscheinungsbild Optisches Erscheinungsbild (im
Originalzustand)
ZK9 Nach 10x Waschen bei 60°C Optisches Erscheinungsbild nach
15x waschen bei 40°C
ZK10 Massänderung nach 10x waschen
bei 60°C
Massänderung nach 1x waschen
bei 40°C
B-4009/2018
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3.3.3 Es ist unbestritten, dass es sich dabei lediglich um unwesentliche Än-
derungen handelte, so dass die Informationen über die in der ersten Eva-
luation erhaltenen Punkte in Bezug auf die Re-Evaluation von unveränder-
ter Relevanz blieben.
3.3.4 Die von der Vergabestelle als "Gesprächspunkte" bezeichneten
Stichworte betreffen lediglich die Zuschlagskriterien "Bewertung Festigkeit
des Gewebes" und "Wassersäule (im Originalzustand) nach EN 20811
Gradient 60". Der E-Mail lässt sich dagegen nicht entnehmen, dass die
Beschwerdeführerin anlässlich des Gesprächs darüber informiert worden
wäre, mit wie vielen Punkten die übrigen Zuschlagskriterien bewertet wur-
den beziehungsweise wie ihr Produkt unter diesen Kriterien abgeschnitten
hatte. Die Vergabestelle macht denn auch gar nicht substantiiert geltend,
der Beschwerdeführerin seien diese Informationen mündlich erteilt worden.
Dass die Beschwerdeführerin im Rahmen der Auftragsbesprechung am
13. September 2017 im gleichen Ausmass wie die nicht berücksichtigten
Anbieterinnen in den Absageschreiben vom 25. August 2017 über die Be-
wertung ihres Angebots orientiert worden wäre, ist daher weder behauptet
noch belegt.
3.4 Die Vergabestelle wendet ein, der Einwand der Beschwerdeführerin,
sie sei gegenüber den übrigen Anbietern benachteiligt worden, sei verspä-
tet und nicht zu hören. Dies, weil die Beschwerdeführerin darauf verzichtet
habe, sich am Beschwerdeverfahren gegen den ersten Zuschlag zu betei-
ligen und dort Akteneinsicht zu beanspruchen.
Dieser Einwand ist offensichtlich unbehelflich. Es ist die Pflicht der Verga-
bestelle, die Gleichbehandlung aller Anbieter durch eine gleiche und
gleichzeitige Information sicherzustellen, und nicht die Pflicht des einzel-
nen Anbieters, sich Informationen, von denen er nicht weiss, dass die an-
deren Anbieter sie erhalten haben, und nicht ahnen muss, dass die Verga-
bestelle sie ihm möglicherweise später, in Verletzung des Gleichbehand-
lungsgebots, vorenthalten wird, zu beschaffen, indem er in einem Rechts-
mittelverfahren Parteistellung verlangt und an Stelle der Vergabestelle ein
Kostenrisiko übernimmt.
3.5 Die Vergabestelle wendet sodann ein, das BöB gehe davon aus, dass
gegenüber der Zuschlagsempfängerin keine detaillierte Begründung erfol-
gen müsse. Für die Mitteilung des Zuschlags reiche eine summarische Be-
gründung gemäss Art. 23 Abs. 1 BöB und Art. 29 Bst. a BöB. Habe ein
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Verfügungsadressat kein Interesse an einer Anfechtung, genüge die blosse
Mitteilung der Ergebnisse.
3.5.1 Das BöB bestimmt, dass der Zuschlag durch summarisch begrün-
dete Verfügungen eröffnet werden kann (Art. 23 Abs. 1 BöB i.V.m. Art. 29
BöB). Demgegenüber muss die Auftraggeberin den nicht berücksichtigten
Anbietern und Anbieterinnen auf Gesuch hin – unter anderem – die we-
sentlichen Gründe für die Nichtberücksichtigung (Art. 23 Abs. 2 Bst. d BöB)
und die ausschlaggebenden Merkmale und Vorteile des berücksichtigten
Angebots (Art. 23 Abs. 2 Bst. e BöB) umgehend bekanntgeben. In der
Lehre wird darauf hingewiesen, dass der nicht berücksichtigten Anbieterin
durch die Offenlegung der Vorteile des berücksichtigten Angebots im Hin-
blick auf eine mögliche Wiederholung des Verfahrens im Falle der Aufhe-
bung des Zuschlags stets gewisse wirtschaftliche Vorteile eingeräumt wür-
den, da sie nunmehr wisse, wo nach Auffassung der Vergabebehörde die
Schwachstellen des eigenen Angebots seien beziehungsweise auf welche
Art und Weise sie dieses bei Wiederholung des Submissionsverfahrens zu
verbessern hätten. Der Gesetzgeber sehe die Bekanntgabe dieser Infor-
mationen nach Art. 23 Abs. 2 BöB vor, um den Rechtsschutz im Vergabe-
recht, der von dieser Transparenz abhängig sei, nicht illusorisch zu ma-
chen. Insofern bedeute die Information der Anbieterinnen nach Art. 23
Abs. 2 BöB eine systemimmanente Einbusse des Inhabers des angefoch-
tenen Zuschlags (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1245).
3.5.2 Die asymmetrische Information durch die Vergabestelle gegenüber
der damaligen Zuschlagsempfängerin und heutigen Beschwerdeführerin
einerseits und den unterlegenen Anbieterinnen andererseits im Zeitpunkt
der Eröffnung der Zuschlagsverfügung war somit gesetzeskonform und ist
nicht zu beanstanden. Indessen verkennt die Vergabestelle, dass dies sie
nicht von der Pflicht entband, die Gleichbehandlung aller Anbieter in Bezug
auf die von ihr selbst stammenden Informationen sicherzustellen, sobald
sie sich dazu entschied, eine Re-Evaluation aufgrund neu eingereichter
Offerten durchzuführen, für welche diese Informationen relevant sein könn-
ten.
3.6 Die Vergabestelle vertritt weiter die Auffassung, dass es der Beschwer-
deführerin ohne Weiteres zuzumuten gewesen wäre, nach Kenntnisnahme
des Entscheids der Vergabestelle, den Zuschlag in Wiedererwägung zu
ziehen, ebenfalls zu verlangen, dass ihr die von ihr bei der ersten Zu-
schlagserteilung erreichten Punktzahlen mitgeteilt würden. Dies habe sie
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aber unterlassen. Es bleibe unverständlich, weshalb die Beschwerdefüh-
rerin die im Rahmen der ursprünglichen Zuschlagserteilung erfolgte Punk-
teverteilung erst im Rahmen des Debriefing vom 25. Juni 2018 angefordert
habe.
Wie bereits dargelegt, ist es die Pflicht der Vergabestelle, die Gleichbe-
handlung der Anbieter in Bezug auf die ihnen übermittelten Informationen
sicherzustellen, nicht die Pflicht der Anbieter, eine Ungleichbehandlung zu
vermuten und nach den ihnen noch fehlenden Informationen zu fragen. Im
vorliegenden Fall war der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen nicht
bekannt, dass die Vergabestelle ihren Mitbewerberinnen im Absageschrei-
ben vom 25. August 2017 auch die von deren jeweiligen Angeboten bei den
Zuschlagskriterien "Qualität" erzielten detaillierten Punktzahlen bekannt
gegeben hatte. Allein aufgrund der massgeblichen Bestimmung im BöB
musste die Beschwerdeführerin davon auch nicht ausgehen, denn das Ge-
setz sieht bloss die Bekanntgabe der wesentlichen Gründe für die Nichtbe-
rücksichtigung vor (Art. 23 Abs. 2 Bst. d BöB).
3.7 Die Vergabestelle argumentiert weiter, die Beschwerdeführerin habe
nicht nachgewiesen, dass es ihr bei frühzeitiger Mitteilung ihres Abschnei-
dens in der ersten Evaluation möglich gewesen wäre, ihr Zelttuch bereits
im Zeitrahmen der durchgeführten Re-Evaluation ausschlaggebend zu ver-
bessern. Es fehle daher an einem Kausalzusammenhang zwischen dem
angeblichen Verfahrensfehler und der Zuschlagserteilung an eine andere
Anbieterin. Die Beschwerdeführerin ziehe aus dem Umstand, dass sie ihre
Punktzahl in der Re-Evaluation mit Blick auf das ZK6 "Verbundtauglichkeit"
gegenüber ihrem Ergebnis in der ersten Runde habe steigern können, zu
Unrecht den Schluss, dass ihr auch bezüglich anderer Zuschlagskriterien
eine Verbesserung ihres Ergebnisses in der Re-Evaluation möglich gewe-
sen wäre. Die Steigerung der Punktzahl in der Re-Evaluation beim ZK6
"Verbundtauglichkeit" sei auf ein leicht angepasstes Testverfahren des
BASPO zurückzuführen. Ferner habe es die Beschwerdeführerin unterlas-
sen, konkret darzulegen, inwiefern eine Verbesserung beim ebenfalls für
ihr Abfallen relevanten ZK4 "Verknüpfbarkeit" möglich gewesen wäre be-
ziehungsweise mit welchen technischen Massnahmen und/oder Änderun-
gen am Zelttuch sie diese bei frühzeitiger Mitteilung ihres Abschneidens im
Re-Evaluationsverfahren erreicht hätte respektive im Rahmen eines wie-
derholten Vergabeverfahrens erreichen würde. Schliesslich erscheine eine
Verbesserung der Beschwerdeführerin beim ZK5 "Verbindungsstabilität"
unwahrscheinlich angesichts dessen, dass ihr schlechtes Ergebnis auf ein
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Reissen des Zelttuches bei den Ösen bereits bei mittleren Belastungswer-
ten zurückzuführen sei.
Die Beschwerdeführerin stellt sich dagegen auf den Standpunkt, ihr Ange-
bot sei bloss um 107.63 Punkte hinter jenem der Zuschlagsempfängerin
auf Rang 2 gelegen. Hätte sie wie ihre Mitbewerberinnen frühzeitig über
die Zusammenstellung der bei den einzelnen Zuschlagskriterien erreichten
Punkte verfügt, wäre ihr Angebot für die zweite Offertrunde markant besser
ausgefallen. Bei der Re-Evaluation mit den gleichen Bewerberinnen seien
die identischen Zuschlagskriterien mit den gleichen Punktzahlen zur An-
wendung gekommen. Die geringfügigen Änderungen bei der Waschtem-
peratur und der Anzahl Waschgänge seien vernachlässigbar. Die Be-
schwerdeführerin hätte die mit tiefen Punktzahlen bewerteten Komponen-
ten problemlos verbessern können. Hier steche das Zuschlagskriterium
"Verbundtauglichkeit" hervor, wo sie ihre Punktzahl in der zweiten Runde
auf 200 Punkte gesteigert habe. Bei Kenntnis des Ergebnisses ihrer ersten
Eingabe vor der Offertabgabe für die Re-Evaluation hätte sie auch dem
Zuschlagskriterium "Verbindungsstabilität" grösste Beachtung geschenkt.
3.7.1 Gemäss den ursprünglichen als auch den angepassten sowie den
berichtigten Ausschreibungsunterlagen legte die Vergabestelle für die Zu-
schlagskriterien ZK4 "Verknüpfbarkeit", ZK5 "Verbindungsstabilität" und
ZK6 "Verbundtauglichkeit" die folgenden Punktzahlen fest (Pflichtenheft,
Beilage 3.0 bzw. Beilage 2.0: Zuschlagskriterien):
Beurteilung BASPO "Verknüpfbarkeit":
- Gute, schnelle Verknüpfbarkeit: 200 Punkte
- Verknüpfbar: 70 Punkte
- Nicht verknüpfbar: 0 Punkte
Beurteilung BASPO "Verbindungsstabilität":
- Im Verbund eines Sarasinizelt wird an definierter Stelle
(oben Ecke) das Musterzelttuch eingeknöpft. Die
Verbindung Knopfloch zu Knopf hält und ist stabil: 200 Punkte
- Im Verbund eines Sarasinizelt wird an definierter Stelle
(oben Ecke) das Musterzelttuch eingeknöpft. Die
Verbindung Knopfloch zu Knopf hält nicht und ist
nicht stabil: 0 Punkte
Beurteilung BASPO "Verbundtauglichkeit Sarasini":
- Funktioniert im Verbund ohne Einschränkungen: 200 Punkte
- Funktioniert im Verbund mit leichten Einschränkungen
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Seite 18
(kleine Rümpfe, Sarasini verzieht sich leicht): 70 Punkte
- Funktioniert im Verbund (grosse Rümpfe, Sarasini
verzieht sich stark, einzelne Knöpfe reissen) oder
lässt sich nicht einsetzen: 0 Punkte
3.7.2 Die Angebote der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfänge-
rin erreichten bei der Bewertung der Zuschlagskriterien "Verknüpfbarkeit",
"Verbindungsstabilität" und "Verbundtauglichkeit" im ursprünglichen Ver-
fahren (2017) sowie in der Re-Evaluation (2018) je die folgenden Punkt-
zahlen:
Punkte
ZK
Beschwerde-
führerin
(2017)
Zuschlags-
empfängerin
(2017)
Beschwerde-
führerin
(2018)
Zuschlags-
empfängerin
(2018)
"Verknüpfbar-
keit"
70 200 70 200
"Verbindungs-
stabilität"
0 0 0 200
"Verbundtaug-
lichkeit"
70 0 200 200
Der Vergleich zeigt, dass sich die Beschwerdeführerin beim Zuschlagskri-
terium "Verbundtauglichkeit" von 70 Punkten in der ursprünglichen Bewer-
tung auf 200 Punkte in der Re-Evaluation steigerte.
Nachdem unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin ihr Produkt in der
Zeit zwischen der ersten Offerteinreichung und zweiten Offerte im Hinblick
auf die Re-Evaluation nicht geändert hat, erscheint es einleuchtend, dass
die bessere Bewertung ihres Angebots beim ZK6 "Verbundtauglichkeit" in
der Re-Evaluation auf das geänderte Testverfahren des BASPO zurückzu-
führen ist.
Hingegen erzielten sowohl das Angebot der Beschwerdeführerin als auch
jenes der Zuschlagsempfängerin beim Zuschlagskriterium "Verbindungs-
stabilität" im ursprünglichen Verfahren 0 Punkte. Die Zuschlagsempfänge-
rin schnitt hier im Rahmen der Re-Evaluation mit 200 Punkten ab, die Be-
schwerdeführerin weiterhin mit 0 Punkten. Das Beispiel der Zuschlags-
empfängerin zeigt daher klar auf, dass eine relevante Verbesserung des
Produkts möglich war. Ob die Zuschlagsempfängerin ihr Produkt als Reak-
tion auf die Informationen der Vergabestelle in deren Schreiben vom
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25. August 2017 und deren Ankündigung einer Re-Evaluation aufgrund ei-
ner überarbeiteten Offerte mit neuen Warenmustern oder aus andern Grün-
den überarbeitete, ist nicht aktenkundig. Wie viel Zeit für diese Verbesse-
rung erforderlich war, ist daher nicht erstellt.
3.7.3 Wie dargelegt, wurden auch die übrigen Anbieterinnen im Vergabe-
verfahren "Zelttuch" erst durch die E-Mail der Vergabestelle vom 10. No-
vember 2017 darüber informiert, dass die Vergabestelle die Zuschlagsver-
fügung vom 18. August 2017 in Wiedererwägung ziehen werde und die
Anbieterinnen eine neue Offerte mit neuen Warenmustern einreichen
konnten. Am 10. November 2017 hatten die Mitbewerberinnen – im Unter-
schied zur Beschwerdeführerin – indessen bereits Kenntnis davon, wie ihr
Angebot im ursprünglichen Vergabeverfahren bei den Zuschlagskriterien
abgeschnitten hatte. Bis zum Eingabetermin vom 26. Januar 2018 blieben
den Mitbewerberinnen demnach rund zwei Monate Zeit, um ihr Produkt bei
jenen Zuschlagskriterien, bei welchen sie gemäss den Angaben im Schrei-
ben der Vergabestelle vom 25. August 2017 schlecht abgeschnitten hatten,
gezielt zu verbessern. Diese Möglichkeit hatte die Beschwerdeführerin
nicht.
Ob es der Beschwerdeführerin möglich gewesen wäre, innert der Zeit-
spanne von gut zwei Monaten, die ihr bei rechtsgleicher Information durch
die Vergabestelle zwischen dem 10. November 2017 und der Einreichung
der überarbeiteten Offerte zur Verfügung gestanden hätte, ebenfalls eine
relevante Verbesserung ihres Produkts zu erreichen, ist nicht erstellt und
ergibt sich, wie dargelegt, auch nicht aus dem Vergleich mit dem Beispiel
der Zuschlagsempfängerin.
3.7.4 Mängel im Ablauf eines Vergabeverfahrens sind dann beachtlich,
wenn sie erheblich sind, das heisst wenn sie die Zuschlagserteilung kausal
beeinflusst haben oder beeinflusst haben können (vgl. BVGE 2016/19
E. 6.3.2). Erscheint es als möglich, dass das Ergebnis des Verfahrens ohne
den Verfahrensfehler ein anderes, für den Beschwerdeführer günstigeres
gewesen wäre, so ist nicht erforderlich, dass er den Nachweis erbringt,
dass der Verfahrensfehler das Ergebnis tatsächlich kausal beeinflusst hat.
Vielmehr obliegt der Vergabestelle die Beweislast dafür, dass ein festge-
stellter Verfahrensfehler keine kausale Auswirkung auf das Ergebnis ge-
habt hat. Kann eine derartige Auswirkung im konkreten Fall nicht ausge-
schlossen werden, so hat die Vergabestelle Folgen der Beweislosigkeit zu
tragen und der Verfahrensfehler ist als erheblich einzustufen (VerwGE ZH
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VB.2014.00660 vom 6. Februar 2015 E. 3.2.4, mit Hinweis auf das Urteil
des BGer 2P.299/2000 vom 24. August 2001 E. 4).
3.7.5 Im vorliegenden Fall ist erstellt, dass die Vergabestelle die von ihr
selbst verursachte ungleiche asymmetrische Information der Anbieterinnen
nicht rechtzeitig im Hinblick auf die Einreichung überarbeiteter Offerten zur
Re-Evaluation ausgeglichen hat, was als Verstoss gegen das Gebot der
Gleichbehandlung und damit als Verfahrensfehler einzustufen ist. Es kann
nicht ausgeschlossen werden, dass es der Beschwerdeführerin möglich
gewesen wäre, ihr Produkt rechtzeitig soweit zu verbessern, dass sie den
Zuschlag erhalten hätte, wenn die Vergabestelle ihr anlässlich des Ent-
scheides, neue Offerten für eine Re-Evaluation einzuholen, ebenfalls die
von ihr in der ersten Evaluation erzielten Punkte bei jedem der Zuschlags-
kriterien "Qualität" mitgeteilt hätte.
Der Verfahrensfehler ist daher als erheblich einzustufen, so dass der an-
gefochtene Zuschlag aufzuheben ist.
4.
Gemäss Art. 32 Abs. 1 BöB entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in
der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an den
Auftraggeber zurück. Da der vorliegend in Frage stehende Verfahrensfeh-
ler das Verfahrensstadium vor der Einreichung der überarbeiteten Offerten
zur Re-Evaluation beschlägt, ist ein reformatorischer Entscheid nicht mög-
lich, sondern die Sache ist an die Vergabestelle zurückzuweisen, damit sie
sicherstellt, dass alle Anbieterinnen über rechtsgleiche Informationen ver-
fügen, bevor sie ihnen erneut Gelegenheit gibt, innert angemessener Zeit
ein überarbeitetes Angebot zur Re-Evaluation einzureichen.
5.
Unter diesen Umständen erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen der Be-
schwerdeführerin, bei der Beurteilung durch des BASPO (Outdoor-Test)
seien Widersprüchlichkeiten aufgetaucht und es bestünden daher Zweifel
an der Bewertung durch die Vergabestelle, einzugehen.
6.
Im Ergebnis ist die Beschwerde daher gutzuheissen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als obsie-
gend. Den Parteien sind die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Un-
terliegens aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements
B-4009/2018
Seite 21
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2]). Der Vergabestelle werden
keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
8.
Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist zu Lasten der Vorinstanz eine
Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnis-
mässig hohen Kosten des Beschwerdeverfahrens zuzusprechen (Art. 64
Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin war im Verfahren vor Bundesver-
waltungsgericht anwaltlich vertreten, hat indessen keine Kostennote ein-
gereicht, weshalb die ihr zuzusprechende Parteientschädigung (inkl. Aus-
lagen) ermessensweise und aufgrund der Akten festzulegen ist (Art. 14
Abs. 2 Satz 2 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die angefochtene Zuschlagsverfü-
gung vom 13. Juni 2018 wird aufgehoben und die Sache wird zum weiteren
Vorgehen im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der
einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 7'500.– wird der Beschwerdeführerin
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vergabestelle eine Parteient-
schädigung von Fr. 2'500.– zugesprochen.
B-4009/2018
Seite 22
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 150479; Gerichtsur-
kunde)
– die Zuschlagsempfängerin C._______ Ltd. (Auszug; Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), soweit sich eine Rechts-
frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-
weit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).
Versand: 19. Dezember 2018