B-4011/2013 - Abteilung II - Accords illicites - Cartels - Sanction - Marché du livre écrit en fra...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l

Décision attaquée devant le TF








Cour II
B-4011/2013



A r r ê t d u 3 0 o c t o b r e 2 0 1 9
Composition
Pascal Richard (président du collège),
Pietro Angeli-Busi et Maria Amgwerd, juges,
Muriel Tissot, greffière.



Parties
Albert le Grand SA,
représentée par Maître Dominique Dreyer, avocat,
recourante,



contre

Commission de la concurrence COMCO,
Hallwylstrasse 4, 3003 Berne,
autorité inférieure.




Objet
Cartels – sanction
Marché du livre écrit en français.



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Faits :
A.
A.a Albert le Grand SA (ci-après : recourante) est une société anonyme
de droit suisse active dans la diffusion et la distribution de livres,
essentiellement importés, en Suisse. Elle mène deux types de relations
commerciales : soit elle assure la diffusion et la distribution des éditeurs
soit, pour un petit nombre d’entre eux, elle se charge uniquement de la
distribution (ci-après : distribution pure).
A.b La recourante entretient des relations contractuelles en tant que
diffuseur et/ou distributeur avec 51 éditeurs. Pour 18 d’entre eux, il
n’existe pas de contrat écrit. 33 contrats de diffusion et/ou de distribution
ont été produits dans la procédure par la recourante ; 32 contiennent une
clause concédant l’exclusivité de la diffusion et/ou distribution en Suisse à
la recourante.
A.b.a 23 d’entre eux sont des contrats de diffusion et de distribution
exclusives, dont la clause d’exclusivité (art. premier) connaît différentes
formulations de ce type :
« [EDITEUR] confient à la diffusion Albert le Grand la diffusion et la distribution
exclusive de leurs ouvrages auprès des libraires, grandes surfaces et autres
revendeurs suisses. »
Pour 15 de ces 23 contrats de diffusion et de distribution, la clause
établissant l’exclusivité de la recourante est suivie d’un article 2 stipulant
ce qui suit :
« L’éditeur s’engage, dans la mesure de ses moyens, à faire respecter cette
exclusivité auprès des clients du diffuseur et en particulier auprès des libraires ou
chaînes de librairies ayant des points de vente en dehors du territoire Suisse. »
A.b.b Les 9 autres contrats sont des contrats de distribution pure, dont la
clause d’exclusivité (art. premier) présente des formulations semblables à
celle-ci :
« [EDITEUR] confient à la diffusion Albert le Grand la distribution exclusive de
leurs ouvrages auprès des libraires et revendeurs suisses. »

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5 de ces 9 contrats de distribution pure contiennent en outre la clause ci-
après (art. 6) :
« L'éditeur délivrera rapidement les commandes du distributeur selon le mode de
transport déterminé et fera respecter la présente convention par tous les
grossistes et autres dépositaires. »
B.
B.a Du 12 juillet 2007 au 13 mars 2008, le Secrétariat de la Commission
de la concurrence (ci-après : secrétariat) a mené une enquête préalable
sur le marché du livre écrit en français. Les informations obtenues auprès
des diffuseurs-distributeurs et des détaillants ont fait apparaître que les
diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse occupaient une position forte sur
le marché en cause et que le niveau des prix était élevé en Suisse.
B.b D'entente avec le Président de la Commission de la concurrence (ci-
après : COMCO ou autorité inférieure), le secrétariat a ouvert, le 13 mars
2008, une enquête dans le but d'examiner l'existence éventuelle d'un
abus de position dominante au sens de l'art. 7 al. 1 et 2 let. c de la loi sur
les cartels. L'ouverture de l'enquête a été communiquée aux diffuseurs-
distributeurs concernés – parmi lesquels figurait la recourante – par un
courrier leur indiquant les principaux éléments susceptibles de constituer
un abus de position dominante et a fait l'objet d'une publication dans la
Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) et la Feuille fédérale en
date du 29 avril 2008 (FF 2008 2582). L'enquête a été réalisée en
collaboration avec la Surveillance des prix qui a participé à l'élaboration et
à l'évaluation des questionnaires destinés aux diffuseurs-distributeurs
ainsi qu'aux détaillants.
B.c Le 2 mars 2011, le secrétariat a étendu l'enquête, d’entente avec
avec le Président de la COMCO, à l'examen de l'existence d'un accord
illicite affectant la concurrence au sens de l'art. 5 de la loi sur les cartels ;
cette extension a également fait l'objet d'une communication aux parties
concernées ainsi que d'une publication dans la FOSC et la Feuille
fédérale en date du 22 mars 2011 (FF 2011 2391).
B.d Le 18 mars 2011, le Parlement fédéral a adopté la loi fédérale sur la
réglementation du prix du livre, contre laquelle un référendum a été lancé.
L'adoption de cette loi et la perspective d'une votation populaire ont
amené le secrétariat, en application du principe de l'économie de la
procédure, à suspendre l'enquête par décision incidente du 6 juin 2011.
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Le référendum ayant abouti, le peuple suisse s'est prononcé le 11 mars
2012 en la rejetant. L'enquête a ainsi été reprise le 22 mars 2012 et les
diffuseurs-distributeurs ont été invités à indiquer leurs chiffres d'affaires
pour les années 2009 à 2011 et à exposer leurs relations avec les
fournisseurs.
B.e Le secrétariat a procédé, le 4 avril 2012, à l'audition de la société
Payot SA, représentée par son directeur général K._______, et, le 29 mai
2012, à celles de L._______ et M._______, en leur qualité respective de
Présidente et Secrétaire de l'association suisse des diffuseurs, éditeurs et
libraires (ci-après : l'ASDEL).
C.
C.a Le 14 août 2012, le secrétariat a communiqué aux parties sa
proposition de décision et la liste des pièces versées au dossier. Il a été
retenu que la recourante avait participé à un accord horizontal de
répartition géographique conclu au sein de l'ASDEL ainsi qu’à un accord
vertical de fixation des prix de revente sur la base de ses tabelles ; de
même, la recourante avait participé à un accord vertical attribuant des
territoires dans la distribution. Il a considéré que l'ensemble de ces
relations était illicite au sens de l'art. 5 de la loi sur les cartels et a ainsi
proposé à la COMCO d'interdire aux diffuseurs-distributeurs de fixer les
prix de revente au moyen notamment de tabelles et de s'entendre avec
les libraires sur un taux de remise fondé sur un prix public final pour la
Suisse. De même, il a prescrit de défendre aux diffuseurs-distributeurs
d'opérer une répartition géographique du marché concerné et de
s'entendre sur une entrave aux importations parallèles ou encore
d'empêcher celles-ci par des contrats de distribution. Finalement, il a
proposé de sanctionner la recourante et de mettre à sa charge une part
des frais de procédure. Il n'a, pour le reste, pas retenu l'existence d'un
abus de position dominante.
C.b Le 19 octobre 2012, la recourante a transmis au secrétariat ses
déterminations sur dite proposition de décision en concluant, sous suite
de frais, principalement au rejet des conclusions du secrétariat et de la
sanction proposée, subsidiairement, au renvoi du dossier au secrétariat
pour complément d'instruction sur les effets des accords passés avec
certains de ses éditeurs. Réfutant de manière générale l'existence des
trois types d'accords retenus, la recourante a tout d'abord relevé que dite
proposition était lacunaire, dès lors que, rendue pour plusieurs diffuseurs
à la fois, elle reposait sur une analyse trop générale : elle a précisé que
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cela avait empêché d’une part, de distinguer sa situation de petite société
indépendante de celle des autres grands acteurs sur le marché du livre
et, d’autre part, de tenir compte du faible poids de ses éditeurs sur celui-
là, ainsi que de l'impact minime que représentait, sur l'ensemble du
marché wholesale déterminant, la petite part de ses contrats contenant
une clause d'exclusivité « renforcée ». Elle a ajouté que l'autorité
inférieure n'avait pas établi que les libraires avaient été empêchés de
s'adresser directement aux éditeurs étrangers, ce qu'elle n'était du reste
aucunement en mesure d'influencer. S’agissant de la présomption de
suppression de la concurrence efficace et de son éventuel renversement,
elle s'est plainte en substance de ce que la question de la concurrence
sur le plan intermarques n'avait pas été examinée, alors qu'un tel examen
aurait permis, selon elle, de constater qu'une concurrence efficace
subsistait. En outre, en dépit de l'existence éventuelle d'accords
d'attribution de territoires, l’on ne pouvait retenir une affectation notable à
la concurrence dès lors que sa part de marché n’était que de […]% et
donc largement inférieure au seuil critique prévu. Enfin, elle a contesté la
sanction proposée, tant dans son principe que dans son montant.
C.c L’autorité inférieure a procédé entre novembre et décembre 2012 aux
auditions de la recourante, des autres diffuseurs-distributeurs ainsi que
des détaillants.
C.d Par courriers des 18 et 23 janvier 2013, la recourante a déposé des
remarques complémentaires ainsi que des propositions de corrections du
procès-verbal de son audition du 3 décembre 2012 et a encore produit
des pièces.
D.
D.a En date du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a rendu une décision à
l’encontre de la recourante et de neuf autres diffuseurs-distributeurs, dont
le dispositif est le suivant :
« 1. Condamne au paiement d’une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart
fondée sur la participation à des accords illicites au sens de l’art. 5 al. 4
et 1 LCart :
1.1 Albert le Grand S.A pour un montant de […] francs suisses ;
1.2 Dargaud (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs suisses ;
1.3 Diffulivre S.A. pour un montant de […] francs suisses ;
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1.4 Diffusion Transat SA pour un montant de […] francs suisses ;
1.5 Editions Glenat (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs
suisses ;
1.6 Interforum Suisse SA pour un montant de […] francs suisses ;
1.7 Les éditions des 5 frontières SA pour un montant de […] francs
suisses ;
1.8 Les Editions Flammarion S.A. pour un montant de […] francs
suisses ;
1.9 OLF SA pour un montant de […] francs suisses ;
1.10 Servidis SA pour un montant de […] francs suisses.
2. Interdit aux diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud
(Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat
(Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA,
Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA d’entraver par
des contrats de distribution et/ou de diffusion concernant les livres
écrits en français les importations parallèles par tout détaillant actif en
Suisse ;
3. Classe l’enquête à l’encontre des autres parties à la procédure ;
4. Condamne les diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud
(Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat
(Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA,
Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA solidairement au
paiement des frais de procédure s’élevant à un montant de 760'150
francs suisses, le reste des frais étant mis à la charge de la
Confédération ;
5. Notifie la présente décision à […] ».
En substance, l’autorité inférieure a retenu que la recourante avait été
partie, durant la période visée par l'enquête, à savoir de 2005 à 2011, à
des systèmes de distribution qui avaient constitué une action collective,
consciente et voulue, et qui avaient visé et eu pour effet de restreindre la
concurrence efficace sur le marché de référence au sens de la loi sur les
cartels. Elle a estimé que les conditions d'application de la présomption
de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels étaient réunies, dans la mesure où
le système de distribution mis en place cloisonnait la distribution des
livres écrits en français sur le territoire suisse. De plus, elle a considéré
que la concurrence intermarques et intramarque n'était pas apte à
renverser dite présomption. Toutefois, dans l'hypothèse d'un
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renversement, elle a relevé que le système de distribution avait
notablement affecté la concurrence, tant d'un point de vue qualitatif que
quantitatif, sans qu'un motif d'efficacité économique ne l’ait justifié.
D.b L'autorité inférieure a tout d'abord retenu que la loi sur les cartels
s'appliquait en l'espèce. D'une part, la recourante avait été active dans le
processus économique du livre écrit en français et son comportement
avait restreint la concurrence en Suisse. D'autre part, la loi Lang, qui
règlemente en France le prix du livre, ne devait pas être considérée
comme une prescription réservée au sens de l’art. 3 al. 1 de la loi sur les
cartels. Nonobstant le rejet, par le peuple, de la loi sur le prix du livre,
l’autorité inférieure a précisé que celle-ci n’aurait pas été assimilée à une
prescription réservée, dès lors qu’elle ne concernait pas les
approvisionnements.
D.c Elle a rappelé que les activités de diffusion et de distribution devaient
être distinguées dans la branche du livre écrit en français. Si les
diffuseurs assurent les activités de commercialisation et de représentation
des éditeurs, les distributeurs se chargent des tâches essentiellement
logistiques, lesquelles couvriraient notamment la saisie des commandes
des clients, le traitement des arrivages, le picking, l’emballage de la
marchandise, la gestion des comptes débiteurs et les retours des clients.
D.d Elle a ensuite examiné le système de distribution de la recourante,
plus particulièrement les relations commerciales qu'elle entretenait avec
ses différents partenaires commerciaux en amont. Relevant en l'espèce
que celle-ci n'avait à aucun moment contesté que les contrats de diffusion
et/ou de distribution conclus avec ceux-là constituaient des accords au
sens de l'art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels, l'autorité inférieure en a
déduit que la recourante avait été partie à de tels accords en raison des
relations ainsi entretenues pendant la période visée par l'enquête.
Cela étant, se fondant sur les expériences des diffuseurs et celles des
détaillants, l'autorité inférieure a retenu que les accords en cause étaient
des accords de distribution qui prévoyaient une attribution de territoire au
sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels et que, partant, la suppression
de la concurrence efficace était présumée. Pour ce faire, elle a considéré
que le système de distribution exclusive mis en place avait permis une
traçabilité des flux et empêché les ventes passives. De même, elle a
estimé que le droit de retour – soit l'opportunité offerte aux détaillants de
retourner les invendus – n'avait fonctionné en l'espèce qu'en raison d'un
régime prohibant les ventes passives, dont il était le corollaire. Dans ce
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sens, l'autorité inférieure a relevé qu'à une exception près, tous les
contrats produits par la recourante prévoyaient un système de distribution
reposant sur un régime d'exclusivité dont la mise en œuvre était
uniforme. S'agissant de la formulation des clauses incriminées, elle a dès
lors souligné que la distinction défendue par la recourante entre
exclusivité simple et exclusivité « renforcée » n'était pas pertinente. Elle a
précisé d'une part, que les systèmes de distribution ne contenant pas de
clause « renforcée » au sens où l'entendait la recourante ne prévoyaient
notamment pas d'autres mécanismes pour gérer le droit de retour et,
d'autre part, que celle-ci n'avait aucunement soutenu que son activité se
distinguait selon que la relation commerciale était régie par l’une ou
l’autre clause. Elle a encore relevé que le contenu du procès-verbal du 25
mai 2005 – qui relatait une discussion du 11 mai 2005 au sein de l'ASDEL
portant, selon elle, sur les dangers des importations parallèles –
démontrait la volonté commune des diffuseurs d'empêcher les ventes
passives. Finalement, elle a considéré que les relations commerciales
entre les éditeurs et leurs partenaires de distribution hors de Suisse
n'avaient pas à être examinées plus avant – en particulier, si celles-ci
contenaient une interdiction de livrer en Suisse –, les éléments au dossier
étant suffisants pour constater que le système de distribution en cause
empêchait les ventes passives.
D.e Examinant un éventuel renversement de la présomption, l'autorité
inférieure a défini le niveau wholesale comme étant le marché de
référence principal car il était directement visé par les accords
d'attribution de territoires. Elle a nié que le commerce électronique faisait
partie du marché de référence au niveau wholesale et laissé indécise la
question de savoir s’il apparaissait du côté de l'offre au niveau retail. Les
importations parallèles ayant été extrêmement limitées, l'autorité
inférieure a considéré qu'une concurrence sur le plan intramarque n'avait
pas pu exister. Quant à la concurrence sur le plan intermarques, elle a
souligné la forte différenciation du produit, la stabilité des parts de marché
et les grandes difficultés d'entrée sur le marché en raison des droits
d'édition et en a déduit qu’une telle concurrence était très limitée. Elle a
par ailleurs encore relevé la très faible pression concurrentielle des
éditeurs et l'absence de capacité disciplinante des détaillants. Elle a ainsi
conclu au non-renversement de la présomption de l'art. 5 al. 4 de la loi
sur les cartels.
Subsidiairement, l'autorité inférieure a indiqué que les accords en cause
seraient illicites quand bien même la présomption devait être renversée.
Elle a noté que le système de distribution exclusive mis en place par la
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recourante et les autres diffuseurs avait reposé sur des clauses prohibant
les ventes passives de sorte qu'elles avaient, sur le plan qualitatif,
notablement affecté la concurrence. Par ailleurs, 95% du marché suisse
étant soumis à ce système de distribution, la concurrence était d'un point
de vue quantitatif également affectée notablement. Finalement, elle a nié
toute justification pour des motifs d'efficacité économique.
D.f Enfin, l'autorité inférieure a retenu que le comportement illicite décrit
ci-dessus était imputable à la recourante et devait être sanctionné. La
sanction a été arrêtée, sur la base des chiffres d'affaires réalisés durant
les années 2009, 2010 et 2011 ainsi qu'à l'aune de la gravité et de la
durée de l'infraction, à […] francs, à savoir 4% du chiffre d'affaires cumulé
sur les trois derniers exercices, majoré de 50%.
E.
E.a Le 12 juillet 2013, la recourante a exercé un recours contre dite
décision auprès du Tribunal administratif fédéral. Elle conclut, sous suite
de frais et dépens, préliminairement, à ce qu’il soit constaté que la loi
Lang est une disposition impérative du droit français qui doit être prise en
considération en Suisse en application de l’art. 19 de la loi fédérale sur le
droit international privé et qu’elle exclut l’application de la loi sur les
cartels au marché du livre écrit en français en Suisse romande ;
principalement, à l’annulation de la décision attaquée en ce qu’elle la
concerne ; subsidiairement, à sa réformation, en ce sens qu'elle soit
exemptée de toute sanction et les frais de procédure à sa charge devant
l’autorité inférieure limités à 5'000 francs. Par ailleurs, elle requiert que
son recours ne soit pas joint aux autres recours déposés contre la
décision attaquée.
E.b La recourante se plaint préalablement d'une constatation inexacte et
incomplète des faits pertinents s’agissant de son activité et de sa position
sur le marché du livre, de ses contrats de diffusion et/ou de distribution
ainsi que du droit de retour. Soulignant son indépendance et sa petite
taille dans le domaine de la diffusion, elle ajoute qu'elle exerce cette
activité sur des marchés spécifiques ne diffusant ni les best-sellers ni les
livres pour enfants ni les romans et qu'elle diffuse de manière générale
les livres à ses libraires par des envois […]. De même, elle relève qu'il est
incorrect de retenir que tous ses contrats contiennent une clause
d'exclusivité, tel n’étant pas le cas de ceux passés avec E.A._______,
E.B_______ et E.H._______. En outre, les contrats passés avec ses
deux principaux éditeurs ne comportent pas de clause "renforcée". Enfin,
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la notion de droit de retour et son fonctionnement ne sont pas
suffisamment expliqués dans la décision.
E.c La recourante se prévaut ensuite de la loi Lang en tant que
prescription réservée au sens de l'art. 3 al. 1 let. a de la loi sur les cartels.
Elle soutient d'une part, que ladite disposition ne se réfère pas
expressément aux prescriptions de droit suisse et, d'autre part, que la loi
fédérale sur le droit international privé est déterminante en l'espèce,
compte tenu de l'élément d'extranéité que représentent ses relations
contractuelles avec les éditeurs étrangers. Au regard des conditions
d'application de l'art. 19 de la loi sur le droit international privé – qui règle
la prise en considération de dispositions impératives du droit étranger – la
loi Lang serait applicable et constituerait une prescription réservée au
sens de la loi sur les cartels.
E.d Par ailleurs, la recourante réfute que les accords passés avec ses
éditeurs visent ou entraînent une restriction à la concurrence au sens de
l'art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels, reprochant en particulier à l'autorité
inférieure d'assimiler son comportement à celui des autres diffuseurs
suisses visés par la décision attaquée. Elle rappelle qu'elle dispose d'une
faible part dans le marché du livre en Suisse romande, que sa structure
est petite au point de pouvoir être qualifiée de microentreprise au sens de
la Communication relative aux accords dont l'impact sur le marché est
restreint et qu'exempts pour la plupart d'exclusivité « renforcée », tous
ses contrats sont conclus pour une durée maximale de deux ans. Dans
ces circonstances, il lui serait matériellement impossible de restreindre la
concurrence. Elle conteste également toute action collective consciente
et voulue de sa part et de celles des autres diffuseurs concernés de
supprimer la concurrence sur le marché du livre. En outre, elle fait
remarquer que la clause d'exclusivité « renforcée » contenue dans la
minorité de ses contrats, et de par nature seule critiquable, est formulée
différemment de celles des autres diffuseurs, en ce sens qu'elle ne fait
aucune mention d'importations parallèles ou de comptes directs auprès
de l'éditeur et ne concerne que les ventes actives. Enfin, s'agissant du
droit de retour, elle conteste en substance que son fonctionnement
nécessite systématiquement la mise en place d'un régime prohibant les
ventes passives, précisant d'une part qu’occupant un rôle particulier dans
les relations entre le diffuseur et le libraire, il s'applique indépendamment
du type d'accord d'exclusivité – simple ou « renforcée » – signé entre le
diffuseur et l'éditeur et, d'autre part, que l'autorité inférieure n'a nullement
établi qu'elle aurait entravé les importations parallèles ou que l'un de ses
clients aurait été empêché d'acheter un livre à l'étranger.
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E.e Contestant ainsi l'approche de l'autorité inférieure en ce qui concerne
le droit de retour et la pratique concertée entre les diffuseurs en vue de
restreindre la concurrence, la recourante relève que ces éléments ne
sauraient fonder une présomption de suppression de la concurrence au
sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. De même, rappelant que ses
contrats ne contiennent aucune clause prohibant les ventes passives, elle
développe en substance les motifs invoqués dans sa détermination du
19 octobre 2012 en lien avec sa position sur le marché du livre ainsi
qu'avec la possibilité et l'opportunité pour les libraires de procéder à des
importations parallèles et soutient, de manière générale, que
l'engagement d'exclusivité souscrit par les éditeurs français est légal
selon le droit suisse de la concurrence.
E.f S'agissant de l'affectation notable à la concurrence ainsi que de son
éventuelle justification pour des motifs d'efficacité économique, la
recourante fait tout d'abord valoir que les accords tacites qu'elle a avec la
plupart des librairies – et par lesquels celles-ci s'engagent à
s'approvisionner exclusivement auprès d'elle en échange du droit de
retour dont elles bénéficient – ne sont pas soumis à l’art. 5 al. 1 de la loi
sur les cartels. En effet, d'une part, celles-ci sont, à son instar, des
microentreprises et, d'autre part, ces accords ne concernent ni la fixation
des prix ni la restriction des quantités ni encore la répartition des
territoires. Quant aux accords avec les autres librairies qui ne constituent
pas des microentreprises, ceux-ci ne sont pas quantitativement
significatifs en raison de la courte durée pour laquelle ils sont conclus et
des faibles quantités de livres qu’elle diffuse et/ou distribue. Enfin, la
recourante explique que les accords litigieux jouent de manière générale
un rôle essentiel pour l'activité des librairies, de sorte que les conditions
de reconnaissance d'un motif d'efficacité économique sont réalisées.
E.g Finalement, la recourante conteste le principe de la sanction
prononcée sur la base de l'art. 49a de la loi sur les cartels ainsi que le
montant de celle-ci et des frais de procédure. Elle allègue que ladite
disposition n'est applicable que dans le cadre des art. 5 al. 3 et al. 4 et
art. 7 de la loi sur les cartels, aucune sanction n'étant prévue en ce qui
concerne l'art. 5 al. 1 de ladite loi. Faisant valoir que la concurrence n'a
pas été supprimée, elle en déduit que, même à retenir une affectation
notable de celle-ci, aucune sanction ne pourrait dès lors être prononcée à
son encontre. S'agissant du montant de la sanction et des frais de
procédure, elle se plaint pour l'essentiel de ce que l'autorité inférieure n'a
pas suffisamment tenu compte de sa capacité contributive, violant ainsi le
principe de la proportionnalité. Elle expose que les fonds propres dont
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elle disposait à la fin de l'année 2011 ne permettent pas de parer aux
coûts engendrés par l'éventuelle issue de la procédure sans que la moitié
de son capital ne soit découvert, de sorte que des mesures
d'assainissement, voire un dépôt de bilan, s'imposeraient. En outre,
concernant spécifiquement les frais de procédure, elle reproche à
l'autorité inférieure de s'être abstenue d'en motiver le montant, de ne pas
avoir tenu compte du fait que seule une partie des charges visées dans le
projet de décision a au final été retenue et d'avoir prévu une
responsabilité solidaire pour le paiement, en dépit des différences de
tailles et des parts de marché des sociétés en cause et de l'absence
d’action concertée entre elles.
F.
Par courrier du 8 octobre 2013, la recourante a produit un exemplaire de
ses comptes pour l'exercice 2012.
G.
Dans sa réponse du 20 novembre 2013, l'autorité inférieure a proposé le
rejet du recours, sous suite de frais. A titre liminaire, elle conteste que les
faits pertinents aient été constatés de manière inexacte et incomplète.
Elle relève d'une part, qu'un certain flou a prévalu en cours de procédure
quant à la situation contractuelle de la recourante, de sorte que la
décision attaquée se fonde également sur les documents produits après
la proposition de décision et, d'autre part, que les critiques avancées
concernant les clauses d'exclusivité sont infondées. Réfutant de manière
générale l'ensemble des griefs de la recourante, l’autorité inférieure
renvoie principalement à la motivation de sa décision.
En particulier, elle relève qu'il n'y a en l’espèce pas de prescription
réservée au sens de l'art. 3 al. 1 de la loi sur les cartels. La loi Lang –
laquelle ne traiterait nullement de restrictions d'approvisionnement pour
les détaillants étrangers – ne ferait pas partie des dispositions
potentiellement visées par ladite disposition.
De même, elle expose que les accords passés par la recourante relèvent
de l'art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels dès lors que son système de
distribution prévoit un régime d'exclusivité propre à restreindre la
concurrence, ce qu'il a du reste fait.
Quant à la suppression de la concurrence au sens de l'art. 5 al. 4 de la loi
sur les cartels, elle réfute tout d'abord que les ventes passives n'aient pas
été exclues par le système de distribution de la recourante. A cet égard,
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elle fait remarquer que les accords tacites entre la recourante et les
librairies – aux termes desquels le droit de retour est exercé en
contrepartie d'un engagement d'approvisionnement exclusif – confirment
que le système de distribution de celle-ci a reposé sur une exclusion des
ventes passives garantie par un régime d'exclusivité mis en place non
seulement en amont avec les éditeurs mais également en aval avec les
détaillants. Elle maintient ensuite que les ventes passives ont été
entravées au regard de l'expérience de certains détaillants. En outre, elle
explique que, s'il ne permet pas de fonder l'existence d'un accord
horizontal entre les diffuseurs, le contenu du procès-verbal de la séance
du 25 mai 2005 de l’ASDEL ne démontre pas moins que, par leur
discussion, les diffuseurs ont pu connaître la stratégie de leurs pairs
concernant les importations parallèles, renforçant par là même le
maintien du système en place. De même, s’agissant du droit de retour,
elle soutient que c'est uniquement dans le cas où un détaillant ne peut
s'approvisionner par un autre canal que la recourante a l'assurance que
seuls les livres qu'elle a effectivement distribués lui seront retournés. Par
ailleurs, elle expose que la distinction opérée par la recourante entre
clauses d'exclusivité simple et « renforcée » n'est pas décisive, dès lors
que la mise en œuvre de son système de distribution n'a en réalité
nullement varié selon le type de clauses, en particulier au regard des
modalités du droit de retour. Enfin, elle maintient que les accords en
cause ont supprimé la concurrence nonobstant le volume d’affaires de la
recourante et la courte durée de ses contrats.
Quant à l'affectation notable à la concurrence, l'autorité inférieure indique
que la recourante ne peut se prévaloir du régime particulier applicable
aux microentreprises dès lors que d’une part, elle n’en est pas une et,
d’autre part, celui-ci ne vaut pas en cas de restrictions caractérisées à la
concurrence, comme c’est le cas en l’espèce.
Enfin, l'autorité inférieure confirme la sanction dans son principe, son
montant ainsi que celui des frais de procédure, rappelant que la
recourante peut proposer un plan de paiement. S'agissant plus
spécifiquement des frais de procédure, elle en détaille encore le calcul et
souligne qu'il se justifie uniquement d'abandonner les frais liés à
l'investigation ayant porté sur l'art. 7 de la loi sur les cartels.
H.
Dans sa réplique du 13 février 2014, la recourante a maintenu ses
conclusions, contesté de manière générale les éléments de la réponse et
confirmé en substance l'ensemble des arguments de son recours.
B-4011/2013
Page 14
S'agissant de la prescription réservée, elle relève que l'autorité inférieure
perd de vue qu'elle n'est en réalité pas légitimée à sanctionner ses
relations contractuelles, dès lors que celles-ci sont conformes au droit
français impératif, dont le droit suisse réserve expressément la primauté.
Concernant la suppression de la concurrence, elle fait valoir que, soit le
marché de référence est celui des livres diffusés en Suisse par
l'ensemble des acteurs et, dans ce premier cas, les effets de son système
de diffusion sur la concurrence ont été imperceptibles, soit le marché de
référence porte uniquement sur les livres qu'elle diffuse en Suisse et,
dans ce second cas, son système de diffusion n'a pas pu supprimer la
concurrence compte tenu des ventes par Internet, lesquelles n'ont pas
été prises en considération dans l'examen. Concernant les contrats
tacites entre elle et les détaillants, elle indique en substance que l'autorité
inférieure n'a pas prouvé qu’elle aurait empêché les ventes passives. Elle
soutient ensuite que le droit de retour ne s'applique que pour les livres
choisis par le libraire selon le système de l'office et que […]% de son
chiffre d'affaires réalisé en 2011 et en 2012 l’a été par la vente de livres à
compte ferme, soit sans l'exercice d'un tel droit. Celui-ci n’est par ailleurs
qu'une modalité du contrat qui peut être supprimée sans que la clause
d'exclusivité le soit pour autant. Faute d’affectation notable à la
concurrence, l'autorité inférieure aurait dû, dans tous les cas, clore
l'enquête à son égard, à l'instar de ce qu'elle a fait dans l'affaire
Dermalogica. Enfin, s'agissant des frais de procédure, elle relève que le
montant mis à sa charge représente […]% de celui de la sanction, ce qui
va à l'encontre des principes en matière de répartition des frais de
procédure prescrits notamment par les dispositions du code de procédure
civile.
I.
Dans sa duplique du 23 avril 2014, l'autorité inférieure a maintenu ses
conclusions et ses arguments, contestant de manière générale
l'ensemble des éléments de la réplique. En particulier, elle fait remarquer
que les griefs avancés en lien avec les faits pertinents ne démontrent pas
qu'il aurait fallu opérer une distinction entre les divers contrats, ce que la
recourante aurait du reste explicitement admis en relation avec le droit de
retour. Elle indique ensuite que la loi Lang ne traite pas de la question de
l'approvisionnement des livres mais uniquement de celle de la fixation
des prix, de sorte qu’à supposer qu’elle s’applique en l’espèce, elle ne
s'opposerait pas au régime de la loi sur les cartels. De même, elle relève
que la situation de la recourante n'est pas comparable à celle ayant
prévalu dans l'affaire Dermalogica. En outre, elle soutient que le
pourcentage de chiffre d'affaires allégué par la recourante au sujet de la
B-4011/2013
Page 15
vente de livres à compte ferme n'est pas crédible et, du reste, nullement
étayé. Enfin, elle indique que la fixation et la perception des frais sont
réglées par l'ordonnance relative aux émoluments prévus par la loi sur les
cartels et, à titre subsidiaire, par l'ordonnance générale sur les
émoluments, les dispositions du code de procédure civile ne s'appliquant
quant à elles pas aux procédures administratives.
J.
Par lettre du 2 mai 2014, la recourante s’est enquise auprès du tribunal
notamment de savoir quand il entendait se prononcer sur sa requête
tendant à ce que son recours ne soit pas joint aux autres recours
interjetés contre la décision attaquée.
K.
Par courrier du 20 mai 2014, le tribunal a informé la recourante que
chaque recours déféré contre la décision entreprise faisait l’objet, depuis
son dépôt, d’une procédure indépendante, si bien que l’on pouvait
admettre qu’il avait, pour l’heure, été fait droit à sa requête.
L.
Par lettre du 27 mai 2014, la recourante a formulé des remarques sur la
duplique. Se référant à la loi Lang, elle soutient que, dans la mesure où le
prix est fixé par un ordre étatique du marché, les questions
d'approvisionnement ne jouent plus de rôle. Pour le reste, elle maintient
que les principes de la décision rendue dans l'affaire Dermalogica
s'appliquent pleinement à son cas et conteste la répartition des frais de
procédure, spécifiant que l'autorité inférieure n'a pas tenu compte de sa
capacité contributive lors du calcul du montant de ceux-ci, lequel est très
élevé par rapport à celui arrêté pour la sanction.
M.
Par ordonnance du 28 mai 2014, le tribunal a invité les parties à se
prononcer sur une éventuelle suspension de la procédure jusqu'à droit
connu dans les causes Gaba International AG, respectivement Gebro
Pharma GmbH, contre COMCO (ci-après : Gaba/Gebro) pendantes
devant le Tribunal fédéral.
N.
Par courrier du 25 juin 2014, l'autorité inférieure a indiqué que la
suspension de la présente procédure ne se justifiait pas et a réfuté les
arguments présentés par la recourante dans son courrier du 27 mai 2014,
B-4011/2013
Page 16
renvoyant en substance à la motivation de sa décision, de sa réponse et
sa duplique.
O.
Par courrier du 26 juin 2014, la recourante s'est également opposée à la
suspension de la procédure.
P.
Par ordonnance du 23 juillet 2014, le tribunal a informé les parties qu'il
renonçait à suspendre la cause.
Q.
La recourante s’est encore exprimée, par courriers respectivement des
23 août et 27 septembre 2017, quant à l’incidence de l’arrêt du Tribunal
fédéral rendu le 28 juin 2016 dans les affaires Gaba/Gebro sur la
présente affaire ; l’autorité inférieure s’est déterminée sur ce point par
lettre du 5 septembre 2017.
R.
Faisant suite à la requête d’audition formulée par la recourante, le tribunal
a entendu les parties en audience d’instruction le 25 janvier 2018.
S.
La recourante a finalement transmis d’ultimes remarques le 28 février
2019.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère
nécessaire.
Droit :
1. Recevabilité
1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le
présent recours (cf. art. 31, 32 et 33 let. f LTAF et 5 al. 1 let. a PA).
1.2 La recourante conclut, à titre préliminaire, à ce qu’il soit constaté
d’une part, que la loi Lang est une disposition impérative du droit français
qui doit être prise en considération en Suisse en application de l’art. 19
de la loi fédérale du 18 décembre 1987 sur le droit international privé
(LDIP, RS 291) et, d’autre part, que la législation française applicable
selon dite disposition établit un régime de prix de caractère étatique au
B-4011/2013
Page 17
sens de l’art. 3 al. 1 let. a de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les
cartels et autres restrictions à la concurrence [Loi sur les cartels, LCart,
RS 251]), qui exclut l’application de la loi sur les cartels au marché du
livre de langue française en Suisse romande.
1.2.1 En vertu de l'art. 25 al. 2 PA, une demande en constatation est
recevable si le requérant prouve qu'il a un intérêt digne de protection.
Selon la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision de
constatation que lorsque la constatation immédiate de l'existence ou de
l'inexistence d'un rapport de droit est commandée par un intérêt digne de
protection, à savoir un intérêt actuel de droit ou de fait, auquel ne
s'opposent pas de notables intérêts publics ou privés, et à condition que
cet intérêt digne de protection ne puisse pas être préservé au moyen
d'une décision formatrice, c'est-à-dire constitutive de droits ou
d'obligations (cf. ATF 126 II 300 consid. 2c ; ATAF 2010/12 consid. 2.3). Il
s'ensuit que l'intérêt digne de protection requis fait défaut, en règle
générale, lorsque la partie peut obtenir en sa faveur un jugement
condamnatoire ; en ce sens, le droit d'obtenir une décision en
constatation est subsidiaire (cf. ANDRÉ GRISEL, Traité de droit
administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, p. 867).
1.2.2 En l'occurrence, les conclusions tendant à ce qu’il soit constaté que
la loi Lang est une disposition impérative du droit français et à ce qu’il soit
constaté que la législation française applicable selon dite disposition
établit un régime de prix de caractère étatique au sens de l’art. 3 al. 1
let. a LCart ne sont pas des conclusions constatatoires mais plutôt des
conclusions « préparatoires » ou « préjudicielles », autrement dit des
griefs qui pourraient constituer un motif d'annulation de la sanction et des
mesures prises à l’encontre de la recourante et qu’il y aura lieu
d’examiner au fond. En tant que telle, dites conclusions sont dès lors
irrecevables.
1.3 Pour le reste, la qualité pour recourir doit être reconnue à la
recourante (cf. art. 48 al. 1 PA). Les dispositions relatives à la
représentation, au délai de recours, à la forme du mémoire, ainsi qu’à
l’avance de frais (cf. art. 11 al. 1, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en
outre respectées.
2. Base légale et objet du litige
2.1 La loi sur les cartels – partiellement modifiée en 2004 (cf. RO 2004
1385) – a pour but d’empêcher les conséquences nuisibles d’ordre
B-4011/2013
Page 18
économique ou social imputables aux cartels et aux autres restrictions à
la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence dans l’intérêt d’une
économie de marché fondée sur un régime libéral (art. 1 LCart).
2.2 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le
marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des
motifs d’efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la
suppression d’une concurrence efficace sont illicites (art. 5 al. 1 LCart).
Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec
ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises
occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la
mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence
(art. 4 al. 1 LCart). Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité
économique lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production
ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de
fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de
connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus
rationnellement des ressources (art. 5 al. 2 let. a LCart) ; et lorsque cet
accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de
supprimer une concurrence efficace (art. 5 al. 2 let. b LCart). Sont
présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace
notamment les accords passés entre des entreprises occupant différents
échelons du marché qui imposent un prix de vente minimum ou un prix
de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des
territoires, lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont
exclues (art. 5 al. 4 LCart). L’entreprise qui participe notamment à un
accord illicite aux termes de l’art. 5 al. 4 est tenue au paiement d’un
montant pouvant aller jusqu’à 10% du chiffre d’affaires réalisé en Suisse
au cours des trois derniers exercices. Le montant est calculé en fonction
de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé
résultant des pratiques illicites de l’entreprise est dûment pris en compte
pour le calcul de ce montant (cf. art. 49a al. 1 LCart).
2.3 Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence et
nomme les membres de la présidence (art. 18 al. 1 LCart). Elle prend
toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre
autorité (art. 18 al. 3 1ère phrase LCart). Le secrétariat prépare les affaires
de la commission, mène les enquêtes et prend, avec un membre de sa
présidence, les décisions de procédure. Il fait des propositions à la
commission et exécute ses décisions. Il traite directement avec les
intéressés, les tiers et les autorités (art. 23 al. 1 LCart).
B-4011/2013
Page 19
S’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence, le
secrétariat ouvre une enquête, d’entente avec un membre de la
présidence de la commission (art. 27 al. 1 1ère phrase LCart). Le
secrétariat communique l’ouverture d’une enquête par publication
officielle (art. 28 al. 1 LCart). Sur proposition du secrétariat, la
commission prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur
l’approbation de l’accord amiable (art. 30 al. 1 LCart). Les participants à
l’enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition du
secrétariat. La commission peut procéder à des auditions et charger le
secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de
l’enquête (art. 30 al. 2 LCart). Les autorités en matière de concurrence
peuvent entendre des tiers comme témoins et contraindre les parties à
l’enquête à faire des dépositions (art. 42 al. 1 1ère phrase LCart) ; elles
peuvent ordonner des perquisitions et saisir des pièces à conviction
(art. 42 al. 2 1ère phrase LCart).
2.4 En application de l'art. 6 al. 1 1ère phrase LCart, selon lequel la Comco
peut fixer par voie de communication les conditions auxquelles des
accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés
justifiés par des motifs d'efficacité économique au sens de l'art. 5 al. 2
LCart, celle-ci a, par décision du 18 février 2002, édicté la première
Communication concernant l'appréciation des accords verticaux. Dite
communication fixe les critères selon lesquels l'autorité inférieure
apprécie la notabilité des accords verticaux à la lumière de l'art. 5 al. 1
LCart. Elle a été abrogée par la communication du même nom, arrêtée le
2 juillet 2007, elle-même abrogée par la Communication concernant
l'appréciation des accords verticaux du 28 juin 2010 (ci-après :
CommVert), entrée en vigueur le 1er août 2010 et révisée le 22 mai 2017.
Elle a fait l’objet d’une note explicative, arrêtée le 12 juin 2017 et révisée
le 9 avril 2018 (ci-après : note explicative). La communication et sa note
explicative ont été publiées sur le site Internet de la Comco. Dites
communications – lesquelles s'apparentent à des ordonnances
administratives qui ne lient pas le Tribunal administratif fédéral – sont
prises en considération dans la mesure où elles permettent une
interprétation équitable et adaptée au cas particulier des dispositions
légales applicables (cf. arrêts du TAF B-5685/2012 du 17 décembre 2015
Altimum consid. 2.4 et B-506/2010 du 19 décembre 2013 Gaba
consid. 11.1.7 ; JEAN-MARC REYMOND, in : Commentaire romand, Droit de
la concurrence, 2e éd. 2013 [CR-Concurrence], art. 6 LCart p. 598 ss
no 40 ss ; KLAUS NEFF, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010
[BSK-KG], art. 6 p. 458 no 24 ss).
B-4011/2013
Page 20
2.5 Dans sa décision du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a condamné la
recourante au paiement d’une amende de […] francs en application de
l’art. 49a LCart pour avoir conclu avec ses éditeurs des accords attribuant
des territoires alors que son système de distribution interdisait les ventes
passives par d’autres distributeurs. En substance, elle a considéré
notamment que l’engagement pris par les éditeurs de « faire respecter
[l’]exclusivité [concédée à Albert le Grand] auprès des clients du diffuseur
et en particulier auprès des libraires ou chaînes de librairies ayant des
points de vente en dehors du territoire Suisse » et le fait que les
détaillants ne pouvaient s’approvisionner directement en France
suffisaient à démontrer que le système de distribution de la recourante
interdisait les ventes passives.
La recourante conteste l’existence d’accords illicites au sens de l’art. 5
LCart. Sur ce point, elle s’en prend aux faits établis par l’autorité
inférieure et considère que ceux-ci ont été constatés de manière inexacte
et incomplète et que, ce faisant, l’autorité inférieure a violé le droit fédéral
et l’art. 5 LCart en particulier, dès lors que son système de distribution
n’interdirait pas les ventes passives.
Dans le cadre de l’examen des griefs formulés par la recourante, il y a
lieu de tenir compte de la CommVert qui s'applique à tous les accords
verticaux en matière de concurrence, y compris ceux qui étaient en
vigueur avant le 1er août 2010 (cf. ch. 19 CommVert) et ceux qui faisaient
déjà l'objet d'une enquête préalable à cette date (cf. arrêt du
TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 3.2 ; Secrétariat Comco, DPC
2011/3, p. 364, Festool, ch. 11 note de bas de page no 2 ; REYMOND, in :
CR-Concurrence, op. cit., art. 6 LCart p. 617 no 130).
3. Champ d’application de la loi sur les cartels
A titre liminaire, il convient de déterminer si la loi sur les cartels est
applicable en l'espèce, à savoir si les conditions d'application
personnelles, locales et matérielles de celle-ci sont réunies.
3.1 Selon l'art. 2 al. 1 LCart, la présente loi s'applique aux entreprises de
droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres
accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou
participent à des concentrations d'entreprises. Est soumise à la présente
loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou
acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation
ou de sa forme juridique, (art. 2 al. 1bis LCart) et jouissant par ailleurs
B-4011/2013
Page 21
d'une indépendance économique et organisationnelle (cf. arrêts du
TAF B-7633/2009 du 14 septembre 2015 Swisscom ADSL consid. 27 et
B-2977/2007 du 27 avril 2010 Publigroupe consid. 4.1). La présente loi
est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même
s'ils se sont produits à l'étranger (art. 2 al. 2 LCart ; cf. Message du
Conseil fédéral du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les
cartels et autres restrictions de la concurrence [FF 1995 I 472 ; ci-après :
message LCart 1995] p. 535 ss ch. 222.2).
Dès lors que la recourante s’est vu confier par des éditeurs la distribution
et/ou la diffusion exclusive(s) de leurs ouvrages pour la Suisse, il y a lieu
d'admettre qu'elle constitue une entreprise au sens de la loi sur les
cartels et que les prétendus accords de protection territoriale absolue ont
produit leurs effets en Suisse. Les conditions d'application personnelles et
locales de la loi sur les cartels sont ainsi remplies.
3.2 S'agissant des conditions d'application matérielles, il y a tout d'abord
lieu de préciser que la recourante se situe, sur la chaîne de distribution,
entre les éditeurs (producteurs) et les détaillants ; elle entretient ainsi une
relation commerciale verticale avec les éditeurs.
Pour le reste, il convient de déterminer s'il existait entre la recourante et
ses éditeurs des accords en matière de concurrence pour la période –
délimitée par l'autorité inférieure – s'étendant de l'année 2005 à l'année
2011. L'examen de cette question a une double pertinence, en ce sens
que l'existence d'un accord en matière de concurrence constitue non
seulement une condition à l'application de la loi sur les cartels mais
également une prémisse à l'admission, en l'espèce, de l'existence d'une
restriction illicite à la concurrence. La question sera examinée ci-après.
4. Prescriptions réservées
4.1 La recourante fait tout d’abord valoir que la loi n° 81-766 du 10 août
1981 adoptée par le législateur français relative au prix du livre (ci-après :
loi Lang) constitue une prescription réservée au sens de l'art. 3 al. 1 let. a
LCart. Formulée de manière très extensive, dite disposition ne se
référerait en effet pas expressément à des prescriptions du droit suisse.
De même, la loi Lang s’appliquerait en l’espèce en vertu du droit
international privé dès lors que les relations contractuelles examinées par
l’autorité inférieure sont celles qui la lient à ses éditeurs étrangers.
B-4011/2013
Page 22
Selon l'autorité inférieure, la loi Lang ne peut être assimilée à une
prescription réservée dès lors qu’elle n'est pas un acte normatif émanant
d'une autorité fédérale, cantonale ou communale. Elle ne traite en outre
pas de l’approvisionnement des livres mais vise à introduire un régime de
prix public pour la France. Les restrictions quant aux possibilités
d’approvisionnement opérées par la recourante ne seraient dès lors
d’aucune manière justifiées ou protégées par la loi Lang, qui primerait sur
les dispositions suisses de droit de la concurrence.
4.2 Selon l’art. 3 al. 1 let. a LCart, les prescriptions qui, sur un marché,
excluent de la concurrence certains biens ou services sont réservées,
notamment celles qui établissent un régime de marché ou de prix à
caractère étatique.
Lors de la révision de la loi sur les cartels de 1995, le législateur a plaidé
pour une application restrictive de la réserve de l'art. 3 al. 1 LCart
(cf. message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 537). Cette volonté est par
ailleurs conforme aux fondements constitutionnels de l'économie
(cf. art. 94 al. 4 et 96 al. 1 Cst.) ; une exclusion d'un domaine de la
concurrence n'est ainsi admissible que sur la base d'une législation claire
ordonnant ou autorisant un comportement anticoncurrentiel. En d'autres
termes, la loi sur les cartels s'applique tant que demeure un peu de libre
concurrence. Par conséquent, les prescriptions qui établissent un régime
de marché ou de prix à caractère étatique au sens de l’art. 3 al. 1 let. a
LCart sont celles qui excluent presque totalement la concurrence dans un
secteur donné ; tel est le cas lorsqu’un ou plusieurs paramètres
économiques essentiels sont limités de manière si substantielle qu’il ne
reste plus qu’une place insignifiante pour la libre concurrence
(cf. ATF 129 II 497 consid. 3.3 ; arrêt du TF 2C_77/2014 du 28 janvier
2015 consid. 2.2.3 ; DOMINIQUE GUEX, Les paiements inversés entre
fabricants de médicaments originaux et génériques, sic! 6/2015 p. 371).
Une prescription réservée peut émaner non seulement d'une autorité
fédérale mais encore d'une autorité cantonale, voire communale ; encore
faut-il, dans ce cas, que la réglementation en cause relève de la
compétence du canton ou de la commune et ne soit pas contraire au droit
supérieur ; elle doit en particulier être conforme à la liberté économique
(cf. art. 27 Cst. en relation avec l’art. 36 Cst., ainsi que l'art. 94 al. 4 Cst. ;
ATF 129 II 497 consid. 3.3.4).
En tant qu'elle a été adoptée par le législateur français, la loi Lang ne
remplit pas les critères susmentionnés. De même, un acte normatif
B-4011/2013
Page 23
étranger ne s'applique pas en Suisse, conformément au principe de la
territorialité.
4.3 Il s’agit néanmoins d’examiner si, comme le prétend la recourante,
une application de la loi Lang est en l’espèce possible en vertu du droit
international privé, étant précisé que la LDIP ne régit que les rapports
juridiques de droit privé, à l’exclusion des relations de droit administratif
(cf. ATF 131 II 162 consid. 2.2).
4.3.1 En vertu de l'art. 19 al. 1 LDIP, le juge peut prendre en
considération une norme impérative d'un droit autre que celui désigné par
la loi fédérale sur le droit international privé lorsque des intérêts légitimes
et manifestement prépondérants au regard de la conception suisse du
droit l'exigent et que la situation visée présente un lien étroit avec ce droit
étranger. L'art. 19 al. 2 LDIP précise qu'une prise en considération de la
disposition étrangère suppose de tenir compte du but qu'elle vise et des
conséquences qu'aurait son application pour arriver à une décision
adéquate au regard de la conception suisse du droit. L'éventuelle prise en
considération du droit impératif d'un Etat tiers dépendra du but poursuivi
par la disposition en cause et des conséquences de ce rattachement
spécial. L'appréciation se fera selon les valeurs fondamentales de l'ordre
juridique suisse. A cet égard, il n'est pas nécessaire que le droit suisse
connaisse des normes impératives semblables ; il suffit que le but
poursuivi par la disposition étrangère soit conforme à la conception
suisse. Finalement, le recours à l'art. 19 LDIP doit rester exceptionnel,
comme dans tous les cas où une loi d'application immédiate est en jeu
(cf. ATF 136 III 392 consid. 2.2 et 2.3.3.1).
4.3.2 Selon la recourante, il y aurait en l’occurrence manifestement des
intérêts légitimes et prépondérants en jeu, à savoir le maintien en Suisse
romande de la culture française et la protection en Suisse de la diversité
des langues. L’importance fondamentale de ceux-ci serait affirmée à
plusieurs reprises par la Constitution (cf. art. 2 al. 2 et 69 al. 3 Cst.) et par
différentes lois fédérales : la loi sur l’encouragement de la culture, la loi
sur les langues et l’ordonnance du DFI instituant un régime de promotion
de la lecture. Ensuite, la situation du marché du livre de langue française
en Suisse romande présenterait de toute évidence un lien très étroit avec
le droit français en question dès lors que plus de 80% des livres écrits en
français achetés en Suisse seraient produits (ou auraient transité) par la
France. La loi Lang influencerait donc incontestablement le marché du
livre de langue française en Suisse romande. Elle précise encore que, si
la loi sur le prix du livre a été rejetée sur le plan national, elle a été
B-4011/2013
Page 24
acceptée dans tous les cantons en Suisse romande – marché visé par
l’autorité inférieure. Enfin, elle considère que la mise en place en Suisse
romande d’un système de diffusion des livres publiés par des éditeurs
français avec un prix de détail fixé en euro par l’éditeur et converti en
franc suisse selon la tabelle du diffuseur ne peut pas être juridiquement
mise en cause par une autorité administrative (suisse) en se fondant sur
les règles du droit suisse de la concurrence.
4.3.3 La loi Lang vise à limiter la concurrence par les prix entre les
détaillants afin que tous les acteurs puissent proposer une large sélection
de titres et pratiquer une péréquation entre les ouvrages de vente lente et
les ouvrages à rotation rapide ; le prix unique doit ainsi permettre l'égalité
entre les citoyens devant le livre, dont le prix sera le même sur tout le
territoire français, le maintien d'un réseau décentralisé très dense de
distribution et le soutien à la création ainsi qu'à l'édition (cf. Rapport
no 1385 du 18 septembre 2013 à l’Assemblée nationale sur la proposition
de loi tendant à ne pas intégrer la prestation de la livraison à domicile
dans le prix unique du livre, quatorzième législature, p. 8-9,
, consulté le
30 octobre 2019). La loi Lang impose dès lors aux éditeurs ou aux
importateurs français de fixer un prix de vente au public des livres qu'ils
éditent ou importent. Dans ce dernier cas, le prix d'un livre édité en
France puis réimporté dans ce pays doit être au moins équivalent au prix
public fixé par l'éditeur (cf. art. 1 de la loi Lang, texte disponible sur le
site :
0006068716&dateTexte=20090602). Les détaillants sont, sauf exception,
tenus de pratiquer un prix effectif compris dans une fourchette allant de
95% à 100% du prix annoncé par l'éditeur ou l'importateur (cf. art. 1, 3 et
5 de la loi Lang). Le décret n° 85-556 du Gouvernement français du 29
mai 1985 relatif aux infractions à la loi Lang (ci-après : décret no 85-556)
prévoit notamment la peine de l'amende à l'encontre des importateurs qui
fixeraient, pour un livre édité en France puis réimporté d'un Etat non-
membre de la Communauté économique européenne, un prix de vente
au public inférieur à celui fixé par l'éditeur (cf. art. 1 du décret no 85-556).
4.3.4 Même à supposer que l'art. 19 LDIP permette une application
directe en Suisse des dispositions impératives de la loi Lang, force est
d'admettre que celle-ci n'a, dans les relations contractuelles entre la
recourante et les éditeurs français, nullement vocation à imposer un prix
de vente public hors du territoire français ni à réglementer l’exportation
des ouvrages vers la Suisse. De plus, le régime de prix de la loi Lang
n'apparaît pas compatible avec une conception suisse du droit, le peuple
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suisse ayant rejeté la loi sur le prix du livre et ainsi une réglementation du
prix du livre. Par ailleurs, la loi vise le niveau retail en imposant aux
détaillants, dans leurs relations avec le consommateur final, un prix de
vente préalablement déterminé par l'éditeur. Or, les détaillants suisses
sont totalement libres de déterminer le prix des ouvrages qu'ils vendent ;
une pleine concurrence existe donc sur les prix. Au niveau wholesale, le
prix de l'ouvrage facturé aux détaillants dépend de la conversion du prix
public français en franc suisse, de la majoration de celui-ci par les
diffuseurs et finalement de la remise octroyée aux détaillants par ceux-ci
(cf. sur ce point infra consid. 9.7.1). L'importance de la majoration
imposée et de la remise concédée varie cependant tant d’un diffuseur à
l’autre que d’un détaillant à l’autre (cf. infra consid. 9.7.1). Aussi, même si
le prix français devait s'imposer comme une référence en Suisse, d'autres
paramètres économiques essentiels subsistent au niveau wholesale.
4.4 Il suit de là que la loi Lang ne saurait être assimilée à une prescription
réservée au sens de l'art. 3 al. 1 LCart ceci, même à supposer que
certaines de ses dispositions puissent s'appliquer ou avoir des
conséquences en Suisse.
5. Notion d’accord en matière de concurrence (art. 4 al. 1 LCart)
D’un point de vue matériel, la présente procédure de recours consiste à
déterminer si c'est à juste titre que l'autorité inférieure a admis que la
recourante avait, entre les années 2005 et 2011, été partie avec des
éditeurs français à des accords illicites au sens des art. 5 al. 4 LCart – en
relation avec l'art. 5 al. 1 LCart – et 49a al. 1 LCart.
La question litigieuse qu'il convient d'examiner préliminairement est dès
lors celle de savoir si, pour la période en cause, la recourante a été partie
à des accords verticaux en matière de concurrence au sens de l’art. 4
al. 1 LCart.
5.1 Pour être en présence d’un accord en matière de concurrence, deux
conditions doivent être réunies selon le texte de l’art. 4 al. 1 LCart : il faut
d’une part un accord et, d’autre part, que celui-ci vise ou entraîne une
restriction à la concurrence (cf. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI
REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 220 no 1).
Des accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart peuvent exister non seulement
entre entreprises de même rang (accord horizontaux) mais aussi entre
entreprises de différents échelons du marché (accords verticaux ;
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Page 26
cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 4). Plusieurs formes d’accords
sont mentionnées à l’art. 4 al. 1 LCart, à savoir les conventions, avec ou
sans force obligatoire, et les pratiques concertées. Il s’agit de formes
alternatives. Partant, si l’on est en présence d’une convention obligatoire,
cela suffit pour conclure à l’existence d’un accord, sans qu’il soit pour le
surplus nécessaire de se demander si cet accord remplit les conditions
d’une pratique concertée (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1).
L’existence d’un accord suppose une action collective, consciente et
voulue, des entreprises participantes (cf. message LCart 1995, FF 1995 I
472, p. 544 ch. 224.1 ; ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 6.3 et 124 III
495 consid. 2a). Pour déterminer s’il y a accord, il convient d’appliquer les
règles générales figurant aux art. 1 ss CO (cf. DIMITRI ANTIPAS, Les
recommandations de prix en droit suisse et en droit européen de la
concurrence, 2014, p. 140) et d’établir quelle était la volonté réciproque et
concordante des parties, étant précisé que celle-ci peut être expresse ou
tacite (art. 1 al. 2 CO ; cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 226 no 21 ; THOMAS
NYDEGGER/WERNER NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 166 no 83).
Les déclarations et manifestations de volonté entre cocontractants
doivent être interprétées conformément au principe de la confiance
(art. 18 CO), sans s’arrêter aux termes retenus par les parties
(cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1).
En outre, il résulte du concept même d’accord que deux entreprises
participantes au moins sont nécessaires pour remplir les exigences de la
définition contenue à l’art. 4 al. 1 LCart (cf. arrêt du TAF B-5685/2012
précité Altimum consid. 4.1).
5.2 Pour retenir l’existence d’un accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, il
faut encore que celui-ci vise ou entraîne une restriction à la concurrence.
On entend par là toute atteinte au libre jeu de l’offre et de la demande. Il
faut donc qu’un accord affecte en plus un paramètre de concurrence, à
savoir le prix, la quantité, la qualité, le design d’un produit ou d’un service,
le service au client, les conditions commerciales appliquées ou encore les
canaux d’écoulement ou d’approvisionnement (cf. AMSTUTZ/CARRON/
REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 244 ss
no 72 ss ; NYDEGGER/NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 158 et 162
no 42 et 63).
Un accord a pour objet une restriction à la concurrence lorsqu’il a pour
but d’influencer un ou plusieurs paramètres concurrentiels, dont la
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gestion incombe en principe individuellement aux entreprises sur le
marché. L’intention subjective des parties est sans pertinence, dans la
mesure où, objectivement, selon le contenu de l’accord et le paramètre
concurrentiel visé, l’accord est de nature à entraver ou supprimer
l’exercice de la concurrence sur le paramètre en question (cf. arrêt du
TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.1). Par conséquent, dans le
cas d’une restriction par objet, il ne sera pas nécessaire d’examiner les
effets de l’accord.
En revanche, si l'on ne peut pas établir que l'accord vise une restriction à
la concurrence, une analyse des effets de l'accord sur le marché sera
nécessaire afin de déterminer s'il tombe ou non sous le coup de l'art. 4
al. 1 LCart. Il suffit d'établir un effet sur le marché ainsi que le rapport de
causalité, naturelle et adéquate, entre cet effet et la coordination entre
participants. Si la restriction à la concurrence est due à des facteurs
exogènes, il n'y a pas d'accord en matière de concurrence. Les effets
restrictifs à la concurrence peuvent être présents, futurs ou passés
(cf. arrêt du TAF B-8399/2010 du 23 septembre 2014 Baubeschläge
Siegenia consid. 5.3.2.5 ss et réf. cit. ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in :
CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 247 ss no 83 ss et réf. cit. ;
NYDEGGER/NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 163 ss no 67 ss ;
MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht,
2003, p. 217 ; ANTIPAS, op. cit., p. 276).
5.3 Afin d’éviter un isolement du marché suisse et garantir la sécurité du
droit, la règlementation et la pratique suisses en matière de concurrence
se veulent euro-compatibles (cf. Deiss BO 2003 E 328 ss) ; elles
s’inspirent ainsi du droit et de la pratique européens, sans pour autant
qu’il ne s’agisse là d’une reprise automatique dans l’ordre juridique suisse
(cf. consid. VII CommVert ; ATF 144 II 246 Altimum consid. 13.4 ; arrêt du
TF 2C_180/2014 du 28 juin 2016, en partie publié in ATF 143 II 297 et
traduit partiellement au JdT 2018 I p. 3 Gaba consid. 6.2.3 ; arrêt du
TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.2.1 in fine ; cf. également sur
la prise en compte du droit européen : arrêt du TAF B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 167 ss). L’art. 4 al. 1 LCart présente à cet égard
des points de convergence et de divergence avec l’art. 101 par. 1 du
Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories
d'accords verticaux et de pratiques concertées (TFUE, publié in : JO du
26 octobre 2012 C 326/49 ; ex-art. 81 par. 1 du Traité de Rome instituant
la Communauté européenne, signé en 1957 [TCE]), lequel a la teneur
suivante : « Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous
accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et
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toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce
entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de
restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché
intérieur, et notamment ceux qui consistent à : a) fixer de façon directe ou
indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de
transaction, b) limiter ou contrôler la production, les débouchés, le
développement technique ou les investissements, c) répartir les marchés
ou les sources d'approvisionnement, d) appliquer, à l'égard de
partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations
équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la
concurrence, e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation,
par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature
ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces
contrats ». En relation avec la définition d’un accord en matière de
concurrence, les divergences entre les deux ordres juridiques ne sont en
grande partie qu’apparentes (sauf pour les décisions d’associations
d’entreprises), le législateur suisse ayant, comme déjà dit, exprimé son
intention d’adopter une réglementation euro-compatible
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1
LCart p. 222 n°7 et réf. cit). La Commission européenne a édicté des
lignes directrices exposant les principes sur lesquels se fonde
l'appréciation des accords verticaux au regard de l'art. 101 TFUE
(cf. point 1 des Lignes directrices de la Commission européenne sur les
restrictions verticales, JO C 130/1 du 19 mai 2010 [ci-après : lignes
directrices]).
6. Relations avec les partenaires de distribution
Ceci étant, il s’agit en premier lieu de déterminer si, durant la période
sous investigation, la recourante a été partie à des accords, revêtant la
forme de conventions ou de pratiques concertées, qui ont visé ou eu pour
effet une restriction à la concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart.
En l’espèce, l’autorité inférieure a retenu que la recourante avait été
partie à des systèmes de distribution constituant une action collective
consciente et voulue saisie par l’art. 4 al. 1 LCart pour les relations qu’elle
a entretenues pendant la période visée par l’enquête avec ses
partenaires de distribution.
La recourante fait valoir que les contrats passés avec ses éditeurs n’ont
jamais « visé » une restriction à la concurrence. Ce que la recourante a
visé, c’est d’exercer au mieux son activité de diffuseur dans l’intérêt de
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ses clients, les libraires. De même, de par son chiffre d’affaires très limité
et infiniment plus faible que celui des autres diffuseurs actifs sur le
marché suisse, la recourante était incapable d’entraîner une restriction à
la concurrence, celle-là tombant sous la qualification de
« microentreprise » au sens de la communication y relative de la Comco.
De plus, ses contrats sont conclus pour une durée d’un à deux ans au
maximum, soit d’une durée contractuelle bien inférieure à celle des
entreprises qui tendent à affecter la concurrence. Les contrats de la
recourante n’ont pas été élaborés de concert avec les autres parties
visées par la décision querellée. Il n’y a pas, de la part de la recourante,
« d’action collective consciente et voulue » avec les autres diffuseurs, ce
que l’autorité inférieure n’a par ailleurs pas établi. Celle-ci a au contraire
reconnu que le procès-verbal de l’ASDEL du 25 mai 2005 ne permettait
pas de constater l’existence d’un accord entre les diffuseurs présents. De
même, l’autorité inférieure ne saurait lui imputer d’avoir agi de manière
concertée avec les autres diffuseurs, les éléments constitutifs de
« l’action concertée » n’étant pas prouvés. Enfin, elle relève que le
système du droit de retour concédé aux libraires est appliqué dans toute
la « francophonie », si bien qu’il s’agit d’un élément exogène et non pas
d’une pratique ad hoc des diffuseurs visés par l’enquête.
6.1 Aussi, il convient d’examiner les contrats qui ont lié la recourante à
ses partenaires commerciaux en amont durant la période de référence.
En l’espèce, la recourante a produit 33 contrats de diffusion et/ou de
distribution passés entre elle et ses éditeurs. A l’exception du contrat
conclu avec E.A._______, tous les contrats produits par la recourante
contiennent une clause concédant à celle-là l’exclusivité sur le territoire
suisse de la diffusion et/ou distribution des ouvrages desdits éditeurs.
23 contrats contiennent une clause concédant une exclusivité de diffusion
et de distribution, dont la teneur se recoupe en sept formulations :
« [EDITEUR] confient à la diffusion Albert le Grand la diffusion et la distribution
exclusive de leurs ouvrages auprès des libraires, grandes surfaces et autres
revendeurs suisses. »
« [EDITEUR] confient à la diffusion Albert le Grand la diffusion et la distribution
exclusive de leurs ouvrages auprès des libraires et revendeurs suisses. »
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« [EDITEUR] confient à la diffusion Albert le Grand la diffusion et la distribution
exclusive des ouvrages de leur fonds auprès des libraires et revendeurs
suisses. »
« Diffusion Albert le Grand S.A. bénéficie de la diffusion et de la distribution des
produits […] à titre exclusif sur le territoire suisse (…). »
« L’EDITEUR concède au DIFFUSEUR la diffusion et la distribution exclusive en
Suisse des ouvrages de son fonds. »
« [EDITEUR] confient à Albert le Grand, la diffusion exclusive de leurs ouvrages
en Suisse, auprès de la clientèle « libraires ».
« [EDITEUR] confient à la diffusion Albert le Grand la diffusion exclusive de leurs
ouvrages auprès des libraires et revendeurs suisses. »
Les 9 autres contrats sont des contrats de distribution pure, dont la
clause d’exclusivité connaît quatre types de formulations :
« L’éditeur confie au distributeur la distribution exclusive de ses ouvrages en
Suisse auprès des libraires, kiosques, et grandes surfaces. »
« [EDITEUR] confient à la diffusion Albert le Grand la distribution exclusive de
leurs livres en Suisse, après des libraires et autres revendeurs. »
« [EDITEUR] confient à la diffusion Albert le Grand la distribution exclusive de
leurs ouvrages de langue française en Suisse, auprès des libraires ou autres
revendeurs. »
« [EDITEUR] confient à la diffusion Albert le Grand la distribution exclusive de
leurs ouvrages auprès des libraires et revendeurs suisses. »
Ainsi, l’ensemble des contrats passés entre la recourante et ses
partenaires commerciaux en amont confie à celle-ci la diffusion et/ou la
distribution – exclusive(s) ou non – des ouvrages de ceux-ci sur le
territoire suisse, affectant de ce fait les canaux d’écoulement et
d’approvisionnement sur le marché du livre écrit en français. Les contrats
conclus avec E.G._______ et E.H._______ dans lesquels l’éditeur confie
la diffusion-distribution exclusives de ses ouvrages en Suisse à la
recourante, tout en se réservant le droit de vendre directement sur ce
territoire, n’en sont pas moins des contrats d’exclusivité contrairement à
ce que soutient la recourante (cf. infra consid. 8.2.4). Formulées de
manières différentes et avec divers degrés d’exclusivité, dites clauses ont
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toutes pour objet une restriction à la concurrence sur le marché de
l’approvisionnement des produits contractuels en Suisse. En outre, dites
clauses, utilisées en tous les cas jusqu’en septembre 2010, ont été
contenues dans des conventions au sens de l’art. 1 ss CO, passées entre
la recourante et ses partenaires commerciaux en amont, soit entre des
entreprises selon l’art. 2 al. 1bis LCart actives sur différents échelons du
marché. Il s’ensuit que la recourante a été partie, durant la période
soumise à l’enquête, à des accords verticaux visant une restriction à la
concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart avec l’ensemble de ses
éditeurs dont elle a produit les contrats. Un tel constat ne dit toutefois
encore rien sur le caractère illicite ou non de l’accord, lequel devra être
examiné sous l’angle de l’art. 5 LCart.
Les arguments de la recourante contestant l’existence d’accords
horizontaux avec les diffuseurs suisses condamnés à l’issue de la
décision déférée sont sans relation avec l’objet du litige et, partant,
dépourvus de pertinence pour la présente procédure. Il en va de même
de ses arguments relatifs au défaut de pratique concertée, laquelle n’a
pas été retenue par l’autorité inférieure, la coordination intervenant par un
contrat. Enfin, l’exercice du droit de retour ne constitue pas un facteur
exogène restreignant la concurrence (cf. sur ce point infra consid. 17.3.2),
dont l’analyse n’est au demeurant pertinente qu’en cas de pratique
concertée (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit.,
art. 4 al. 1 LCart p. 230 no 32).
7. Présomption de suppression de la concurrence efficace
(art. 5 al. 4 LCart)
Les accords verticaux en matière de concurrence sont présumés
entraîner la suppression d’une concurrence efficace au sens de l’art. 5
al. 4 LCart quand ils ont notamment pour objet l’attribution de territoires,
lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues (accord
d'attribution de territoires de distribution absolue [ATD] ou accord de
protection territoriale absolue ; cf. ch. 10 par. 1 let. b CommVert).
7.1 L'art. 5 al. 4 LCart, entré en vigueur le 1er avril 2004 (cf. RO 2004
1385, p. 1386), a été introduit au stade des débats parlementaires relatifs
à la révision de la LCart de 2004. L'ajout de cette disposition est un reflet
de la discussion publique relative à la lutte contre l'îlot de cherté suisse
(Hochpreisinsel Schweiz ; cf. Message du Conseil fédéral du 7 novembre
2001 relatif à la révision de la loi sur les cartels [FF 2002 1911 ; ci-après :
message LCart 2001] p. 1920 ss ; Schneider BO 2002 N 1435 ; Strahm
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Page 32
BO 2002 N 1438 ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence,
op. cit., art. 5 LCart p. 553 no 527). L'art. 5 al. 4 LCart a ainsi introduit de
nouveaux faits constitutifs d’une infraction, dans le but d’empêcher
notamment le cloisonnement du marché suisse – en particulier,
l’interdiction des ventes passives à des distributeurs ou à des clients
finaux – ainsi que de favoriser la concurrence sur le plan intramarque
(cf. consid. IV et ch. 10 par. 1 let. b CommVert). Cette disposition vise
ainsi d’une part, à empêcher qu'un partenaire de distribution soit protégé
de la concurrence provenant d'autres partenaires de distribution
souhaitant vendre les produits contractuels sur le territoire qui lui a été
alloué. D'autre part, elle tend à empêcher qu'un fournisseur puisse fixer
librement des prix différents selon les territoires de distribution, dès lors
qu'un tel procédé suppose un cloisonnement du marché (cf. ROGER
ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1
KG, insbesondere der neue Vermutungstatbestand für Vertikalabreden,
in : Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, 2004,
[Kartellgesetzrevision 2003] p. 41).
Selon l'ancien Conseiller aux Etats Schiesser, rapporteur de la
commission dont découle la proposition acceptée par la majorité, un
contrat de distribution par lequel un producteur s'engage, auprès de ses
distributeurs dans les territoires individuels attribués, à veiller à ce que
ses distributeurs dans les autres territoires réservés ne procèdent à
aucune vente dans le territoire attribué en question constitue, si tant est
qu'il soit respecté, un système de protection territoriale infaillible, la
concurrence sur le plan intramarque étant ainsi supprimée. Selon la
jurisprudence européenne, une telle protection territoriale absolue
n'existe pas si les ventes passives dans d'autres territoires attribués sont
autorisées. Un producteur n'a dès lors pas le droit de faire figurer dans
ses contrats de distribution un tel engagement. Si des clients d'autres
territoires attribués prenaient contact avec un distributeur
contractuellement lié, alors il doit être autorisé à celui-ci de vendre et de
livrer dans l'autre territoire attribué et il ne peut pas le lui être interdit par
le producteur (cf. BO 2003 E 329).
L'ancien Conseiller fédéral Deiss a également déclaré, au cours des
débats relatifs à la modification de la loi sur les cartels, que les contrats
de concession exclusive (Alleinvertriebsverträge) prévoyaient une
certaine protection territoriale qui devait pouvoir rester licite aussi
longtemps qu'elle n'avait pas un caractère absolu, c’est-à-dire tant que
des ventes passives étaient possibles en dehors du territoire prévu par le
contrat, soit tant que tout commerce parallèle n'était pas impossible
B-4011/2013
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(cf. Deiss BO 2003 E 331). En d'autres termes, une protection territoriale
devient absolue – et, partant, tombe sous le coup de l'art. 5 al. 4 LCart –
si un distributeur est empêché par le producteur de procéder à des
ventes passives dans le territoire attribué à un autre distributeur
(cf. Schiesser BO 2003 E 329 ; Büttiker BO 2003 E 330 ; cf. également
JULIA ANNE XOUDIS, Les accords de distribution au regard du droit de la
concurrence : droit suisse et droit communautaire dans une perspective
économique, 2002, p. 35 ; GION GIGER, "Jovani", Urteil des
Handelsgerichts Zürich vom 17. Mai 2010, Kartellrechtliche Zulässigkeit
eines Verbots von Direktbelieferungen durch den Lieferanten, sic!
10/2011, p. 574 ss). Il s’ensuit qu’il est interdit au producteur de
restreindre la concurrence sur le plan intramarque entre ses distributeurs
en garantissant une protection territoriale absolue.
7.2 L’art. 5 al. 4 LCart est inspiré du droit européen, plus précisément de
l'art. 4/b 1er tiret du règlement (CE) no 2790/1999 de la commission du 22
décembre 1999 concernant l'application de l'art. 81, paragraphe 3, du
traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, JO
L 336/21 du 29.12.1999 – remplacé le 1er juin 2010 par le règlement (UE)
no 330/2010 de la commission du 20 avril 2010 concernant l'application
de l'article 101 paragraphe 3 TFUE, JO L 102/1 du 23 avril 2010 (ci-
après : le règlement d'exemption par catégorie ou REC) – dont la teneur
est la suivante : « l'exemption prévue à l'article 2 ne s'applique pas aux
accords verticaux qui, directement ou indirectement, isolément ou
cumulés avec d'autres facteurs sous le contrôle des parties, ont
notamment pour objet : la restriction concernant le territoire dans lequel,
ou la clientèle à laquelle, l'acheteur peut vendre les biens ou services
contractuels, sauf notamment : la restriction des ventes actives vers un
territoire exclusif ou à une clientèle exclusive réservés au fournisseur ou
concédés par le fournisseur à un autre acheteur, lorsqu'une telle
restriction ne limite pas les ventes de la part des clients de l'acheteur ».
Les règlements d'exemption par catégorie constituent une particularité du
droit européen de la concurrence. Ils énoncent – notamment pour les
accords verticaux – les conditions auxquelles une exemption au sens de
l'art. 101 par. 3 TFUE est accordée (cf. VINCENT MARTENET/ANDREAS
HEINEMANN, Droit de la concurrence, 2012, p. 47 ss).
En adoptant le nouvel art. 5 al. 4 LCart, le législateur n'a pas souhaité
introduire un régime plus sévère que celui aménagé par le droit
communautaire (cf. Deiss BO 2003 E 328 ss). Il voulait en effet une
réglementation matérielle identique entre le droit suisse et le droit
européen de la concurrence en lien avec les accords verticaux. Dès lors,
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Page 34
il convient d'interpréter cette nouvelle disposition à la lumière du REC et
des lignes directrices en tenant compte des spécificités propres à l'art. 5
al. 4 LCart (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.2.3 ; ZÄCH,
Kartellgesetzrevision 2003, op. cit., p. 42 ; SILVIO VENTURI/CHRISTOPH
VONLANTHEN, in : Les accords de distribution, 2005, p. 136 no 46). Il
s’ensuit que les contrats de distribution licites au regard du droit européen
des cartels doivent également être considérés comme licites en Suisse
(cf. arrêt du TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.2.1).
7.3 L'application de la présomption de l'art. 5 al. 4 LCart implique la
réalisation de trois prémisses.
Premièrement, dite disposition exige l'existence d'un contrat de
distribution (ch. 6 de la note explicative ; cf. ATF 143 II 2997 Gaba
consid. 6.3.1 et 129 II 18 Sammelrevers consid. 4 ; Comco, DPC 2010
p. 65, Gaba, ch. 87 ss ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence,
op. cit., art. 5 LCart p. 526 et 564 ss no 379 et 586 ss ; MARC
AMSTUTZ/MANI REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden – eine
kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG, Jusletter du 27 septembre 2004
[Vertikale Preis- und Gebietsabreden], no 28 ss). Par contrat de
distribution, il y a lieu d’entendre non seulement les contrats de
distribution à proprement parler mais également les clauses individuelles
contenues dans d’autres contrats, tels que des contrats de franchise ou
de licence (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.1). Il n’est pas nécessaire
que le contrat de distribution soit d’un certain type, tel qu’un contrat de
distribution exclusive ou sélective (cf. ch. 4 CommVert ; ch. 6 de la note
explicative ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.1).
Deuxièmement, une attribution – directe ou indirecte (cf. ch. 6 de la note
explicative ; arrêt du TAF B-581/2012 du 16 septembre 2016 Nikon
consid. 7.3.2) – de territoires à un ou plusieurs distributeurs doit découler
dudit contrat de distribution (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.2). La
présomption s'applique expressément à la répartition des marchés sur la
base de territoires uniquement et non sur la base de la clientèle
(cf. Büttiker BO 2003 E 330 ; AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und
Gebietsabreden, op. cit., no 70 ; cf. également ATF 143 II 297 Gaba
consid. 6.3.2). Ceux-ci peuvent être locaux, régionaux, suprarégionaux
ou encore nationaux (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 566 no 594). La loi n'exige par
ailleurs pas l'attribution exclusive d'un territoire de vente à un seul
distributeur (cf. arrêt du TAF B-581/2012 précité Nikon consid. 7.3.3).
B-4011/2013
Page 35
Troisièmement, l'accord doit entraîner une exclusion des ventes dans les
territoires attribués (cf. ch. 10 par. 1 let. b CommVert et ch. 6 de la note
explicative ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.4 ss). L'art. 5 al. 4 LCart
appréhende uniquement et spécifiquement l'exclusion des ventes
passives et non tout accord quelconque de cloisonnement du marché
(Marktabschottung ; cf. Couchepin BO 2002 N 1434 ss). L'interdiction des
ventes actives ne tombe ainsi pas dans le champ d'application de la
présomption (cf. ch. 10 par. 1 let. b CommVert a contrario ; Schiesser BO
2003 E 329 ss ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.4 ; arrêt du
TAF B-581/2012 précité Nikon consid. 7.3.1 ; PATRICK L.
KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 437 ss
no 554 ss ; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2e éd. 2005,
[Kartellrecht] p. 226 ss no 469 ss ; AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und
Gebietsabreden, op. cit., no 70). Par ventes passives, on entend
notamment le fait de satisfaire des demandes non sollicitées, émanant de
clients individuels (clients finaux ou distributeurs) établis sur le territoire
alloué exclusivement par le fournisseur à un autre distributeur, y compris
la livraison de biens ou la prestation de services demandés par ces
clients (cf. point 51 lignes directrices ; ch. 3 CommVert ; ATF 143 II 297
Gaba consid. 6.3.5 ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence,
op. cit., art. 5 LCart p. 568 no 607).
L’art. 5 al. 4 LCart s'applique sans équivoque à l'exclusion directe des
ventes passives, telle que l'obligation faite au distributeur de ne pas
vendre à des clients situés sur certains territoires ou de transmettre à
d'autres distributeurs les commandes provenant de clients situés sur un
territoire qui ne lui a pas été attribué (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in :
CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 569 no 612 ss ; ROLF H.
WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, p. 116
no 2.259 ; LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches
Wettbewerbsrecht, 5e éd., 2012, no 669 ; point 50 lignes directrices).
L'art. 5 al. 4 LCart s'applique également à l'exclusion indirecte des ventes
passives dans les territoires réservés (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in :
CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 570 no 615 ; ZÄCH, Kartellrecht,
op. cit., p. 226 no 469 ; KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5
p. 437 no 554 ss ; CHRISTIAN KAUFMANN, Wettbewerbsrechtliche
Behandlung vertikaler Abreden, 2004, p. 142 ; cf. également ch. 10 par. 1
let. b et 10 par. 2 CommVert ; point 50 lignes directrices), laquelle peut
être mise en œuvre par un refus ou une réduction de primes, de bonus
ou de rabais, une réduction des quantités livrées, une limitation des
livraisons à la demande ou un arrêt des livraisons ou encore une menace
de résiliation du contrat en cas de ventes dans des territoires réservés à
B-4011/2013
Page 36
d'autres distributeurs, lorsque ces mesures entraînent un accord exprès
ou tacite entre producteur et distributeur sur le fait que des ventes
passives ne peuvent avoir lieu dans des territoires réservés. On peut
encore citer une exigence de prix plus élevés pour les produits vendus
sur les territoires réservés ainsi que la limitation de la part des produits,
des obligations de restituer les gains et, plus généralement, des
obligations de compensation, un refus d’accorder une garantie, une
obligation d’obtenir une autorisation ou encore des formulations
équivoques ou imprécises (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 570 ss no 616 ss ;
KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 437 ss no 554 et
569 ss ; point 50 lignes directrices). De telles pratiques peuvent
également être soutenues par des « mesures d’accompagnement »,
telles qu’un système de surveillance afin de vérifier le lieu de destination
réel des marchandises livrées. A elles seules, celles-là ne permettent
toutefois pas d’établir une exclusion des ventes dans les territoires
attribués (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit.,
art. 5 LCart p. 572 no 624 ; point 50 lignes directrices).
7.4 En l’espèce, il ressort des articles premier des accords litigieux que
les éditeurs ont confié à la recourante la diffusion et/ou la distribution
exclusive(s), sur le territoire suisse, de leurs ouvrages (cf. supra let. A.b.a
et A.b.b) – ce que la recourante ne conteste pas. Les premier et
deuxième critères à l’application de la présomption – relatifs au contrat de
distribution et à l’attribution de territoire de distribution – sont dès lors
réalisés.
Ceci étant, il reste à examiner si le régime d’exclusivité conféré entraîne
l’interdiction en Suisse des ventes passives des ouvrages desdits
éditeurs. A cet égard, il y a lieu de préciser la notion d’« exclusion des
ventes par d’autres fournisseurs agréés » contenue à l’art. 5 al. 4 LCart et
de distinguer selon que l’exclusion des ventes est imposée aux éditeurs
(cf. infra consid. 8) ou à des partenaires de distribution (cf. infra
consid. 9).
8. Exclusion des ventes par les éditeurs
La recourante fait valoir que l’art. 5 al. 4 LCart n’est pas applicable à ses
contrats de diffusion et/ou de distribution exclusive(s) passés avec des
éditeurs étrangers, dès lors que, selon le ch. 9 de la note explicative,
l’interdiction des ventes passives convenue entre un fournisseur étranger
B-4011/2013
Page 37
et l’importateur général suisse ne constituerait pas un accord de
protection territoriale absolue.
8.1 Dans 15 desdits contrats de diffusion-distribution en vigueur durant la
période de l’enquête – régis par le droit suisse – la clause établissant
l’exclusivité de la recourante sur le territoire suisse était suivie d’un article
2 contenant l’obligation, à charge de l’éditeur, en particulier de « faire
respecter cette exclusivité auprès des clients du diffuseur […] » (cf. supra
let. A.b.a).
Selon la recourante, cette clause signifie que l’éditeur français s’engage à
ne pas ouvrir de compte à un libraire suisse. Or, un tel engagement serait
licite en droit suisse de la concurrence. En effet, un éditeur ayant accordé
une exclusivité pour la Suisse à Albert le Grand peut licitement refuser
d’ouvrir un compte à des clients de celle-ci. De plus, dans l’hypothèse
d’une vente par l’éditeur, il s’agirait d’une vente active (car découlant de
l’office nouveautés) et non passive. L’autorité inférieure rétorque que
l'engagement de ne pas procéder à des ventes passives dans les
territoires attribués, lorsqu'il est pris par un éditeur exerçant également
une activité de distribution des produits contractuels sur d'autres
territoires – comme c’est le cas de l’éditeur E.G._______ –, tombe sous
le coup de la présomption de suppression de la concurrence efficace. Il
ne ressortirait en effet pas d’une interprétation conforme au droit que
l’art. 5 al. 4 LCart serait inapplicable à des systèmes de distribution sitôt
que des entreprises assumeraient également une activité de production,
la condition centrale de dite disposition étant l'exclusion des ventes
passives.
8.2 Il convient donc dans un premier temps de déterminer si l’art. 5 al. 4
LCart ne vise que les restrictions imposées aux distributeurs et non celles
à la charge des producteurs, étant précisé que, dans la configuration
propre aux contrats de distribution en cause, l'éditeur fait office de
« producteur » des livres distribués en Suisse par la recourante.
8.2.1 Selon la jurisprudence, la loi s’interprète en premier lieu selon sa
lettre (interprétation littérale). Si le texte n’est pas absolument clair, si
plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la
véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d’autres
dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du
but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation
téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort
notamment des travaux préparatoires (interprétation historique ;
B-4011/2013
Page 38
cf. ATF 135 II 416 consid. 2.2 et 134 I 184 consid. 5.1). Le Tribunal
fédéral ne privilégie aucune méthode d’interprétation mais s’inspire d’un
pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. Il
ne s’écarte de la compréhension littérale du texte que s’il en découle
sans ambiguïté une solution matériellement juste (cf. ATF 143 II 202
consid. 8.5, 142 II 80 consid. 4.1, 140 II 289 consid. 3.2 et 139 II 49
consid. 5.3.1).
8.2.2 Ainsi, il ressort des versions allemande et italienne de l'art. 5 al. 4
LCart que, par « fournisseurs », il convient d'entendre « distributeurs »
(Vertriebspartner, distributori). L'exclusion des ventes passives doit ainsi
être imposée à d'« autres » distributeurs (gebietsfremde Vertriebspartner,
distributori esterni), sous-entendu autres que le distributeur, partie au
contrat de distribution en cause, s'étant vu allouer le territoire considéré.
Une telle formulation suppose dès lors que celui qui se voit interdire de
procéder à des ventes passives sur le territoire attribué est un partenaire
de distribution actif sur un autre territoire (cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 6.3.3). Une telle interprétation ressort également, a contrario, des
travaux préparatoires : un producteur (Hersteller/Lieferant) a le droit de
s’interdire, dans un contrat de distribution, de livrer directement les
acheteurs finaux (Endabnehmer) ou d'autres distributeurs (Händler) dans
le territoire alloué (cf. Schiesser BO 2003 E 329 ; voir également Büttiker
BO 2003 E 330 ss). Elle découle également du ch. 9 pt 1 de la note
explicative, lequel précise que l’interdiction des ventes passives imposée
au fournisseur n’est pas par elle-même couverte par la présomption de
l’art. 5 al. 4 LCart. De même, selon la doctrine, les limitations de la liberté
d’action du producteur ne sont pas concernées par l’art. 5 al. 4 LCart ;
celui-ci vise uniquement les restrictions de la liberté d’action du
distributeur (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit.,
art. 5 LCart p. 558, 559 et 577 no 557, 560 et 644 ; voir également
AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden, op. cit., no 28 et
73 ; RETO JACOBS, Entwicklungen im Wettbewerbs- und Kartellrecht, RSJ
107/2011 p. 210). Egalement, en droit européen, l’art. 4/b REC 330/2010
ne concerne que les restrictions appliquées aux ventes de l'acheteur ou
de ses clients ; les restrictions appliquées aux ventes du fournisseur ne
constituent pas des restrictions caractérisées (cf. point 50 lignes
directrices).
8.2.3 Sont ainsi considérés comme « autre fournisseur agréé » au sens
de l’art. 5 al. 4 LCart, le distributeur – actif sur un territoire autre que le
territoire réservé – et ses clients, à savoir grossistes, détaillants ou autres
entités actives au niveau wholesale sur son territoire.
B-4011/2013
Page 39
8.2.4 En définitive, le contrat de distribution exclusive se caractérise par
l'engagement du producteur, respectivement de l’entité concédant
l’exclusivité, d'assurer au distributeur l'exclusivité des produits
contractuels en vue de leur revente dans un territoire ou à une clientèle
donnés et par l'engagement du distributeur de promouvoir lesdits produits
(cf. XOUDIS, op. cit., p. 34). L'intensité de l'exclusivité promise peut varier.
L'entité concédante peut ainsi se réserver le droit, dans le contrat de
distribution exclusive, de vendre directement une partie de sa production
aux clients finaux dans le territoire attribué, aux côtés du distributeur, tout
en s'engageant à ne livrer aucun autre distributeur que le distributeur
exclusif (cf. HOCH CLASSEN, op. cit., p. 21). L'exclusivité peut au contraire
être définie rigoureusement et obliger le producteur à ne vendre qu'au
concessionnaire dans le territoire concerné, ainsi que de s'abstenir de
toute intervention directe dans la zone réservée à celui-là, y compris
renoncer à opérer des ventes passives. Le producteur devra alors
transférer au concessionnaire toute demande de clients se trouvant sur
ce territoire (cf. CHRISTOPH MÜLLER, Les contrats de distribution / I.-II., in :
Droits de la consommation et de la distribution: les nouveaux défis,
Contrats, Sécurité des produits, Actions collectives, 2013, p. 77 ; URS
EGLI, Die Bedeutung des Kartellrechts in der Vertragspraxis (1. Teil), in :
recht 2014 p. 1 ss, spéc. p. 10 ; HOCH CLASSEN, op. cit., p. 21). La
volonté de ne pas sanctionner l’entité concédante s'imposant le respect
de l'exclusivité qu'elle accorde s'inscrit dans le contexte d'une clause
d'exclusivité simple (cf. XOUDIS, op. cit., p. 35). Une telle restriction du
producteur relève de la nature même du contrat de distribution exclusive
(cf. arrêt du Tribunal de commerce du canton de Zurich du 17 mai 2010,
reproduit in : DPC 2010/4, p. 793 ss, Jovani, consid. 3.3.3.2 ss ; GIGER,
op. cit., p. 574). Du point de vue du droit de la concurrence, elle ne tombe
pas sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart tant et aussi longtemps que
l’acheteur est libre de s’approvisionner auprès du fournisseur de son
choix.
8.2.5 Le Tribunal de commerce du canton de Zurich a ainsi admis que
l’engagement par lequel le producteur renonçait à opérer des ventes
passives directement aux clients finaux dans le territoire attribué au
distributeur exclusif n’était pas saisi par l’art. 5 al. 4 LCart (cf. arrêt du
Tribunal de commerce du canton de Zurich précité Jovani
consid. 3.3.3.2 ; cf. également ch. 9 de la note explicative). Contrairement
à ce que soutient l’autorité inférieure, le fait que le producteur soit
également actif dans la distribution sur d’autres territoires est inopérant.
Celui-ci peut en effet légitimement renoncer à toute vente directe sur le
territoire réservé et ce, même s’il exerce une activité de distribution sur
B-4011/2013
Page 40
d’autres territoires (cf. arrêt du Tribunal de commerce du canton de Zurich
précité Jovani consid. 3.3.3.2 ; GIGER, op. cit., p. 574 ; HOCH CLASSEN,
op. cit., p. 21). En effet, l’art. 5 al. 4 LCart vise les accords passés entre
des entreprises occupant différents échelons du marché. A l’inverse,
l’art. 5 al. 3 LCart vise ceux passés entre des entreprises effectivement
ou potentiellement en concurrence. En cas de double distribution –
lorsque le producteur est également actif dans la distribution de ses
produits sur d’autres territoires – l’accord possède à la fois une
composante verticale et horizontale (cf. KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-
KG, op. cit., art. 5 p. 435 no 541). Toutefois, seul l’art. 5 al. 4 LCart trouve
application dans ce cas (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 557 ss no 554 ;
KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 435 no 541), le
producteur agissant en tant qu’entreprise située en amont du distributeur
(cf. ég. en droit européen, art. 2 ch. 4 let. a et b du règlement d’exemption
par catégorie). La distinction est importante, dans la mesure où la
présomption de l’art. 5 al. 3 LCart vise tout accord de répartition des
marchés. Or, tel n’est pas le cas de la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart.
8.2.6 Il suit de là que l’art. 5 al. 4 LCart ne vise que les restrictions à la
charge du distributeur, celles s’imposant au producteur – soit l’entreprise
située en amont – n’étant pas concernées par dite disposition.
8.3 Sur le marché du livre, le travail d’édition se concentre sur la
production des livres ; les parties ne le contestent pas. A l’inverse, les
activités de diffusion et de distribution se concentrent uniquement sur la
commercialisation et la distribution des livres produits par les éditeurs.
Il s’ensuit que seule l’entreprise qui édite l’ouvrage peut être considérée
comme « producteur » au sens de l’art. 5 al. 4 LCart, indépendamment
de savoir si elle se charge elle-même de la commercialisation et de la
distribution de ses ouvrages. En revanche, l’entreprise qui n’assure que
la commercialisation et la distribution d’ouvrages édités par des tiers
n’intervient qu’en qualité de distributeur, à savoir de « fournisseur agréé »
au sens de dite disposition.
8.4 En l’occurrence, les éditeurs se sont engagés auprès de la
recourante, en particulier à « faire respecter cette exclusivité auprès des
clients du diffuseur […] », de sorte qu’ils ont renoncé à opérer des ventes
directes aux détaillants sis sur le territoire suisse. Or, il suit de ce qui
précède que l'interdiction faite au producteur, respectivement à l’entité
concédante, de procéder à des ventes, tant actives que passives, auprès
B-4011/2013
Page 41
des consommateurs finaux dans les territoires attribués ne consacre pas
une violation de l’art. 5 al. 4 LCart. Ceci étant, il n’y a pas lieu d’examiner
plus avant l’argument de la recourante selon lequel les ventes opérées
par l’éditeur seraient des ventes actives.
9. Exclusion des ventes passives par les partenaires de distribution
Une exclusion des ventes passives par les partenaires de distribution
desdits éditeurs, actifs hors de Suisse, pourrait en revanche constituer
une infraction à la loi sur les cartels.
9.1 Selon l’autorité inférieure, les contrats de diffusion et/ou de
distribution produits par la recourante (cf. supra let. A.b.a et A.b.b)
prévoient tous (à une exception près), nonobstant des formulations
différentes, un système de distribution reposant sur un régime
d’exclusivité interdisant les ventes passives, ceux-ci ne connaissant en
effet pas de différenciation dans leur mise en œuvre. La recourante opère
quant à elle une distinction selon la teneur des clauses litigieuses, soit
entre les clauses d’exclusivité « simple », lesquelles représenteraient plus
de […]% de son chiffre d’affaires réalisé dans la diffusion et seraient tout
à fait légales, et les clauses d’exclusivité « renforcée », non moins
légales.
9.2 A titre liminaire, il convient, comme pour toute disposition
contractuelle, de déterminer la volonté des parties. Le juge doit recourir
en premier lieu à l'interprétation subjective, c'est-à-dire rechercher la
réelle et commune intention des parties, le cas échéant empiriquement,
sur la base d'indices, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations
inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la
véritable nature de la convention (cf. art. 18 al. 1 CO ; ATF 133 III 675
consid. 3.3, 132 III 268 consid. 2.3.2, 132 III 626 consid. 3.1, 131 III 606
consid. 4.1). Ce n'est que si le juge ne parvient pas à déterminer cette
volonté réelle des parties – parce que les preuves font défaut ou ne sont
pas concluantes – ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la
volonté exprimée par l'autre à l'époque de la conclusion du contrat
(cf. ATF 131 III 280 consid. 3.1) – ce qui ne ressort pas déjà du simple fait
qu'elle l'affirme en procédure mais doit résulter de l'administration des
preuves (cf. arrêt du TF 5A_198/2008 du 26 septembre 2008
consid. 4.1) – qu'il doit recourir à l'interprétation objective, à savoir
rechercher la volonté objective des parties, en déterminant le sens que
chacune d'elles pouvait et devait, d'après les règles de la bonne foi,
raisonnablement prêter aux déclarations de volonté de l'autre (principe de
B-4011/2013
Page 42
la confiance ; cf. ATF 133 III 675 consid. 3.3, 132 III 268 consid. 2.3.2,
132 III 626 consid. 3.1). Ce principe permet d'imputer à une partie le sens
objectif de sa déclaration ou de son comportement, même si celui-ci ne
correspond pas à sa volonté intime (cf. ATF 133 III 675 consid. 3.3, 130 III
417 consid. 3.2, 129 III 118 consid. 2.5, 128 III 419 consid. 2.2).
9.2.1 Parmi les 23 contrats de diffusion-distribution exclusives versés à la
cause, 15 contiennent la clause suivante :
Art. 2
« L’éditeur s’engage, dans la mesure de ses moyens, à faire respecter cette
exclusivité auprès des clients du diffuseur et en particulier auprès des libraires ou
chaînes de librairies ayant des points de vente en dehors du territoire suisse. »
9.2.1.1 Ainsi, il s’agirait à ce stade de rechercher en premier lieu ce que
la recourante et ses 15 éditeurs ont réellement voulu en stipulant que
ceux-ci s’engageaient à faire respecter l’exclusivité octroyée à celle-là,
auprès des libraires ou chaînes de librairies ayant des points de vente en
dehors du territoire suisse. Or, une interprétation subjective de dite clause
n’est en l’occurrence pas possible. Le dossier ne contient en effet aucun
élément permettant de connaître l’intention de chacun des 15 éditeurs
s’agissant de la clause litigieuse. En outre, on ne connaît pas non plus
celle de la recourante dès lors que le sens qu’elle donne à cette clause
dans ses écritures diffère de celui qu’elle lui a prêté lors de son audition
devant le tribunal de céans. En effet, alors qu’elle prétendait dans son
recours que celle-là était une clause « renforcée » qui visait les ventes
actives et qui « pourrait » concerner la Fnac suisse et Payot, elle a
affirmé lors de son audition que la seconde partie de la clause 2 traitait le
cas particulier de la Fnac suisse et commandait à l’éditeur de ne pas
ouvrir de comptes pour les Fnac suisses. Ceci étant, en tant que la réelle
et commune intention des parties ne peut en l’espèce être retracée, il se
justifie de procéder à une interprétation objective de dite clause, ce
d’autant plus qu’il s’agit d’une clause-type, reprise à l’identique dans les
15 contrats. Il s’agit ainsi de déterminer le sens que les parties pouvaient
et devaient, raisonnablement et de bonne foi, attribuer à celle-là.
9.2.1.2 Dans son recours, la recourante a exposé que la seconde partie
de dite clause, qu’elle qualifie de « renforcée », viserait les ventes actives
et serait donc tout à fait légale. Contrairement aux clauses contractuelles
utilisées par d’autres diffuseurs condamnés à l’issue de la décision
attaquée, les ventes passives n’y seraient pas mentionnées. Aussi, en
B-4011/2013
Page 43
tant qu’elles ne sont pas interdites, il ne peut y avoir d’exclusion des
ventes passives au sens de l’art. 5 al. 4 LCart. Dès lors que dite clause
pourrait viser les cas de la Fnac suisse et de Payot (« chaînes de
libraires »), la recourante ajoute que la Fnac suisse ne peut pas être
empêchée par cette clause de s’approvisionner auprès de la centrale
d’achats de la Fnac en France, ce qu’elle a d’ailleurs commencé à faire.
Quant à Payot, elle pouvait également, malgré ses dires, obtenir des
livraisons directes : son directeur a déclaré s’être adressé à plusieurs
diffuseurs. Enfin, même si l’on parvenait à y lire l’interdiction de ventes
passives, cette clause n’aurait pas d’effets dès lors qu’elle n’a jamais été
appliquée par la recourante et a d’ailleurs été supprimée avant même le
prononcé de la décision attaquée. L’autorité inférieure n’a du reste pu
donner aucun exemple de client de la recourante qui aurait été victime de
cette clause.
Entendue oralement par le tribunal de céans au cours d’une audience
d’instruction sollicitée par elle, la recourante s’est encore prononcée sur
dite clause. Elle a exposé que celle-ci traitait le cas particulier de la Fnac
et qu’elle avait été introduite dans ses contrats à la suite de l’entrée de
celle-ci sur le marché suisse. En vertu de cette clause, l’éditeur
s’engageait ainsi, dans la mesure de ses moyens, à faire respecter
l’exclusivité concédée à la recourante en particulier auprès de la Fnac,
laquelle possède aussi des magasins en France. Selon la recourante,
cette précision est importante dans la mesure où la Fnac a déjà des
comptes ouverts pour chacun de ses magasins chez les principaux
éditeurs. La recourante aurait ainsi voulu demander à l’éditeur
« d’empêcher la Fnac suisse de lui adresser une demande de rajouter
quatre magasins pour la Suisse, sous prétexte qu’il y en a d’autres pour
la France ». Elle aurait « uniquement demandé à l’éditeur de ne pas
ouvrir de comptes permettant à la Fnac d’avoir un office, un suivi
commercial comme avec ses autres libraires français ». Elle ne lui aurait
dès lors pas demandé de surveiller ce que faisait la centrale d’achats ou
de surveiller les autres grossistes. Elle précise encore qu’en écrivant
« dans la mesure de ses moyens », elle a voulu éviter à l’éditeur « une
négociation qui serait trop à son désavantage si la Fnac insistait » ; elle
voulait éviter tout « clash » entre l’éditeur et la Fnac dans une négociation
la concernant. La recourante, qui dit diffuser des éditeurs de taille
moyenne à petite, ajoute encore que dite clause était toutefois inutile dès
lors que tous les éditeurs en France n’ont pas de compte ouvert pour
chacun des magasins Fnac ; certains éditeurs sont effet trop petits pour
justifier l’ouverture d’un compte par magasin et n’auraient dès lors qu’un
seul compte Fnac – ce que la recourante ignorait et n’aurait appris que
B-4011/2013
Page 44
plus tard. Partant, les librairies Fnac voulant commercialiser les livres
d’un petit éditeur (auprès duquel elles n’ont pas de compte ouvert)
peuvent commander ceux-ci à l’éditeur via ce compte vers la centrale
d’achats française (sans que l’éditeur ne le sache forcément), laquelle
envoie les livres en Suisse. Rien n’empêche dès lors la Fnac, si elle le
souhaite, de commander des livres depuis sa centrale d’achats française
à l’éditeur, laquelle les envoie en Suisse. Cette clause n’avait ainsi « pas
de sens car il n’y aurait de toute façon pas eu de demandes de la part
des Fnac pour ouvrir des comptes depuis la Suisse, puisque, déjà en
France, elles ne le faisaient pas ».
A suivre l’interprétation fournie par la recourante lors de son audition, dite
clause signifierait donc que l’éditeur s’engage, dans la mesure de ses
moyens, à faire respecter l’exclusivité octroyée à la recourante auprès
des clients de celle-ci, à savoir les librairies suisses et, en particulier,
auprès des Fnac suisses. Formulé autrement, l’éditeur s’engagerait à
faire respecter ladite exclusivité auprès des librairies suisses et, en
particulier, auprès de celles disposant également de magasins à
l’étranger, comme c’est le cas des Fnac suisses.
9.2.1.3 Or, une telle interprétation ne peut raisonnablement et de bonne
foi être suivie et ce, tant par la lettre que par le but poursuivi par dite
clause. Du point du vue littéral d’abord, si la seconde partie de la clause
visait effectivement les librairies suisses disposant de points de vente à
l’étranger, celle-ci s’adresserait dès lors à des chaînes de magasins
uniquement. Dans ce cas, pourquoi alors spécifier qu’il peut s’agir de
« librairies ou chaînes de librairies » ? Pourquoi mettre l’accent, par
l’emploi de l’adverbe « en particulier », sur les librairies suisses si elles ne
se distinguent finalement pas de celles mentionnées dans la première
partie de la clause ? De même, à supposer que les « points de vente en
dehors du territoire suisse » ne se rapportent qu’aux chaînes de librairies,
pourquoi répéter alors que dite clause vise – et, de surcroît, en
particulier – les librairies suisses ? Du point de vue téléologique ensuite,
on peine à saisir le but visé par la précision apportée dans la seconde
partie de la clause : l’exclusivité octroyée doit être respectée par les
clients du diffuseur et, en particulier, par les Fnac suisses. La Fnac suisse
étant une chaîne de librairies implantée en Suisse et livrée par la
recourante, elle est incontestablement déjà comprise dans la première
partie de la clause – les « clients du diffuseur ». A suivre la recourante, la
seconde partie de la clause ne serait dès lors qu’une redite de la
première. En outre, on peine à saisir pour quels motifs la recourante
tenait à ce que les Fnac suisses en particulier n’ouvrent pas de comptes
B-4011/2013
Page 45
auprès de l’éditeur, celle-ci s’étant contentée d’« expliquer » qu’elle
voulait empêcher la Fnac suisse d’adresser à l’éditeur une demande de
rajouter quatre magasins pour la Suisse, sous prétexte qu’il y en a
d’autres pour la France ; qu’elle ne voulait pas que celle-ci puisse avoir
un office, un suivi commercial comme avec ses autres libraires français.
Ceci étant, le tribunal retient qu’on ne peut, raisonnablement et de bonne
foi, comprendre la clause litigieuse autrement que dans le sens où
l’éditeur s’engage (dans la mesure de ses moyens) à faire respecter
l’exclusivité accordée à la recourante auprès des libraires suisses et, en
particulier, auprès des libraires ou chaînes de librairies situés à l’étranger.
Aucune autre interprétation ne peut objectivement être déduite de dite
clause. La seconde partie de la clause contenue à l’art. 2 constitue dès
lors une clause de protection territoriale, comme l’avait par ailleurs
auparavant admis la recourante dans son recours et ses écritures
ultérieures. Reste encore à déterminer si, comme elle le prétend, celle-là
ne viserait que les ventes actives, les ventes passives n’y étant pas
mentionnées.
L’éditeur s’est engagé auprès de la recourante « à faire respecter » cette
exclusivité dans la mesure de ses moyens. Or, il va de soi que
l’exclusivité octroyée à la recourante sur le territoire suisse ne peut être
garantie que si les ventes actives et les ventes passives sont exclues.
Même si, comme le relève la recourante, une telle précision ne ressort
pas expressément de la lettre de la clause, il est sous-entendu que
l’éditeur s’emploiera, par tous les moyens, à faire respecter cette
exclusivité et ne se limitera pas à interdire les seules ventes actives. Le
but visé par la clause ne peut en effet être pleinement atteint que si
aucune importation parallèle – qu’elle soit encouragée ou spontanée –
n’est entreprise. Contrairement à ce que soutient la recourante, on ne
peut dès lors objectivement déduire de dite clause que celle-ci vise les
seules ventes actives. A noter encore les contradictions de la recourante
qui a affirmé que plus de […]% des contrats passés avec ses éditeurs ne
faisaient aucune référence aux ventes passives (cf. infra consid. 9.5.3.1),
ce qui laisse à penser que les contrats contenant une clause
« renforcée » eux s’y réfèrent.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre que la seconde partie
de la clause contenue à l’art. 2 des contrats de diffusion-distribution
exclusives passés entre la recourante et 15 de ses éditeurs constitue une
clause de protection territoriale absolue.
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Page 46
9.2.2 5 des 9 contrats de distribution pure, versés à la cause, contiennent
en outre les clauses suivantes :
Art. 1
« L’éditeur confie au distributeur la distribution exclusive de ses ouvrages en
Suisse auprès des libraires, kiosques, et grandes surfaces. »
Art. 6
« L'éditeur délivrera rapidement les commandes du distributeur selon le mode de
transport déterminé et fera respecter la présente convention par tous les
grossistes et autres dépositaires. »
9.2.2.1 Egalement invitée, lors de son audition devant le tribunal de
céans, à se prononcer sur l’art. 6 contenu dans cinq de ses contrats de
distribution pure, la recourante a tout d’abord indiqué que ce n’est pas
elle qui les avait rédigés ; elle les avait reçus. Elle expose ensuite que les
éditeurs concernés par ces contrats ne relèvent pas de l’économie du
livre traditionnel, qu’ils publient pour des auteurs qui veulent être publiés
à compte d’auteur. L’auteur s’engage alors à acheter son stock ; le
contrat entre l’éditeur et l’auteur prévoit en règle générale que l’auteur est
le propriétaire des livres ; il peut naturellement également les vendre. La
recourante n’entreprend aucun travail de diffusion ; dans la plupart des
cas, c’est l’auteur lui-même qui passe d’une librairie à l’autre pour
présenter son livre. Si le libraire refuse toutefois d’acheter directement à
l’auteur, il commande le livre auprès de la recourante. Ces contrats de
distribution pure ne concernent que des auteurs suisses. La recourante
ajoute que les éditeurs en question ont un distributeur attitré pour la
France : Y._______, lequel livre toute commande émanant d’un libraire
suisse. La recourante n’aurait dès lors pas l’exclusivité de la distribution
des ouvrages desdits éditeurs en Suisse, dès lors que tant les auteurs
que Y._______ livrent sur ce territoire. Elle ajoute pour finir que
Y._______ n’est pas un grossiste dissimulé ; il s’agit du distributeur officiel
de l’éditeur.
9.2.2.2 Ainsi, à suivre la recourante, le fait que le distributeur officiel
français Y._______ puisse soi-disant livrer en Suisse les ouvrages des
cinq éditeurs en cause lui ayant confié la distribution exclusive de leurs
catalogues pour la Suisse apporterait la preuve qu’elle ne disposerait pas
de l’exclusivité sur ce territoire. Ce faisant, les engagements pris par les
éditeurs consistant à faire respecter la convention par tous les grossistes
B-4011/2013
Page 47
et autres dépositaires constitueraient, selon la recourante, des accords
de protection territoriale absolue même si, contrairement aux 15 contrats
de diffusion-distribution exclusives précités, elle ne leur reconnaît pas
expressément un caractère « renforcé ». Rien au dossier ne permet en
revanche de déterminer ce que chacun des cinq éditeurs signataires a
réellement voulu par la conclusion de dite clause. Ceci étant, en tant que
la réelle et commune intention des parties ne peut en l’espèce être
retracée, il se justifie de procéder à une interprétation objective de la
clause litigieuse, ce d’autant plus qu’il s’agit d’une clause-type, reprise à
l’identique dans les cinq contrats. A l’instar de ce qui précède, il s’agit dès
lors de déterminer le sens que les parties pouvaient et devaient,
raisonnablement et de bonne foi, attribuer à la seconde partie de l’art. 6
contenu dans cinq contrats de distribution pure.
Si l’engagement litigieux figure certes dans une phrase dont la première
partie traite de la question du transport des ouvrages de l'éditeur vers le
distributeur, il lui est relié par la conjonction de coordination "et". Ainsi, au
regard des termes utilisés, dit engagement possède une portée plus large
que celle restreinte au seul transport des livres. En effet, l’emploi des
termes « la présente convention » s’oppose à une application dudit
engagement confinée à ladite clause et lui confère une portée propre en
lien avec l'ensemble des autres clauses, en particulier avec celle
d'exclusivité simple contenue à l’article premier des contrats en cause. Il y
a dès lors lieu d’admettre que la clause litigieuse vise toute entité active
dans la vente des ouvrages contractuels au niveau wholesale. Par la
signature de cette clause, les éditeurs concernés se sont ainsi engagés à
faire respecter l’exclusivité concédée à la recourante sur le territoire
suisse par leurs autres partenaires de distribution. En l’occurrence, la
vente des ouvrages des cinq éditeurs parties aux contrats de distribution
pure avec la recourante est assurée sur le territoire français par le
distributeur Y._______. A cet égard, il y a lieu de relever que l’assertion
selon laquelle Y._______ livrerait n’importe quel libraire en Suisse n’est
confortée que par un seul élément de preuve, postérieur à la période de
référence (cf. supra consid. 9.11). Enfin, pour les mêmes motifs que ceux
exposés ci-dessus en lien avec l’art. 2 des 15 contrats de diffusion-
distribution exclusives (cf. supra consid. 9.2.1.3), la clause litigieuse
contenue à l’art. 6, en relation avec l’article premier, vise tant les ventes
actives que les ventes passives.
Il suit de ce qui précède qu'il peut être raisonnablement admis qu’en lien
avec les clauses d'exclusivité simple que contiennent les cinq contrats de
B-4011/2013
Page 48
distribution pure, la seconde partie de la clause contenue à l’art. 6
constitue une clause de protection territoriale absolue.
9.3 De plus, en tant que les 20 éditeurs, parties aux contrats précités
contenant une clause de protection territoriale absolue (cf. supra
consid. 9.2.1 et 9.2.2), ont pris un tel engagement auprès de la
recourante, il convient d'admettre, selon le cours ordinaire des choses et
l'expérience générale de la vie, que les éditeurs ont effectivement mis en
œuvre celui-là. Une telle promesse fait en effet naître une présomption de
fait que dites entités concédantes ont passé des contrats ou pris des
mesures afin d’empêcher leurs partenaires de distribution actifs sur
d’autres territoires de livrer les produits contractuels en Suisse. Si elle
facilite la preuve, cette présomption de fait n'a pas pour résultat d'en
renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve
par indices". Elle peut être affaiblie par des éléments apportés par la
partie recourante (cf. ATF 130 III 699 consid. 4.1 in fine et réf. cit. ; arrêts
du TAF B-581/2012 précité Nikon consid. 7.2.2 et B-3618/2013 du 24
novembre 2016 Starticket consid. 333 ss).
9.3.1 A cet égard, la recourante a fait valoir dans ses écritures que, parmi
les 15 contrats de diffusion-distribution contenant une clause d’exclusivité
« renforcée » (cf. supra consid. 9.2.1), ceux passés avec les éditeurs
E.C._______, E.B._______, E.D._______, E.E._______ et E.F._______
prévoient que l’auteur peut acheter à l’éditeur les ouvrages qu’il a écrits
avec des remises importantes. Les auteurs s’en serviraient ainsi souvent
pour vendre leurs livres directement ; ils approcheraient les détaillants en
leur proposant d’écouler quelques exemplaires de leurs ouvrages. Aussi,
nonobstant la clause « renforcée », la recourante n’aurait pas la maîtrise
du marché de l’approvisionnement en Suisse, dite clause n’étant en effet
pas efficace pour un certain nombre d’éditeurs vendant directement aux
auteurs établis en Suisse. Bien qu’il s’agisse d’un marché confidentiel, les
ventes directes par l’auteur représentent une concurrence réelle sachant
que la recourante écoule la majorité des livres […]. Cette pratique est
d’autant plus courante lorsqu’elle est le fait d’un auteur de Suisse
romande.
9.3.2 Tout d’abord, il y a lieu de constater que les contrats conclus avec
les éditeurs précités – qui sont par ailleurs des contrats de distribution
pure et ne font donc pas partie des 15 contrats de diffusion-distribution
exclusives auxquels se réfère la recourante – ne contiennent nullement la
disposition évoquée selon laquelle l’auteur pourrait acheter à l’éditeur les
ouvrages qu’il a écrits avec des remises importantes. Ensuite, il ressort
B-4011/2013
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des écritures de la recourante, de même que de son audition devant le
tribunal de céans ainsi que des 5 contrats de distribution pure en question
que ceux-ci concernent principalement la distribution d’ouvrages
d’auteurs suisses (romands). Or, la vente directe de livres par des
auteurs établis en Suisse aux détaillants sis sur ce même territoire n’est
pas apte à démontrer que le marché suisse n’était pas cloisonné. En
effet, ceux-là n’étant pas actifs à l’étranger, ils n’entrent pas dans la
définition de « autres fournisseurs agréés » au sens de l’art. 5 al. 4 LCart
(cf. supra consid. 8.2.3).
9.3.3 Il s’ensuit que la vente directe de livres par des auteurs suisses aux
détaillants suisses ne serait, dans tous les cas, pas apte à affaiblir la
présomption de fait selon laquelle les éditeurs parties aux contrats de
distribution pure précités prévoyant une clause de protection territoriale
absolue ont exclu les ventes passives sur le territoire national par
d’autres fournisseurs agréés.
9.4 Il ressort de ce qui précède qu’indépendamment de la qualification
que leur a donnée la recourante ou encore de leur teneur, les contrats de
diffusion et/ou de distribution exclusive(s) passés entre la recourante et
ses partenaires commerciaux en amont constituent – au moins pour 20
d’entre eux – des indices selon lesquels ceux-là ont interdit les ventes
passives par leurs partenaires de distribution actifs hors de Suisse. Quant
aux autres contrats d’exclusivité (simple), ils ne pourraient conduire au
cloisonnement du marché que si d’autres éléments venaient le prouver.
9.5 Aussi, il y a lieu d’examiner si d’autres éléments permettent d’affirmer
ou, à l’inverse, d’infirmer que les éditeurs précités ont, durant la période
considérée, exclu – de manière directe ou indirecte – les ventes passives
sur le territoire suisse par leurs partenaires de distribution actifs à
l’étranger.
9.5.1 A titre préalable, il y a lieu de rappeler quelques principes
procéduraux.
La procédure administrative fédérale est essentiellement régie par la
maxime inquisitoire (ou inquisitoriale), ce qui signifie que l'autorité
administrative constate les faits d'office et procède, s'il y a lieu, à
l'administration de preuves par les moyens idoines (cf. art. 12 PA,
applicable par renvoi de l'art. 39 LCart). La maxime inquisitoire doit
cependant être relativisée par son corollaire : le devoir de collaborer des
parties (cf. art. 13 PA ; ATAF 2014/2 consid. 5.5.2.1 ; arrêt du
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TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 186 et réf. cit. ;
CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des parties en procédure
administrative, thèse Fribourg 2008, p. 49 ss n° 142). Selon l'art. 13 al. 1
PA, les parties sont notamment tenues de collaborer à la constatation des
faits dans une procédure où elles prennent des conclusions
indépendantes (let. b) ou si une autre loi fédérale leur impose une
obligation plus étendue de renseigner ou de révéler (let. c). A cet égard,
l'art. 40 LCart fonde une obligation de renseigner étendue des parties et
des tiers concernés.
La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral est
également régie par la maxime inquisitoire en vertu du renvoi de l'art. 37
LTAF. Celle-ci est cependant quelque peu tempérée, notamment en
raison du fait qu'il ne s'agit dans ce cas pas d'un établissement des faits
ab ovo. Il convient de tenir compte de l'état de fait déjà établi par l'autorité
inférieure. Dans ce sens, le principe inquisitoire est une obligation de
vérifier d'office les faits constatés par l'autorité inférieure plus que de les
établir (cf. arrêts du TAF A-5584/2008 du 11 juin 2010 consid. 1.2.1 et
A-6120/2008 du 18 mai 2010 consid. 1.3.2).
La procédure administrative fédérale est en outre régie par le principe de
la libre appréciation des preuves (cf. art. 40 PCF, applicable par analogie
par renvoi de l'art. 19 PA). L'appréciation des preuves est libre, en ce
sens qu'elle n'obéit pas à des règles de preuve légales, prescrivant à
quelles conditions le juge devrait admettre que la preuve a abouti et
quelle valeur probante il devrait reconnaître aux différents moyens de
preuve les uns par rapport aux autres (cf. arrêt du TF 5A.12/2006 du 23
août 2006 consid. 2.3).
La procédure pouvant conduire à une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart
est une procédure administrative (cf. ATF 142 II 268 Nikon consid. 4.2.5.2
et 139 I 72 Publigroupe consid. 4.4) avec un caractère quasi-pénal
(cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.1 et 139 I 71 Publigroupe consid. 2 ;
arrêt du TF 2C_1017/2014 du 9 octobre 2017 Koch Group consid. 2.2).
Les garanties correspondantes des art. 6 et 7 CEDH et 30 ou 32 Cst.,
notamment la présomption d’innocence et son corollaire le principe in
dubio pro reo, ancrés aux art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH (cf. ATF 127 I
38 consid. 2a), sont par conséquent applicables en principe (cf. ATF 139 I
72 Publigroupe consid. 2.2.2). En tant que règle présidant à l’appréciation
des preuves, la présomption d’innocence est violée si le juge du fond se
déclare convaincu de faits défavorables à l’accusé sur lesquels, compte
tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû,
B-4011/2013
Page 51
objectivement, éprouver des doutes (cf. arrêt du TF 2C_1022/2011 du 22
juin 2012 consid. 6.1 non publié). Le juge peut fonder sa conviction quant
aux faits sur la base d’un ensemble d’éléments ou d’indices convergents
(cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.3 ; arrêts du TF 6B_298/2015 du
17 mars 2016 consid. 1.1, 6B_118/2009 et 6B_12/2011 [causes jointes]
du 20 décembre 2011 consid. 7.2.2 non publié dans l’ATF 138 I 97 ;
MICHAEL TSCHUDIN, Glauben, Wissen, Zweifeln – über das Beweismass
im Kartellrecht, PJA 2014 p. 1337).
En procédure administrative, un fait est en principe tenu pour établi
lorsque le juge a pu se convaincre de la véracité d'une allégation
(certitude ; volle Überzeugung). Toutefois, il suffit parfois, selon la loi ou la
jurisprudence, que le fait en question soit rendu vraisemblable, le degré
de la preuve exigé étant celui de la vraisemblance prépondérante
(überwiegende Wahrscheinlichkeit). Le juge retiendra alors, parmi
plusieurs présentations des faits, celle qui lui apparaît comme la plus
vraisemblable. Cet allégement du degré de la preuve est justifié par la
difficulté d'accéder aux moyens de preuve, de sorte que l'on se trouve à
cet égard pour ainsi dire en état de nécessité (Beweisnotstand ; cf. arrêts
du TAF B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia consid. 4.3.4 et
réf. cit. et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 156 ss et réf. cit. ;
PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER/FABIO BABEY, in :
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
2e éd. 2016, art. 12 p. 290 ss no 217, MICHAEL TSCHUDIN, op. cit., p. 1333
ss, spéc. p. 1345). Le Tribunal fédéral a ainsi admis que, pour établir
l'existence d'un lien de causalité (naturelle, adéquate ou naturelle
hypothétique), le juge était en droit de forger sa conviction sur la
vraisemblance prépondérante du processus causal (voire sur la simple
vraisemblance s'agissant de la causalité adéquate), dès lors que, par la
nature des choses, une preuve directe ne pouvait être apportée
(cf. ATF 133 III 153 consid. 3.3, 133 III 81 consid. 4.2.2 et réf. cit. ; arrêt
du TF 5P.166/2002 du 27 mai 2002 consid. 2 et réf. cit. ; arrêts du
TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 159 et réf. cit. ;
FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2e éd. 2016, p. 315 ss
no 1905 ss). La Haute Cour a également admis une preuve facilitée
lorsque les conditions de la règle légale constituent des faits négatifs
(déterminés ou indéterminés) (cf. ATF 139 II 451 consid. 2.4 ; arrêt du
TF 2C_511/2013 du 27 août 2013 consid. 2.4 ; HOHL, op. cit., p. 327 ss
no 1971 ss).
En l'occurrence, à l'instar de la procédure administrative ordinaire, la
certitude est en principe également requise en droit des cartels suisse
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Page 52
(cf. arrêts du TAF B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia
consid. 4.3.2, B-581/2012 Nikon consid. 5.5.2 et réf. cit.). Les autorités de
la concurrence doivent ainsi être convaincues de l'existence des
éléments constitutifs de la définition de l'accord en matière de
concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. Les exigences liées à la
preuve ne doivent toutefois pas être exagérées lorsque, comme en
l’espèce, les faits, par leur nature, sont difficilement démontrables
(cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 8.3.2). En effet, les preuves directes
de l’existence d’un accord en matière de concurrence sont en pratique
très rares (cf. PHILIPP ESTERMANN, Die unverbindliche Preiseempfehlung,
2016, p. 216). L’appréciation doit donc se faire sur la base d’indices dans
de tels cas (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.4).
Enfin, il convient de rappeler que la maxime inquisitoire n’a aucune
influence sur la répartition du fardeau de la preuve. Ainsi, si la conviction
du tribunal n’est pas acquise sur la base des preuves à disposition, la
partie à qui incombe le fardeau de la preuve supporte les conséquences
d’un échec de la preuve (cf. arrêts du TAF A-1604/2006 du 4 mars 2010
consid. 3.5, A-1557/2006 du 3 décembre 2009 consid. 1.6 et A-680/2007
du 8 juin 2009 consid. 5). Dans le cas d’espèce, la charge et le fardeau
de la preuve de l’existence d’un accord au sens de l’art. 4 LCart
incombent aux autorités de la concurrence
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1
LCart p. 232 ss no 36).
Il s’ensuit que l’existence d’une exclusion des ventes passives sur le
territoire suisse imposée, durant la période de référence, par les
partenaires commerciaux en amont de la recourante à leurs autres
fournisseurs agréés doit être établie avec certitude, l’appréciation pouvant
toutefois se faire sur la base d’indices.
9.5.2 Ainsi, l’autorité inférieure a relevé dans sa décision que de
nombreux diffuseurs avaient indiqué au cours de l’enquête que le régime
d’exclusivité était indispensable pour garantir la faculté accordée aux
détaillants suisses de retourner leurs invendus (droit de retour). L’autorité
inférieure y voit une contradiction avec l'affirmation des diffuseurs, selon
laquelle les détaillants suisses ont toujours été en mesure de
s'approvisionner où bon leur semblait. En effet, soit le régime d’exclusivité
n’exclut pas les ventes passives et le droit de retour doit être agencé en
conséquence pour éviter des comportements opportunistes, soit le
régime d’exclusivité exclut les ventes passives et l’acceptation des
retours peut être pratiquée sans risque de comportements opportunistes,
B-4011/2013
Page 53
puisque le diffuseur peut partir de la certitude que les livres qui lui
parviennent en retour ont d’abord été livrés par ses propres soins.
9.5.2.1 La recourante fait savoir qu’elle n’a jamais prétendu qu’une
interdiction des ventes passives était nécessaire pour garantir le droit de
retour. Elle expose n’accorder un droit de retour aux libraires que pour les
livres diffusés selon le système de « l’office nouveautés », c’est-à-dire
pour des commandes passées avant la parution des nouveautés. Ce
faisant, soit le représentant du diffuseur rend visite au libraire pour lui
présenter les nouveautés à paraître et prend note de ses commandes
(office personnalisé), soit l’éditeur propose une « grille d’office »
énumérant toutes les catégories de livres susceptibles de paraître et le
libraire indique pour chaque élément de la grille qui l’intéresse la quantité
qu’il souhaite recevoir à parution. Le droit de retour accordé sur ce type
de commandes permet ainsi de supprimer les conséquences de l’erreur
d’appréciation du libraire sur la quantité d’ouvrages qu’il a commandés
(sans les connaître). Ce système, qui apporte un avantage certain au
libraire et qui permet au diffuseur de vendre des livres que le libraire
n’aurait peut-être pas commandés autrement, fait l’objet d’un contrat
tacite entre le diffuseur et le libraire : pour une référence commandée en
office, et pour la durée du droit de retour (en général dix à douze mois
suivant la parution de la nouveauté), le libraire s’abstient de commander
cette référence ailleurs. Cette garantie d’approvisionnement exclusif du
libraire vis-à-vis du diffuseur serait tout à fait licite du point de vue de la
concurrence. Ceci étant, il ne serait pas nécessaire d’introduire des
clauses d’interdiction de ventes passives pour que le droit de retour
puisse s’exercer sans dommage pour le diffuseur. Il est vrai qu’en général
un détaillant, client de la recourante, ne cherchera pas à s’adresser à un
autre diffuseur ou distributeur à l’étranger s’il bénéfice du droit de retour
et s’il est satisfait de sa relation avec elle, ce qui n’est pas illicite. Le droit
de retour ne sera en revanche plus accordé par le diffuseur (avec l’accord
de l’éditeur) si le détaillant lui retourne des livres achetés ailleurs ; la
relation contractuelle peut subsister mais le privilège du retour ne sera
plus donné. Le détaillant qui ne souhaite pas bénéficier du privilège du
retour peut en revanche acheter, à sa guise, ses livres ailleurs. Pour tous
les livres diffusés autrement que sous le régime de l’office – soit, pour les
exercices 2011 et 2012, environ […]% du chiffre d’affaires du secteur
diffusion de la recourante – le droit de retour est exclu ; « aucun besoin
de se protéger dans ces cas-là ». La recourante précise encore que le
droit de retour s’appuie sur un accord passé avec les libraires et non avec
les éditeurs ; il s’applique indépendamment du type d’accord d’exclusivité
(« simple » ou « renforcée ») passé entre le diffuseur et l’éditeur. Le refus
B-4011/2013
Page 54
des ventes passives n’est pas requis pour garantir le droit de retour ; le
contrat d’exclusivité limitant les ventes actives suffit. La recourante ajoute
encore qu’une vente découlant de l’office nouveautés serait une vente
active. Ce serait évident dans le cas de l’office personnalisé puisque le
représentant visite régulièrement le libraire. Il en irait de même s’agissant
de la grille d’office dès lors qu’elle implique une négociation entre le
représentant et le libraire (pour l’établir ou pour la modifier) et est assortie
d’un droit de retour ; elle ne peut donc pas être considérée comme une
vente passive. De plus, elle agit comme une « publicité ciblée »
puisqu’elle permet au libraire de prendre connaissance des nouveautés
sans risque, ce qui confirme la nature de vente active.
L’autorité inférieure considère que le fait que des accords tacites
d’approvisionnement exclusif avec les détaillants existent confirme que le
système de distribution de la recourante a reposé sur une exclusion des
ventes passives, laquelle aurait été garantie par le régime d’exclusivité
qu’elle a mis en place avec ses partenaires commerciaux non seulement
en amont mais également en aval, soit avec les détaillants. En d’autres
termes, selon la recourante, un détaillant qui s’adresserait à une source
alternative d’approvisionnement à l’étranger pour obtenir des livres
diffusés-distribués en Suisse violerait l’accord tacite qu’il a passé avec
elle. L’autorité inférieure relève en outre que non seulement la recourante
n’a pas prétendu que la faculté pour les libraires de retourner les livres
invendus avait été mise en œuvre de manière différente selon que la
clause prévoyait une exclusivité « renforcée » ou « simple » mais encore,
elle a expressément admis elle-même que le droit de retour s’appliquait
indépendamment du « type » d’accord d’exclusivité. Enfin, l’autorité
inférieure soutient que l’argument de la recourante prétendant qu’une
exclusion des ventes uniquement actives serait apte à permettre la
gestion du droit de retour ne correspond pas aux faits. La recourante ne
serait en effet nullement protégée d’un détaillant qui procéderait à des
importations parallèles, par exemple par l’intermédiaire d’un libraire en
France et qui retournerait les livres auprès de la recourante. C’est
seulement si un détaillant ne peut pas s’approvisionner par un autre canal
que la recourante a l’assurance que seuls les livres qu’elle a distribués lui
seront, le cas échéant, retournés.
9.5.2.2 Selon la recourante, le bon fonctionnement du droit de retour
serait en l’espèce garanti par le fait qu’un détaillant qui a sollicité un droit
de retour sur des invendus commandés selon le système de l’office ne
chercherait pas à obtenir les titres ainsi commandés à l’étranger et qu’il
sait que s’il le faisait, il ne bénéficierait plus de droit de retour. Entendue
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par le tribunal de céans lors d’une audience d’instruction, la recourante –
à la question de savoir si elle avait un moyen de se rendre compte si, par
hypothèse, un libraire suisse lui retournait des livres achetés auprès d’un
grossiste français – a répondu : « A vrai dire, non. Mais s’il retourne plus
de livres que ce que nous avons envoyés, nous nous en rendons
compte ». Ce faisant, il y a lieu d’admettre que la recourante n’a mis en
place aucun dispositif lui permettant de s’assurer que les livres (diffusés
selon le système de l’office nouveautés) qui lui sont retournés ont bel et
bien été achetés auprès d’elle. L’engagement tacite des libraires tendant
à ne pas s’approvisionner ailleurs pour lesdites références ne lui permet
en effet nullement de se prémunir contre tout risque de comportements
opportunistes en relation avec les invendus. La menace pesant sur eux
de ne plus pouvoir bénéficier du droit de retour s’ils étaient amenés à
acheter les livres en question auprès d’une source d’approvisionnement
alternative n’a pas d’effets contraignants dès lors que la recourante ne
dispose d’aucun moyen de contrôle pour le cas où la quantité retournée
n’excèderait pas celle vendue. Ceci étant, il ne peut être exclu qu’en
l’espèce, le droit de retour accordé par la recourante était garanti par le
cloisonnement du marché suisse, alors qu’il ne peut être admis que la
suppression de la concurrence constitue le seul moyen permettant de
mettre en place un droit de retour fonctionnel (cf. sur ce point infra
consid. 17.3.2). L’absence de mesures efficaces mises en place par la
recourante pour s’assurer de ne pas rembourser des livres qu’elle n’a pas
vendus constitue dès lors un indice en faveur de l’existence, durant la
période considérée, d’un système de distribution reposant sur un régime
d’exclusivité interdisant les ventes passives. En revanche, contrairement
à ce que soutient l’autorité inférieure, l’on ne saurait voir dans ledit
engagement tacite des libraires, lequel concerne la seule recourante et
ses détaillants, la matérialisation de la promesse de l’éditeur de faire
respecter l’exclusivité accordée à la recourante par ses autres
fournisseurs agréés.
La recourante a indiqué dans ses écritures que les 15 contrats de
diffusion-distribution exclusives, auxquels elle a reconnu un caractère
« renforcé », représentaient environ […]% de son chiffre d’affaires total
dans la diffusion (cf. ég. infra consid. 12.1). Or, toujours selon la
recourante, les ventes assorties d’un droit de retour auraient représenté,
durant la période visée par l’enquête, en moyenne […]% de son chiffre
d’affaires global. Elle a encore mentionné au cours de l’audience
d’instruction que les livres faisant l’objet de contrats de distribution pure –
dont il a été admis, au moins pour cinq d’entre eux, qu’ils comportaient
également une clause de protection territoriale absolue – n’étaient pas
B-4011/2013
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diffusés selon le système de l’office nouveautés (cf. supra
consid. 9.2.2.1). Il s’ensuit que les ventes assorties d’un droit de retour
ont également concerné les ouvrages faisant l’objet de contrats
d’exclusivité simple.
Partant, le droit de retour, tel que pratiqué par la recourante, constitue un
indice selon lequel l’ensemble de son système de distribution –
indépendamment de la teneur de ses contrats – a cloisonné le marché.
La mise en œuvre du système de distribution de la recourante n’a en effet
nullement été différente selon que celle-ci se trouvait dans une relation
contractuelle d’exclusivité « simple » ou « renforcée », les systèmes de
distribution ne contenant pas de clause « renforcée » ne prévoyant pas
d’autre mécanisme pour gérer le droit de retour. L’argument de la
recourante selon lequel une vente découlant de l’office nouveautés serait
une vente active est dénué de toute pertinence. Seules les ventes
entreprises par les « autres fournisseurs agréés » au sens de l’art. 5 al. 4
LCart – et non celles opérées par le diffuseur-distributeur exclusif lui-
même – sont relevantes s’agissant d’établir l’existence ou non d’une
protection territoriale absolue. De même, à l’instar de l’autorité inférieure,
l’on ne voit pas en quoi la seule interdiction des ventes actives (imposée
aux entités actives au niveau wholesale à l’étranger) protégerait la
recourante de comportements opportunistes. En effet, un détaillant
pourrait tout à fait retourner auprès et à l’insu de la recourante des
exemplaires supplémentaires de nouveautés qu’il aurait spontanément
commandés à l’étranger après que celle-ci les lui ait présentées et
envoyées.
9.5.3 L'autorité inférieure fournit encore un autre élément quant à la
portée du régime d'exclusivité de la recourante, à savoir un passage d’un
procès-verbal daté du 25 mai 2005 d’une réunion de l’assemblée
professionnelle du domaine diffuseurs au sein de l’ASDEL du 11 mai
2005, à laquelle a assisté notamment la recourante. Son contenu est le
suivant (acte 547f p. 4 du dossier de la Comco [ci-après : acte]) :
"M. P._______ [Servidis] a récemment rencontré M. K._______ [Payot]. Ce
dernier souhaite obtenir l'autorisation du distributeur concerné d'aller
s'approvisionner en France lorsqu'une commande ne peut pas être honorée
dans un certain délai.

À la faveur d'un tour de table, personne n'est d'accord de signer un tel
document."
9.5.3.1 Se fondant sur les auditions menées auprès des diffuseurs et de
Payot à la fin de l’année 2012, l’autorité inférieure soutient qu'il ne fait
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Page 57
aucun doute que l’objet de la discussion était en relation directe avec la
possibilité d’effectuer des importations parallèles de manière généralisée.
L’autorité inférieure considère en effet que, même si l’objet de la
demande de K._______ à P._______ ne vise que les situations de
rupture de stock, les diffuseurs perçoivent une telle démarche comme un
danger pour leur système de distribution respectif, raison pour laquelle
dite demande, adressée bilatéralement à P._______, a été abordée au
cours de l’assemblée des diffuseurs et a donné lieu à un tour de table. En
d’autres termes, pour les diffuseurs-distributeurs, ouvrir la distribution en
cas de rupture de stock revient à tolérer une exception qui pourrait avoir
des conséquences non limitées à ces situations ; c’est dans ce sens que
"personne n’est d’accord". Selon l’autorité inférieure, les diffuseurs se
sont dès lors entretenus sur le danger des importations parallèles pour
leur survie, ce qui a renforcé la capacité des systèmes de distribution
respectifs à exclure toute vente passive. Elle relève encore que ceux-là
ont communiqué mutuellement, à diverses reprises, sur les dangers de
voir certains détaillants, en particulier les détaillants les plus importants,
augmenter la pression sur les régimes d’exclusivité. Elle se réfère à cet
égard à un autre procès-verbal d’une réunion de l’ASDEL du 12 mars
2007.
Rappelant que l’autorité inférieure n’a pas retenu l’existence d’un accord
horizontal entre les diffuseurs, la recourante fait savoir qu’elle ne s’est
pas exprimée au cours de ladite réunion. En outre, elle conteste que ce
soi-disant échange d’informations ait renforcé sa capacité à exclure les
ventes passives dès lors que plus de […]% des contrats passés avec ses
éditeurs « ne font aucune référence aux ventes passives ».
9.5.3.2 La teneur du passage en cause est pour le moins équivoque.
Entendus à ce sujet par l’autorité inférieure à la fin de l’année 2012, les
diffuseurs présents lors de ladite assemblée ont pour la plupart indiqué,
tout comme K._______ (acte 913 ligne 142), que le « document » auquel
il est fait référence dans le procès-verbal n’a jamais existé, ce qui permet
d’emblée de douter de la précision avec laquelle les propos tenus y ont
été retranscrits et, partant, affaiblit la valeur probante de dite pièce. Ceux-
là ont en outre tous déclaré avoir peu de souvenirs de ce point précis du
procès-verbal.
Néanmoins, Q._______ (Diffulivre), qui n’a pas assisté à ladite
assemblée, a déclaré avoir pris contact avec R._______ (Diffulivre),
présent lors de celle-ci, afin d’obtenir des éclaircissements sur la teneur
du passage litigieux du procès-verbal. Q._______ a ainsi indiqué que «
B-4011/2013
Page 58
cela était relativement flou dans sa tête ». « Il ne se souvenait pas
exactement de ce qu’il s’était passé […]. Il m’a dit : oui effectivement nous
avons eu un tour de table sur les importations parallèles mais nous ne
sommes pas tombés d’accord » (acte 902 lignes 362 ss). Q._______ a
relevé à cet égard que « il n’y avait pas à tomber d'accord parce qu'ils ne
pouvaient pas prendre la décision sur, autoriser ou refuser, les
importations parallèles » (acte 902 lignes 366-367).
Entendu par l’autorité inférieure le 26 novembre 2012 (acte 914),
P._______ a admis qu’à la lecture de la proposition du secrétariat, il ne se
souvenait plus du tout de cette affaire ; il a toutefois supposé que, si on le
citait, c’est qu’il devait avoir tenu ces propos (lignes 435 ss). Ce
nonobstant, il a indiqué avoir déclaré lors de dite assemblée que
K._______ souhaitait pouvoir se servir en France pour les ouvrages en
rupture de stock. Or, il considère que, si K._______ se servait en France
pour une partie de la production, il pouvait très bien se servir en France
pour l’intégralité de la production (lignes 451 ss), si bien que, dans ce
cas, sa société n’existerait plus (lignes 454 ss). Il a ajouté que les
diffuseurs n’avaient pas le pouvoir d’empêcher les « gens » de se servir
en France (lignes 414 ss).
Interrogé le même jour sur ce point par l’autorité inférieure, K._______
(acte 913) a exposé que dite requête – également adressée à Diffulivre,
Gallimard et Interforum – consistait à trouver avec les diffuseurs un
« système parallèle » pour les titres en rupture de stock, « de manière à
ramener le délai à quelque chose d'acceptable et raisonnable » (lignes
148 ss). Le délai de livraison, en général supérieur à deux semaines, était
lié aux ruptures de charge entre le moment où le libraire commandait le
livre et le moment où il le recevait. Les ruptures de charge étaient dues
au fait qu’en général, le diffuseur suisse ne passait pas tous les jours une
commande chez le distributeur français et qu’il n’allait pas non plus
relever la marchandise tous les jours chez celui-ci (lignes 166 ss). La
demande de K._______ tendait ainsi à obtenir un accord de principe
quant à la mise en place d’un circuit visant à éviter ces ruptures de
charge. Il déplore qu’aucun diffuseur n’ait pris en compte ses besoins
(ligne 152).
9.5.3.3 Il y a tout d’abord lieu de relever que la valeur probante des
déclarations reportées ci-dessus doit être relativisée en raison des sept
années écoulées depuis les faits, les diffuseurs ayant eux-mêmes indiqué
avoir de vagues souvenirs de cette affaire. Par ailleurs, l’on peine à voir
comment un approvisionnement par la France pourrait représenter une
B-4011/2013
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solution alternative lorsqu’une commande en Suisse « ne peut pas être
honorée dans un certain délai ». A cet égard, P._______ a indiqué lors de
son audition qu’en cas de rupture de stock sur les titres importants, les
ouvrages sont déjà commandés, si bien que le délai de livraison oscille
entre un et trois jours. Pour les autres titres, le délai peut s’étendre de 10
à 15 jours (acte 914 lignes 446 ss).
De plus, il y a lieu de noter qu’au cours de son audition, P._______ a fait
part de son inquiétude face à une ouverture de la distribution pour les
titres en rupture de stock, craignant ainsi une généralisation de
l’approvisionnement de Payot en France et a ajouté ne pas pouvoir
l’empêcher de se servir en France (acte 914 ligne 451 ss). De même,
Q._______ a rapporté que le tour de table avait porté sur les importations
parallèles (acte 902 lignes 362 ss). Or, attendu que la tenue de tels
propos ne sert les intérêts ni de Servidis ni de Diffulivre dans la
procédure, il convient de reconnaître une certaine force probante à ces
déclarations. En outre, comme l’a relevé l’autorité inférieure, un passage
du procès-verbal de la réunion l’ASDEL du 12 mars 2007 indique que les
diffuseurs ont abordé la question des importations parallèles : « Les
diffuseurs ont appris que la Fnac Suisse avait entrepris des démarches auprès
de certains diffuseurs français afin de pouvoir s'approvisionner directement à
partir de la France. La plupart lui ont signifié qu'ils n'entraient pas en matière
puisqu'ils avaient un diffuseur exclusif pour la Suisse. D'autres pensent en
revanche qu'il ne faut pas couper les ponts et négocier avec cette chaîne, dans
la mesure où la Fnac a toujours la possibilité de passer par la plate-forme
française du groupe. Les diffuseurs suivent de près ces démarches et prendront
au besoin des dispositions appropriées » (acte 547f p. 12). En définitive, il y a
lieu d’admettre que la problématique des importations parallèles a, d’une
manière ou d’une autre, été évoquée entre les diffuseurs lors de
l’assemblée du 25 mai 2005, ce qui constitue également un indice en
faveur de l’existence d’une exclusion des ventes passives imposée par
les partenaires contractuels en amont de la recourante.
9.5.4 Il ressort de ce qui précède que l’exercice du droit de retour ainsi
que les discussions intervenues en 2005, auxquelles a assisté la
recourante, entre les diffuseurs-distributeurs au sein de l’ASDEL
constituent des indices supplémentaires en faveur de l’existence d’une
interdiction des ventes passives.
Toutefois, afin d’emporter la conviction du tribunal, il y a lieu de
poursuivre l’analyse et de déterminer si les accords en cause ont, dans
B-4011/2013
Page 60
les faits, conduit à l’interdiction des ventes passives des ouvrages
diffusés et/ou distribués par la recourante en Suisse.
9.6 Prise en compte des effets des accords
9.6.1 L'autorité inférieure soutient que les systèmes de distribution,
fondés sur des régimes d’exclusivité, des diffuseurs suisses ont dans les
faits incontestablement visé les ventes passives. Elle indique en effet
que, malgré la volonté d’opérer des importations parallèles, aucun
détaillant situé sur le territoire suisse n'a été en mesure d’y procéder dans
un volume conséquent durant la période sous investigation. Pour
plusieurs d’entre eux, dont la Fnac suisse et Payot, ce sont les systèmes
de distribution reposant sur un régime d’exclusivité qui sont la cause de
leur échec à importer parallèlement des livres de l’ensemble des
diffuseurs durant la période visée par l’enquête. Seul le détaillant
B.A._______ est parvenu à procéder à des importations parallèles par la
mise en place du système "B.B._______" reposant sur des partenariats –
secrets pour les diffuseurs en France comme en Suisse – avec des
détaillants en France. Pour B.A._______, la mise en place d’un tel
procédé a également été commandée par les systèmes de distribution
reposant sur un régime d’exclusivité. Selon l’autorité inférieure, l’exemple
de B.A._______ serait la preuve par les faits que durant la période
concernée un différentiel de prix important a existé. En outre, les tabelles
de conversion de tous les diffuseurs, si elles ne sont pas équivalentes,
contiendraient, dans tous les cas, toutes une majoration par rapport au
taux de change. Aussi, l’autorité inférieure considère que des possibilités
d’arbitrage significatives ont existé durant toute la période de l’enquête,
tant au niveau du paramètre prix que d’autres paramètres, tels que le
service et la qualité.
9.6.2 La recourante a pour sa part rétorqué que l’autorité inférieure
révélait le fond de sa pensée en reconnaissant qu’il était possible de
procéder à des importations parallèles mais pas dans un volume
conséquent, l’autorité inférieure voulant donc « imposer un marché
totalement ouvert dans lequel le libraire suisse devrait pouvoir s’adresser
à n’importe qui en francophonie, là où le prix d’approvisionnement serait
le plus favorable ».
9.6.3 L'art. 5 al. 4 LCart crée une présomption de suppression de la
concurrence efficace. S'agissant des contrats de distribution attribuant
des territoires, la concurrence efficace est présumée supprimée lorsque
les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues. Il ressort du
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texte même de l’art. 5 al. 4 LCart que la réalisation de la présomption
suppose l'existence d'un accord qui interdise les ventes passives
(cf. arrêt du TAF B-506/2010 précité Gaba consid. 8.1.2 ; PETER REINERT,
in : Stämplis Handkommentar, Kartellgesetz, 2007, art. 5 p. 70 no 33 ;
KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 437 no 557). Seul le
contenu de l'accord en question est déterminant ; la preuve des effets
concrets de l'entente sur la concurrence n'est pas nécessaire à
l'application de la présomption (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 5.4.2,
144 II 194 BMW consid. 4.3.2 ; arrêt du TAF B-420/2008 précité Implenia
consid. 7). Les effets de l’accord, respectivement l’existence d’une
éventuelle concurrence résiduelle, ne sont en effet pas déjà à examiner
au stade de l’application de l’art. 5 al. 4 LCart mais seulement dans le
cadre du renversement de la présomption (cf. arrêt du TAF B-506/2010
précité Gaba consid. 3.3.14.2 et 8.1.2). Aussi, le seul fait que l’accord
n’empêche pas les ventes passives suffit pour que la présomption de
l'art. 5 al. 4 LCart ne s'applique pas à celui-ci. Cette règle correspond à la
réglementation européenne (cf. art. 4/b 1er tiret du règlement d’exemption
par catégorie). Les entreprises participantes n'ont dès lors pas à établir
que des importations parallèles ont effectivement eu lieu car ce point
n'est pas pertinent. Un autre choix serait inacceptable du point de vue
systématique car il ferait dépendre l'application de l'art. 5 al. 4 LCart d'un
comportement étranger à celui des entreprises participantes
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart
p. 568 no 609 et réf. cit. ; AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und
Gebietsabreden, op. cit., no 71 ; cf. également Deiss BO 2003 E 331 et
Schiesser BO 2003 E 329 ss).
Comme exposé plus haut (cf. supra consid. 9.5.1), la procédure
administrative fédérale est régie par le principe de la libre appréciation
des preuves. Partant, les effets constatés durant la période sous
investigation sur le marché pertinent, en particulier le défaut
d’importations parallèles significatives des ouvrages diffusés et/ou
distribués en Suisse par la recourante, peuvent néanmoins constituer un
indice en faveur d’une exclusion des ventes passives et, à ce titre, être
pris en considération déjà au stade de l’établissement de la présomption.
Ceux-là ne suffisent toutefois pas à eux seuls à entraîner l’application de
l’art. 5 al. 4 LCart. En effet, un accord, qui aurait pour effet d’entraîner une
suppression de la concurrence efficace mais qui ne réaliserait pas les
conditions d’application de l’art. 5 al. 4 LCart, serait saisi par l’art. 5 al. 1
LCart (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5
LCart p. 488 ss no 223).
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Page 62
De plus, il y a lieu de relever que le Tribunal fédéral, dans son arrêt
Sammelrevers, a, dans le cadre de l’examen des conditions d’application
de la présomption, non seulement discuté de l’accord en question mais
également de la mise en œuvre et de la portée de celui-ci au regard du
droit de la concurrence (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 6.5,
6.5.4 ss, 7 ss). Le Tribunal administratif fédéral, dans son arrêt Implenia,
a de même ajouté que des éléments de fait, se rapportant aux effets de
l’entente, pourraient aussi être pertinents en cas de doute quant à
l’existence d’un accord en matière de concurrence (cf. arrêt du
TAF B-420/2008 précité Implenia consid. 7).
Enfin, l’art. 4/b 1er tiret REC 2790/1999, dont est inspiré l’art. 5 al. 4
LCart – raison pour laquelle il est en l’espèce admis de se référer au droit
européen (cf. supra consid. 7.2) –, prévoit que, ne sont pas exemptés, les
accords verticaux qui, directement ou indirectement, isolément ou
cumulés avec d'autres facteurs sous le contrôle des parties, ont
notamment pour objet la restriction concernant le territoire dans lequel
l'acheteur peut vendre les biens ou services contractuels. Lorsqu'une telle
restriction caractérisée est incluse dans un accord, il est présumé que cet
accord relève de l'art. 101 par. 1 TFUE, lequel prévoit que les ententes
ayant pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le
jeu de la concurrence sur le marché commun sont interdites. Il est
également présumé qu'il est peu probable que cet accord remplisse les
conditions énoncées à l'art. 101 par. 3 TFUE, raison pour laquelle
l'exemption par catégorie ne s'applique pas. Toutefois, les entreprises ont
la possibilité de démontrer l'existence d'effets favorables à la concurrence
en vertu de l'art. 101 par. 3 TFUE dans un cas donné (cf. point 47 lignes
directrices).
Qualifier un accord ou une pratique de restrictif à la concurrence par son
objet équivaut en effet à une sorte de présomption, puisque, si cette
nature restrictive est établie, il ne sera pas nécessaire de rechercher
quels sont les effets de l’accord ou de la pratique en question sur la
concurrence (cf. arrêt de la CJUE du 14 mars 2013 C-32/11 Allianz
Hungária Biztosító contre Gazdasági Versenyhivatal, point 43). Un tel
accord est présumé susceptible d’avoir des effets négatifs sur le marché
et constitue per se une infraction à l’art. 101 al. 1 TFUE (cf. ANTIPAS,
op. cit., p. 88). Certains auteurs estiment toutefois que, même dans le
cadre de restrictions à la concurrence par objet, une certaine forme
d’analyse des effets de l’entente s’impose. Le caractère sensible de la
restriction implique de définir le marché pertinent et, dès lors, une
certaine forme d’analyse des effets économiques pro- et
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Page 63
anticoncurrentiels de l’entente sur ledit marché (cf. ANTIPAS, op. cit.,
p. 275 et réf. cit.). De même, un accord échappe à la prohibition de
l’art. 101 par. 1 TFUE lorsqu’il n’affecte le marché que d’une manière
insignifiante (cf. arrêts de la CJCE du 28 avril 1998 C-306/96 Javico
contre Yves Saint Laurent Parfums, Rec. 1998 I-1983 point 17, du 25
novembre 1971 C-22/71 Béguelin Import contre G.L. Import Export,
Rec. 1971 949 point 16 et du 9 juillet 1969 C-5/69 Voelk contre
Vervaecke, Rec. 1969 295 point 7).
Dès lors que le droit européen – qui, contrairement au droit suisse, ne
cherche pas à interdire les conséquences nuisibles d’ordre économique
ou social des accords (principe de l’abus) mais des accords en soi
(principe de l’interdiction) (cf. arrêts du TAF B-8399/2010 du 23
septembre 2014 Baubeschläge Siegenia consid. 6.1.3 et B-8430/2010 du
23 septembre 2014 Baubeschläge Koch consid. 7.1.3) – n’exclut pas de
prendre en compte les effets sur la concurrence pour déterminer si un
accord a pour objet de restreindre celle-ci, le recours aux effets constatés
sur le marché est a fortiori admis au stade de l’établissement des
prémisses à la base de l’art. 5 al. 4 LCart. La prise en considération des
effets de l’accord au stade de l’application de l’art. 5 al. 4 LCart ne
dispense pas, le cas échéant, l’autorité d’examiner ultérieurement si la
présomption est ou non renversée, en particulier au regard de la
concurrence sur le plan intermarques.
Il convient dès lors d’examiner plus avant ces effets.
9.7 Possibilités d’arbitrage
La première étape de l’analyse des effets des accords consiste à
déterminer si des possibilités d’arbitrage ont existé durant la période
considérée. Dans un deuxième temps, il s’agira d’établir si des
importations parallèles ont été entreprises ou, à défaut, si elles auraient
pu l’être. Ce n’est que dans un dernier temps – s’il est avéré que des
importations parallèles n’étaient pas possibles – qu’il s’agira d’examiner
la raison pour laquelle celles-ci ne pouvaient être opérées.
Dans le cadre de l’enquête, le secrétariat a en particulier envoyé deux
questionnaires à des libraires actifs en Suisse romande, le premier le 9
décembre 2008 (actes 88 ss) et le second le 2 mars 2011 (acte 343),
portant notamment sur les canaux d’approvisionnement parallèles des
livres écrits en français. Il a également adressé un questionnaire, en date
du 31 octobre 2008 (acte 63), aux 13 diffuseurs suisses, portant
B-4011/2013
Page 64
également sur les possibilités d’approvisionnement dont disposaient les
libraires suisses durant la période de référence. La plupart d’entre eux ont
prétendu que B.A._______ en particulier, ainsi que A._______, la Fnac
suisse et Payot avaient été en mesure d’opérer des importations
parallèles depuis la France durant dite période. L’autorité inférieure a
procédé à l’audition de ces quatre détaillants à la fin 2012.
Il convient en premier lieu de préciser que les importations de titres non
diffusés-distribués en Suisse ne sont pas à considérer comme des
importations « parallèles », puisque ces livres ne connaissent justement
pas de diffusion-distribution « officielle » ; dites importations ne
concernent pas des titres distribués selon un système de distribution
reposant sur un régime d’exclusivité pour la Suisse.
Les réponses aux questionnaires ne sont examinées que dans la mesure
où elles contiennent des indications concrètes sur le comportement
déterminé et revêtent une valeur probante (cf. arrêts du TAF B-8399/2010
précité Baubeschläge Siegenia consid. 6.3.19 et B-5685/2012 du 17
décembre 2015 Altimum consid. 4.8.4). S’agissant en particulier du
questionnaire du 2 mars 2011, le secrétariat a demandé aux revendeurs,
sous forme de questions à choix multiples, s’ils avaient « déjà essayé
d'obtenir un livre appartenant au catalogue de l'un des diffuseurs-
distributeurs établis en Suisse sans passer par le distributeur-diffuseur
disposant du titre dans son catalogue ? », le cas échéant, à combien de
reprises et s’ils y étaient parvenus. Parmi les libraires qui ont répondu à
ces questions, seuls ceux ayant déclaré (dans le cadre du questionnaire
du 9 décembre 2008) s’approvisionner en livres francophones notamment
auprès la recourante sont pris en compte dans l’examen ci-après. Ainsi,
sur les 30 libraires considérés, 20 ont répondu : « Non, jamais ». 67%
des revendeurs visés n’ont ainsi pas tenté d’importations parallèles
durant la période soumise à l’enquête, que ce soit auprès d’un éditeur,
d’un diffuseur-distributeur ou d’un autre partenaire commercial.
Il y a lieu de relever qu’à la question – contenue dans le questionnaire du
9 décembre 2008 – de savoir s’il existait d’autres solutions
d’approvisionnement en livres écrits en français, sans passer par
l’intermédiaire des diffuseurs-distributeurs et, le cas échéant, de détailler
les avantages et inconvénients de ces solutions alternatives, ainsi que
leurs coûts, parmi les 32 revendeurs ayant répondu à cette question et se
fournissant en livres francophones en particulier auprès de la recourante,
16 ont répondu notamment qu’il n’était pas possible de se fournir à
l’étranger en raison des inconvénients que représente un tel
B-4011/2013
Page 65
approvisionnement et d’autres ont indiqué qu’il existait d’autres sources
d’approvisionnement à l’étranger, tout en exposant les inconvénients de
se fournir hors de Suisse. Il ressort de ces réponses que dits
inconvénients se font particulièrement sentir chez les libraires
indépendants. Aussi, il y a lieu de distinguer, lors de l’examen des
possibilités d’arbitrage, les détaillants les plus importants en Suisse – à
savoir Payot et la Fnac suisse – des petits et moyens détaillants.
9.7.1 Tout d’abord, il y a lieu de reconnaître que, durant la période visée,
les prix pratiqués sur le marché wholesale français étaient inférieurs à
ceux appliqués par les diffuseurs suisses. Comme l’a exposé l’autorité
inférieure dans la décision attaquée (ch. 571), de même que Payot lors
de son audition du 26 novembre 2012 (acte 913 lignes 662-672), la
détermination des prix au niveau wholesale dans la branche du livre
repose sur un système de tabelles de conversion établies, par chaque
diffuseur suisse, à partir du prix d’origine en euros. Si elles ne sont pas
identiques, ces tabelles contiennent toutes une majoration par rapport au
taux de change. Celle-ci a pour corollaire une remise négociée par
chaque détaillant avec chaque diffuseur, laquelle est plus élevée en
Suisse qu’en France – chaque diffuseur agit sur ce plan d’une manière
totalement indépendante ; il n'y a pas de lien entre les uns et les autres
sur la fixation de leurs prix (ch. 571 décision attaquée). Malgré les
remises, les prix de référence suisses restent néanmoins supérieurs aux
prix d’achat français, ce qu’a également relevé Payot au cours de son
audition (cf. infra consid. 9.8.2). Le libraire a en effet notamment déclaré
avoir craint […] lorsque la Fnac est arrivée sur le marché suisse si celle-ci
utilisait son circuit logistique français pour approvisionner en livres ses
quantités suisses. Ce différentiel de prix au niveau wholesale entre la
Suisse et la France est également établi par les tentatives d’importations
parallèles opérées par B.A._______ durant la période visée (cf. infra
consid. 9.8.3). Ces tentatives d’importations parallèles démontrent par la
même occasion que, durant la période de l’enquête, le potentiel
d’arbitrage au niveau du prix l’a emporté sur celui des services.
Ensuite, on peut raisonnablement partir de l’idée que les volumes
d’achats que Payot et la Fnac suisse auraient hypothétiquement pu
générer en recourant aux importations parallèles (volume d’importation
hypothétique) auraient été proportionnels aux volumes des ventes
réalisées par ces deux librairies en Suisse. Ainsi, Payot, qui détient […]%
des parts du marché retail suisse du livre écrit en français (acte 913 ligne
95), aurait pu réaliser environ […] des importations de livres
francophones en provenance de France. Avec ses […]% de parts de
B-4011/2013
Page 66
marché (acte 906 lignes 15-22), la Fnac suisse aurait pu réaliser […]
desdites importations parallèles.
L’importation de marchandises se caractérise en particulier par des
économies d’échelle en relation avec le transport et le dédouanement ;
une augmentation du volume d’importation entraîne ainsi une réduction
des coûts moyens y relatifs. Le volume d’importation hypothétique de
Payot excédant même le volume d’importation du plus grand diffuseur de
livres écrits en français actif en Suisse ([…]% de parts de marché pour
Diffulivre entre 2009 et 2011), celle-ci aurait pu comparativement, en cas
d’importations parallèles, profiter d’économies d’échelle. Toutefois, dans
le cadre de son audition, Payot a estimé les coûts des importations
parallèles à 10% du prix de l’ouvrage concerné (acte 913 ligne 923).
Quant à la Fnac suisse, avec un volume d’importation hypothétique
d’environ […]%, le numéro 2 de la branche aurait bénéficié d’économies
d’échelle un peu moins fortes que celles auxquelles Payot aurait pu
prétendre. A titre comparatif, le volume d’importation hypothétique de la
Fnac suisse correspond environ au volume d’importation de Servidis
([…]% de parts de marché entre 2009 et 2011 ; ch. 606 décision
attaquée) – troisième plus gros importateur de la branche actif en Suisse
après Interforum ([…]% de parts de marché entre 2009 et 2011 ; ch. 606
décision attaquée). En tant que la Fnac suisse est une filiale d’un groupe
français, l’exploitation d’un centre de distribution en France aurait
vraisemblablement été plus simple pour elle que pour Payot. Aussi, on ne
saurait en conclure qu’un approvisionnement en France aurait
occasionné pour la Fnac suisse des coûts d’importation supérieurs à
ceux avancés par Payot.
Il s’ensuit qu’en dessous d’un différentiel de prix au niveau wholesale
entre la Suisse et la France de l’ordre de 10%, il n’est pas possible
d’établir avec certitude que les frais d’importation n’auraient pas excédé
ledit différentiel de prix.
9.7.2 En prenant l’exemple de Payot, il peut être relevé que celle-ci a
indiqué en substance, dans sa réponse à la demande d’informations dans
le cadre de l’ouverture de l’enquête préalable en 2007, que,
conformément à la moyenne des tabelles constatée en Suisse romande,
le prix public suisse était d’environ 30% plus élevé que le prix régulé en
France (cf. acte 22 p. 5).
B-4011/2013
Page 67
Il sied en l’espèce de déterminer au plus près le niveau des prix
wholesale français et suisses sur le catalogue diffusé et/ou distribué en
Suisse par la recourante en vue d’établir d’abord si Payot et la Fnac
suisse auraient eu concrètement un intérêt à procéder à des importations
parallèles.
La recourante n’ayant produit que la tabelle appliquée depuis le 30 mai
2007 (cf. acte 54), il n’est pas possible de déterminer avec précision dans
quelle mesure elle a adapté ses tabelles durant la période de l’enquête. A
l’appui de son recours, elle a toutefois indiqué que, pour un ouvrage dont
le prix public français était de 29 euros, le prix public suisse s’élevait à
[…] francs au début 2010, à […] francs le 26 avril 2010, à […] francs le 3
janvier 2011 et à […] francs le 1er septembre 2011. Dès lors que les
éléments de preuve à même de démontrer que des possibilités
d’arbitrage n’ont pas existé durant la période de l’enquête – et notamment
les tabelles de conversion appliquées – ne se trouvent que dans la
sphère d’influence de la recourante, il lui appartenait de produire,
conformément à son obligation de collaborer (cf. supra consid. 9.5.1), les
tabelles sur lesquelles elle se fonde. Il s’ensuit qu’il y a lieu de partir du
principe que la tabelle du 30 mai 2007 a été appliquée au moins jusqu’au
31 décembre 2009, dès lors que la recourante a fourni de nouveaux
exemples de prix valables dès le début 2010. S’agissant de ceux-ci, et en
l’absence de tabelles détaillées fournies par la recourante, il y a lieu de
retenir que le taux de conversion valable pour un ouvrage dont le prix
public était de 29 euros a été le même quel que soit le prix de l’ouvrage.
De même, le tribunal retient que le taux de conversion de l’exemple du
début 2010 a été appliqué entre janvier 2010 et avril 2010, que celui de
l’exemple du 26 avril 2010 a été appliqué de mai à décembre 2010, que
celui de l’exemple du 3 janvier 2011 a été appliqué de janvier à août 2011
et que celui de l’exemple du 1er septembre 2011 a été appliqué au moins
jusqu’en décembre 2011.
A titre liminaire, il y a lieu de préciser que la tabelle fournie prévoit deux
barèmes (F1 et F2), sans qu’il soit indiqué quel barème est appliqué pour
quel type d’ouvrages. Dès lors toutefois que le barème F1 prévoit un taux
de conversion inférieur au barème F2, il y a lieu de se référer uniquement
au premier, un taux de conversion inférieur bénéficiant à la recourante.
Cela précisé, au regard de la tabelle fournie, des exemples donnés et du
cours du taux de change entre l’euro et le franc suisse durant la période
de référence (cf. statistiques du cours des devises de la Banque
Nationale Suisse [ci-après : BNS],
cf. B-4011/2013
Page 68
-03&toDate=2011-12&dimSel=D0(M0,M1),D1(EUR1) >, consulté le 30
octobre 2019), il peut être retenu que la recourante a appliqué,
entre juin 2007 et décembre 2009, un prix public au niveau retail en
Suisse de […]% en moyenne plus cher qu’en France s’agissant des livres
dont la fourchette du prix public français s’élève jusqu’à 35 euros, soit le
prix maximum prévu par la tabelle du 30 mai 2007 (acte 54). Entre janvier
2010 et avril 2010, le prix public au niveau retail en Suisse était de […]%
en moyenne plus cher que son équivalent en France (exemple du début
2010 [pièce 7 recourante]), entre mai 2010 et décembre 2010, de […]%
en moyenne plus cher (exemple du 26 avril 2010 [pièce 7 recourante]),
entre janvier 2011 et août 2011, de […]% en moyenne plus cher (exemple
du 3 janvier 2011 [pièce 7 recourante]) et, entre septembre 2011 et
décembre 2011, de […]% en moyenne plus cher (exemple du 1er
septembre 2011 [pièce 7 recourante]). Ces augmentations moyennes des
prix en Suisse par rapport à la France durant la période où la tabelle a été
appliquée se déterminent de la manière suivante : il y a d’abord lieu
d’établir un facteur de conversion moyen pour la tabelle du 30 mai 2007
pour la catégorie de livres précités (tabelle du 30 mai 2007 [acte 54] :
[…]). De même, il y a lieu d’établir le facteur de conversion pour chacune
des périodes subséquentes, en fonction des exemples donnés par la
recourante (exemple du début 2010 : […] ; exemple du 26 avril 2010 :
[…] ; exemple du 3 janvier 2011 : […] ; exemple du 1er septembre 2011 :
[…] [pièce 7 recourante]). Ensuite, il est tenu compte des taux de change
mensuels moyens entre l’euro et le franc suisse pour la période
correspondante, conformément aux statistiques du cours des devises de
la BNS. Les différences entre les facteurs de conversion moyens et les
divers taux de change entre l’euro et le franc suisse, divisées par lesdits
taux mensuels, représentent les augmentations mensuelles moyennes
des prix en Suisse par rapport à la France pour les livres jusqu’à 35
euros. De l’ensemble des augmentations mensuelles durant la période de
validité de la tabelle du 30 mai 2007 et des exemples fournis résultent les
augmentations moyennes de […]% entre juin 2007 et décembre 2009, de
[…]% entre janvier 2010 et avril 2010, de […]% entre mai 2010 et
décembre 2010, de […]% entre janvier 2011 et août 2011 et de […]%
entre septembre 2011 et décembre 2011.
Aussi, le niveau des prix sur le marché wholesale français aurait été,
entre juin 2007 et décembre 2009, [plus de 10]% inférieur à celui pratiqué
en Suisse par la recourante. Il aurait été [plus de 10]% inférieur entre
janvier 2010 et avril 2010, [plus de 10]% inférieur entre mai 2010 et
décembre 2010, [plus de 10]% inférieur entre janvier 2011 et août 2011 et
B-4011/2013
Page 69
[plus de 10]% inférieur entre septembre 2011 et décembre 2011, compte
tenu :
– d’un taux de remise accordé à un libraire français du niveau de Payot sur
le prix de vente en France de 40% – selon les indications de Payot dans
le cadre de la demande d’informations du 12 juillet 2007 (acte 21, p. 5) ;
– d’un taux de remise de base accordé au libraire suisse Payot sur le prix
de vente tabellisé en Suisse de maximum […]% – selon les chiffres
communiqués par Payot dans le cadre de la demande d’informations
précitée (acte 21, p. 5) ;
– ainsi que du retrait de la TVA française à 5.5% du prix payé après
déduction de la remise accordée en France et de l’ajout de la TVA suisse
à 2.5% (à savoir le taux déterminant de TVA le plus élevé durant la
période de référence, celui-ci étant passé de 2.4% jusqu’à fin 2010 à
2.5% dès début 2011) sur le prix d’achat français hors TVA.
Ce montant se calcule comme suit : après déduction de la remise de 40%
et de la TVA française, ainsi que de l’ajout de la TVA suisse, Payot aurait
payé, au regard du marché wholesale français, 58.3% du prix public
français ([100% - 40%] / 1.055 x 1.025). Sur le marché wholesale suisse,
ladite librairie n’a certes payé que […]% du prix public recommandé en
Suisse par la recourante, après déduction de la remise (plus élevée) de
[…]% (100% - […]%). Cela dit, le prix public suisse au niveau retail étant
en moyenne respectivement de […]% entre juin 2007 et décembre 2009,
de […]% entre janvier 2010 et avril 2010, de […]% entre mai 2010 et
décembre 2010, de […]% entre janvier 2011 et août 2011 et de […]%
entre septembre 2011 et décembre 2011, plus élevé que celui en France
pour la fourchette de livres considérée, le prix wholesale à acquitter par
les détaillants suisses à la recourante totalise néanmoins :
- entre juin 2007 et décembre 2009, […]% – soit […]% de […]% – du prix
public français ;
- entre janvier 2010 et avril 2010, […]% – soit […]% de […]% – du prix
public français ;
- entre mai 2010 et décembre 2010, […]% – soit […]% de […]% – du prix
public français ;
- entre janvier 2011 et août 2011, […]% – soit […]% de […]% – du prix
public français ;
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Page 70
- et entre septembre 2011 et décembre 2011, […]% – soit […]% de […]%
– du prix public français.
Dans l’ensemble, le prix requis par la recourante au niveau wholesale
est :
- entre juin 2007 et décembre 2009, [plus de 10]% supérieur à celui que
Payot aurait payé au niveau du marché wholesale en France ([…]% -
58.3% / 58.3%) ;
- entre janvier 2010 et avril 2010, [plus de 10]% supérieur à celui que
Payot aurait payé au niveau du marché wholesale en France ([…]% -
58.3% / 58.3%) ;
- entre mai 2010 et décembre 2010, [plus de 10]% supérieur à celui que
Payot aurait payé au niveau du marché wholesale en France ([…]% -
58.3% / 58.3%) ;
- entre janvier 2011 et août 2011, [plus de 10]% supérieur à celui que
Payot aurait payé au niveau du marché wholesale en France ([…]% -
58.3% / 58.3%) ;
- et entre septembre 2011 et décembre 2011, [plus de 10]% supérieur à
celui que Payot aurait payé au niveau du marché wholesale en France
([…]% - 58.3% / 58.3%).
A noter qu’il est tenu compte du taux de TVA suisse le plus élevé pour
l’ensemble de la période de l’enquête, dès lors qu’en prenant en
considération celui-ci, l’on parvient à un différentiel de prix entre la Suisse
et la France au niveau wholesale inférieur à celui obtenu en prenant les
taux moins élevés, ce qui est au bénéfice de la recourante. De même, les
chiffres ayant été arrondis lors des différentes étapes de calcul, il peut
subsister une différence de l’ordre de 0.1% dans le résultat final. Celle-ci
n’a toutefois pas d’influence sur les conséquences juridiques qu’il y a lieu
de tirer de l’existence d’un différentiel de prix de [plus de 10]% entre les
prix wholesale français et suisse.
Le différentiel de prix de [plus de 10]% ayant existé entre les marchés
wholesale français et suisse entre juin 2007 et décembre 2011 confirme
ainsi que des possibilités d’arbitrage suffisantes ont existé pour Payot et
la Fnac suisse durant cette période pour les ouvrages distribués par la
recourante en Suisse.
B-4011/2013
Page 71
Quant à la période entre janvier 2005 et mai 2007, la recourante n’a pas
produit de tabelles ni fourni d’exemples de prix. Dès lors que ces
informations ne se trouvent que dans sa sphère d’influence, il lui
appartenait aussi de les produire, conformément à son obligation de
collaborer, de sorte qu’il peut être retenu que des possibilités d’arbitrage
suffisantes ont existé durant l’entier de la période de l’enquête.
9.7.3 Reste à examiner ce qu’il en était durant dite période pour les petits
et moyens détaillants.
Il ressort des réponses données au questionnaire de décembre 2008 par
les détaillants s’étant fournis notamment auprès de la recourante qu’un
approvisionnement à l’étranger présentait des inconvénients, tels que :
délais de livraison plus longs, frais de port élevés, frais de douane, tarif
administratif pour le traitement de la TVA, frais bancaires, factures pro
forma, formalités administratives compliquées, remises accordées plus
basses, livres abîmés durant le transport, problèmes douaniers
occasionnels, absence de droit de retour ou à des conditions moins
avantageuses, difficultés à trouver et à communiquer avec les éditeurs,
davantage de travail dû à la collaboration avec chaque entité individuelle
plutôt qu’avec un seul partenaire.
Quant aux avantages à se fournir à l’étranger, ces mêmes détaillants ont
indiqué qu’ils bénéficieraient d’un taux de conversion euro/franc suisse
semblable au taux de change. Certains ont toutefois ajouté que, compte
tenu des frais supplémentaires occasionnés par une commande à
l’étranger, cela reviendrait au final au même, au niveau du prix, qu’en
passant par un diffuseur-distributeur en Suisse. Quelques libraires ont
également reconnu que l’approvisionnement à l’étranger permettait, le
cas échéant, d’obtenir un livre qui n’était plus en stock en Suisse.
Enfin, plusieurs revendeurs ont souligné l’importance et la qualité du
service du réseau de diffusion-distribution suisse, en particulier, pour les
libraires indépendants, la rapidité des livraisons. La librairie A._______ a
indiqué que, même si certains diffuseurs avaient des tabelles trop
élevées, ceux-ci rendaient aux libraires un service inestimable, leur
permettant ainsi d’être performants.
Entendue par l’autorité inférieure le 26 novembre 2012 (acte 909),
S._______, en sa qualité de Présidente des libraires indépendants au
sein de l’ASDEL et gérante de la librairie A._______, a expliqué que
A._______ s’approvisionnait exclusivement en Suisse ceci, pour des
B-4011/2013
Page 72
raisons à la fois de commodité et économiques : « […] Si on le fait pas
[ouvrir des comptes en France], c'est parce que pour nous, libraires
indépendants, ça coûterait plus cher […] » (lignes 122-123). « […] si
j'ouvrais des comptes en France, […] mon chiffre d'affaires serait
absolument nul, je n'aurais certainement pas la remise que j'ai
maintenant en Suisse romande ». Le délai de livraison serait en outre
plus long, si bien que la librairie serait moins « performante ». « […] Mais
justement, peut-être que si nous, nous n'avons pas été plus loin dans la
démarche, c'est parce que nous trouvons que pour nous, nous aimerions
mieux rester dans un système qui marche très, très bien, qui fait ses
preuves et qui pour nous est une aide à être performant » (lignes 347-
350). Quant à savoir si elle prévoyait de s’approvisionner à l’étranger en
cas de détérioration des conditions proposées en Suisse, S._______
répond ne pas y être fermée, insistant sur le fait que ce n’est pas qu’elle
ne veut pas se servir en France mais qu’actuellement, ce serait pour les
libraires indépendants plus cher et plus long. Or, leur concurrence est
fondée sur le service à la clientèle, lequel leur est garanti par les
diffuseurs-distributeurs suisses.
Il résulte de ce qui précède que, durant la période sous investigation et
contrairement à ce que prétend l’autorité inférieure, les possibilités
d’arbitrage ont été faibles pour les petites librairies. Il ressort en effet des
réponses au questionnaire de 2008 que, lorsqu’un livre est disponible en
Suisse, celles-là préfèrent passer commande auprès des diffuseurs-
distributeurs suisses. En cas d’approvisionnement à l’étranger, les petites
librairies doivent en particulier, ceci en raison de leur (faible) volume
d’achat, faire face à des coûts fixes unitaires importants (frais de
transport, frais de dédouanement, coûts d’exploitation d’un centre de
distribution). Partant, il y a lieu d’admettre, selon le cours ordinaire des
choses et l’expérience générale de la vie, que la raison pour laquelle la
majorité des détaillants indépendants considérés n’ont pas tenté
d’importations parallèles durant la période de référence réside très
vraisemblablement dans les inconvénients que représente un tel
approvisionnement, ainsi que dans la qualité du service qu’ils
reconnaissent au réseau de diffusion-distribution suisse.
A noter toutefois que, même pour un volume d’affaires relativement faible
par rapport au marché retail en Suisse, l’exemple du libraire suisse
B.A._______ – lequel a, par l’intermédiaire de différentes structures sises
en France, poursuivi une stratégie visant à contourner les systèmes de
distribution prévus pour la Suisse (cf. infra consid. 9.8.3) – souligne
l’existence de possibilités d’arbitrage par le prix lorsque le différentiel
B-4011/2013
Page 73
entre le taux de change effectif et les taux de conversion des tabelles
était important. En effet, entendu par l’autorité inférieure en date du 26
novembre 2012 (acte 911), le responsable de l’enseigne B.A._______ a
notamment déclaré que « à l’époque, l’euro valait à peu près 1.65/1.66,
des diffuseurs qui exagèrent un petit peu étaient autour de 2.20/2.25
[…] » et indiqué s’approvisionner comme il le faisait dès lors que « c’était
le seul moyen d’arriver à avoir la marchandise dans des conditions […]
normales ».
Enfin, il convient encore de relever que les librairies de taille moyenne
peuvent néanmoins bénéficier d’un potentiel d’arbitrage par le prix si elles
coordonnent leurs importations – dans les limites de la loi – auprès de
l’un des trois plus grands diffuseurs suisses, à savoir Diffulivre, Interforum
ou Servidis. Ensemble, elles peuvent en effet atteindre un volume d’achat
leur permettant de réaliser des économies d’échelle élevées et d’assumer
les coûts d’exploitation d’un centre de distribution en France.
9.7.4 Il suit de ce qui précède que des possibilités d’arbitrage par le prix
ont existé durant la période de référence pour les librairies Payot et la
Fnac suisse ainsi que pour les revendeurs de taille moyenne, à condition
que ceux-ci coordonnent leurs achats, dans les limites de la loi. Il appert
ainsi que l’autorité inférieure n’a pas constaté les faits pertinents de
manière inexacte ou incomplète en retenant, dans la décision attaquée,
que des possibilités d’arbitrage avaient existé durant la période visée par
l’enquête s’agissant des ouvrages distribués par la recourante en Suisse.
9.8 Existence d’importations parallèles
Cela étant, il convient d’examiner si des importations parallèles ont été
entreprises durant la période considérée (cf. infra consid. 9.8.1-9.8.5),
respectivement si elles auraient pu l’être (cf. infra consid. 9.9.1-9.9.7).
A cet égard, il y a lieu de tenir compte des réponses aux questionnaires
précités – de même que celles contenues dans les procès-verbaux
d’audition – de l’ensemble des libraires ayant indiqué s’approvisionner
auprès de Albert le Grand. En effet, les informations fournies par les
détaillants, même s’ils n’ont individuellement pas bénéficié d’un potentiel
d’arbitrage durant la période visée, constituent néanmoins des indices
quant à savoir si les importations parallèles étaient ou non possibles à
cette époque. De même, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des
expériences des détaillants s’agissant d’importations de livres diffusés
et/ou distribués par la recourante en Suisse. Peu importe que les
B-4011/2013
Page 74
détaillants se soient approvisionnés ou aient tenté de le faire auprès d’un
éditeur (importations directes), d’un diffuseur-distributeur étranger ou d’un
autre partenaire commercial ; l’ensemble de ces expériences peuvent en
effet constituer un indice selon lequel le système de distribution de la
recourante a interdit les ventes passives.
9.8.1 Parmi les détaillants ayant indiqué, dans le questionnaire du 2 mars
2011 (acte 343), avoir tenté de se fournir à l’étranger, deux ont répondu
avoir essayé, une seule fois, de s’approvisionner auprès d'un
« distributeur/diffuseur étranger » et n’avoir rencontré aucune difficulté à
obtenir le livre. Il s’agit des librairies D.A._______ (une seule fois ; acte
353) et la Fnac suisse (une seule fois ; acte 411). A cet égard, il convient
de relever que, dans le précédant questionnaire du 9 décembre 2008, la
librairie D.A._______ avait indiqué qu’il n’existait pas d’autres solutions
pour s’approvisionner en livres francophones que de passer par les
diffuseurs-distributeurs suisses (acte 99). Il convient encore de préciser
qu’en réponse à un questionnaire du 10 décembre 2007 envoyé à
quelques détaillants, la Fnac suisse avait expliqué qu’un
approvisionnement en France pouvait intervenir de manière très
ponctuelle, notamment lorsque certaines références étaient en rupture
prolongée chez les diffuseurs suisses et qu'il y avait une forte demande
sur ces références (acte 53). Deux librairies, ayant tenté de se fournir à
l’étranger auprès d’un diffuseur-distributeur, ont en revanche renoncé à
obtenir le livre au vu des difficultés s’étant présentées à elles. Il s’agit de
la librairie D.C._______, laquelle a expliqué que « en tant que libraires
suisses, nous sommes à chaque fois sommés de passer commande
auprès du fournisseur suisse avec lequel l’éditeur concerné a un contrat »
(acte 473) et de la librairie D.E._______ (acte 421).
Payot a indiqué s’approvisionner notamment à l’étranger auprès d'un
« autre partenaire commercial », à savoir les librairies C._______
(cf. infra consid. 9.8.1), à titre exceptionnel, pour pallier des ruptures de
stock en Suisse sur une meilleure vente du moment, tout en précisant
qu’elle n’avait pas grand intérêt à le faire à grande échelle car si elle
réduisait ses achats chez le diffuseur local, ses conditions commerciales,
liées à ses achats annuels, seraient revues à la baisse un jour ou l’autre
(acte 397). Il en va de même de la librairie D.G._______ qui a indiqué
avoir souvent acheté via le site Internet (acte 406). A noter que
celle-ci a toutefois mentionné, en réponse au questionnaire de 2008,
avoir l’obligation de passer par les diffuseurs-distributeurs suisses lorsque
l’ouvrage est diffusé et distribué en Suisse (acte 136).
B-4011/2013
Page 75
S’agissant des détaillants ayant répondu avoir pris contact avec un
« éditeur », seule la librairie D.H._______ a indiqué avoir tenté (une seule
fois ; acte 427) de s’approvisionner directement auprès des éditeurs à
l’étranger et n’avoir rencontré aucune difficulté – sans toutefois exposer
les circonstances liées à cet approvisionnement. La librairie D.E._______
a quant à elle indiqué avoir rencontré des difficultés à s’approvisionner
auprès de l’éditeur et avoir essuyé plusieurs refus. Elle met en cause les
contrats d’exclusivité, lesquels « vérouille[nt] toute possibilité d’obtenir le
livre en direct » (acte 421). Elle relève toutefois, dans le questionnaire de
2008, être en mesure d’obtenir le livre lorsque celui-ci n’est pas diffusé-
distribué en Suisse (acte 149). Plusieurs librairies ont fait état de
difficultés ou de refus les ayant parfois contraintes à renoncer à un
approvisionnement direct auprès des éditeurs. Il s’agit notamment des
librairies D.M._______ (cf. actes 130 et 358), D.C._______ (acte 473) et
D.L._______ (acte 412). Les raisons avancées par les détaillants sont
principalement le régime d’exclusivité octroyé par les éditeurs aux
diffuseurs-distributeurs suisses, les frais de port élevés ou les délais de
livraison qui ne seraient pas tenus.
Les expériences détaillées ci-dessus font état de quelques
approvisionnements. Ils ne sont toutefois pas assimilables à des
importations réussies. En effet, les revendeurs font face à des difficultés
ou des refus lorsque l’ouvrage en question est diffusé-distribué en Suisse.
Partant, à l’instar de ce que relèvent Payot et la Fnac suisse notamment,
ce n’est que lorsque l’ouvrage n’est plus disponible auprès des diffuseurs-
distributeurs suisses – par exemple en cas de rupture de stock – qu’un
approvisionnement en France est exceptionnellement possible.
9.8.2 Citée par plusieurs diffuseurs comme un exemple d’importations
parallèles réussies, Payot – représentée par K._______ et T._______
(président de Payot) – a été entendue le 26 novembre 2012 par l’autorité
inférieure (acte 913).
Ceux-ci ont indiqué que, sur toute la période visée par l’enquête, Payot
n’avait, sous quelques réserves, procédé à aucune importation parallèle –
ouverte ou cachée, par l’intermédiaire d’un « faux-nez » – et n’aurait pas
été en mesure de le faire et ce, malgré son poids. Seuls les titres n’étant
ni diffusés ni distribués en Suisse, ainsi que les livres proposés par sa
franchise […] pouvaient être obtenus en dehors du circuit traditionnel de
la distribution en Suisse (lignes 400-409). A noter que ces dernières
importations ne concernent toutefois pas le système de distribution de la
recourante dès lors que les ouvrages composant dite franchise sont
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diffusés-distribués en Suisse par la société Servidis. Quant aux
importations de titres d’éditeurs français non diffusés-distribués en
Suisse, K._______ a indiqué que Payot avait passé en 2005 un
partenariat avec les librairies C._______ à Lyon, ce qui représentait une
alternative moins coûteuse qu’un achat direct (lignes 347-351). Interrogée
ensuite sur la pratique du « faux-nez », Payot a relevé que, compte tenu
de sa taille, elle ne pourrait mettre en place une telle pratique. En cas de
tentative, aucun compte ne lui serait ouvert en France pour son volume et
elle devrait compter avec un certain nombre de réactions, c’est-à-dire des
mesures de rétorsion au niveau des conditions commerciales (lignes 812-
830). En outre, Payot souhaite travailler en concertation avec ses
fournisseurs et de manière transparente (lignes 805-807). De même,
K._______ a précisé que leurs « achats en France ne pourraient se faire
qu'auprès des maisons-mères et certainement pas auprès de grossistes
quels qu'ils soient, qui sont inadaptés aussi bien en termes de conditions
commerciales puisque c’est un intermédiaire de plus, ça ne réglerait pas
[leur] problème de prix d’achat (…) » (lignes 422-425).
Hormis le compte ouvert auprès de Hachette Livre en France en 2000
([…]), et qui n’a jamais été utilisé, Payot n’a pas de compte ouvert auprès
d'un diffuseur ou directement auprès d'un éditeur à l'étranger (acte 913
lignes 364-383 et 390-394). Celle-ci a indiqué […]. Elle peut se satisfaire
d'un approvisionnement local, dès lors que les prix d'achat sont
raisonnables, ce qui est le cas aujourd’hui s’agissant de Dargaud et de
Servidis (acte 913 lignes 943-947).
Il y a encore lieu de préciser qu’il ressort du dossier que les importations
par l’intermédiaire d’un « faux-nez », c’est-à-dire sur le « marché gris »,
consiste à contourner la diffusion-distribution en Suisse par des achats
via des détaillants situés en France sans que ceux-ci ne révèlent le nom
de celui qui leur demande d’effectuer de tels achats. Un revendeur suisse
trouve ainsi un accord avec un libraire français ou se crée une boîte
postale en France afin de s’approvisionner à des conditions françaises.
Ces pratiques, qui restent marginales, se font à l’insu des fournisseurs,
qu’ils soient diffuseurs-distributeurs ou éditeurs. Selon Payot, cela ne
peut fonctionner que pour des libraires de taille modeste. Dès que le
volume est important, la démarche est beaucoup trop visible, remarquée
trop rapidement et mise en échec (acte 913 lignes 809 ss).
La recourante fait valoir que Payot – pas plus qu’un autre de ses clients
d’ailleurs – ne l’a mise en cause et lui a reproché d’avoir empêché des
ventes passives. L’autorité inférieure ne l’a pas démontré s’agissant de la
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recourante. Elle relève en particulier que, lors de son audition, le directeur
de Payot a déclaré qu’il avait tenté en vain d’ouvrir un compte auprès
d’éditeurs en France. Or, en procédant ainsi, Payot ne tentait pas de
bénéficier de « ventes passives » mais bien d’inciter l’éditeur à établir un
système de distribution parallèle (ventes actives). C’est la raison pour
laquelle, l’éditeur français, lié par un contrat de distribution exclusive, ne
pouvait donner suite à cette demande.
En réponse à la question, contenue dans le questionnaire du 9 décembre
2008, de savoir s’il existait d’autres solutions pour s’approvisionner en
livres francophones que de passer par l'intermédiaire des diffuseurs,
Payot avait déclaré, entre autres raisons, ne pas vouloir s’approvisionner
à l’étranger pour des motifs écologiques et éthiques. Celle-ci a en effet
indiqué qu’elle finançait, avec la Fnac suisse ([…]% de parts de marché à
elles deux), l'équilibre économique de la distribution locale – dont
bénéficient tous les petits et moyens libraires indépendants – en confiant
aux diffuseurs-distributeurs suisses l'ensemble de ses
approvisionnements. Aussi, elle considère que sa position de leader
([…]% de parts de marché) lui impose de ne pas mettre en péril, pour son
seul profit, le système actuel (acte 129).
Il ressort de ce qui précède que, bien que disposant d’un potentiel
d’arbitrage par le prix (cf. supra consid. 9.7.1), Payot n’a, sauf rares
exceptions en cas de ruptures de stock (cf. supra consid. 9.8.1), pas
tenté de s’approvisionner à l’étranger durant la période de l’enquête pour
des motifs éthiques et également en raison du fait que les prix d’achat
suisses étaient à cette époque « raisonnables ». Payot avait ainsi déclaré
dans ses questionnaires des 7 août 2007 (acte 21) et 9 décembre 2008
(acte 129) : « Nous nous approvisionnons exclusivement auprès des
diffuseurs exclusifs présents en Suisse pour l’ensemble de la production
francophone diffusée et distribuée sur le territoire ». Néanmoins, il ressort
de ces mêmes questionnaires ainsi que des procès-verbaux d’audition du
libraire qu’un approvisionnement à l’étranger, durant la période
considérée, n’était pas possible lorsque l’éditeur était distribué en Suisse.
Auditionnée une première fois par l’autorité inférieure le 4 avril 2012 dans
le cadre de l’enquête, Payot avait en effet indiqué : « Jusqu'à maintenant,
un libraire suisse ne peut pas commander directement aux diffuseurs
français. Un diffuseur français a en général un contrat d'exclusivité avec
un diffuseur suisse ou le diffuseur suisse est une filiale du diffuseur
français. Les diffuseurs français ne livrent pas les Iibraires suisses » (acte
510).
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Aussi, il y a lieu d’admettre que Payot n’a pas tenté d’importations
parallèles durant la période de l’enquête pour le motif qu’il n’était pas
possible d’y procéder et n’a pas jugé nécessaire de déployer d’importants
efforts pour se servir à un meilleur prix en France, en particulier tant que
ses conditions commerciales étaient acceptables. Même si, comme le
relève la recourante, elle n’est pas nommément mise en cause par Payot,
il va de soi qu’en tant que diffuseur et/ou distributeur exclusif(s) pour la
Suisse d’ouvrages d’éditeurs étrangers, elle est également visée par les
reproches du libraire. Le fait que des importations parallèles aient été
entreprises via les librairies C._______, c’est-à-dire sur le « marché
gris », ne permet nullement de démontrer que le territoire suisse n’était
pas cloisonné. Enfin, même si, comme le prétend la recourante,
l’ouverture d’un compte s’apparenterait à une vente active, les
déclarations de Payot démontrent néanmoins qu’un approvisionnement
depuis la France n’était pas possible.
9.8.3 L’autorité inférieure a également entendu U._______ le 26
novembre 2012 en qualité de témoin (acte 886 ou 911). Celui-ci est actif
en tant que détaillant en Suisse sous l’enseigne B.A._______, laquelle
comprend un point de vente à […] et […] à […] (lignes 70-73). Par
l’intermédiaire de différentes structures, il a poursuivi, en tant que
détaillant suisse, une stratégie visant à contourner les systèmes de
distribution respectifs prévus pour la Suisse.
Dans une première phase, U._______ a mis en place un système
prévoyant une entité librairie en France (B.B._______), à proximité de la
frontière suisse, laquelle approvisionnait deux entités librairies en Suisse
(B.C._______ et B.A._______) (lignes 86-91). Dès 1988, l’entité
B.B._______ n’a plus disposé de remises conformes à la réglementation
française. Selon U._______, la raison expliquant cette « discrimination »
repose uniquement sur le fait que les diffuseurs partaient de l’idée,
correcte au demeurant, que B.B._______ fournissait des points de vente
en Suisse. Dès 1994, des problèmes plus importants ont surgi (lignes 88-
91). Les diffuseurs suisses auraient demandé à leurs pendants en France
de faire pression sur la société B.B._______. Concrètement, baisses
unilatérales des remises, retards dans le traitement des commandes et
refus de certains retours ont été imposés à B.B._______, si bien que
U._______ a dû déposer le bilan (lignes 113-117). Un redressement
judiciaire, accompagné d’un plan de continuation d’une durée de dix ans
ont été établis et respectés. Durant la période du plan de continuation,
U._______ a adapté sa structure : « Eh ben, j'ai compris ce qu'il fallait
faire, c'est-à-dire qu'il fallait que B.B._______ n'achète plus rien chez les
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éditeurs mais n'ait plus qu'une société qui s'approvisionne chez des tiers
et qui fait les exportations vers la Suisse » (lignes 168-170). Il a ainsi fait
l’acquisition partielle ou totale de plusieurs librairies en France,
transformant celles-ci, parallèlement à leur activité de librairie, en
fournisseurs de l’activité de revente développée en Suisse. Ce sont à ce
jour […] librairies en France (plus […] grossistes en appui) auprès
desquelles, par l’intermédiaire des services de sa société B.B._______,
B.A._______ organise ses livraisons vers la Suisse (lignes 177-186).
Concrètement, ce sont ces librairies qui entretiennent des relations avec
la distribution en place en France. U._______ tient à garder l’identité de
ses librairies secrète pour se protéger dit-il des rétorsions de prix dont
B.B._______ aurait été victime lorsqu’il était en relation directe avec la
distribution en France (lignes 251-253). « B.A._______ s'approvisionne
comme ça parce que, on l'a vu, c'était le seul moyen d'arriver à avoir la
marchandise dans des conditions je dirais normales » (ligne 186).
« Parce que si on en est arrivés là, à devoir avoir […] librairies qui sont là
pour nous assurer notre approvisionnement, c'est tout simplement... on a
été dans l'obligation de le faire » (lignes 608-610).
Selon la recourante, U._______ aurait agi de manière cachée, derrière sa
structure française, car si l’éditeur français avait été informé de la
situation, il aurait dû, en raison de ses obligations contractuelles envers
son diffuseur suisse, refuser de livrer B.B._______ (recte. B.A._______).
Or, l’engagement d’exclusivité souscrit par l’éditeur français est tout à fait
légal selon le droit suisse de la concurrence. Il est aussi probable – mais
cela n’a pas été vérifié durant l’enquête – que B.B._______ (recte.
B.A._______) recevait ses livres en office nouveautés de la part de ses
éditeurs. Il s’agirait donc bien de ventes actives. Cet éditeur aurait donc
été en droit de refuser une relation de ventes actives avec un client
suisse de la recourante. Ce même éditeur est aussi en droit de refuser la
livraison si la commande est passée par une antenne française de ce
même client suisse, antenne créée dans le but de contourner l’exclusivité
que l’éditeur a accordée à Albert le Grand ; l’éditeur s’est en effet engagé
auprès de la recourante à ne pas pratiquer de ventes actives dans le
territoire attribué.
L’autorité inférieure relève tout d’abord que l’expérience de B.A._______,
pourtant expressément citée par plusieurs diffuseurs comme l’exemple-
type prouvant que des importations parallèles avaient eu lieu durant la
période visée par l’enquête, est révélatrice. Le seul moyen à disposition
d’un détaillant de taille moyenne pour profiter d’un approvisionnement
alternatif a été de fonctionner grâce à des approvisionnements par
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Page 80
l’intermédiaire de plusieurs librairies écran liées secrètement à une
société d’importation (B.B._______ ; cf. ch. 251 décision attaquée).
Ensuite, elle indique que les éléments avancés par la recourante
confirmeraient que le régime d’exclusivité tel qu’il a été vécu par celle-ci
avait une portée anticoncurrentielle. En effet, selon la recourante, au-delà
de constituer une violation de l’accord tacite conclu entre elle et un
détaillant, le fait qu’un libraire s’adresse à une source alternative
d’approvisionnement à l’étranger commanderait également l’intervention
du partenaire de distribution étranger concerné, soit en principe l’éditeur,
si celui-ci ne veut pas violer les obligations contractuelles auxquelles il est
tenu. B.A._______ aurait ainsi dû procéder de manière cachée car, dans
le cas où un éditeur aurait été « informé » qu’un détaillant contournait
l’exclusivité prévue, il aurait dû intervenir auprès de ses diffuseurs-
distributeurs en France en raison de ses « obligations contractuelles ».
Il ressort de l’expérience vécue par B.A._______ que des importations
parallèles n’étaient pas possibles durant la période visée par l’enquête.
Ce ne sont en effet pas les conditions commerciales optimales ayant
cours sur le marché qui ont poussé B.A._______ à monter une opération
d’importation impliquant des intermédiaires en France à l’identité tenue
secrète. Selon les indications de U._______, la société B.B._______ se
serait à l’époque vu imposer des baisses unilatérales de remises, des
retards dans le traitement des commandes ainsi que des refus sur
certains retours pour le motif qu’elle approvisionnait des librairies suisses.
Les mesures de rétorsion ainsi décrites rejoignent en outre les propos
tenus par Payot s’agissant de la pratique du « faux-nez » (cf. supra
consid. 9.8.2). Il ressort ainsi du dossier que seul un système complexe
et secret a permis de contourner les canaux traditionnels de la distribution
en Suisse, les mesures de rétorsion prisent par les éditeurs et diffuseurs-
distributeurs français démontrant qu’il existait bel et bien des restrictions
aux possibilités d’approvisionnement en France. Si nul ne remet en cause
que l’existence du système B.B._______ est connue, il ressort des
déclarations du responsable de B.A._______ que, si ce système
fonctionne encore, c’est que les éditeurs et diffuseurs-distributeurs
français ne connaissent pas l’identité des librairies écran utilisées par
B.B._______ pour l’acquisition des ouvrages en France.
Au surplus, la recourante justifie la situation rencontrée par B.A._______
par le fait qu’un éditeur, en raison de son engagement contractuel envers
elle, devrait refuser de livrer une entité active au niveau wohlesale hors
de Suisse si celle-ci est susceptible de procéder à des exportations vers
la Suisse. Ceci serait tout à fait légal selon le droit suisse de la
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concurrence, ce d’autant plus qu’il est probable qu’il s’agisse de ventes
actives. Les propos de la recourante rejoignent en partie l’interprétation
objective de la seconde partie de la clause 2 opérée plus haut. Or, il a été
retenu qu’un tel engagement constituait un accord de protection
territoriale absolue (cf. supra consid. 9.2.1.3), ce qui laisse également à
présumer que les importations parallèles n’étaient pas possibles durant la
période de référence.
9.8.4 Il s’ensuit que les quelques importations parallèles entreprises
durant la période de référence sont trop peu nombreuses pour en
conclure que celles-ci auraient été possibles, ce d’autant plus que, pour
B.A._______, elles l’ont été grâce à un système de librairies écran.
Il appert ainsi que l’autorité inférieure n’a pas constaté les faits pertinents
de manière inexacte ou incomplète en retenant que des importations
parallèles n’avaient pas eu lieu durant la période de l’enquête pour les
ouvrages diffusés et/ou distribués en Suisse par la recourante.
9.9 Possibilités d’importations parallèles
Reste à examiner si, à défaut d’avoir été entreprises, des importations
parallèles auraient néanmoins pu être opérées durant la période visée
par l’enquête.
9.9.1 Plusieurs revendeurs, ayant répondu, au questionnaire du 2 mars
2011, n’avoir jamais essayé de s’approvisionner à l’étranger, ont
néanmoins prétendu que des importations parallèles étaient possibles
durant la période visée par l’enquête. A._______ a ainsi indiqué : « Une
librairie indépendante peut très bien commander ses livres directement
en France, personne ne peut l'en empêcher » (acte 257) ; la Librairie
D.Z._______ a relevé : « Bien sûr, il existe d’autres biais pour se procurer
les livres de langue française mais nous ne passons pas par ces
moyens » (acte 274). De même, la librairie D.AA._______ a précisé :
« nous avons répondu que nous n’avions jamais essayé. Nous ajoutons
que : c’est un choix que nous faisons ; nous pourrions faire autrement
sans difficultés » (acte 451 p. 12).
Dès lors que ces détaillants n’ont pas tenté de se servir parallèlement
auprès de partenaires de distribution à l’étranger, leurs réponses ne sont
pas aptes à démontrer que des importations parallèles étaient
effectivement possibles à l’époque, singulièrement pour les ouvrages
formant le catalogue de la recourante en Suisse.
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Page 82
A._______ a en outre indiqué lors de son audition devant l’autorité
inférieure (acte 909) : « On nous a suggéré d'ouvrir des comptes en
France, on pourrait le faire tout à fait. Tout le monde...enfin...c'est peut-
être un petit peu compliqué mais on pourrait le faire […] ». Amenée à
préciser les raisons pour lesquelles, selon elle, elle ne rencontrerait pas
de difficultés à ouvrir des comptes en France, A._______ a répondu :
« Donc déjà, cette pratique [l’exclusivité] se pratique en France. Il y a des
gens, je sais qu'il y a des gens de Suisse qui ont été voir les éditeurs
français pour essayer de faire changer les choses mais ils sont revenus
bredouilles parce qu'effectivement c'est une pratique française et je vois
mal...nous, on est un petit marché quand même pour la France, il faudrait
qu'on ait vraiment beaucoup d'influence pour arriver à changer cette
pratique. Mais maintenant les gens, à cause de votre enquête, à cause
de discussions qu'on a eues, à cause de prix qui étaient...enfin ça a
beaucoup évolué quand même, la discussion. On a vu M. K._______, il
essaye d'aller ouvrir des comptes, c'est difficile, mais enfin, on sent qu'il y
a une discussion possible et j'ai vu justement en parlant avec
M. V._______ [Gallimard] et avec d'autres que s'ils ouvrent les comptes,
on pourrait le faire aussi » (lignes 120-122 et 338-347).
Il s’ensuit que, contrairement à ce que A._______ a affirmé dans son
questionnaire, l’on ne saurait retenir, sur le vu de ce témoignage, que des
importations parallèles étaient effectivement possibles.
9.9.2 Il convient encore de rappeler que les librairies D.C._______ et
D.E._______ ont tenté en vain d’obtenir des livres auprès d’un diffuseur-
distributeur étranger (cf. supra consid. 9.8.1).
9.9.3 Bien que très peu de détaillants aient tenté de s’approvisionner
durant la période considérée auprès d’un diffuseur-distributeur, d’un
grossiste, d’un détaillant ou d’un éditeur à l’étranger et ne peuvent dès
lors rapporter leurs expériences à ce sujet, les réponses données au
questionnaire du 9 décembre 2008 permettent néanmoins de mettre en
évidence des indices concordants.
Ainsi, à la question de savoir s’il existait des solutions alternatives
d’approvisionnement en livres écrits en français que de passer par
l’intermédiaire des diffuseurs, plusieurs détaillants ont répondu que les
principaux éditeurs français avaient passé des contrats d’exclusivité avec
les diffuseurs-distributeurs suisses, ce qui interdisait à ceux-là ainsi
qu’aux distributeurs français de fournir les revendeurs suisses. En cas de
demande directe auprès de l’éditeur français ou auprès de ses organes
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Page 83
de distribution, les détaillants suisses étaient ainsi renvoyés à passer
commande auprès du diffuseur-distributeur de l’éditeur français en
Suisse.
Pour citer quelques exemples, la librairie D.L._______ a ainsi indiqué que
« il n'y a pas d'alternative, les distributeurs ayant l'exclusivité de leur
représentation et nous sommes liés par un contrat ; toute tentative de
doubler la distribution est vouée à l'échec et nous sommes renvoyés au
représentant local » (acte 212). La librairie D.G._______ a pour sa part
relevé que « normalement si les éditeurs ont un diffuseur en Suisse, ils
nous renvoient à ce dernier quand nous les contactons directement.
Ainsi, pour les grands éditeurs français (Gallimard Seuil, Hachette, etc.),
nous sommes obligés de passer par leur diffuseur en Suisse » (acte 136).
Relevant que le système suisse était celui de la diffusion-distribution
exclusives, Payot a, quant à elle, indiqué que les principaux diffuseurs
présents en Suisse, dont Interforum, étaient des filiales des groupes
français et qu’ils cherchaient dès lors « à contenir le marché suisse dans
ses limites géographiques, en faisant opposition à toute velléité d'ouvrir
des comptes en français afin d'approvisionner [leurs] librairies en direct.
Si certains revendeurs suisses […] s'approvisionnent pour tout ou partie
directement en France, c'est généralement avec un « faux-nez » […]
mais cela reste, à notre connaissance, marginal » (acte 129). La librairie
D.Q._______ a de même relevé : « Aujourd'hui, étant donné le contexte
(représentation en Suisse par le biais de leur filiale des principaux
éditeurs français et des contrats d'exclusivité), il apparaît irréaliste de
pouvoir commander directement en France auprès de leurs organes de
distribution » (acte 155). La librairie D.R._______ a encore ajouté :
« Pour une très grande partie des éditeurs, les contrats de diffusion-
distribution sont exclusifs, ce qui interdit aux diffuseurs français de fournir
ces éditeurs à un libraire suisse » (acte 264). La librairie D.S._______ a
pour sa part indiqué : « Non, car je suis tenu d'acheter les livres français,
belges ou québécois auprès des diffuseurs suisses » (acte 132). La
librairie D.T._______ a encore indiqué : « D'une part, les diffuseurs
détiennent l'exclusivité pour le marché suisse de leurs éditeurs. Cela
exclut par conséquent la possibilité de s'approvisionner autrement » (acte
258). La librairie D.U._______ a prétendu que : « la seule véritable
alternative [serait] de passer un accord avec un "grossiste", lui-même
libraire en France » (acte 146).
Les réponses des détaillants reproduites ci-dessus constituent un indice
que des importations parallèles n’étaient pas possibles et ce, en raison
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Page 84
des systèmes de distribution exclusive des diffuseurs-distributeurs
suisses.
22 revendeurs ont quant à eux répondu qu’il n’était possible de
s’approvisionner en livres francophones directement auprès de l’éditeur
étranger, ou de son distributeur local, que lorsque celui-là n’était pas
diffusé en Suisse. L’autorité inférieure en a dès lors déduit que les
importations de livres diffusés-distribués en Suisse n’étaient pas
possibles.
Même si l’on ne peut exclure que certains revendeurs aient voulu relever
par là qu’ils préféraient s’approvisionner en Suisse lorsque cela était
possible, les réponses formulées par la majeure partie de ceux-ci ne
laissent place à aucun doute quant à l’interprétation qu’il y a lieu de leur
donner. Il ressort en effet des questionnaires que, lorsqu’un titre est
diffusé-distribué en Suisse, les détaillants n’ont pas la possibilité ou le
choix de se le procurer à l’étranger. Il ne s’agit pas d’une impossibilité
financière, technique ou commerciale que rencontrerait un revendeur de
se fournir à l’étranger ou encore d’une question de commodité. A titre
d’exemples, la librairie D.E._______ a indiqué : « Nous pouvons obtenir
des livres directement auprès de l'éditeur français dans la seule situation
où cet éditeur n'est pas distribué en Suisse. En général, si nous
commandons un ouvrage directement auprès d'un éditeur distribué, celui-
ci refuse de nous fournir et nous renvoie à son dépositaire helvétique »
(acte 149) ; le revendeur D.X._______ a pour sa part relevé : « Les
éditeurs français représentés en Suisse sont en exclusivité. Seuls les
éditeurs non représentés peuvent faire l'objet d'une commande directe »
(acte 139) ; de même, la librairie D.Y._______ a répondu : « si l’éditeur a
un contrat avec un distributeur suisse, il n’a, théoriquement, pas le droit
de nous servir » (acte 193).
A noter encore que, dans un questionnaire du 7 août 2007, Payot a
affirmé que : « La grande majorité des revendeurs – quasiment tous – se
servent exclusivement en Suisse pour tous les fonds qui y sont diffusés et
distribués. Lorsqu’ils achètent en direct, c’est avec un « faux-nez » de
façon à ce que le diffuseur ignore ces pratiques autant que faire se peut »
(acte 21).
9.9.4 De même, dans le cadre du questionnaire du 31 octobre 2008
envoyé aux 13 diffuseurs suisses, W._______, administrateur de OLF –
dont plus de […]% des flux physiques transitent par son infrastructure – a
répondu, à la question de savoir si les libraires disposaient d’autres
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solutions pour s’approvisionner en livres francophones que de passer par
l’intermédiaire des diffuseurs, : « Il n’est pas possible de s’approvisionner
auprès des éditeurs français qui ont une antenne commerciale en Suisse
sauf par le marché gris. C’est possible par contre auprès des éditeurs qui
ne sont pas diffusés en Suisse, ce marché est confidentiel » (acte 76).
Entendu par l’autorité inférieure le 10 décembre 2012, W._______,
assisté de son avocat, a contesté avoir déclaré que des
approvisionnements directs depuis la France étaient impossibles.
Interpellé sur une possible contradiction avec les propos tenus en 2008, il
est revenu sur ceux-ci en affirmant que c’était « faux », qu’il avait « peut-
être répondu trop vite », de manière « irréfléchie ». Il a ajouté : « C'est
manifeste et je peux démontrer que j'ai dit faux puisqu'effectivement si
vous prenez toutes les marchandises qui allaient sur D.AO._______
d'Interforum et toutes les marchandises qui allaient sur les économats,
donc […] tous les livres scolaires […] qui allaient dans les cantons
romands, tout cela on les a jamais vu passer à l'aller on ne les voyait
qu'au retour quand il fallait faire des retours. « Donc le mot impossible est
certainement trop fort mais c'est peut-être compliqué qu'on aurait dû
écrire ». Il a souligné qu’il ne s’agissait pas d’un changement de position
mais d’une correction : « […] je peux vous prouver par a + b que ces
marchandises sont jamais passées par les canaux de OLF et je peux
vous prouver aussi que certaines de ces marchandises sont revenues
sans avoir été expédiées par OLF. Donc entre la réponse dans le texte et
la pratique... il y a pas mal d'imprécisions dans nos réponses dans votre
document, vous savez, je n'ai pas pour volonté de critiquer votre dossier
mais il y avait de l'imprécision dans les questions et puis il y a de
l'imprécision dans les réponses. C'est comme ça qu'il faut le voir. On l'a
peut-être fait un peu à la va-vite, ça je m'en excuse mais je peux
démontrer le contraire de ce que j'ai dit, ça c'est vrai » (lignes 258-266).
Invité par son avocat à préciser ce qu’il entendait par « livraison directe »,
W._______ a indiqué : « Un libraire peut s'approvisionner [en direct en
France chez un éditeur], on l'a tous constaté mais simplement on sait très
bien que les conditions qu'il va trouver le ramènent à pas le faire » (lignes
443-445).
Se fondant sur les propos tenus par W._______ dans le questionnaire de
2008, l’autorité inférieure considère que les notions de « marché gris » et
de « confidentialité » indiquent qu’il n’était pas possible de
s’approvisionner auprès des éditeurs français disposant d’une antenne
commerciale en Suisse. Dès lors que la recourante s’avère précisément
être une telle antenne – à l’instar de OLF –, l’autorité inférieure considère
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qu’un détaillant suisse n’avait pas d’autre choix que de s’adresser à la
recourante pour obtenir les livres du catalogue diffusé et/ou distribué par
celle-ci en Suisse. L’affirmation générale du directeur de OLF jouirait par
ailleurs d’une force probante importante vu sa longue expérience dans le
domaine du livre et ses connaissances approfondies du fonctionnement
du marché en question.
Même si OLF est revenue, lors de son audition, sur la réponse donnée au
questionnaire de 2008, il y a lieu de constater que celle-ci, au surplus
formulée par écrit et au bénéfice d’un délai, rejoint les expériences et
déclarations de plusieurs détaillants rapportées ci-dessus quant aux livres
pouvant et ne pouvant être importés directement depuis la France. Elle
revêt en outre une certaine force probante dès lors qu’elle ne sert
nullement les intérêts de OLF, diffuseur-distributeur suisse de livres écrits
en français, également condamnée à l’issue de la décision déférée. Par
ailleurs, il y a lieu de relever que, si seul un approvisionnement sur le
« marché gris » est possible, toute autre alternative d’approvisionnement
sur le marché français – telle que celui auprès des diffuseurs-
distributeurs, grossistes ou coursiers actifs hors de Suisse ou encore
auprès des entreprises étrangères présentes sur Internet – est exclue et
pas uniquement celui auprès de l’éditeur.
9.9.5 Enfin, la Fnac suisse, représentée par X._______ (directeur des
opérations de la Fnac suisse), a, lors de son audition devant l’autorité
inférieure le 26 novembre 2012 (acte 906), déclaré en substance qu’à
son arrivée sur le marché suisse au début des années 2000, elle avait fait
le choix délibéré de s’approvisionner en Suisse et ceci, pour deux raisons
essentielles : « dans tous les pays où on est présents, on a toujours
travaillé avec les distributeurs locaux, ça a toujours été une marque de
fabrique de la Fnac. Et aussi à l'époque, il y avait un taux de change qui
était acceptable pour le prix du livre et aussi accepté par le
consommateur. Le prix était légèrement supérieur mais ça correspondait
globalement au coût de traitement du livre puisque l'essentiel arrive de
France, c'est-à-dire logistique, droits de dédouanement, étiquetage, mise
en rayons » (lignes 59-66).
A la question de savoir si la Fnac suisse aurait pu s’approvisionner à
l’étranger durant la période considérée, X._______ répond par la
négative, exposant qu'il était quasiment impossible pour un détaillant de
s'approvisionner en France, dès lors que les libraires, les diffuseurs ou
encore les éditeurs français refusaient de lui ouvrir un compte, le
renvoyant vers les diffuseurs suisses. X._______ a ainsi précisé que
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Page 87
« […] si vous êtes libraire en Suisse et que vous allez en France pour une
ouverture de compte, si vous êtes reçu, vous avez de la chance » (lignes
330-332). Cette réalité concernait tous les détaillants suisses. Si des
comptes étaient ouverts, « il fallait négocier les conditions, s'occuper de
la partie approvisionnement, de la partie étiquetage. Pas beaucoup de
libraires ont des structures pour étiqueter le livre. Et puis vous perdez
après les notions de commandes clients, les retours, l'information, tout ce
qui aujourd'hui en fait partie. Donc de toute façon, pour une petite
structure c'était impossible, pour une grosse, c'était quand même… –
C’était refusé ? – Très difficile, oui » (lignes 96-103). En revanche,
X._______ a indiqué qu’il n’y avait aucun problème pour importer des
livres écrits en français de France en Italie ou en Belgique par exemple
(lignes 343-346).
Celui-ci a ensuite exposé que la Fnac suisse avait changé son mode
d’approvisionnement en livres, sur décision de son président début 2012,
au regard des difficultés du marché du livre. En effet, l’évolution du cours
de change entre le franc suisse et l’euro, en particulier le pic de la parité
du mois d’août 2011, a mené les clients à considérer la Fnac suisse
comme responsable de la différence importante entre le prix en euro
imprimé sur le livre et le prix en franc suisse. Aussi, vu son poids en
France, la Fnac suisse a décidé d’entamer des démarches pour un
approvisionnement « au forcing », nouvelle qui n’a pas été accueillie très
favorablement ni en Suisse ni en France. X._______ a indiqué : « Donc
c'était avant la conclusion de votre rapport et je pense que votre rapport a
également aidé pour discuter du côté français. Et on a obtenu des
ouvertures de comptes de quasi la totalité des acteurs français, sauf un »
(lignes 152-154). Le basculement en 2012 vers un approvisionnement en
France ne fonctionne pas sans problème selon la Fnac suisse. Elle
constate ainsi des problèmes avec les retours en Suisse ; ceux-ci sont
refusés alors que la marchandise a été achetée en Suisse. Elle ne peut
plus compter sur une information des nouveautés pour permettre
d’estimer la demande plus précisément. De fortes baisses de la remise
ont été décidées de manière unilatérale par les diffuseurs suisses en
cours d’année. Enfin, certains délais ne sont pas respectés (lignes 164-
206).
Il ressort de ce qui précède que la Fnac suisse, à l’instar de Payot, n’a,
bien que disposant d’un potentiel d’arbitrage par le prix (cf. supra
consid. 9.7.1), pas tenté de se servir en France durant la période
considérée – hormis une fois avec succès (cf. supra consid. 9.8.1) – ceci,
principalement en raison du rapport « acceptable » prix d’achat/taux de
B-4011/2013
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change. Néanmoins, il ressort clairement du procès-verbal d’audition de
la Fnac suisse ainsi que de ses réponses au questionnaire du 9
décembre 2008 (cf. supra consid. 9.9.3) qu’il n’était pas possible de
s’approvisionner en France durant la période visée. Aussi, ce n’est qu’à
l’été 2012, après avoir entrepris des démarches pour un
approvisionnement « au forcing » et après la communication de la
proposition de décision du secrétariat – dans laquelle celui-ci a
notamment retenu que les diffuseurs suisses avaient participé à un
accord vertical illicite attribuant des territoires dans la distribution – que la
Fnac suisse a pu procéder à des importations parallèles depuis la
France. En outre, le fait qu’elle connaisse, depuis cette date, des
problèmes avec le retour de sa marchandise en Suisse plaide également
en faveur d’un cloisonnement du territoire suisse durant la période visée
(cf. ég. sur ce point supra consid. 9.5.2 ss). Enfin, le fait que des
importations en Italie ou en Belgique de livres écrits en français soient
possibles tend à démontrer que le marché suisse, quant à lui, était
cloisonné.
Ceci étant, il y a lieu d’admettre que la Fnac suisse, à l’instar de Payot,
n’a pas tenté d’importations parallèles durant la période de l’enquête pour
le motif qu’il n’était pas possible d’y procéder et n’a pas jugé nécessaire
d’entreprendre des démarches pour un approvisionnement à meilleur prix
« au forcing » en France tant et aussi longtemps que le niveau de prix
pratiqués en Suisse était toléré par le consommateur final.
9.9.6 Il s’ensuit que, même si la plupart des détaillants interrogés n’ont
pas tenté de s’approvisionner hors de Suisse – et ne se sont dès lors pas
heurtés à un refus – les réponses, concordantes, données au
questionnaire de 2008 quant aux possibilités d’approvisionnement
parallèle à l’étranger, de même que les déclarations écrites et/ou orales
faites devant l’autorité inférieure par A._______, Payot, B.A._______ et la
Fnac suisse sont aptes à démontrer que des importations de livres écrits
en français diffusés-distribués en Suisse n’étaient pas possibles durant la
période visée par l’enquête, hormis celles opérées via le site Internet
et les librairies C._______ à Lyon pour Payot. Or, comme il le
sera démontré ci-après, les entreprises actives sur Internet, de même
que les librairies françaises, ne sont pas considérées comme des
partenaires potentiels de l’échange du côté de l’offre sur le marché de
référence (cf. infra consid. 11.3.1.1, 11.3.1.2). De même, le fait que la
Fnac suisse ait, après la période de l’enquête, entrepris des démarches
pour un approvisionnement « au forcing » et connaisse, depuis lors, des
problèmes avec le retour de marchandises achetées en Suisse et
B-4011/2013
Page 89
qu’enfin, Payot ait déclaré que les quelques revendeurs suisses se
fournissant à l’étranger ont recours à un « faux-nez » laisse également à
penser que les importations parallèles n’étaient pas possibles à l’époque.
Une telle conclusion est enfin appuyée par la réponse donnée par OLF
au questionnaire du 31 octobre 2008 (cf. supra consid. 9.9.4) et rejoint
également les expériences vécues par les deux revendeurs ayant tenté
en vain d’opérer des importations parallèles (cf. supra consid. 9.8.1).
9.9.7 Les effets que la possibilité d’entreprendre des importations
parallèles aurait eus sur les prix wholesale suisses constituent également
un indice s’agissant de savoir si celles-ci étaient ou non possibles durant
la période soumise à l’enquête.
En l’espèce, il a été retenu que Payot et la Fnac suisse disposaient,
durant la période visée, de possibilités d’arbitrage suffisantes au niveau
du prix en raison d’un différentiel de prix de [plus de 10]% au niveau
wholesale entre la Suisse et la France sur le catalogue diffusé et/ou
distribué en Suisse par la recourante (cf. supra consid. 9.7.1). Or, un tel
écart de prix laisse fortement à penser qu’au regard de leur potentiel
d’arbitrage, Payot et la Fnac suisse – qui bénéficiaient de remises
similaires – auraient, dans leur intérêt, entrepris des importations depuis
la France si elles avaient été en mesure d’y procéder. Le fait qu’elles
aient renoncé à s’approvisionner à l’étranger, en acceptant les conditions
offertes par la recourante – tant que cela était viable pour leur activité –
(cf. supra consid. 9.8.2, 9.9.5), n’indique pas encore que les importations
parallèles étaient pour autant possibles durant la période de l’enquête. Au
contraire, il ressort des déclarations de Payot et de la Fnac Suisse qu’un
approvisionnement en France n’était pas possible. Les conditions plus
avantageuses octroyées à celles-ci relèvent plutôt de la volonté de la
recourante de les dissuader d’aller s’approvisionner « au forcing » à
l’étranger, en favorisant leur marge par rapport au niveau de ses tabelles.
Ce faisant, la concurrence entre Payot, la Fnac suisse et les autres
détaillants ne disposant pas nécessairement du même potentiel
d’arbitrage par le prix a été affectée.
Dans l’ensemble, il n’est guère possible de reconnaître les détaillants
pour lesquels un approvisionnement en France n’aurait pas été
économiquement plus avantageux. Si la Fnac suisse et Payot avaient usé
de leur potentiel d’arbitrage et s’étaient approvisionnées sur le marché
français, il est vraisemblable qu’elles auraient ouvert une brèche dans le
système de distribution mis en place et rendu, à terme,
l’approvisionnement à l’étranger possible pour tous les détaillants
B-4011/2013
Page 90
suisses. Comme l’illustre l’exemple de B.A._______ (cf. supra
consid. 9.8.3), l’existence de possibilités d’arbitrage par le prix d’une
librairie ne dépend pas exclusivement de sa taille. A cela s’ajoute le
risque que le détaillant qui bénéficie d’une réduction de prix revende ses
livres aux autres libraires, ce qui mettrait la structure des prix des
diffuseurs-distributeurs suisses manifestement sous pression et sans que
ceux-ci ne puissent les en empêcher. Il s’ensuit que, si Payot et la Fnac
suisse avaient eu la possibilité, durant la période visée par l’enquête,
d’entreprendre des importations parallèles, le risque de sortie du canal de
distribution suisse de ces deux revendeurs aurait eu un effet disciplinant
sur le niveau général des prix sur le marché wholesale suisse du livre
écrit en français, profitant indistinctement à l’ensemble des détaillants
suisses. En effet, dès lors que la recourante n’aurait pas été en mesure
de reconnaître les détaillants susceptibles de s’approvisionner en France,
elle n’aurait plus pu intervenir de manière ciblée envers chacun d’entre
eux mais aurait été amenée à devoir accorder des remises plus
importantes et égales à l’ensemble de ceux-ci ou baisser le prix de ses
tabelles.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que le différentiel de prix
de [plus de 10]% entre les marchés wholesale suisse et français du
catalogue diffusé et/ou distribué en Suisse par la recourante aurait, selon
toute vraisemblance, été réduit si Payot et la Fnac suisse avaient pu
s’approvisionner en France. Des remises plus importantes et égales pour
l’ensemble des détaillants ou une baisse de ses tabelles auraient été
entreprises par la recourante dans le but de réduire au maximum leurs
possibilités d’arbitrage par le prix. L’écart de prix constaté, même s’il peut
être justifié par des économies d’échelle moins fortes en Suisse qu’en
France, représente un potentiel d’arbitrage suffisant pour Payot et la Fnac
suisse que la recourante aurait pu et dû fortement réduire pour retenir
celles-ci dans le canal de distribution suisse si des importations parallèles
avaient été rendues possibles.
Le différentiel de prix ayant existé entre les marchés wholesale suisse et
français durant la période de l’enquête vient ainsi conforter l’hypothèse
que les importations parallèles de livres écrits en français diffusés et/ou
distribués en Suisse par la recourante n’étaient pas possibles entre les
années 2005 et 2011.
9.10 Reste à déterminer la cause de cette impossibilité, pour les
détaillants suisses, de s’approvisionner à l’étranger durant la période
considérée.
B-4011/2013
Page 91
9.10.1 Il résulte des réponses aux questionnaires de 2007, 2008 et 2011
ainsi que des procès-verbaux d’audition de A._______, Payot,
B.A._______ et la Fnac suisse que ce sont les systèmes de distribution
reposant sur un régime d’exclusivité qui auraient entravé les importations
parallèles durant la période visée. Dès lors que de telles déclarations ne
servent pas les intérêts des revendeurs suisses, puisqu’elles sont
susceptibles de compromettre leurs partenaires contractuels en amont, il
y a lieu de leur reconnaître une certaine force probante. En outre, le fait
que des importations parallèles aient été entreprises via un système de
librairies écran à l’identité gardée secrète – partant, à l’insu des entités
actives au niveau wholesale à l’étranger – ou par l’intermédiaire d’un
« faux-nez » laisse fortement à penser que les importations parallèles
étaient interdites durant la période de l’enquête.
Même si, comme le relève la recourante, le dossier ne contient en
l’occurrence aucun exemple concret dans lequel Payot ou la Fnac suisse
en particulier se serait vu imposer un refus d’exporter de la part d’un
partenaire de distribution des éditeurs liés à la recourante, il y a toutefois
lieu de relever – dès lors que le tribunal retient, sur la base des
déclarations faites par des détaillants se fournissant tous auprès de
Albert le Grand, que des importations parallèles n’étaient pas possibles
durant la période de référence – que les ventes par les partenaires de
distribution, actifs hors de Suisse, des éditeurs ayant la confié la diffusion
et/ou la distribution exclusive(s) de leurs ouvrages pour la Suisse à la
recourante étaient, partant, également refusées.
Il s’ensuit que, durant la période visée par l’enquête, les importations de
livres écrits en français diffusés et/ou distribués en Suisse exclusivement
par la recourante n’ont pas été possibles et ce, selon toute
vraisemblance, en raison des systèmes de distribution reposant sur un
régime d’exclusivité, tel que celui de la recourante.
9.11 Comme exposé plus haut, la réalisation de la prémisse tendant à
l’exclusion des ventes passives par d’autres fournisseurs agréés suppose
l’existence d’une interdiction fondée sur un contrat passé entre les entités
concédantes et leurs partenaires de distribution en aval actifs hors de
Suisse ou d’une mesure prise par celles-ci ayant entraîné l’exclusion des
ventes passives sur le territoire suisse (cf. supra consid. 7.3).
En l’occurrence, l’autorité inférieure n’a pas produit de document
établissant que les éditeurs diffusés et/ou distribués par la recourante
auraient interdit les ventes passives sur le territoire suisse par leurs
B-4011/2013
Page 92
partenaires de distribution actifs à l’étranger. Elle n’a pas davantage
fourni la preuve de l’existence d’une mesure ayant conduit à un accord
exprès ou tacite entre lesdits protagonistes sur le fait que des ventes
passives ne devaient pas avoir lieu sur le territoire suisse.
Ainsi, relevant que le dossier de l’autorité inférieure ne contenait aucun
élément selon lequel la recourante aurait entravé les importations
parallèles ou que l’un de ses clients aurait été empêché d’acheter un livre
à l’étranger, celle-ci a fait valoir, au cours de son audition devant l’autorité
inférieure, que les clauses d’exclusivité n’avaient pas de réelle
importance en réalité et qu’elles n’étaient d’ailleurs « pas toujours
appliquées » (acte 899 lignes 40-41). A l’appui, elle a produit une facture,
datée du 20 novembre 2012, relative à une commande, du 15 novembre
2012, émanant de l’un de ses clients, la librairie D.W._______, passée
auprès du distributeur français Y._______, pour des ouvrages dont elle a
l’exclusivité de la distribution sur le territoire suisse (cf. supra
consid. 9.2.2.1).
Comme déjà exposé, les engagements pris par plusieurs éditeurs,
tendant à faire respecter l’exclusivité concédée à la recourante par leurs
partenaires de distribution actifs hors de Suisse, sont présumés avoir été
exécutés en pratique par la conclusion de contrats excluant les ventes
passives sur le territoire suisse ou par la mise en œuvre par les entités
concédantes de mesures en ce sens (cf. supra consid. 9.3). La facture
établie par Y._______ à l’adresse d’un client de la recourante et produite
par celle-ci n’est pas apte en l’occurrence à affaiblir dite présomption. En
effet, elle ne démontre pas que les ventes passives par d’autres
fournisseurs agréés n’étaient pas interdites en Suisse durant la période
de référence dès lors que, datée du 20 novembre 2012, elle est
postérieure à celle-ci. Il ressort des réponses apportées aux
questionnaires de 2007, 2008 et 2011 par des détaillants se fournissant
tous auprès de la recourante et des déclarations faites par A._______,
B.A._______, Payot et la Fnac suisse que les importations parallèles,
singulièrement d’ouvrages diffusés et/ou distribués en Suisse par la
recourante, n’avaient durant la période sous investigation pas été
possibles, et selon toute vraisemblance, en raison des systèmes de
distribution reposant sur un régime d’exclusivité, tel que celui de la
recourante, si bien qu’il y a lieu de reconnaître qu’il existe de forts indices
en faveur d’une exclusion des ventes passives. Même si les effets,
constatés de manière générale, sur le marché de référence durant la
période concernée ne peuvent être imputés individuellement à l’un ou à
l’autre des diffuseurs suisses sanctionnés par l’autorité inférieure, ils
B-4011/2013
Page 93
démontrent toutefois que le territoire national a été cloisonné par
l’ensemble de ceux-ci.
En outre, la gestion des retours pratiquée par la recourante plaide
également en faveur de l’existence d’une exclusion des ventes passives
durant la période de référence (cf. supra consid. 9.5.2.2). Celle-là est
encore appuyée par le fait que les diffuseurs suisses ont abordé la
problématique des importations parallèles au cours de la réunion du 25
mai 2005 de l’ASDEL, à laquelle a assisté la recourante (cf. supra
consid. 9.5.3 ss). Enfin, à plusieurs reprises au cours de la procédure, la
recourante a elle-même laissé entendre que les ventes passives en
Suisse étaient exclues. Elle a ainsi indiqué que le marché suisse n’était
pas un « marché totalement ouvert dans lequel le libraire suisse devrait
pouvoir s’adresser à n’importe qui en francophonie, là où le prix
d’approvisionnement serait le plus favorable » (cf. supra consid. 9.6.2) et
qu’un éditeur pouvait légitimement refuser de livrer une antenne française
d’un libraire suisse, créée dans le but de contourner l’exclusivité du
diffuseur suisse (cf. supra consid. 9.8.3).
En définitive, sur la base des pièces versées au dossier, le tribunal
retient, eu égard à sa liberté en matière d’appréciation des preuves
(cf. supra consid. 9.5.1), que le système de distribution de la recourante,
dans son ensemble, fondé sur un régime d’exclusivité, a indéniablement
eu pour objet d’exclure les ventes passives par d’autres fournisseurs
agréés sur le territoire suisse durant la période de référence.
La troisième prémisse à la base de la présomption est ainsi réalisée, si
bien qu’il y a lieu de retenir que la recourante a été partie à des accords
verticaux en matière de concurrence au sens des art. 4 al. 1 et 5 al. 4
LCart cloisonnant, sur le territoire suisse entre les années 2005 et 2011,
la distribution des ouvrages des éditeurs lui ayant confié cette tâche de
manière exclusive pour la Suisse.
9.12 Sur le vu de tout ce qui précède – à savoir les engagements pris par
les partenaires commerciaux en amont de la recourante, l’exercice du
droit de retour, les propos tenus lors de réunions de l’ASDEL ainsi que les
effets constatés sur le marché durant la période concernée par
l’enquête – il y a lieu d’admettre que les accords au sens de l’art. 4 al. 1
LCart passés entre la recourante et les éditeurs lui ayant confié la
diffusion et/ou la distribution exclusive(s) de leurs ouvrages pour la
Suisse ont exclu les ventes passives sur ce territoire par d’autres
fournisseurs agréés au sens de l’art. 5 al. 4 LCart.
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Page 94
10. Renversement de la présomption
10.1 L’art. 5 al. 4 LCart crée une présomption de suppression de la
concurrence efficace pour des accords – qualifiés de « durs » – passés
entre des entreprises occupant différents échelons du marché qui sont,
de l’avis du législateur, parmi les plus dommageables pour la
concurrence (cf. arrêt du TAF B-420/2008 précité Implenia consid. 8 en
relation avec l'art. 5 al. 3 LCart ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in :
CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 254 ss no 110).
En l’espèce, il y a lieu d’admettre que les accords verticaux, par lesquels
les partenaires contractuels en amont de la recourante lui ont confié la
distribution et/ou diffusion exclusive(s) de leurs catalogues sur le territoire
suisse, et exclu par là même les ventes passives sur ce même territoire
par leurs autres fournisseurs agréés, sont présumés entraîner la
suppression de la concurrence efficace au sens de l’art. 5 al. 4 LCart.
10.2 La présomption contenue à l'art. 5 al. 4 LCart est réfragable. La loi
sur les cartels ne précise cependant pas à quelles conditions celle-là peut
être renversée. Selon la jurisprudence, le renversement de la
présomption exige la preuve qu'une concurrence subsiste sur le marché
de référence nonobstant l'accord en matière de concurrence (cf. message
LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 561 ; ATF 129 II 18 Sammelrevers
consid. 8.3.2 ; arrêt du TAF B-420/2008 précité Implenia consid. 7 et 9 ;
Comco, DPC 2009/2 143, Sécateurs et cisailles, ch. 39 ; JÜRG BORER,
Wettbewerbsrecht I, 3e édition 2011, art. 5 p. 80 no 31 ;
KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 439 no 574). Dite
présomption est réputée levée en tous les cas lorsqu'il est établi qu'une
concurrence subsiste sur le plan intramarque (cf. ATF 144 II 246 Altimum
consid. 7.2 et 143 II 297 Gaba consid. 4.2).
En l’absence de concurrence effective, il y a encore lieu de tenir compte
de la pression disciplinante exercée par les partenaires potentiels de
l’échange au niveau de la demande (cf. arrêt du TAF B-420/2008 précité
Implenia consid. 9.2.4 ; KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit.,
art. 5 p. 394 et 424 no 241 et 455 ; ZÄCH, Kartellrecht, op. cit., p. 211
no 434 in fine).
10.3 L'art. 5 al. 4 LCart règle le fardeau de la preuve, c'est-à-dire les
conséquences d'une absence de preuves : s'il ne peut être prouvé qu'une
concurrence subsiste malgré la restriction, la présomption l'emporte ; la
suppression de la concurrence efficace est admise sans autre
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Page 95
démonstration (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 7.1 et réf. cit). En
procédure administrative, le recours à la présomption ne signifie toutefois
pas que la charge de la preuve appartient aux seules parties à l'accord
incriminé. Celles-ci ont certes le plus grand intérêt à ce que la
présomption soit renversée ; cependant, pour être convaincante, la
démonstration doit parfois s'appuyer sur des données, qui leur
échappent, relatives aux conditions objectives du marché. Le cas
échéant, les autorités de la concurrence devront, en application de la
maxime inquisitoire et en collaboration avec les entreprises concernées
(cf. supra consid. 9.5.1), examiner si, malgré l'accord, une concurrence
subsiste. Ainsi, les autorités de la concurrence ne doivent pas confirmer
la présomption ancrée à l'art. 5 al. 4 (al. 3) LCart ; elles peuvent toutefois
la renverser (cf. message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 560 ss
ch. 231.4 ; arrêt du TAF B-420/2008 précité Implenia consid. 7 et 9 et
réf. cit. ; ANDREA CHRISTINE DOSS, Vertikalabreden und deren direkte
Sanktionierung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, 2009, p. 46
no 75).
Ceci étant, il convient d'examiner si la présomption légale de suppression
de la concurrence efficace, à laquelle sont soumis les accords litigieux,
peut en l'espèce être renversée.
11. Délimitation du marché de référence
11.1 Afin de déterminer l'intensité de la concurrence, il est avant tout
nécessaire de délimiter le marché de référence du point de vue matériel,
géographique et temporel (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.1 ;
Comco, DPC 2014/4 670, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der
SDA, ch. 59 ; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in : DIKE Kommentar,
op. cit., art. 4 al. 2 p. 257 ss no 88). A titre liminaire, il convient de rappeler
que la délimitation du marché pertinent requiert une analyse économique
dont l’exactitude doit paraître vraisemblable et qui doit, dans sa logique,
être intelligible ainsi que convaincante ; la certitude n’est pas exigée, le
degré de preuve requis étant alors celui de la vraisemblance
prépondérante (cf. supra consid. 9.5.1, voir également ATF 139 I 72
Publigroupe consid. 9.2.3.4).
11.2 La délimitation du marché pertinent – laquelle relève de
l'appréciation des faits – permet de constater si, et dans quelle mesure, la
concurrence efficace est effectivement supprimée par un accord en
matière de concurrence (cf. arrêt du TAF B-8399/2010 précité
Baubeschläge Siegenia consid. 6.1.2). La notion de marché de référence
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Page 96
n'est pas définie dans la loi. L'art. 11 al. 3 let. a et b de l'ordonnance du
17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d'entreprises (OCCE,
RS 251.4) peut toutefois, dans le cadre de l'appréciation des accords en
matière de concurrence, être appliqué par analogie à la délimitation
matérielle, géographique et temporelle du marché de référence
(cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.1 ; arrêts du TAF B-831/2011 du
18 décembre 2018 Six Group consid. 230, B-506/2010 précité Gaba
consid. 9 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 257). Ainsi,
outre le marché de produits, qui comprend tous les produits ou services
que les partenaires potentiels de l'échange considèrent comme
substituables en raison de leurs caractéristiques et de l'usage auquel ils
sont destinés (cf. art. 11 al. 3 let. a OCCE), il convient également de
circonscrire le marché géographique dans lequel l’accord a produit ses
effets (cf. arrêt du TAF B-5685/2012 Altimum consid. 5.3). Le marché de
référence comprend le territoire sur lequel les partenaires potentiels de
l'échange sont engagés du côté de l'offre ou de la demande pour les
produits ou services qui composent le marché de produits (cf. art. 11 al. 3
let. b OCCE). La clarification de la dimension temporelle du marché n’est
pas toujours nécessaire, le marché temporel n’étant pris en compte que
de manière exceptionnelle (cf. arrêt du TAF B-2977/2007 précité
Publigroupe consid. 5.3 ; STÄUBLE/SCHRANER, op. cit., art. 4 al. 2 p. 270
no 115 ; BEAT ZIRLICK/SIMON BANGERTER, in : DIKE Kommentar zum
Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen,
Zurich 2018 [DIKE Kommentar], art. 5 p. 447 no 71 ; EVELYNE
CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 2 LCart
p. 305 no 107).
De même, la considération de développements subséquents à la période
de l’enquête n’est possible que de manière limitée lorsqu’ils permettent
de tirer des conclusions convaincantes sur la situation antérieure
(cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.2.2).
11.3 L’autorité inférieure a délimité le produit au livre écrit, c’est-à-dire
rédigé ou traduit, en français (ch. 556 décision attaquée). Elle a exclu,
pour la période de l’enquête, le livre numérique du marché pertinent,
notamment en raison de la faible consommation en Suisse de ce support
de lecture et de ses spécificités techniques (ch. 472 ss décision
attaquée). Elle a également renoncé à distinguer entre les catégories de
livres dès lors qu’un libraire est tenu d’offrir toutes les « marques » à ses
clients (ch. 484 ss décision attaquée). Après avoir examiné les autres
marchés liés à la branche du livre, en particulier les marchés de services
de diffusion et de distribution (ch. 551 ss décision attaquée), l’autorité
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inférieure a toutefois considéré que seul le marché de la vente était
affecté par les accords. La définition des niveaux retail et wholesale
n’étant pas contestée par la recourante, l’autorité inférieure a ainsi retenu
que le marché de référence était celui de la vente de livres au niveau
wholesale (ch. 491 décision attaquée). Sur le plan wholesale, les
partenaires potentiels de l’échange sont ainsi, selon l’autorité inférieure,
du côté de l’offre, les diffuseurs-distributeurs en Suisse et en France, les
grossistes et les libraires français et, du côté de la demande, les
revendeurs de livres (ch. 556 décision attaquée). En tant que les accords
litigieux concernent indépendamment des détaillants généraux que des
détaillants spécialisés dans un domaine particulier, l’autorité inférieure
estime qu’il n’est pas nécessaire de diviser les détaillants en catégories
(ch. 484 ss décision attaquée). Enfin, elle relève que les détaillants
forment l’offre retail (ch. 514 ss décision attaquée) – laissant ouverte la
question de savoir si les sociétés actives sur Internet de même que les
libraires français font partie de celle-là (ch. 511 et 536 décision
attaquée) – et les consommateurs finaux, la demande retail (ch. 501
décision attaquée).
La recourante conteste qu’il ne soit pas possible d’inclure le commerce
électronique du livre imprimé du côté de l’offre au niveau retail, comme au
niveau wholesale. Du point de vue du commerce de détail, elle fait valoir,
exemples à l’appui, que les sites de vente en ligne, tels que Amazon,
étaient, durant la période visée, en concurrence avec les revendeurs
suisses de livres francophones. Quant au marché de gros, elle soutient
que de nombreux détaillants interrogés durant l’enquête ont confirmé
qu’ils avaient recours à Internet comme source d’approvisionnement
alternative, si bien que les entreprises actives sur Internet devraient
également être considérées comme partenaires potentiels de l’échange
du côté de l’offre wholesale.
11.3.1 Dans un premier temps, il y a lieu de déterminer le cercle des
partenaires potentiels de l’échange. L’autorité inférieure a retenu que
ceux-ci étaient, du côté de la demande, les détaillants, incluant tant les
librairies traditionnelles que les autres revendeurs de livres comme la
Migros, la Coop et Manor et, du côté de l’offre, les diffuseurs-distributeurs
en Suisse et en France, ainsi que les grossistes et libraires français. Elle
précise avoir exclu de l’offre wholesale les entreprises actives sur
Internet. Elle considère en effet que celles-ci ne représentent pas une
alternative d’approvisionnement pour les détaillants, lesquels perçoivent
ces entreprises comme des concurrents (ch. 537 ss décision attaquée).
B-4011/2013
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Compte tenu des spécificités de la branche du livre, les partenaires
potentiels de l'échange sont – du côté de la demande – principalement
les librairies et les autres détaillants – dont l’activité principale ne
constitue pas la revente de livres mais plus globalement le commerce de
détail – actifs également dans la vente de livres aux consommateurs
(ch. 497 ss décision attaquée) ; la recourante ne le conteste pas. Pour le
surplus, il n’y a pas lieu de tenir compte des différentes catégories de
détaillants, en tant qu’il ne ressort pas du dossier qu’une différence de
traitement soit opérée par les diffuseurs-distributeurs. Au contraire, les
accords examinés par l’autorité inférieure sont indépendants du type de
détaillants (ch. 500 décision attaquée). Du côté de l’offre, les diffuseurs-
distributeurs, ainsi que les grossistes, font indéniablement partie de
celle-ci.
Reste dès lors à examiner si les entreprises actives sur Internet et les
libraires français sont également des partenaires potentiels de l’échange ;
il convient d’en faire de même avec les consommateurs.
11.3.1.1 L’examen des questionnaires envoyés aux détaillants (actes
88 ss) indique que la plupart d’entre eux ont considéré que les
entreprises actives sur Internet étaient des concurrents réels (ch. 520
décision attaquée). Un tel constat est confirmé par les déclarations de
OLF dans son questionnaire : « le canal Internet est aujourd’hui destiné
au consommateur final » (acte 76 p. 3). De même, Payot a relevé, dans
son questionnaire du 9 décembre 2008, que « L’Internet ne [pouvait] être
une solution, dans la mesure où les achats ne pourraient se faire que sur
des sites de vente aux particuliers, donc sur la base du prix de vente,
sans remise pour les librairies » (acte 129 p. 4). Lors de son audition du
26 novembre 2012 devant l’autorité inférieure, Payot a précisé : « [o]n ne
voit pas Amazon devenir un fournisseur qui nous accorderait un prix
d’achat de revendeur […] ça peut être une solution ponctuelle » (acte 913
lignes 431-439). Il y a ainsi lieu de relativiser les propos de certaines
librairies et en particulier ceux de la librairie D.G._______, laquelle
précise acheter souvent sur Internet : « Les livres [y] sont vendus au
change réel, hors TVA française […]. Ils sont donc entre 20 et 30% moins
chers que sur le marché suisse. Cela signifie que n’importe qui peut
acheter sur [Internet] des livres au prix où les librairies les achètent aux
diffuseurs » (acte 406 p. 6). Dite déclaration doit être mise en relation
avec les déclarations de la même librairie en 2008 : « Quand un diffuseur
suisse peine trop pour obtenir un livre, nous pouvons être amenés à les
commander auprès des marchands sur Internet mais cela signifie que
nous vendons le livre quasiment à prix coûtant » (acte 136 p. 5).
B-4011/2013
Page 99
Il s’ensuit qu’un approvisionnement par le biais des entreprises présentes
sur Internet ne permet pas aux détaillants de retirer une marge suffisante
pour leur activité, les prix pratiqués aux détaillants par dites entreprises
étant les mêmes que ceux pratiqués aux consommateurs. Ainsi, les
quelques démarches d’approvisionnement par Internet effectuées par
certains détaillants l’ont été dans des circonstances particulières et de
manière ponctuelle. La recourante ne saurait dès lors en conclure que les
entreprises actives sur Internet constitueraient une alternative
d’approvisionnement valable. Partant, les entreprises actives sur Internet
ne sont pas des partenaires potentiels de l’échange substituables au
niveau de l’offre wholesale. L’éventuelle concurrence au niveau retail
occasionnée par le commerce électronique du livre imprimé et ses
conséquences sur le marché wholesale seront néanmoins analysées plus
avant (cf. infra consid. 14.4).
11.3.1.2 Quant aux librairies françaises, il ressort de l’examen des
questionnaires adressés aux détaillants que ceux-ci ne voient pas les
librairies françaises comme une alternative crédible d’approvisionnement.
Elles ne peuvent en réalité que constituer un « marché gris » au niveau
de l’offre wholesale, dès lors qu’elles représentent des intermédiaires
supplémentaires dans le réseau de distribution et sont, à ce titre, elles-
mêmes tributaires des diffuseurs-distributeurs exclusifs français. Dans
ces conditions, elles ne sauraient constituer des partenaires potentiels de
l’échange à part entière. Au surplus, les importations par l’intermédiaire
d’un « faux-nez », c’est-à-dire sur le « marché gris », sont marginales et
se font à l’insu des éditeurs et des diffuseurs-distributeurs.
Il s’ensuit qu’un approvisionnement par le biais des libraires français ne
permet pas aux détaillants d’obtenir les mêmes conditions et services
offerts par les diffuseurs-distributeurs suisses, en particulier s’agissant
des remises et du droit de retour. Ainsi, les quelques démarches
d’approvisionnement auprès des librairies en France effectuées par
certains détaillants l’ont été dans des circonstances spécifiques, en
particulier pour les ouvrages non diffusés et non distribués en Suisse.
Elles ne permettent pas de conclure que les librairies françaises sont des
partenaires potentiels de l’échange substituables au niveau de l’offre
wholesale, ce que confirme, du reste, l’expérience de Payot (cf. supra
consid. 9.6.2). L’éventuelle concurrence générée, sur le marché retail, par
les librairies installées à la frontière suisse sera néanmoins examinée
plus avant (cf. infra consid. 14.4).
B-4011/2013
Page 100
A noter que le système singulier mis en place par B.A._______ ne saurait
être assimilé à un approvisionnement auprès de librairies françaises, dès
lors que celui-là a fait l’acquisition de telles structures, les transformant,
parallèlement à leur activité de librairies, en fournisseurs de l’activité de
revente développée en Suisse (cf. supra consid. 9.8.3).
11.3.1.3 Il ressort enfin du dossier que les comportements d’achat des
détaillants et des consommateurs ne sont pas non plus comparables. Les
détaillants interviennent dans l’échange vis-à-vis des diffuseurs-
distributeurs dans le but de vendre les livres aux consommateurs finaux.
Ainsi, ils doivent composer leur offre en tenant notamment compte du
comportement d’achat des consommateurs finaux. De même, il apparaît
que les consommateurs et les détaillants ne sont pas prêts à payer le
même montant pour un titre donné. Les détaillants visent avant tout la
revente des ouvrages acquis auprès des diffuseurs-distributeurs et des
grossistes afin de dégager un revenu de cette activité. Ils acquièrent dans
ce but plusieurs exemplaires d’un même titre afin d’être en mesure de
revendre celui-ci à plusieurs consommateurs distincts. De leur côté, les
consommateurs n’acquièrent généralement qu’un seul exemplaire de
chaque titre. De même, les détaillants supportent les coûts de transport
en cas d’exercice du droit de retour, les consommateurs n’ont pas à se
préoccuper de ces questions ou, à tout le moins, pas selon les mêmes
contraintes. Enfin, les détaillants sont directement affectés par les clauses
d’exclusivité existant dans les contrats situés en amont et il ne ressort
pas du dossier que les consommateurs puissent s’approvisionner
directement auprès des diffuseurs-distributeurs ou des grossistes. Il y a
donc lieu de distinguer les niveaux de marché wholesale et retail ; la
recourante n’a d’ailleurs pas remis en cause sur le fond cette distinction.
Il s’ensuit que les consommateurs ne peuvent être considérés comme
des partenaires potentiels de l’échange. Les pressions concurrentielles
éventuellement générées par le marché retail et la demande des
consommateurs finaux seront toutefois considérées à un stade ultérieur
de l’analyse (cf. infra consid. 14.3).
11.3.1.4 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que les
partenaires potentiels de l’échange se situent uniquement sur le marché
de la vente de livres au niveau wholesale, c’est-à-dire entre les
diffuseurs-distributeurs et les grossistes d’un côté et les détaillants de
l’autre, en tant qu’il s’agit du marché directement affecté par les accords.
B-4011/2013
Page 101
11.3.2 Il y a maintenant lieu de délimiter les produits ou services
substituables entre les différents partenaires potentiels de l’échange, en
tenant compte d’abord de la substituabilité du point de vue de la
demande. A cet égard, il s’agit de prendre en compte les produits ou
services alternatifs existants (cf. CLERC/KËLLEZI, in : CR-Concurrence,
op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 290 no 68), le degré de substituabilité
s’appréciant en fonction de caractéristiques objectives et des préférences
subjectives (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 7.3 ; arrêt du
TAF B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 5.1.1). La substituabilité du
côté de l’offre doit en principe également être prise en compte dans la
délimitation du marché de produits (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 272). Ainsi, les produits qui ne sont pas
substituables du côté de la demande doivent être néanmoins inclus dans
le marché de produits s’il existe un degré élevé de substituabilité au
niveau de l’offre (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 272 ; BORER, op. cit., art. 5 p. 70 no 12). Il y a substituabilité au
niveau de l’offre lorsque les producteurs peuvent réorienter leur
production à court terme, sans encourir de coûts ou de risques
supplémentaires substantiels, et fabriquer ainsi des produits qui sont
fonctionnellement interchangeables du point de vue de la demande avec
les autres produits sur le marché (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 272 ; BORER, op. cit., art. 5 p. 70 no 12 ; MANI
REINERT/BENJAMIN BLOCH, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 2 p. 207 no 150 ;
STÄUBLE/SCHRANER, op. cit., art. 4 al. 2 p. 249 no 65 ; CLERC/KËLLEZI, in :
CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 295 no 85). Seuls les
concurrents susceptibles d’entrer sur le marché à bref délai sont pris en
compte dans le cadre de la détermination de la substituabilité du côté de
l’offre. En revanche, il n’y a pas lieu de tenir compte de concurrents
potentiels susceptibles d’entrer sur le marché dans un délai prévisible
mais non bref. La concurrence potentielle sera toutefois prise en compte
dans le cadre de l’analyse de la concurrence sur le marché de référence
(cf. infra consid. 13.4 ; cf. CLERC/KËLLEZI, in : CR-Concurrence, op. cit.,
art. 4 al. 2 LCart p. 290 no 67 ; ZÄCH, Kartellgesetzrevision 2003, op. cit.,
p. 163).
11.3.2.1 La notion de livre écrit en français représente le point de départ
de l’enquête ayant conduit à la décision entreprise. Il s’agit tout d’abord
des livres écrits, c’est-à-dire rédigés ou traduits, en français ; la
recourante ne le conteste pas. Reste à examiner si, comme le prétendent
certains diffuseurs-distributeurs, il y a lieu de considérer les livres
numériques comme faisant partie des produits substituables au niveau de
B-4011/2013
Page 102
la demande et de l’offre et s’il y a lieu d’opérer une distinction selon les
différentes catégories de livres.
S’agissant des livres numériques, il y a lieu de distinguer selon que
ceux-ci sont substituables aux livres écrits au niveau wholesale, c’est-à-
dire du point de vue des détaillants, et au niveau retail, c’est-à-dire du
point de vue des consommateurs. L’expertise Gugler, sur laquelle se
fondent certains diffuseurs-distributeurs, n’a pas distingué leurs
arguments selon les niveaux wholesale et retail (acte 698). L’utilisation du
livre numérique nécessite l’emploi d’une liseuse ou d’un autre dispositif
électronique, tel un smartphone ou une tablette, ce qui constitue en soi
un produit spécifique. De plus, le contenu du livre s’acquiert
essentiellement en ligne, sans point de vente physique et sans
intermédiaire. La structure du marché est donc sensiblement différente du
modèle économique existant pour les livres imprimés et n’est pas
directement touchée par les accords existant entre les diffuseurs-
distributeurs et les détaillants. Ainsi, du point de vue des détaillants, le
livre numérique n’est pas vu comme substituable au livre imprimé. De
même, il n’apparaît pas que les diffuseurs-distributeurs aient été en
mesure, durant la période de l’enquête, de fournir des livres numériques
aux détaillants dans un laps de temps bref et sans investissements
conséquents ; la recourante ne développe d’ailleurs aucun argument
spécifique sur ce point. Ainsi, il y a lieu de constater que le livre
numérique n’a joué aucun rôle sur le marché wholesale durant la période
de l’enquête. Quant à l’influence des livres numériques sur le marché
retail, l’autorité inférieure se fonde sur plusieurs études, notamment sur
l’expertise Gugler. Selon une étude du cabinet Kearney, datant de 2012,
les ventes de livres numériques ne représenteraient que 0.5% des ventes
totales de livres en France – seuls 0.2% des français étant équipés en
matériel pour lire des livres numériques – pour un catalogue de 60'000
titres (ch. 473 décision attaquée). Selon une étude Ipsos/Livres Hebdo,
réalisée début 2011, les français estiment, à hauteur de 65%, que le livre
imprimé restera toujours le principal support, l’étude précisant que le taux
d’intérêt pour les livres numériques n’a pratiquement pas bougé entre
2009 et 2011 (ch. 474 décision attaquée). Quant à l’expertise Gugler, elle
se fonde sur une étude produite en 2010 par PricewaterhouseCoopers,
laquelle prédit une forte croissance à l’avenir des livres numériques
(ch. 475 décision attaquée). Il s’ensuit que la faible consommation de
livres numériques durant la période de l’enquête ne permet pas de
constater que ceux-ci soient substituables aux livres imprimés aux yeux
du consommateur final. Force est dès lors de constater, à l’instar de
B-4011/2013
Page 103
l’autorité inférieure, que les livres numériques n’ont pas non plus fait
partie du marché relevant au niveau retail.
11.3.2.2 Certains diffuseurs-distributeurs ont affirmé qu’il est nécessaire
de distinguer des sous-marchés correspondant aux principales catégories
de livres, chaque catégorie de livres répondant à un besoin spécifique
des consommateurs. Cette catégorisation serait également importante
pour déterminer les possibilités de substitution des ouvrages.
Il y a lieu de rappeler que les accords visés par l’enquête portent sur
l’ensemble des catalogues diffusés et/ou distribués par la recourante en
Suisse, sans opérer de distinction entre les différentes catégories de
livres. Ainsi, du côté de la demande, les détaillants doivent concevoir une
offre variée et être en mesure de proposer un assortiment de livres aussi
complet que possible, dans tous les domaines que ce soit directement
dans leurs rayons ou sur commande. Partant, les détaillants sont tenus
d’entretenir des relations commerciales avec les principaux – si ce n’est
tous – les diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse. De même, ceux-ci
doivent proposer aux détaillants – en raison des différents régimes
d’exclusivité octroyés – l’ensemble de leur catalogue et n’opèrent pas de
distinction en fonction des catégories d’ouvrages ; la recourante ne le
prétend d’ailleurs pas. Ainsi, il appert qu’il n’est pas nécessaire – au stade
de la définition du marché de référence – d’entreprendre une distinction
entre les différentes catégories de livres proposées par la recourante
puisque le livre écrit constitue, en tant que tel, le produit qu'ils vendent.
En revanche, l’influence des différentes catégories de livres sur le
comportement des consommateurs devra être examinée ultérieurement
au stade de l’analyse de la concurrence (cf. infra consid. 13 ss).
11.3.3 Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu de retenir que
le marché de produits est celui de la vente de livres neufs écrits, c’est-à-
dire rédigés ou traduits, en français au niveau wholesale – soit le marché
de la distribution – en tant qu’il s’agit du marché affecté par les accords.
Les autres marchés du livre, en particulier les marchés des services de
diffusion, ne font pas partie du marché de produits. L’éventuelle pression
concurrentielle sur la vente desdits livres au niveau wholesale, en
particulier celle exercée par le marché retail, sera néanmoins examinée
au stade de l’analyse de la concurrence dont la délimitation du marché
n’est que la prémisse (cf. infra consid. 14.2, 14.3).
11.4 Le marché géographique comprend le territoire dans lequel les
partenaires potentiels de l’échange sont engagés du côté de l’offre ou de
B-4011/2013
Page 104
la demande pour les produits ou les services qui composent le marché de
produits (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.2.1 ; ATAF 2011/32
Swisscom Terminierung consid. 9.6.1 ; arrêts du TAF B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 302 et B-506/2010 précité Gaba consid. 9.2 ;
Comco, DPC 2007/2 190, Publigroupe, ch. 121 ; CLERC/KËLLEZI, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 301 no 98 ; DAVID/JACOBS,
op. cit., p. 237 no 693 ; REINERT/BLOCH, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 2
p. 218 no 218 ss). Il s’agit de déterminer s’il existe, dans une zone
géographique donnée, des conditions de concurrence sensiblement
différentes de celles des zones voisines. Le marché géographique peut
donc être défini dans certains cas comme local, régional, national,
supranational ou mondial (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom
ADSL consid. 303 ; BORER, op. cit., art. 5 p. 71 no 15).
L’autorité inférieure a délimité le marché géographique au niveau
wholesale à la région francophone supranationale, incluant en particulier
la France, et le marché géographique au niveau retail à la région
francophone nationale, l’influence du commerce électronique et du
commerce stationnaire transfrontalier devant toutefois être considérée
dans l’analyse de la concurrence subséquente. La recourante, quant à
elle, ne formule aucun grief sur la délimitation du marché géographique
entreprise par l’autorité inférieure.
Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de s’éloigner de la délimitation du marché
géographique retenue dans la décision attaquée.
11.5 Le marché temporel comprend la période au cours de laquelle les
partenaires potentiels de l’échange sont engagés du côté de l’offre ou de
la demande pour les produits ou services qui composent le marché de
produits et dans la zone géographique qui englobe le marché
géographique (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 307 ; BORER, op. cit., art. 5 p. 71 no 16 ; CLERC/KËLLEZI, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 305 ss no 107 ss). La dimension
temporelle du marché de référence n’est prise en compte que de manière
exceptionnelle lorsque les produits ou services qui composent le marché
de produits ne sont disponibles que durant certaines périodes (cf. arrêts
du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 307 et B-2977/2007
précité Publigroupe consid. 5.3). Le caractère substituable de deux
produits présuppose dès lors que ceux-ci soient disponibles sur le
marché en même temps (cf. CLERC/KËLLEZI, in : CR-Concurrence,
op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 305 no 108).
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Page 105
En l’espèce, il n’est pas contesté que les diffuseurs-distributeurs et les
détaillants ont respectivement offert et acquis des livres écrits en français,
sans interruption, durant la période de l’enquête. Il s’ensuit que la
délimitation du marché temporel n’est pas pertinente, l’offre et la
demande ayant été continues tant sur le marché wholesale que sur le
marché retail durant la période de l’enquête.
11.6 Il ressort de l’ensemble de ce qui précède que la décision attaquée
expose de manière circonstanciée le fonctionnement du marché du livre,
en particulier sa dimension matérielle. L’autorité inférieure, se fondant sur
des études, a motivé avec soin les raisons justifiant d’exclure du marché
de référence notamment les livres numériques et le commerce
électronique de livres imprimés. De même, elle a examiné le
fonctionnement du marché wholesale et retail. Pour le surplus, la
recourante ne remet en question ni la dimension géographique retenue
par l’autorité inférieure ni l’absence de pertinence de la dimension
temporelle.
Toutefois, il y a lieu d’exclure les librairies françaises des partenaires
potentiels de l’échange, celles-ci ne constituant pas une alternative
d’approvisionnement crédible. Pour le surplus, rien ne s’oppose à la
délimitation du marché de référence opérée par l’autorité inférieure,
laquelle a défini le marché comme étant celui de la vente wholesale de
livres neufs, imprimés et écrits en français dans la zone supranationale
francophone, à l’exclusion du commerce électronique de livres imprimés.
Il s’ensuit que les griefs formulés par la recourante sur ce point doivent
être rejetés.
12. Concurrence sur le plan intramarque
Ceci étant, il convient d'examiner si, nonobstant les accords de protection
territoriale absolue en cause, il subsistait, durant la période considérée,
une concurrence sur le plan intramarque sur le marché de référence.
12.1 La recourante a fait valoir que son système de distribution n’avait
pas pu supprimer la concurrence intramarque et intermarques, que seuls
15 de ses contrats contenaient une clause d’exclusivité « renforcée », soit
les […]% environ de son chiffre d’affaires réalisé dans la diffusion, si bien
qu’à supposer qu’ils soient illicites, ceux-ci ne pouvaient pas avoir eu
pour effet de clore le marché, ce d’autant plus qu’ils étaient conclus pour
une courte durée. En outre, on ne pourrait pas retenir que 95% du
B-4011/2013
Page 106
marché a été cloisonné dès lors que l’accord horizontal a été abandonné.
Enfin, les […]% de son chiffre d’affaires dans la diffusion étant réalisés
par des ventes […], les potentiels effets sur la concurrence sont
imperceptibles, de sorte que l’autorité inférieure aurait dû renoncer à
poursuivre son enquête à son encontre, à l’instar de ce qu’elle a fait dans
l’affaire Dermalogica.
12.2 Selon l’autorité inférieure, la forte différenciation des titres édités
rendrait non pertinente la notion traditionnelle de marque. L’acheteur, au
niveau wholesale ou retail, ne choisirait pas un livre en fonction d’une
marque correspondant au nom de l’éditeur ; il acquerrait un titre
déterminé. Que la notion de marque se rapporte à la production
éditoriale, au catalogue du diffuseur ou au livre, les conclusions de
l’analyse demeureraient en l’espèce identiques.
12.3 Il subsiste une concurrence sur le plan intramarque lorsque les
partenaires potentiels de l’échange offrant des produits ou des services
de la même marque continuent à se concurrencer malgré l’existence de
l’accord (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 7.2 ; arrêt du
TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 5.4 ; Comco, DPC 2014/1 184,
Kosmetikprodukte, ch. 176 ss et DPC 2010/1 65, Gaba, no 207 ss ;
ZIRLICK/BANGERTER, in : DIKE Kommentar, op. cit., art. 5 p. 459 no 114 ;
KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 442 no 594 ss). Tel
est le cas lorsqu’il existe des possibilités d’arbitrage suffisantes,
lesquelles peuvent consister en un différentiel de prix ou des différences
concernant d’autres paramètres, comme les services, et – dans le cadre
d’accords d’attribution de territoires – si suffisamment d’importations
parallèles ont effectivement eu lieu pour discipliner le marché (cf. arrêt du
TAF B-506/2010 précité Gaba consid. 8.1.2 ; Comco, DPC 2012/3 540,
BMW, ch. 215 ss et DPC 2010/1 65, Gaba, ch. 207 ss ;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart
p. 581 ss no 660 ss). Une concurrence sur le plan intramarque intensive
peut néanmoins exister sur le marché suisse, indépendamment
d’éventuelles importations parallèles (cf. arrêt du TAF B-506/2010 précité
Gaba consid. 8.1.2 ; Comco, DPC 2012/3 540, BMW, ch. 215 ss et DPC
2010/1 65, Gaba, ch. 207 ss ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 581 ss no 660 ss). En effet, même en
cas de cloisonnement du marché suisse vis-à-vis des pays étrangers
environnants, une concurrence peut néanmoins subsister en Suisse
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart
p. 585 no 676). En droit européen, un accord de distribution exclusive –
n’interdisant pas les ventes passives – peut malgré tout affaiblir la
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Page 107
concurrence. La position détenue par le producteur sur le marché est
particulièrement importante ; plus la position du producteur est forte, plus
l’affaiblissement de la concurrence sur le plan intramarque est grave
(cf. point 153 lignes directrices). De même, l’affaiblissement de la
concurrence sur le plan intramarque peut constituer un problème grave
sur un marché mûr mais être plus anodin sur un marché où la demande
croît, les technologies évoluent et les positions fluctuent (cf. point 158
lignes directrices). La concurrence sur le plan intramarque risque de
s’affaiblir lorsque la distribution exclusive est pratiquée sur des territoires
étendus – comme par exemple un Etat –, dans la mesure où les
partenaires potentiels de l’échange du côté de la demande pourraient,
pour une marque importante, n’avoir plus qu’un choix limité
d’approvisionnement (cf. point 159 lignes directrices).
12.4 Le point de départ de l’analyse de la concurrence sur le plan
intramarque consiste en la définition de la marque. Il ressort de la
décision attaquée que l’ensemble des accords analysés reposent sur un
régime d’exclusivité (ch. 422 décision attaquée). En raison des
spécificités du marché du livre, il appert que – sur un territoire donné –
chaque titre est, en principe, produit par un seul éditeur, lequel confie
respectivement la diffusion et la distribution de son fonds à un diffuseur-
distributeur exclusif. Celui-ci est généralement le seul à diffuser et à
distribuer son catalogue aux détaillants dans le territoire qui lui est
attribué (ch. 5 ss, not. 9 décision attaquée). Ce faisant, chaque titre fait
partie d’un seul fonds d’éditeur, lequel fait partie d’un seul catalogue de
diffuseur-distributeur. Dans une telle configuration, il importe peu – au
stade de l’analyse de la concurrence sur le plan intramarque – d’opérer
une distinction au niveau de la marque entre les titres, les fonds édités ou
les catalogues diffusés et distribués sur un territoire donné.
12.5 Il a été admis ci-dessus que les librairies Payot, la Fnac suisse et
B.A._______ avaient disposé de possibilités d’arbitrage par le prix durant
la période de référence, de même que les librairies de taille moyenne si
tant est qu’elles coordonnaient leurs importations (cf. supra consid. 9.7.1,
9.7.3). Ce nonobstant, seules quelques importations parallèles ont été
entreprises auprès des fournisseurs agréés au sens de l’art. 5 al. 4 LCart
entre 2005 et 2011 sur le marché pertinent, à savoir une seule par les
librairies D.A._______ et la Fnac suisse et plusieurs par B.A._______
(par l’entremise de sociétés écran) (cf. supra consid. 9.8.1, 9.8.3). Dites
importations sont trop peu nombreuses pour admettre qu’elles auraient
exercé une pression disciplinante sur les prix pratiqués en Suisse des
ouvrages distribués par la recourante, comme le démontre en particulier
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Page 108
le différentiel de prix ayant existé, durant la période de l’enquête, entre
les marchés wholesale suisse et français pour lesdits ouvrages (cf. supra
consid. 9.7.2). En outre, Albert le Grand étant le distributeur exclusif sur le
territoire suisse des ouvrages édités par ses partenaires commerciaux en
amont, aucune concurrence sur le plan intramarque, par le prix ou les
services, n’a existé sur le marché de la distribution suisse durant la
période visée par l’enquête. L’argument de la recourante quant aux
ventes […] manque manifestement sa cible. Il en va de même de celui
relatif à la durée des contrats de diffusion et/ou de distribution
exclusive(s), lesquels, portant sur le marché en amont des services, ne
sont pas aptes à discipliner la concurrence sur le marché de référence. Il
s’ensuit que les accords au sens de l’art. 5 al. 4 LCart auxquels la
recourante a été partie n’ont pas permis que, sur le marché pertinent et
durant la période visée, subsiste une concurrence sur le plan
intramarque.
13. Concurrence sur le plan intermarques
Il convient encore d'analyser la concurrence sur le plan intermarques.
Ainsi, il s’agit d’abord d’examiner la concurrence actuelle, c'est-à-dire s'il
existe une concurrence avec des substituts provenant d'autres
producteurs (cf. ch. 11 CommVert ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 483 no 203). A cet égard, il y a lieu de
déterminer si les parts de marché détenues par les concurrents offrant
d'autres marques sont suffisantes pour qu’il subsiste une concurrence sur
le plan intermarques sur le marché de référence. A défaut, il s’agira
d’examiner la concurrence potentielle (cf. ANTIPAS, op. cit., p. 356).
13.1 L’autorité inférieure a relevé, dans sa décision, que les livres étaient
des produits dont la palette de différenciation était considérable ; aucun
titre ne peut être véritablement identique (ch. 592 décision attaquée). Si
elle ne constitue en l’espèce pas un indice de concurrence, en tant que
tel, la forte différenciation des produits influence cependant directement
les choix des consommateurs finaux et des libraires, dès lors que la
substituabilité de certains produits est limitée. Les libraires doivent en
effet être en mesure de commander n’importe quel élément de la
production éditoriale. Aussi, l’autorité inférieure a retenu qu’il résultait de
la forte différenciation des produits dans le secteur du livre qu’aucun
détaillant ne pouvait se permettre de ne pas travailler, directement ou
indirectement, en cas de rackjobbing par exemple, avec l’ensemble des
diffuseurs-distributeurs, ce qui réduisait partiellement la pression
disciplinante qui pourrait être issue de la concurrence sur le plan
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Page 109
intermarques ab ovo (ch. 602 décision attaquée). En clair, même si un
diffuseur-distributeur se distingue par d’excellents services par rapport à
ses concurrents, le libraire se doit de travailler avec l’ensemble des
diffuseurs-distributeurs. Toutefois, le secteur du livre se caractérisant par
un nombre très élevé de références distinctes, tous les détaillants sont
confrontés à une contrainte spatiale pour la présentation des produits,
laquelle crée une concurrence entre les diffuseurs, non seulement au
niveau des prestations financières mais aussi au niveau des services,
pour disposer du plus grand rayonnage de titres de leur catalogue auprès
de chaque détaillant (ch. 601 décision attaquée).
13.2 La concurrence sur le plan intermarques se joue avant tout sur
l’échelon retail. Du point de vue du client final, c’est-à-dire le lecteur, les
titres d’un genre déterminé (par ex. les livres de cuisine ou les guides de
voyage) peuvent, jusqu’à un certain point, être substituables. Cette
substituabilité ne se transpose toutefois pas au niveau wholesale. Un
libraire ne peut en effet pas choisir d’offrir à ses clients un guide de
voyage, à l’exclusion d’un autre par exemple. Il ne peut pas non plus faire
le choix d’intégrer dans son offre uniquement les titres les plus répandus.
Pour pouvoir satisfaire à la demande de leurs clients, les libraires doivent
être en mesure d’offrir à ceux-ci un large assortiment de références, le
cas échéant, sur commande. A cet égard, Payot a indiqué, dans le
questionnaire du secrétariat daté du 9 décembre 2008 (acte 129), ce qui
suit : « si nous ne pouvons fournir un livre à notre clientèle, soit dans
l’assortiment, soit par le biais de commandes clients spécifiques, nous ne
sommes pas en mesure de remplir notre mission qui est justement de
pouvoir proposer à notre clientèle l’ensemble des titres réputés
disponibles, quel que soit le mode de diffusion-distribution choisi par
l’éditeur » (p. 6 ss). C’est la raison pour laquelle, sur le marché
wholesale, les détaillants ne commandent pas des titres individuels mais
un assortiment de titres (par ex. un assortiment de livres policiers). Aussi,
pour pouvoir offrir à leurs clients un choix satisfaisant de références, les
détaillants sont tenus d’avoir un compte ouvert auprès des principaux
diffuseurs (exclusifs) suisses, dès lors qu’aucun de ceux-ci ne peut être
substitué à un autre comme canal d’approvisionnement. Cet état de fait
réduit considérablement le pouvoir de négociation des libraires sur
l’échelon wholesale. Un détaillant ne peut en effet pas menacer un
diffuseur d’aller acheter ses livres auprès d’un autre diffuseur suisse si,
par exemple, celui-là ne lui fait pas un meilleur prix sur les titres de son
catalogue. De même, il ne peut pas exclure de son réseau
d’approvisionnement un diffuseur pour le motif qu’il ne serait pas
concurrentiel. Payot a, à ce titre, relevé, dans le questionnaire précité,
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Page 110
que « cette concurrence [entre les diffuseurs suisses] n'existe pas, dans
la mesure où chacun diffuse une production qui lui est propre […] quel
que soit son poids de parts de marché, y compris s’il est très faible, un
diffuseur dispose des mêmes conditions d’exclusivité de diffusion qu’un
gros diffuseur pour les catalogues qui lui sont propres » (acte 129 p. 3).
« Chaque diffuseur [a] le monopole absolu pour les catalogues dont il a la
responsabilité. […] le modèle appliqué en Suisse est copié du modèle
français : il est basé sur la diffusion et la distribution exclusives de la
production d’un éditeur par un fournisseur donné ». « Un libraire ne peut
acheter un livre d’un éditeur donné que chez un et un seul fournisseur,
peu importe [sa] taille : quelles que soient les parts de marché de chacun,
il est en situation de maîtrise complète et totale dans la commercialisation
des produits dont il a l’exclusivité ; il n’existe de fait aucune concurrence
entre les fournisseurs » (acte 129 p. 9). Les arguments de la recourante
quant aux ventes […] et à la durée des contrats de diffusion et/ou de
distribution exclusive(s) manquent une nouvelle fois leur cible. Ce
nonobstant, il n’est toutefois pas contesté que les libraires doivent faire
face à une contrainte spatiale, en ce sens qu’ils ne peuvent pas exposer
dans leur librairie tous les livres de tous les diffuseurs auprès desquels ils
disposent d’un compte (ch. 601 décision attaquée). Ils doivent donc faire
un choix parmi les titres de leur catalogue, étant entendu que les livres
qui, pour le client final, représentent des produits substituables ont
davantage de possibilités d’être vendus s’ils sont exposés dans la
librairie. C’est la raison pour laquelle les diffuseurs vont se livrer une
concurrence afin de faire figurer en rayons le plus grand nombre de
références. Partant, il y a lieu de déterminer s’il subsiste une concurrence
sur le plan intermarques non seulement au niveau des prix mais
également au niveau du rayonnage. Pour ce faire, il est préalablement
nécessaire d’établir les parts de marché de la recourante et de ses
concurrents pour la période de l’enquête.
13.3 L’analyse de la concurrence sur le plan intermarques actuelle débute
par celle des parts de marché détenues par le fournisseur et ses
concurrents (cf. Comco, DPC 2012/3 540, BMW, ch. 249 ss et DPC
2010/1 65, Gaba, ch. 257 ss). Selon un principe économique, les accords
verticaux (de prix minimaux ou de protection territoriale) ne produiraient
des effets anticoncurrentiels qu’en présence d’un pouvoir de marché
important des entreprises participantes, soit supérieur à 30%
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart
p. 556 no 542 et p. 584 no 670 ; points 153 et 154 lignes directrices). Par
ailleurs, l’évolution des parts de marché permet, en principe, d’admettre
plus facilement l’existence d’une concurrence sur le plan intermarques
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Page 111
que si les parts de marché demeurent identiques pendant des années
(cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 9.5.5). La présence d’une
concurrence par le prix parle également souvent en faveur de l’existence
d’une concurrence sur le plan intermarques
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart
p. 584 no 671 ss). De même, la différenciation des produits constitue
également un indice qu’une concurrence subsiste (cf. Comco, DPC
2010/1 65, Gaba, ch. 284 ss ; ZIRLICK/BANGERTER, in : DIKE Kommentar,
op. cit., art. 5 p. 460 ss no 120). A ce défaut, il s’agira d’examiner si le
producteur et ses concurrents font face à une concurrence potentielle les
forçant à adopter un comportement efficace malgré l’absence de
concurrence actuelle (cf. Comco, DPC 2014/1 184, Kosmetikprodukte,
ch. 212 ss, DPC 2012/3 540, BMW, ch. 269 ss et DPC 2010/1 65, Gaba,
ch. 296 ss ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art.
5 LCart p. 548 no 508 ; ZIRLICK/BANGERTER, in : DIKE Kommentar, op. cit.,
art. 5 p. 460 ss no 120). A cet effet, l’existence de faibles barrières à
l’entrée sur le marché constitue un indice de l’existence d’une
concurrence efficace (cf. AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 548 no 508). Inversement, la
présence de barrières légales à l’entrée sur le marché, l’existence de
coûts irrécupérables élevés, les difficultés linguistiques, les coûts de
transport élevés et les surcapacités sont des indices qu’une concurrence
sur le plan intermarques potentielle efficace n’existe pas. La concurrence
potentielle fait défaut si l’on ne peut pas envisager des entrées sur le
marché dans un délai de deux à trois ans (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT,
in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 548 no 509).
En droit européen, un accord de distribution peut affaiblir la concurrence
sur le plan intermarques lorsque la plupart ou la totalité des producteurs
pratiquent la distribution exclusive (cf. point 151 lignes directrices).
Lorsque les concurrents sont forts, l’affaiblissement de la concurrence sur
le plan intramarque sera généralement compensé par une concurrence
sur le plan intermarques. En revanche, lorsque le nombre de concurrents
est faible, que leur part de marché, leur capacité et leur réseau de
distribution sont plus ou moins similaires, il existe un risque d’atténuation
de la concurrence sur le plan intermarques. La diminution de la
concurrence sur le plan intramarque peut augmenter ce risque, en
particulier lorsque plusieurs producteurs exploitent des systèmes de
distribution similaires. De plus, la distribution exclusive multiple – à savoir
le fait pour différents producteurs de désigner le même distributeur
exclusif sur un territoire donné – peut encore accroître le risque
d’atténuation de la concurrence. En effet, lorsqu’un distributeur se voit
B-4011/2013
Page 112
accorder le droit exclusif de distribuer deux produits concurrents ou plus
sur le même territoire, la concurrence sur le plan intermarques peut se
trouver sensiblement restreinte pour ces marques. Plus la part de marché
cumulée des marques distribuées par les distributeurs exclusifs multiples
est élevée, plus le risque d’atténuation de la concurrence est grand et
plus la concurrence sur le plan intermarques sera réduite (cf. point 154
lignes directrices). Les risques éventuels que fait peser sur la
concurrence sur le plan intermarques la distribution exclusive multiple est
plus importante au niveau wholesale qu’au niveau retail. Ainsi, lorsqu’une
entreprise devient distributeur exclusif pour un nombre important de
producteurs, non seulement la concurrence entre leurs marques risque
de s’en trouver réduite mais cela peut aussi conduire à la fermeture du
marché au niveau wholesale (cf. point 160 lignes directrices).
13.3.1 S’agissant tout d’abord de la part de marché de la recourante, il
ressort du dossier que celle-là s’élevait, en 2009, 2010 et 2011, à […]%,
si bien qu’elle n’a pas varié en trois ans, ce qui ne plaide pas en faveur
de l’existence d’une concurrence vive entre les diffuseurs suisses durant
cette période. Au surplus, l’autorité inférieure a produit, dans la décision
attaquée, un tableau des chiffres d’affaires des différents diffuseurs-
distributeurs. Il en ressort que les systèmes de distribution des diffuseurs-
distributeurs sanctionnés ont couvert plus de 95% du marché durant la
période visée par l’enquête (ch. 606 décision attaquée). Ceux-ci
bénéficiant tous – sous une forme ou sous une autre – d’une exclusivité
pour la diffusion et/ou la distribution sur le territoire suisse, il s’ensuit que
la quasi-totalité du marché au niveau wholesale a été, en Suisse, soumis
à des systèmes de distribution exclusive multiples similaires, ce qui ne
plaide pas non plus en faveur de l’existence d’une concurrence sur le
plan intermarques sur le marché de référence durant la période de
l’enquête.
13.3.2 Quant à la concurrence sur les prix au niveau intermarques, il sied
de relever que, sur le marché wholesale, le prix est déterminé par la
déduction de la remise sur le prix de référence indiqué par la tabelle pour
chaque titre. Ainsi, il a été constaté durant la période de l’enquête que les
taux de remise moyens consentis par les diffuseurs avaient été
relativement proches les uns des autres. Payot a, à cet égard, indiqué, en
réponse à un questionnaire du secrétariat daté du 12 juillet 2007 (acte
21), bénéficier de remises de base chez Diffulivre, Servidis, Interforum,
E5F, OLF et Dargaud oscillant entre […]-[…]%, et […]% chez
Flammarion. Ces taux de remise sont de même, selon l’autorité
inférieure, restés relativement stables pour tous les détaillants sur
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Page 113
l’ensemble de la période visée par l’enquête (ch. 614 décision attaquée).
Enfin, il ne ressort pas du dossier, et la recourante ne l’allègue pas non
plus, que les détaillants auraient bénéficié d’une remise supplémentaire
ou d’autres avantages pour faire figurer un large choix de titres d’un
diffuseur dans leur librairie ou pour mettre en évidence ceux-ci au niveau
du rayonnage. Au contraire, Payot a fait savoir, dans le questionnaire du
secrétariat du 9 décembre 2008, que ses conditions pour un éditeur
étaient en général les mêmes, quel que soient le type de livres (fonds ou
nouveautés) et la quantité achetée pour un même titre (à l’unité ou pour
plusieurs centaines d’exemplaires ; acte 129). De même, les tabelles de
prix ont connu des baisses à partir de 2009-2010 pour tenir compte de
l’appréciation du franc suisse ; les diffuseurs-distributeurs n’ont
cependant pas réagi à la même vitesse au phénomène monétaire, tel
qu’en atteste le courrier adressé par les représentants des librairies au
sein de l’ASDEL en février 2011 à certains diffuseurs-distributeurs (acte
693c annexe 56) : « Vous êtes resté sourd à notre message. Les
‘‘promotions’’ que vous proposez ne remplacent en aucun cas une
politique à long terme d’ajustement des tabelles à la baisse considérable
de l’euro depuis plus d’un an » ; « De toute évidence, votre stratégie
financière et commerciale, sous couvert ‘‘d’appliquer des conditions
commerciales concurrentielles sur le marché suisse’’, ne tient aucun
compte des appels répétés de vos principaux clients […]. Nous vous
répétons ici que seule une baisse progressive et générale de vos tabelles
répondrait à nos préoccupations les plus urgentes ».
Dans ces conditions, il y a lieu de relever que la sensibilité aux variations
de prix est faible au niveau wholesale, les différences de prix
n’influençant pas la nécessité des détaillants de travailler avec l’ensemble
des diffuseurs-distributeurs.
Il s’ensuit qu’il n’a subsisté aucune concurrence sur le prix au niveau
intermarques sur le marché de référence durant l’ensemble de la période
de l’enquête.
13.3.3 Reste à déterminer si, nonobstant la forte différenciation des
produits, il subsiste une concurrence sur le plan intermarques au niveau
du rayonnage.
Payot a indiqué, en réponse à la question de savoir selon quels critères il
choisissait les livres qu’il proposait à sa clientèle (acte 129), que « il n’est
pas dans les us et coutumes de la librairie de privilégier un fournisseur en
fonction des conditions qu’il nous octroie. Seul l’intérêt commercial
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Page 114
présumé d’un livre et la nécessité de proposer une offre riche, variée et
cohérente sont les facteurs déterminant l’achat. » […] « Ce sont les
libraires, dans chacune des succursales, qui déterminent et créent leur
assortiment, aussi bien pour les nouveautés que pour le fonds, en
fonction de leur connaissance de leur clientèle, de la taille de la librairie,
etc. » (p. 6). La Fnac suisse a, dans ce même questionnaire (acte 254),
encore ajouté faire ses choix en fonction de la concurrence immédiate. La
Fnac suisse et Payot ont toutes deux indiqué que, pour choisir les
nouveautés qu’elles proposent à leurs clients, elles reçoivent la visite de
représentants qui leur présentent les programmes des nouveautés à
paraître. Ceux-ci disposent d’informations qui aident le libraire à se
déterminer sur la nécessité de commander un titre ou pas et sur le
nombre d’exemplaires à commander. Pour le réassort des articles du
fonds, elles ont précisé veiller à garantir un assortiment de qualité, alliant
présence des nouveautés, largeur et profondeur de l'offre pour satisfaire
un maximum de clients. Payot a par ailleurs relevé qu’il ressortait d’un
sondage réalisé auprès de sa clientèle en mai 2008 que, pour les 55%
des clients interrogés, le choix/l’offre était le principal critère de qualité
d’une librairie. Selon la Fnac suisse, ce critère est capital en tant qu’il
détermine la réputation d’une librairie. En outre, à la question de savoir –
dans l’hypothèse où un livre déterminé n’était pas disponible dans leur
librairie – quel pourcentage de clients quitterait la librairie sans le
commander, Payot l’a estimé entre 5 et 20%, la Fnac suisse à environ
50%. Ne pas disposer d’une référence en rayons peut dès lors
représenter une perte financière importante pour une librairie. La Fnac
suisse a encore relevé que les diffuseurs proposaient très régulièrement
des opérations commerciales, c’est-à-dire remettre en avant des titres de
leur catalogue en fonction de l'actualité, de la saisonnalité ou de la
parution d'une nouveauté importante. Elle a indiqué être totalement libre
d'accepter ou de refuser ces opérations commerciales. Sur ce même
point, Payot a fait savoir que, chez de nombreux fournisseurs, un
système de « grille d’office » est appliqué pour les nouveautés.
Il résulte de ce qui précède que ce sont les détaillants qui choisissent,
compte tenu de leurs contraintes spatiales, les livres qu’ils proposent
dans leur librairie, selon leurs propres critères. Ils ne font à cet égard pas
jouer la concurrence entre les diffuseurs pour déterminer leur offre. Au
même titre qu’il doit avoir un compte ouvert auprès des principaux
diffuseurs-distributeurs, un détaillant doit proposer dans sa librairie l’offre
la plus large et la plus diversifiée possible. L’intérêt commercial du libraire
est prépondérant dans le choix des titres.
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Page 115
13.3.4 Il ressort de tout ce qui précède que la forte différenciation des
livres limite les possibilités de substitution à tous les niveaux. L’ensemble
des systèmes de distribution des diffuseurs-distributeurs fondés sur un
régime d’exclusivité – indépendamment de la forme de celle-ci – a
couvert plus de 95% du marché sur la période visée par l’enquête. Ainsi,
compte tenu de la nécessité pour les détaillants d’être en relation avec
l’ensemble des diffuseurs-distributeurs, la concurrence actuelle sur le
plan intermarques entre ceux-ci a été très largement insuffisante pour
qu’il subsiste une concurrence sur le marché de référence.
13.4 Il convient dès lors d’examiner si, durant la période concernée, il
subsistait une concurrence sur le plan intermarques potentielle apte à
renverser la présomption légale. Tel est le cas lorsque les entreprises
parties à l’accord craignent de nouvelles entrées sur le marché
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart
p. 548 no 508). Ainsi, les conditions d’accès et de sortie du marché sont
un critère central dans l’appréciation de la concurrence sur le plan
intermarques potentielle (cf. message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 515).
La présence de faibles barrières à l’entrée sur le marché, que ce soit pour
des offreurs domestiques ou étrangers, constitue un indice de l’existence
d’une concurrence efficace (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 548 no 508).
Selon l’autorité inférieure, deux éléments auraient limité les possibilités
d’entrée sur le marché. Premièrement, celle-ci dépendrait des droits
d’édition. Deuxièmement, les diffuseurs-distributeurs principaux ont des
rapports très étroits avec la distribution en France. En effet, les principaux
éditeurs seraient concentrés dans des groupes ayant une activité propre
de diffusion en Suisse, ce qui reviendrait à admettre que la plupart des
acteurs de l’édition sont déjà entrés sur le marché. Dans ce sens, l’entrée
sur le marché ne serait réellement envisageable que pour des éditeurs
éventuellement non encore diffusés-distribués en Suisse, ce qui
représenterait une part marginale du marché (ch. 624 ss décision
attaquée).
En l’espèce, il est indifférent que des entreprises aient pu potentiellement
entrer sur le marché pertinent du côté de l’offre durant la période de
l’enquête. En effet, compte tenu de la forte différenciation du produit du
livre, l’entrée d’un nouvel acteur sur le marché de référence n’aurait dans
tous les cas pas été apte à exercer une pression concurrentielle sur les
diffuseurs suisses (cf. supra consid. 13.2). Quant au rayonnage, s’il existe
certes une concurrence au niveau des éditeurs, lesquels doivent
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Page 116
déterminer par quel diffuseur-distributeur ils passent, celle-ci ne se reflète
pas au niveau des détaillants, lesquels doivent, à tout le moins, être en
mesure de commander n’importe quel ouvrage.
Il s’ensuit que la probabilité que de nouvelles entreprises du côté de
l’offre génèrent une pression disciplinante suffisante a été faible, voire
nulle, durant la période visée par l’enquête.
13.5 Il résulte de ce qui précède qu’en raison de la forte différenciation du
produit du livre et de la nécessité pour les détaillants de devoir
s’approvisionner auprès des principaux diffuseurs-distributeurs exclusifs,
il n’a subsisté, durant la période de l’enquête, aucune concurrence,
actuelle ou potentielle, au niveau intermarques sur le marché de
référence.
14. Pression disciplinante des partenaires potentiels de l’échange
Dans l’hypothèse où, comme en l’espèce, il ne subsisterait aucune
concurrence, tant sur le plan intramarque qu’intermarques, il y a lieu
d’examiner si la position des partenaires potentiels de l’échange a exercé
une pression disciplinante sur les parties à l’accord (cf. arrêt du
TAF B-420/2008 précité Implenia consid. 9.2.4 ; KRAUSKOPF/SCHALLER,
in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 394 et 424 no 241 et 455 ; ZÄCH,
Kartellrecht, op. cit., p. 211 no 434 in fine).
Dans sa décision, l’autorité inférieure a ainsi examiné la pression
concurrentielle exercée par les acteurs en amont – les éditeurs – ainsi
que celle émanant du côté de la demande, d’abord au niveau wholesale,
puis au niveau retail.
14.1
14.1.1 Plusieurs diffuseurs ont considéré que le marché des services de
diffusion avait généré une pression concurrentielle sur l’offre du marché
wholesale de la vente de livres aux détaillants. Ils ont en effet considéré
que le fait que certains éditeurs changeaient parfois de diffuseur pour la
Suisse avait généré une pression disciplinante sur les diffuseurs-
distributeurs.
14.1.2 S’il n’est pas contesté que plusieurs (petits) éditeurs ont
effectivement changé de diffuseur-distributeur durant la période de
l’enquête, il y a lieu de rappeler que les principaux éditeurs français sont
concentrés dans des groupes ayant une activité propre de diffusion et/ou
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Page 117
de distribution en Suisse et seraient – par conséquent – déjà entrés sur le
marché. S’agissant donc des principaux éditeurs, une éventuelle pression
disciplinante est dans tous les cas fortement limitée.
En outre, il y a lieu de relever que les éditeurs sont à considérer comme
des demandeurs – leur intérêt étant d’obtenir une diffusion ou une
distribution qui leur convient – et n’ont dès lors pas pu discipliner les
acteurs en aval.
14.2
14.2.1 Certains diffuseurs ont également considéré que la pression
concurrentielle provenant des détaillants, principalement de la Fnac
suisse et de Payot, avait discipliné les diffuseurs-distributeurs.
14.2.2 L’autorité inférieure a retenu, pour l’essentiel, que les détaillants
n’avaient pas été en mesure durant la période visée par l’enquête de
mettre en concurrence les diffuseurs suisses avec d’autres fournisseurs
en raison du cloisonnement du territoire. Elle rappelle en outre les
discussions intervenues entre les diffuseurs lors de l’assemblée de mai
2005 au sein de l’ASDEL ; celles-ci auraient permis à chaque diffuseur de
connaître la stratégie de ses concurrents, ce qui aurait réduit les
possibilités de négociations des détaillants. Par ailleurs, elle retient que
les temps de réaction distincts des diffuseurs dans l’adaptation de leurs
tabelles par rapport à l’appréciation du franc suisse est un indice que la
pression exercée par les détaillants a été insuffisante, voire inexistante.
Enfin, elle souligne que les détaillants ne peuvent pas se permettre de ne
pas travailler avec l’ensemble de l’offre éditoriale, de sorte que les
diffuseurs disposent de la possibilité d’imposer leurs conditions.
En l’occurrence, Interforum – qui représentait à elle seule […] à […]% de
l’offre wholesale entre 2009 et 2011 – a déclaré, en réponse au
questionnaire envoyé en 2007, s’agissant de la Fnac suisse – laquelle
couvrait […]% de la demande wholesale (acte 906 lignes 15-22) : « Pour
info, la Fnac nous a menacés d’acheter en France. Nous avons le choix
de ne pas céder. Dans ce cas la perte du [chiffre d’affaires] remettrait en
cause non pas la commercialisation du livre mais la présence du stock et
la distribution en Suisse. Nous avons choisi d’accepter une perte de
l’ordre de plus de [{…} francs] de résultat afin de pouvoir continuer à
assurer la distribution avec un stock sur place. Nous préservons ainsi le
volume au détriment de la rentabilité, jusqu’à quand ? » (acte 27 p. 1).
Payot – qui représentait […]% de la demande wholesale – s’est
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également déclarée surprise que les diffuseurs aient parlé entre eux de
sa demande d’approvisionnement direct en France, le fait que ce type
d’informations ait circulé ayant réduit d’autant ses possibilités de
négociations (acte 913 ligne 153). Diffulivre – qui représentait […] à […]%
de l’offre wholesale entre 2009 et 2011 (ch. 606 décision attaquée) – a
indiqué que plusieurs librairies indépendantes – ayant couvert environ
30% de la demande wholesale – avaient fait pression sur elle, ce qui l’a
amenée, dès le 21 mars 2011, à amorcer une baisse générale et continue
de ses tabelles (cf. acte 693a, ch. 347 ss et acte 693c, annexe 56). Enfin,
Servidis et Transat – qui représentaient à elles deux […] à […]% de l’offre
wholesale – ont indiqué avoir fixé leurs prix en dessous du niveau des
prix proposés par Amazon pour les consommateurs finaux (acte 672
p. 46).
Sur le vu de ce qui précède, il appert que, nonobstant les importantes
parts de marché de certains détaillants, ni la Fnac suisse ni Payot n’ont
réussi à exercer une pression disciplinante suffisante sur les diffuseurs-
distributeurs durant la période sous enquête. En effet, les détaillants,
même de grande taille, n’ont pas pu menacer le système de distribution
des diffuseurs-distributeurs. Ainsi, les propos de Diffulivre, Servidis et
Transat doivent être relativisés. En effet, la diminution par la première du
niveau de ses tabelles le 21 mars 2011 intervient dans un contexte
particulier, dès lors que celle-ci faisait l’objet d’une enquête que le
secrétariat venait d’étendre à des infractions relevant de l’art. 5 LCart
(acte 344). Partant, il appert que, bien que temporellement aussi liées à
la requête des librairies réunies au sein de l’ASDEL, l’extension de
l’enquête du secrétariat et la perspective d’une sanction ne sont pas
étrangères à la baisse générale des tabelles des diffuseurs constatée en
2011. Quant à Servidis et Transat, elles admettent fixer leurs prix en
dessous de ceux pratiqués par Amazon. Or, il sied de relever qu’alors que
Amazon s’adresse principalement aux consommateurs, lesquels
commandent directement auprès d’elle les ouvrages, celles-ci ne sont en
lien qu’avec des détaillants, lesquels doivent ainsi réduire leur marge
commerciale pour rester à un niveau de prix acceptable pour le
consommateur.
Partant, il demeure que les remises accordées et la baisse générale des
tabelles amorcée par les diffuseurs dès 2011 n’ont pas pour autant
supprimé la nécessité pour les détaillants d’avoir un compte ouvert
auprès des principaux diffuseurs actifs sur le territoire suisse et ce,
quelles que soient les conditions offertes par ceux-ci, tant au niveau des
prix que des services. Un détaillant, quel que soit son poids, n’est donc
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Page 119
pas en mesure de faire jouer la concurrence entre les diffuseurs-
distributeurs suisses. Il ne peut en effet pas menacer ceux-ci d’aller
s’approvisionner ailleurs s’ils ne lui font pas une plus grosse remise, ne
baissent pas leurs tabelles ou ne lui offrent pas de meilleures prestations
de services. Pour ces motifs, il y a lieu de retenir que les détaillants n’ont
pas disposé d’une capacité disciplinante suffisante sur les prix wholesale
suisses du catalogue distribué en Suisse par la recourante durant la
période concernée.
14.3 Il s’agit encore d’examiner si, durant la période de l’enquête, la
concurrence entre les détaillants suisses et, de manière plus générale, la
concurrence sur le marché retail de la vente de livres, situé en aval du
marché pertinent, a – par réflexion – exercé une pression disciplinante
sur le comportement de la recourante.
14.3.1 Selon l’autorité inférieure, la concurrence résiduelle sur le marché
retail n’a pas pu être un facteur disciplinant de l’offre sur le marché
wholesale. En particulier, de nombreux paramètres économiques
(tabelles, étiquetage, taux de suivi, etc.) auraient eu un effet limitatif sur la
concurrence au niveau retail. En effet, indiquant que les détaillants
peuvent demander que les livres leur soient remis avec une étiquette
mentionnant le prix de vente final, l’autorité inférieure relève que, selon
les indications des diffuseurs en audition, il s’agirait généralement du prix
tabellisé si le détaillant ne donne pas de précision sur les prix. En
pratique, ce système, fortement incitatif, se serait traduit par un taux de
suivi élevé des prix tabellisés sur le marché retail de la part des
détaillants. L’étiquetage et le respect des prix tabellisés auraient ainsi
facilité une coordination des prix par les acteurs économiques, laquelle
aurait réduit la concurrence. Ainsi, une éventuelle pression disciplinante
de la part des détaillants aurait été d’autant moindre que ceux-ci auraient
été en mesure de transférer sur les consommateurs finaux le niveau des
prix jugé optimal par les diffuseurs-distributeurs, représenté par le prix
tabellisé.
14.3.2 Il ressort du dossier que chaque diffuseur suisse dispose, sur tous
les titres importés de France, de ses propres tabelles de conversion du
prix du livre de l’euro vers le franc suisse. Le prix tabellisé correspond au
prix public conseillé en Suisse (ou prix de référence), sur lequel les
détaillants peuvent accorder des rabais à leurs clients. Le prix d’achat du
livre par les détaillants correspond au prix tabellisé, déduction faite d’une
remise négociée par chaque détaillant auprès de chaque diffuseur. Si le
détaillant bénéficie d’une forte part de marché, il disposera envers le
B-4011/2013
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diffuseur d’un pouvoir de négociation plus important pour obtenir une plus
grosse remise sur le prix de référence, supérieure à celles de ses
concurrents auprès de ce même diffuseur. C’est en cela que la
concurrence sur le marché retail peut se répercuter sur les prix wholesale
pratiqués par les diffuseurs suisses. En revanche, comme dit ci-dessus,
un détaillant, quel que soit son poids sur le marché retail, n’est pas en
mesure de faire jouer la concurrence entre les diffuseurs suisses
(cf. supra consid. 14.2.2). Compte tenu de la forte différenciation du
produit sur le marché du livre, les détaillants doivent en effet travailler
avec les principaux diffuseurs quelles que soient les conditions offertes
par ceux-ci, lesquels détiennent l’exclusivité de la diffusion et/ou de la
distribution de leur catalogue sur le territoire suisse, cloisonné par leur
système de distribution (cf. supra consid. 9.11). Aussi, peu importe que la
concurrence soit vive ou non sur le marché retail du livre écrit en français,
elle ne se répercute pas sur la concurrence du côté de l’offre sur le
marché pertinent.
14.4 Enfin, il y a lieu d’examiner si la concurrence sur le marché retail
émanant des acteurs du commerce électronique du livre imprimé en
français, ainsi que des librairies françaises limitrophes – lesquels ne
constituent pas des partenaires potentiels de l’échange du côté de l’offre
sur le marché de référence (cf. supra consid. 11.3.1.1, 11.3.1.2) – aurait,
par réflexion, eu un effet disciplinant sur le comportement de la
recourante.
En effet, selon l’autorité inférieure, le recours au commerce électronique
représentait vers la fin de la période de l’enquête environ 10% de la vente
de livres aux clients suisses. De même, il ressort du dossier que les
détaillants considèrent les entreprises actives sur Internet comme des
concurrents (cf. supra consid. 11.3.1.1). Il n’est pas non plus contesté
que, sur le marché retail du livre écrit en français, les détaillants suisses
ont, durant la période visée, également subi la concurrence des librairies
de France voisine au niveau du prix de référence. Lors de son audition
devant l’autorité inférieure, Payot a en effet déclaré que dites librairies
étaient généralement bien plus prospères que celles du reste du territoire
français dès lors qu’elles profitaient des achats transfrontaliers (acte 913
lignes 936-938). Aussi, pour être concurrentiels et ainsi retenir les
consommateurs s’étant, en particulier à la suite de l’appréciation du franc
suisse, dirigés vers ces sources d’approvisionnement alternatives, les
détaillants suisses auraient dû baisser le prix de vente final de leurs
ouvrages. Compte tenu du cloisonnement du territoire national, le seul
moyen pour eux d’accorder des rabais sur leurs titres, tout en maintenant
B-4011/2013
Page 121
des marges leur permettant d’assumer leurs charges, aurait été de
négocier auprès des diffuseurs une remise supérieure afin d’obtenir un
prix d’achat qui soit raisonnable et concurrentiel par rapport au prix
d’achat en euro. Si la remise octroyée sur le prix de référence est trop
faible, la politique de prix des détaillants ne peut en effet guère s’écarter
de celui-ci. Payot a, à cet égard, déclaré dans son questionnaire du 7
août 2007 (acte 21) : « nous pratiquons une politique de rabais pour le
public avec deux niveaux : […]. Nous prenons sur nos marges pour
pratiquer ces rabais et ne pouvons donc baisser les prix autant que nous
le souhaiterions sans risquer de mettre notre entreprise en péril
économique ». Or, comme établi ci-dessus, la pression concurrentielle
émanant du marché retail ne se répercute pas sur le marché wholesale
(cf. supra consid. 14.3). Comme l’a déclaré Payot dans son questionnaire
du 9 décembre 2008 (acte 129), les détaillants ne disposent d’aucun
moyen pour faire jouer la concurrence entre les diffuseurs et ainsi faire
baisser le prix de vente final des ouvrages de ceux-ci. Les libraires sont
« enfermés dans un système qui ne [les] autorise pas à faire jouer la
concurrence entre fournisseurs ni à [s’]approvisionner en France en
direct ». La pression susceptible d’être exercée par les détaillants auprès
de chaque diffuseur individuellement pour obtenir un prix d’achat inférieur
est indépendante des conditions de concurrence prévalant sur le marché
wholesale.
Il s’ensuit que la pression concurrentielle des consommateurs n’a pas
suffi à discipliner le marché wholesale.
14.5 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que la pression
concurrentielle exercée par les partenaires potentiels de l’échange en
amont et en aval a été largement insuffisante pour discipliner le
comportement de la recourante sur le marché wholesale.
15. Pas de renversement de la présomption de suppression de la
concurrence efficace
Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, il n’a subsisté aucune
concurrence au niveau intramarque sur le marché pertinent durant toute
la période de l’enquête. Les éléments constatés ne suffisent en effet pas
à renverser la présomption de suppression de la concurrence efficace. De
même, il n’a pas subsisté de concurrence sur le plan intermarques en
raison des spécificités du marché du livre. Quant à la pression
disciplinante des partenaires potentiels de l’échange, elle est quasiment
inexistante.
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Page 122
Partant, il y a lieu de confirmer l’analyse de la concurrence effectuée par
l’autorité inférieure dans la décision attaquée et de conclure que la
présomption de suppression de la concurrence efficace ne peut être
renversée.
Il s’ensuit que l’ensemble des accords passés par la recourante avec ses
éditeurs, en vertu desquels elle s’est vu confier l’exclusivité de la diffusion
et/ou distribution pour la Suisse des ouvrages de ceux-ci, et ayant
impliqué l’interdiction des ventes passives par d’autres fournisseurs
agréés, sont illicites au sens de l’art. 5 al. 4 LCart.
Le recours doit donc être rejeté sur ce point.
16. Restriction notable à la concurrence (art. 5 al. 1 LCart)
A supposer néanmoins que la présomption légale eût été renversée, il
s’agit d’examiner si les accords en cause auraient été saisis par l’art. 5
al. 1 LCart.
16.1 Selon la recourante, les prétendus accords passés avec la plupart
de ses clients libraires – exceptés Payot et la Fnac suisse – ne tombent
pas sous le coup de l’art. 5 al. 1 LCart en raison de l’application de la
Communication de la Comco du 19 décembre 2005 relative aux accords
dont l’impact sur le marché est restreint (ci-après : Communication PME,
publiée sur le site Internet de la Comco). En effet, l’accord tacite, par
lequel le libraire au bénéfice d’un droit de retour s’engage à
s’approvisionner exclusivement auprès de la recourante pour le titre objet
du droit de retour, est assimilable à un accord de non-concurrence. Ce
type d’accords ne concerne ni le prix ni les quantités ni une répartition
des territoires. Or, selon le ch. 5 de la Communication PME, l’autorité
inférieure considère que ce type d’accords entre microentreprises ne
supprime ni même n’affecte la concurrence de manière notable. Par
ailleurs, même à supposer qu’il s’agisse d’accords portant sur des
protections territoriales ou sur des prix, ceux-ci n’affecteraient pas
notablement la concurrence comme semblerait l’avoir retenu l’autorité
inférieure dans sa décision Dermalogica. Quant aux accords passés avec
Payot et la Fnac suisse, ils n’affectent pas non plus notablement la
concurrence : ils ne sont pas qualitativement graves puisqu’ils ne portent
pas sur les prix, les quantités ou encore les territoires ni quantitativement
significatifs compte tenu des faibles quantités faisant l’objet des contrats
en cause et de la courte durée de ceux-ci.
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Page 123
Tout d’abord, les accords auxquels se réfère la recourante ne sont dans
le cas d’espèce pas litigieux ; ils ne visent en effet pas à exclure les
ventes passives sur le territoire suisse par les partenaires de distribution
des éditeurs liés à la recourante actifs à l’étranger. Ensuite, même à
supposer que ces accords soient pertinents pour l’application de l’art. 5
al. 4 LCart, l’argument développé par la recourante autour de la
Communication PME ne lui est d’aucun secours. En effet, dans
l’hypothèse où celle-là devait être qualifiée de microentreprise au sens de
ladite communication, il y a lieu de relever que celle-ci dispose à son
ch. 5 que la Comco considère en principe comme n’affectant pas de
manière notable la concurrence, les accords auxquels seules de
microentreprises participent, à moins que : un accord vertical entre
microentreprises ne prévoie un accord portant sur la fixation de prix de
vente minimaux ou fixes ou une protection territoriale absolue au sens de
l’art. 5 al. 4 LCart (let. b) – l’autorité inférieure ne s’est nullement écartée
de dite communication dans sa décision Dermalogica (cf. décision de la
Comco du 21 octobre 2013, DPC 2014/1 Dermalogica, p. 184 ch. 245).
Or, il a été établi ci-dessus (cf. supra consid. 9.12) que la recourante avait
justement été partie à des accords d’attribution de territoires de
distribution absolue ; c’est donc en vain que la recourante se prévaut de
la Communication PME.
16.2 Dans son arrêt Gaba (ATF 143 II 297), le Tribunal fédéral a relevé
qu’il ressortait en particulier d’une interprétation historique de l’art. 5 al. 1
LCart que le critère de la notabilité était une clause bagatelle ; il doit
permettre d’alléger le travail des autorités de la concurrence, en ce sens
que les atteintes légères à la concurrence ne tombent pas dans le champ
d’application de la loi (cf. consid. 5.1.2). Or, un examen quantitatif de la
notabilité, fondé sur une analyse économique des parts de marché ou
des chiffres d’affaires, n’est pas apte à atteindre ce but, si bien qu’il est
préférable, lorsque cela est possible, de se fonder sur des critères
qualitatifs découlant du texte de la loi (cf. consid. 5.2.1 et 5.2.2 ; ég. ATF
144 II 246 Altimum consid. 10.1). A cet égard, les débats parlementaires
relatifs à la révision de la LCart de 2002 ont mis en évidence que certains
accords, tels que les accords de protection territoriale absolue,
constituent en principe déjà, en raison de leur objet, des restrictions
notables à la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1 LCart. Dans son projet
de loi de 1995, le Conseil fédéral avait par ailleurs déjà laissé entendre
qu’en cas de renversement de la présomption de suppression de la
concurrence efficace, l’accord affectait en principe la concurrence de
manière notable (cf. consid. 5.2.3). De même, il ressortait des
interprétations systématique et téléologique que les accords, présumés
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Page 124
supprimer la concurrence efficace, contenus aux art. 5 al. 3 et al. 4 LCart
ne perdaient pas leur caractère nuisible en cas de renversement de la
présomption légale ; le renversement de la présomption ne se référait en
effet pas à l’accord en tant que tel mais uniquement au point de savoir s’il
subsistait une concurrence sur le marché de référence malgré l’accord.
Aussi, les accords, particulièrement dommageables, pouvant conduire à
une suppression de la concurrence efficace au sens de l’art. 5 al. 3 ou
al. 4 LCart étaient nécessairement aussi ceux pouvant mener à une
restriction notable à la concurrence selon l’art. 5 al. 1 LCart
(cf. consid. 5.2.4 ; ATF 144 II 246 Altimum consid. 10.1).
Il s’ensuit qu’une restriction notable à la concurrence existe, en principe,
lorsque la présomption de suppression de la concurrence efficace est
renversée, des critères quantitatifs n’étant en principe plus nécessaires
pour déterminer si les accords au sens de l’art. 5 al. 3 ou al. 4 LCart
affectent notablement la concurrence, renforçant, par là même, la sécurité
juridique (cf. consid. 5.2.2 ; ATF 144 II 194 BMW consid. 4.3.1 ; ch. 12
par. 1 let. a CommVert, ch. 10 note explicative CommVert).
Ceci étant, c’est en vain que la recourante fait valoir que les accords
litigieux sont des « accords bagatelles », lesquels ne sauraient être saisis
par la loi sur les cartels pour le seul motif qu’ils tomberaient sous le coup
de la présomption de suppression de la concurrence efficace. Par
ailleurs, dès lors qu’il a été établi ci-dessus que le système de distribution
de la recourante dans son ensemble excluait les ventes passives
(cf. supra consid. 9.12), il ne saurait être qualifié de « cas bagatelle ».
Enfin, la faible part de marché de la recourante n’est pas à elle seule
déterminante, dès lors que, compte tenu de la particularité du marché du
livre, chaque libraire doit être en relation avec chaque distributeur
(cf. supra consid. 13.2).
16.3 Partant, il y a lieu de retenir que, même à supposer que la
présomption de suppression de la concurrence efficace eût été
renversée, les accords tombant dans le champ d’application de l’art. 5
al. 4 LCart auraient néanmoins affecté notablement la concurrence au
sens de l’art. 5 al. 1 LCart.
17. Existence de motifs justificatifs (art. 5 al. 2 LCart)
Les accords affectant notablement la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1
LCart sont illicites, sous réserve d’une justification pour des motifs
B-4011/2013
Page 125
d’efficacité économique, tels que décrits à l’art. 5 al. 2 LCart (cf. ATF 143
II 297 Gaba consid. 5.3.1 et 144 II 194 BMW consid. 4.4.1 et 4.5).
17.1 En vertu de l’art. 5 LCart, les accords qui affectent de manière
notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui
ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique, ainsi que
tous ceux qui conduisent à la suppression d’une concurrence efficace,
son illicites (al. 1). Un accord est réputé justifié par des motifs d’efficacité
économique lorsqu’il est nécessaire pour réduire les coûts de production
ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de
fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de
connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus
rationnellement des ressources (al. 2 let. a) ; et lorsque cet accord ne
permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une
concurrence efficace (al. 2 let. b).
Trois conditions sont ainsi nécessaires selon cette disposition pour
admettre l’existence d’un motif d’efficacité économique propre à justifier
un accord : l’existence d’au moins un motif d’efficacité économique, la
nécessité de l’accord pour atteindre le motif d’efficacité visé et
l’impossibilité de supprimer une concurrence efficace pour les entreprises
concernées. Ces trois conditions sont cumulatives (cf. ATF 143 II 297
Gaba consid. 7.1 et 144 II 246 Altimum consid. 13).
La liste des motifs justificatifs figurant à l’art. 5 al. 2 let. a LCart est
exhaustive ; il est cependant suffisant que l’un des motifs soit réalisé pour
que l’on puisse admettre une justification sous l’angle de l’efficacité
économique (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 10.3 ; arrêt du
TF 2A.430/2006 précité Sammelrevers consid. 13.2). La loi formule
ouvertement les motifs d’efficacité économique, ce qui permet en principe
aux autorités de tenir compte de tous les gains d’efficacité objectifs, étant
précisé que, conformément à la notion d’efficacité économique, seuls les
avantages objectifs doivent être pris en compte
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 495 et 499 no 256
et 272 ss). Le champ d’application et la notion des motifs d’efficacité
économique doivent être appréciés dans une perspective large et non-
restrictive (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 499
no 272). Néanmoins, seuls des motifs économiques peuvent entrer en
ligne de compte à l’exclusion de justifications non-économiques,
notamment culturelles ou politiques (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers
consid. 10.1 ; BORER, op. cit., art. 5 p. 87 no 45) ou même fondées sur un
intérêt public (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 498
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Page 126
no 270). Par ailleurs, les parties à l’accord doivent, conformément au
principe de la proportionnalité, choisir la mesure la moins incisive ; celle-
ci doit de plus être apte à réaliser un motif d’efficacité économique et être
nécessaire à la réalisation de celui-ci (cf. ATF 129 II 18 consid. 10.4 ;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 p. 513
n°322 ss ; KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 409
n° 355).
Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont,
en règle générale, légitimés par des motifs d’efficacité économique
peuvent être fixées par voie d’ordonnances ou de communications (art. 6
al. 1 LCart). Le but de cette disposition est de confier au Conseil fédéral
et à la Comco la faculté de préciser l’interprétation qu’ils entendent
donner au critère d’efficacité économique prévu par l’art. 5 al. 2 LCart
(cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 13.3 ; XOUDIS, op. cit., p. 331 ss).
Sont réputés justifiés par des motifs économiques, les accords en vue de
l’octroi d’une exclusivité sur l’acquisition ou la vente de certains biens ou
services (art. 6 al. 1 let. c LCart). Selon le ch. 16 par. 4 CommVert, les
entreprises peuvent notamment faire valoir, au titre des motifs d’efficacité
économique, la protection limitée d’investissements nécessaires à la
pénétration d’un nouveau marché géographique ou l’introduction d’un
nouveau produit sur le marché (let. a), la nécessité d’assurer l’uniformité
et la qualité des produits contractuels (let. b), la protection
d’investissements propres à une relation contractuelle qui ne peuvent pas
être utilisés hors de celle-ci ou seulement moyennant une perte
considérable (problème du hold-up) (let. c) et le fait d’éviter un niveau
sous-optimal de mesures de promotion des ventes (par ex. conseils à la
clientèle) qui peut survenir lorsqu’un producteur ou distributeur peut
détourner à son profit les efforts promotionnels d’un autre producteur ou
distributeur (problème de parasitisme) (let. d). Il est en outre
généralement admis que certains accords attribuant une exclusivité
puissent avoir des effets positifs sur la concurrence, notamment lorsqu’ils
favorisent une diminution des coûts de distribution, la promotion de la
vente, le service à la clientèle et le stockage des biens ou s’ils améliorent
l’approvisionnement des consommateurs (cf. ATF 129 II 18
Sammelrevers consid. 10.3 ; REYMOND, in : CR-Concurrence, op. cit.,
art. 6 p. 616 n°122). Enfin, il ne revient pas au tribunal ou aux autorités de
la concurrence de prouver l’inexistence de motifs justificatifs. Aussi, si
ceux-ci n’ont pas pu être établis par les autorités ou les parties, une
restriction à la concurrence demeure illicite (cf. arrêt du TF 2A.430/2006
précité Sammelrevers consid. 10.3).
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Page 127
17.2 Ceci étant, il convient d’examiner si les accords passés entre la
recourante et ses partenaires commerciaux en amont sont justifiés par un
motif d’efficacité économique.
La recourante fait tout d’abord valoir que ces accords jouent un rôle
essentiel pour les libraires indépendants : ils réduisent les coûts de
distribution, promeuvent la diffusion des connaissances et permettent
d’exploiter plus rationnellement les ressources financières du libraire et
de livrer les clients plus rapidement. Elle relève ensuite que l’autorité
inférieure – qui considère à tort que, pour garantir le droit de retour, elle a
instauré avec ses éditeurs un régime d’exclusivité prohibant les ventes
passives – soutient à présent que ces accords ne sont pas
indispensables pour le bon fonctionnement du droit de retour. Or, les
suggestions faites par l’autorité inférieure pour garantir le droit de retour,
telles que l’application d’un taux de retour ou l’utilisation d’un système de
marquage ne peuvent absolument pas être suivies. Partant, les accords
passés avec ses libraires, pour certains livres, qui comprennent une
garantie de retour et un accord tacite d’approvisionnement auprès d’elle
sont licites aux yeux du droit suisse de la concurrence.
L’autorité inférieure réaffirme que, nonobstant les dires de la recourante,
plusieurs méthodes alternatives permettent la gestion d’un droit de retour
sans porter préjudice à la concurrence. Si le propos de la recourante était
suivi, cela reviendrait en effet à admettre que seule la suppression de la
concurrence permettrait de mettre en place un droit de retour fonctionnel.
La décision contestée a relevé que certains diffuseurs-distributeurs
avaient mentionné que des solutions alternatives existaient.
17.2.1 La recourante ne motive pas et le tribunal ne voit pas davantage
en quoi un cloisonnement du marché wholesale suisse en sa faveur
profiterait aux libraires indépendants et leur permettrait en particulier
d’exploiter plus rationnellement leurs ressources financières ou de
promouvoir la diffusion des connaissances.
17.2.2 Ensuite, il a été admis plus haut que les engagements tacites
d’approvisionnement exclusif des détaillants n’étaient pas aptes à garantir
le droit de retour (cf. supra consid. 9.5.2.2), si bien que celui-ci aurait été
assuré par le cloisonnement du marché. Or, le bon fonctionnement du
droit de retour ne figure pas au nombre des motifs économiques
susceptibles de justifier des accords de protection territoriale absolue.
Ceux-ci ne sont en effet pas nécessaires pour assurer au distributeur de
ne pas reprendre des livres qu’il n’aurait pas lui-même vendus.
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Page 128
17.2.3 La recourante ne fait valoir pour le reste aucun autre motif
d’efficacité économique qui justifierait la mise en place d’un système de
distribution exclusive prohibant les ventes passives. De même, le tribunal
ne voit pas quel motif économique nécessiterait en l’espèce de cloisonner
le marché suisse.
En effet, le risque de « parasitisme » au sens de l’art. 5 al. 2 let. d LCart
n’est en l’occurrence pas pertinent dès lors qu’en raison de la forte
différenciation du produit sur le marché du livre, les efforts promotionnels
engagés par la recourante pour les ouvrages de ses éditeurs ne peuvent
bénéficier qu’à la vente de ceux-là, à l’exclusion de tout autre. De même,
en tant que la recourante est active sur le marché suisse depuis de
nombreuses années, les éditeurs dont elle assure la diffusion sont
connus des détaillants. Aussi, il ne s’agit pas pour ceux-là de pénétrer un
nouveau marché. En outre, le lancement de nouveaux livres, lesquels
sont destinés à l’ensemble du marché francophone, ne requiert en aucun
cas un cloisonnement spécifique du marché suisse. Il n’est pas non plus
nécessaire pour réduire les coûts de distribution d’interdire les ventes
passives sur le territoire suisse.
17.3 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre que l’activité
économique déployée par la recourante en Suisse n’exige pas un
système de distribution exclusive prohibant les ventes passives.
Il s’ensuit qu’en cas de renversement de la présomption de suppression
de la concurrence efficace, le système de distribution de la recourante ne
serait pas justifié par des motifs d’efficacité économique au sens de
l’art. 5 al. 2 LCart.
18.
Il suit ainsi de tout ce qui précède que c’est à tort que la recourante a fait
grief à l’autorité inférieure de ne pas avoir, en application de sa
jurisprudence Dermalogica, clos l’enquête à son encontre, dès lors que
les contrats passés avec ses éditeurs n’auraient pas eu pour effet de
supprimer ou d’affecter notablement la concurrence, ce qu’elle aurait
d’ailleurs fait à l’égard d’autres diffuseurs suisses (cf. supra let. H). Or, il y
a lieu de rappeler que ceux-ci n’ont pas été condamnés à l’issue de la
décision déférée en tant que l’autorité inférieure n’a pas retenu à leur
encontre la participation à des accords verticaux de protection territoriale
absolue, contrairement à ce qu’elle a admis pour la recourante.

B-4011/2013
Page 129
19. Sanction (art. 49a al. 1 LCart)
Il y a enfin lieu d’examiner si le comportement de la recourante entraîne
le prononcé d’une sanction.
19.1 Toujours dans l’hypothèse d’un renversement de la présomption
légale, la recourante a fait valoir que, sauf à violer le principe de la
légalité, une sanction ne pouvait être prononcée en application de
l’art. 49a LCart lorsque la concurrence n’était pas supprimée mais
seulement affectée de manière notable au sens de l’art. 5 al. 1 LCart. Le
cas échéant, il s’agirait dès lors de renoncer à toute sanction.
19.1.1 L’art. 49a LCart, libellé « sanction en cas de restrictions illicites à la
concurrence », prévoit à son al. 1, 1ère phrase que : « L'entreprise qui
participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui se livre
à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un
montant pouvant aller jusqu'à 10% du chiffre d'affaires réalisé en Suisse
au cours des trois derniers exercices ».
19.1.2 Les sanctions directes prévues par l’art. 49a al. 1 LCart revêtant
un caractère pénal (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 2.2.2), les
art. 1er CP et 7 par. 1 CEDH – consacrant le principe de la légalité des
délits et des peines (nulla poena sine lege) – trouvent application en
l’espèce.
Dans son arrêt Gaba, prononcé le 28 juin 2016, le Tribunal fédéral a en
particulier tranché la question de savoir si l’art. 49a al. 1 LCart trouvait
application lorsque les présomptions prévues par les art. 5 al. 3 et 4 LCart
étaient renversées et que les accords considérés s’analysaient comme
une restriction notable à la concurrence selon l’art. 5 al. 1 LCart, non
justifiée par des motifs d’efficacité économique au sens de l’art. 5 al. 2
LCart.
Se fondant sur les méthodes d’interprétation littérale, systématique,
téléologique et historique, le Tribunal fédéral a retenu que, par « accord
illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4 » LCart, il y avait lieu d’entendre les
accords énumérés dans les deux alinéas. L’art. 49a al. 1 LCart se réfère
ainsi selon la Haute Cour aux types d’accords prévus par les al. 3 et 4 de
l’art. 5 LCart, lesquels doivent être sanctionnés en tant qu’ils représentent
des restrictions à la liberté d’action sur le marché, considérées comme
particulièrement problématiques du point de vue de la loi. Elle a relevé
qu’une sanction directe ne peut toutefois être prononcée que si ceux-ci
B-4011/2013
Page 130
sont illicites au sens de l’art. 5 al. 1 LCart, c’est-à-dire s’ils suppriment la
concurrence ou s’ils l’affectent de manière notable sans motif justificatif.
En d’autres termes, sont exclus du champ d’application des sanctions
directes, les comportements illicites qui n’ont pas pour objet des accords
portant sur les prix, les quantités ou la répartition des territoires ; il en va
de même des accords portant sur les prix, les quantités ou la répartition
des marchés n’affectant pas notablement la concurrence efficace ou qui,
sans supprimer celle-ci, sont justifiés par des motifs d’efficacité
économique (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9).
19.1.3 Au regard de l’interprétation de l’art. 5 al. 4 LCart opérée, le
Tribunal fédéral a admis que dite disposition était suffisamment précise
pour définir le comportement indésirable. Partant, il a reconnu que
l’art. 49a al. 1 LCart, en lien avec l’art. 5 al. 1 LCart, lui-même en lien
avec l’art. 5 al. 4 LCart, était suffisamment précis pour infliger une
sanction directe en cas de renversement de la présomption de
suppression de la concurrence efficace (cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 9.5).
Ceci étant, compte tenu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral,
dont il n’y a aucune raison de s’écarter, il convient de retenir en l’espèce
qu’une sanction directe au sens de l’art. 49a al. 1 LCart, prononcée en
raison d’un accord illicite selon l’art. 5 al. 1 et 2 LCart, ne consacrerait pas
une violation du principe de la légalité.
19.1.4 En l’occurrence, il ressort de ce qui précède que les accords
passés par la recourante avec ses éditeurs, en vertu desquels elle s’est
vu confier l’exclusivité de la diffusion et/ou distribution pour la Suisse des
ouvrages de ceux-ci et ayant impliqué l’interdiction des ventes passives
par d’autres fournisseurs agréés, sont visés par un état de fait couvert par
l’art. 5 al. 4 LCart. Par conséquent, ils pourraient être sanctionnés, quand
bien même la présomption de suppression de la concurrence était
renversée (cf. supra consid. 16).
19.2 Imputabilité de la sanction
Il ressort des considérants précédents que la recourante est une
entreprise au sens de l’art. 49a al. 1 en relation avec l’art. 2 al. 1bis LCart,
qu’elle a participé à des accords illicites au sens de l’art. 5 al. 4 LCart et
que l’art. 49a al. 1 LCart, en relation avec l’art. 5 al. 1 et 4 LCart, est
suffisamment précis pour fonder une sanction. Les éléments objectifs de
l’infraction sont de ce fait réalisés. Reste à examiner la faute (cf. ATF 143
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Page 131
II 297 Gaba consid. 9.6.1 ; arrêt du TF 2C_484/2010 du 29 juin 2012
Publigroupe consid. 12.2.1 non publié dans l’ATF 139 I 72).
19.2.1 Partant, il y a lieu de déterminer si la violation du droit des cartels
est aussi subjectivement imputable à la recourante. L’imputation suppose
l’imputabilité (cf. arrêt du TAF B-2977/2007 précité Publigroupe
consid. 8.2.2), à savoir la violation objective d’un devoir de diligence,
laquelle peut découler des circonstances ou d’un défaut d’organisation
(cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2). En droit des cartels, le devoir de
diligence des entreprises résulte en premier lieu des dispositions de la loi.
Celles-là doivent notamment s’abstenir de tout comportement illicite au
sens de l’art. 5 LCart et, en particulier, ne pas conclure l’un des accords
en matière de concurrence énumérés à l’art. 5 al. 3 et 4 LCart
(cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2 ; arrêt du TAF B-807/2012 précité
Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau consid. 11.2.4). En règle
générale, lorsque l’existence d’un tel accord peut être démontrée, la
violation objective d’un devoir de diligence est donnée (cf. PETER
REINERT, Die Sanktionsregelung gemäss revidierem Kartellgesetz, in :
Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, 2006, p. 151), dans la mesure
où il appartient aux entreprises de s’informer sur les règles de la loi sur
les cartels, de la jurisprudence et des communications qui s’y rapportent
(cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2). En cas de doute, il est également
possible de s’informer de la situation actuelle auprès de la Commission
de la concurrence (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2).
19.2.2 La révision de l’art. 5 LCart, de même que l’art. 49a LCart sont
entrés en vigueur le 1er avril 2004. Pendant les années 2002 et 2003, les
modifications de la loi sur les cartels ont été abondamment discutées au
Parlement. De plus, les Commissions de l’économie et des redevances
du Conseil des Etats et du Conseil national ont diffusé plusieurs
communiqués de presse s’agissant des marchés cloisonnés et de la
protection territoriale absolue (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2). En
l’occurrence, il a été établi que la recourante avait été partie à des
accords prévoyant l’exclusivité de la diffusion et/ou distribution sur le
territoire suisse et ayant impliqué l’interdiction des ventes passives par
d’autres fournisseurs agréés. Ceci étant, la recourante devait être
consciente de ce que son comportement était problématique. En outre,
les accords litigieux ont été exécutés dès lors qu’il a été démontré que les
importations parallèles sur le marché suisse par d’autres fournisseurs
agréés n’avaient pas été possibles durant la période considérée
(cf. supra consid. 9.10). En tout état de cause, la recourante a manqué à
son devoir de diligence en ne s’assurant pas auprès de l’autorité
B-4011/2013
Page 132
inférieure du point de savoir si son système de distribution était conforme
aux règles du droit de la concurrence.
19.2.3 Il s’ensuit que la recourante devait être consciente que les accords
auxquels elle était partie durant la période de l’enquête visaient et
entraînaient une exclusion des ventes tant actives que passives et,
partant, tombaient ou, à tout le moins, étaient susceptibles de tomber
sous le coup des art. 5 al. 4 et 49a LCart. En les ayant maintenus non
seulement après l’adoption de l’art. 5 al. 4 LCart mais également après
l’ouverture de l’enquête par le secrétariat en mars 2011, la recourante n’a
pas agi de manière diligente. Partant, la violation de la loi sur les cartels,
confirmée à l’issue de la présente procédure, lui est imputable.
19.3 Montant de la sanction
La recourante fait valoir plusieurs griefs en lien avec le montant de la
sanction prononcée à son encontre.
19.3.1 Invoquant une violation des art. 49a LCart et 3 de l’ordonnance sur
les sanctions en cas de restrictions illicites à la concurrence, la
recourante fait valoir que le montant de base comprend tous les contrats
de distribution, y compris ceux dont la clause d’exclusivité est licite ; que
le taux applicable au montant de base ne saurait excéder 3% compte
tenu de la faible importance de ses accords et donc de leur impact sur la
concurrence ; que la sanction ne doit pas non plus être majorée en raison
de la durée du prétendu accord en tant que les infractions examinées
initialement ont été abandonnées par la suite et que l’autorité inférieure
aurait classé l’enquête si le référendum contre la loi sur le prix du livre
avait été rejeté et celle-ci adoptée. Invoquant ensuite une violation du
principe de la proportionnalité, la recourante relève que, contrairement à
ce qu’elle considère, l’autorité inférieure n’a pas tenu compte de sa
situation financière en fixant la sanction à […] francs. En effet, outre cette
amende, elle doit encore assumer sa part de frais de procédure, à
hauteur de 76'000 francs, une responsabilité solidaire pour la totalité de
ceux-ci, à concurrence de 760'000 francs, ainsi que des frais de défense
pour la procédure devant l’autorité inférieure de près de […] francs,
auxquels vont s’additionner ceux liés à la présente procédure de recours.
A cela s’ajoute la constitution d’une provision à hauteur du montant
vraisemblablement nécessaire, estimée en l’espèce à […] francs, si bien
que la moitié de son capital ne serait en fin de compte plus couverte et
que des mesures d’assainissement devraient être envisagées, à savoir la
cessation de son activité de diffusion. Enfin, il ne s’agit pas d’imposer des
B-4011/2013
Page 133
sanctions « supportables » pour les fonds propres des entreprises
condamnées mais de leur enlever la rente monopolistique perçue
indûment grâce à des pratiques anticoncurrentielles. En l’occurrence, les
résultats réalisés par la recourante durant les années 2009, 2010 et 2011
sont déficitaires, de sorte qu’elle doit être exemptée de toute sanction.
Enfin, la recourante a rappelé, à plusieurs reprises dans ses écritures,
que les clauses « renforcées » ne figuraient plus dans les contrats au
moment de la décision.
19.3.2 L’autorité inférieure rétorque en substance que c’est le système de
distribution de la recourante dans son ensemble qui a exclu les ventes
passives et que l’entrée en vigueur de la loi sur le prix du livre n’aurait
nullement impliqué le classement de l’enquête.
19.3.3 Le montant de la sanction est fixé en application des art. 49a LCart
et 2 à 7 de l'ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de
restrictions illicites à la concurrence (OS LCart, RS 251.5).
Si les conditions de l’art. 49a al. 1 LCart sont remplies, l’entreprise peut
être pénalisée d’un montant susceptible d’atteindre 10% de son chiffre
d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices (art. 7
OS LCart ; cf. ATF 137 II 199 Swisscom Terminierung consid. 6.2). Le
montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité du
comportement illicite. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de
l’entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de cette sanction
(art. 2 al. 1 OS LCart). Conformément au principe de la proportionnalité
consacré par l’art. 5 al. 2 Cst., il y a lieu de tenir compte de ce que
l’accord a supprimé la concurrence efficace ou l’a seulement notablement
affectée (art. 2 al. 2 OS LCart ; cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.7.1).
Ainsi, le montant concret de la sanction est fixé d’après les critères des
art. 2 ss OS LCart, dans le cadre de la sanction maximale prévue
abstraitement par l’art. 49a al. 1 LCart et l’art. 7 OS LCart (cf. arrêt du
TF 2C_484/2010 précité Publigroupe consid. 12.3.1 s. non publié dans
l’ATF 139 I 72). Le calcul du montant de la sanction comporte dès lors
trois étapes principales, à savoir la détermination du montant de base
(art. 3 OS LCart), son éventuelle majoration selon la durée de la pratique
illicite (art. 4 OS LCart), puis la prise en compte des circonstances
aggravantes (art. 5 OS LCart) ou atténuantes (art. 6 OS LCart ; cf. notes
explicatives relatives à l’ordonnance sur les sanctions LCart [ci-après :
notes explicatives OS LCart], publiées sur le site Internet de la Comco ;
ATF 144 II 194 BMW consid. 6.2).
B-4011/2013
Page 134
Ainsi, en vertu de l'art. 3 OS LCart, le montant de base pour le calcul
dépend du chiffre d'affaires réalisé par l'entreprise contrevenante sur les
marchés pertinents en Suisse au cours des trois derniers exercices –
puisqu'il peut représenter jusqu'à 10% de celui-ci – ainsi que de la gravité
et du type d'infraction réalisée ; la sanction se rattache par là même
exclusivement à la pratique anticoncurrentielle concernée (cf. ATF 143 II
297 Gaba consid. 9.7.2 ; arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom
ADSL consid. 622). S'agissant de la détermination du chiffre d'affaires,
les art. 9 al. 3 LCart ainsi que 4 et 5 OCCE sont applicables par analogie
(cf. arrêt du TF 2C_484/2010 précité Publigroupe consid. 12.3.2, non
publié dans l’ATF 139 I 72 ; DPC 2007/2 p. 235 ch. 321 et p. 299
ch. 402). Le chiffre d'affaires réalisé sur le marché concerné par la
restriction à la concurrence – et déterminant pour le calcul de la sanction
concrète – est généralement inférieur au chiffre d'affaires global de
l'entreprise, décisif pour la sanction maximale de l'art. 49a al. 1 LCart, dès
lors qu'il n'en représente en principe qu'une fraction (cf. notes explicatives
OS LCart). En outre, compte tenu de sa formulation, l'art. 3 OS LCart ne
prévoit aucune différenciation en ce qui concerne le chiffre d'affaires
obtenu sur le marché pertinent, de sorte qu'il n'y a pas lieu de distinguer
quelle part de ce chiffre a été réalisée par le biais du comportement
anticoncurrentiel et, partant, si ledit chiffre serait éventuellement étranger
à celui-ci (cf. arrêts du TAF B-831/2011 précité Six Group consid. 1576 et
B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 722). Une telle
différenciation ne se justifie pas non plus au regard du sens et du but de
cette disposition (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 722). Indépendamment du fait que la sanction prononcée en vertu
de l’art. 49a LCart doit appréhender un comportement anticoncurrentiel,
le chiffre d’affaires d’une entreprise peut être pris en considération
comme base de mesure, alors même qu’il ne se rapporte pas
exclusivement audit comportement (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 722). De façon similaire, il est également tenu
compte, lors de la fixation de la peine pécuniaire au sens de l’art. 34 CP,
de l’ensemble du revenu et de la fortune de l’auteur et, par conséquent,
pas uniquement de l’avantage tiré de la réalisation de l’infraction. Une
prise en compte globale n’aboutit ainsi pas à un résultat inadmissible en
droit des cartels (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 722). De même, une interprétation systématique ou historique de
l’art. 3 OS LCart n’offre aucune indication qu’une telle différenciation doit
être opérée (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 722). Enfin, cette approche correspond à la pratique de l’Union
européenne sur cette question (cf. arrêt de la CJUE du 7 septembre 2016
C-101/15 P Pilkington Group et al. contre Commission, point 19).
B-4011/2013
Page 135
Par ailleurs, l'art. 49a LCart ne prévoit pas non plus de règle particulière
pour la détermination du marché pertinent en vue de la fixation de la
sanction. Pour ce faire, sont plutôt décisifs les marchés sur lesquels
l'entreprise a agi par son comportement anticoncurrentiel. En principe, le
marché pertinent pour la sanction est le marché de référence décisif sur
le plan matériel et géographique (cf. supra consid. 11.3.3, 11.4). Ainsi, il
n'y a généralement pas lieu d'opérer de nouvelle délimitation du marché
pour la détermination de la sanction (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 723).
Enfin, s'agissant du moment déterminant pour arrêter les trois derniers
exercices au cours desquels le chiffre d'affaires a été réalisé en Suisse
au sens des art. 49a LCart et 3 OS LCart, une partie de la doctrine estime
qu'il s'agit de la date de la décision de l’autorité inférieure prévoyant la
sanction, lesdits exercices étant ceux qui la précèdent immédiatement
(cf. not. REINERT, in : Stämpflis Handkommentar, op. cit., art. 49a p. 359
no 10 ; BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in : BSK-KG, op. cit., art. 49a
p. 1771 no 48). Cela étant, dans sa jurisprudence récente, le Tribunal
administratif fédéral a jugé qu'une telle approche s'accordait difficilement
avec le sens et le but de la loi sur les cartels (cf. arrêts du
TAF B-581/2012 précité Nikon consid. 9.2.3 et B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 726 ss). Rappelant que le choix légal d'adopter
le chiffre d'affaires comme valeur de référence visait notamment à
éliminer tout rendement tiré de pratiques anticoncurrentielles, il a précisé
– au regard du message LCart 2001 (cf. FF 2002 1911, p. 1925 ss
ch. 2.1.4) – qu'en vue de définir ledit chiffre, il convenait de retenir la
période se rapprochant le plus possible de celle du comportement
incriminé, ce qui permettait par là même d'écarter la possibilité
d'influencer l'ampleur de la sanction en minimisant le chiffre d'affaires
ultérieur (cf. arrêts du TAF B-581/2012 précité Nikon consid. 9.2.3 et
B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 726 ss). A ce propos, il a
retenu que, sous réserve d'une dérogation pour justes motifs, la cessation
du comportement à sanctionner constituait le moment décisif pour la
détermination du chiffre d'affaires. Il a souligné que ce moment
correspondait à celui retenu dans la pratique de la Commission
européenne en la matière (cf. arrêts du TAF B-581/2012 précité Nikon
consid. 9.2.3 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 726 ss).
Conformément à l'art. 4 OS LCart, le montant de base est ensuite
éventuellement majoré selon la durée de la pratique illicite, soit dans une
proportion pouvant atteindre 50% si celle-là a duré de un à cinq ans, puis
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Page 136
10% par année supplémentaire au-delà des cinq ans (cf. ATF 143 II 297
Gaba consid. 9.7.2).
Enfin, les art. 5 et 6 OS LCart prévoient respectivement la majoration du
montant de base en présence de circonstances aggravantes et une
réduction de celui-ci en présence de circonstances atténuantes. Ces
dispositions contiennent, à leur premier alinéa, une liste non exhaustive
de circonstances générales (cf. notes explicatives OS LCart). L'art. 6 al. 1
OS LCart conçoit ainsi notamment, à ce titre, le fait que l'entreprise cesse
le comportement illicite après la première intervention du secrétariat mais,
au plus tard, avant l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30
LCart. L'art. 6 al. 2 OS LCart règle, pour sa part, les deux circonstances
atténuantes spécifiques aux infractions à l'art. 5 al. 3 et 4 LCart que sont
le rôle exclusivement passif de l'entreprise à sanctionner et l'inexécution
des mesures de rétorsion décidées pour imposer l'accord illicite.
Le prononcé de la sanction doit respecter le principe de la
proportionnalité. En ce sens, celle-ci est acceptable lorsqu’elle préserve
la compétitivité des entreprises dès lors que leur existence en dépend.
L’aspect punitif de la sanction ne saurait par conséquent conduire à la
faillite de l’entreprise, ce qui ne servirait en définitive pas la concurrence.
Aussi, la sanction doit rester dans un rapport acceptable avec le
rendement de l’entreprise. Néanmoins, le désavantage financier qu’elle
occasionne doit être suffisant afin que la commission de l’infraction n’en
vaille pas la peine (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.7.2 et réf. cit.).
19.3.4 L’autorité inférieure a condamné la recourante au paiement d’une
sanction de […] francs.
19.3.4.1 Elle a dans un premier temps établi, en application de l’art. 49a
al. 1 LCart, le montant maximal de la sanction à […] francs, ce qui
correspond aux 10% de la somme des chiffres d’affaires – à savoir […]
francs – réalisés par la recourante en Suisse en 2009, 2010 et 2011, soit
au cours des trois derniers exercices disponibles au moment du prononcé
de sa décision.
19.3.4.2 Dans un deuxième temps, elle a examiné la mesure concrète de
la sanction. Elle a fait droit aux arguments de la recourante en
reconnaissant que le montant de base proposé par le secrétariat devait
être diminué du chiffre d’affaires réalisé avec des éditeurs suisses et a
ainsi ramené le chiffre d’affaires déterminant pour le calcul du montant de
base à […] francs.
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Page 137
Pour le reste, il est rappelé que c’est l’ensemble du système de
distribution de la recourante qui a reposé sur un régime d’exclusivité
entravant les ventes passives et pas uniquement les 15 contrats
contenant une clause d’exclusivité « renforcée » (cf. supra consid. 9.11),
si bien que c’est à juste titre que l’autorité inférieure a tenu compte des
chiffres d’affaires réalisés par l’ensemble des contrats de diffusion et/ou
de distribution exclusive(s) de la recourante pour déterminer le montant
de base de la sanction.
C’est en revanche à tort que l’autorité inférieure a défalqué du chiffre
d’affaires global les revenus réalisés par la vente de livres d’éditeurs
suisses, ces éditeurs faisant en effet également partie du marché de
référence déterminant sur le plan matériel et géographique. Compte tenu
du montant de la sanction prononcée (cf. infra consid. 19.3.4.5 ss), ladite
réduction du chiffre d’affaires est toutefois inopérante.
Il s’ensuit que le chiffre d’affaires déterminant pour le calcul du montant
de base s’élève à […] francs, tel que retenu par l’autorité inférieure.
19.3.4.3 L’autorité inférieure a ensuite pris en compte la gravité et le type
d’infraction, indiquant que la possibilité de pouvoir effectuer des
importations parallèles est particulièrement digne de protection et
essentielle à la concurrence. Elle considère que les comportements
illicites ayant pour objet de cloisonner le marché constituent dès lors des
infractions graves à la loi sur les cartels, a fortiori, lorsque plus de 95% du
marché sont concernés. Elle précise encore qu’en présence d’un
cloisonnement du marché, la rente cartellaire ne peut être que
difficilement estimée ou mesurée, la protection territoriale ainsi conférée
n’étant pas forcément corrélée avec les profits de l’entreprise. Elle
considère qu’un pourcentage dans le milieu de l’échelle prévue à
l’art. 49a al. 1 LCart et 3 OS LCart doit être retenu pour ce type
d’infraction. En l’occurrence, elle estime que celui-ci doit être, selon la
pratique, fixé à 4% ; le montant de base ainsi calculé se monte à […]
francs. Elle expose que celui-ci doit encore être majoré au vu de la durée
de l’infraction. Elle constate en l’espèce que le comportement illicite de la
recourante a duré, sans interruption, pendant toute la période de
l’enquête – à savoir de 2005 à 2011 – de sorte qu’une majoration de 50%
s’impose ; toutefois, dès lors que l’enquête a été suspendue une année,
elle renonce à prononcer une majoration supplémentaire. Le montant de
base majoré s’élève ainsi à […] francs.
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Page 138
S’agissant de la gravité de l’infraction, il a été établi en l’espèce que la
recourante avait, entre 2005 et 2011, été partie à des accords au sens
des art. 4 al. 1 et 5 al. 4 LCart avec ses partenaires commerciaux en
amont (cf. supra consid. 9.11). Il a également été établi que le marché
suisse avait été cloisonné en ce sens que les importations de livres
francophones diffusés et/ou distribués en Suisse par la recourante
n’avaient pas été possibles entre les années 2005 et 2011. Aussi, les
conséquences particulièrement néfastes de ces accords sur la
concurrence justifient de fixer, à l’instar de l’autorité inférieure, le montant
de base de la sanction à hauteur de 4% du chiffre d’affaires déterminant.
Dès lors, il convient de confirmer le montant de base arrêté par celle-là à
[…] francs.
Quant à la durée de l’infraction, force est de constater que les clauses
litigieuses étaient en vigueur durant la période de l’enquête – lesquelles
sont sans lien avec les infractions pour lesquelles la recourante n’a pas
été condamnée. De même, l’entrée en vigueur de la loi sur le prix du livre
n’aurait nullement conduit au classement de l’enquête concernant les
accords de protection territoriale absolue dès lors qu’elle ne traitait pas de
l’exclusion des ventes passives prévue à l’art. 5 al. 4 LCart. En outre,
l’autorité inférieure a renoncé à une majoration supplémentaire en raison
de la suspension de l’enquête décidée à la suite de l’adoption de la loi par
l’Assemblée fédérale. Enfin, des possibilités d’arbitrage ont existé pour
les librairies la Fnac suisse et Payot entre 2005 et 2011 sans que celles-ci
ne puissent toutefois procéder à des importations parallèles en raison des
accords d’attribution de territoires. La majoration de 50% du montant de
base par l’autorité inférieure est de ce fait conforme au droit. Celui-ci
ascende ainsi, après majoration, à […] francs.
19.3.4.4 Dans un dernier temps, l’autorité inférieure a examiné les
circonstances aggravantes et atténuantes et constaté qu’en l’espèce, il
n’y en avait aucune.
A ce titre, il y a lieu de relever que la recourante ne saurait se prévaloir de
l’art. 6 al. 1 OS LCart précité (cf. supra consid. 19.3.3) dès lors qu’elle a
attendu son audition devant l’autorité inférieure en décembre 2012, soit
plus de quatre mois après la notification de la proposition du secrétariat,
pour annoncer qu’elle « prévoyait » de supprimer les clauses
« renforcées » lors des renégociations des contrats la contenant. De
surcroît, il a été retenu que le comportement illicite de la recourante ne se
limitait pas auxdites clauses (cf. supra consid. 9.11).
B-4011/2013
Page 139
19.3.4.5 Enfin, dans la décision attaquée, l’autorité inférieure a examiné
la capacité contributive de la recourante.
Dans sa pratique, l’autorité inférieure considère la capacité contributive
des entreprises au niveau de la proportionnalité de la sanction
(cf. Comco, DPC 2016 p. 384, Altimum, ch. 341 ss).
En droit européen, dans des circonstances exceptionnelles, la
commission peut, sur demande, tenir compte de l'absence de capacité
contributive d'une entreprise dans un contexte social et économique
particulier. Aucune réduction d'amende n’est accordée sur la seule
constatation d'une situation financière défavorable ou déficitaire. Une
réduction ne peut être accordée que sur le fondement de preuves
objectives que l'imposition d'une amende mettrait irrémédiablement en
danger la viabilité économique de l'entreprise concernée et conduirait à
priver ses actifs de toute valeur (cf. point 35 lignes directrices pour le
calcul des amendes infligées en application de l'article 23, paragraphe 2,
sous a), du règlement (CE) no 1/2003, JO C 210/02 du 1er septembre
2006).
En l’espèce, l’autorité inférieure a considéré que la capacité contributive
de la recourante, qui n’appartient pas à un groupe de sociétés, était bien
inférieure à celle de la majorité des diffuseurs-distributeurs condamnés à
l’issue de la décision incriminée. Les profits réalisés par la recourante
durant la période sous investigation ne permettaient dès lors pas
d’exclure le risque que la sanction prononcée la conduise à la faillite.
Aussi, retenant, sur la base des documents fournis par la recourante, que
ses fonds propres se montaient, sans les réserves, à […] francs à la fin
de l’exercice 2011, l’autorité inférieure a estimé qu’une réduction de la
sanction de l’ordre de […] francs paraissait en l’espèce appropriée ; une
sanction fixée à […] francs ne mettait ainsi pas en danger la poursuite
des activités de la recourante, laquelle disposait en outre de la possibilité
d’établir un plan de paiement échelonné.
19.3.4.6 Les frais de procédure devant l’autorité inférieure à charge de la
recourante à concurrence de 76'000 francs, de même que les frais de
défense y relatifs pour près de […] francs ainsi que la constitution d’une
provision à hauteur du montant de la sanction attaquée, soit […] francs,
ont été portés au bilan 2012 (versé à la cause) et ne concernent donc pas
l’exercice 2011 qui a servi de base à la prise en considération de la
capacité contributive de la recourante.
B-4011/2013
Page 140
Il y a donc lieu d’examiner si l’autorité inférieure a valablement tenu
compte de la capacité contributive de la recourante pour fixer la sanction
contestée.
A cet égard, il y a lieu de se référer par analogie à la jurisprudence du
Tribunal administratif fédéral en lien avec le moment déterminant pour
arrêter les chiffres d’affaires des trois derniers exercices. En effet, tout
comme le choix de retenir les exercices de la période se rapprochant le
plus possible de celle du comportement incriminé pour fixer le montant de
la sanction – permettant ainsi d’écarter la possibilité pour la société
poursuivie d’influencer par la suite l’ampleur de la sanction en minimisant
le chiffre d’affaires ultérieur (cf. arrêts du TAF B-581/2012 précité Nikon
consid. 9.2.3 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 726 ss) –, il
y a également lieu de tenir compte de la capacité contributive de la
société au moment le plus proche de celui du comportement incriminé.
En l’occurrence, la période de l’enquête portant sur les années 2005 à
2011, l’autorité inférieure a, à juste titre, tenu compte des fonds propres
de la recourante à la fin 2011.
Quant aux résultats déficitaires réalisés par la recourante durant les
années 2009, 2010 et 2011, il y a lieu de relever que la perte y relative a
été (re)portée en diminution des fonds propres du bilan 2011, si bien que
l’autorité inférieure en a tenu compte dans le calcul de la capacité
contributive de la recourante.
Partant, il convient, eu égard à la capacité contributive de Albert le Grand,
de rejeter le grief de violation du principe de la proportionnalité, de
confirmer la réduction de la sanction retenue par l’autorité inférieure et de
fixer celle-là à […] francs.
19.3.5 Sur le vu de ce qui précède, la décision attaquée doit être
confirmée, en ce qu’elle condamne la recourante au paiement d’une
sanction de […] francs.
20. Mesures destinées à supprimer la restriction illicite à la
concurrence
En outre, même si la recourante ne conteste pas directement l’interdiction
qui lui a été imposée « d’entraver par des contrats de distribution et/ou de
diffusion concernant les livres écrits en français les importations
B-4011/2013
Page 141
parallèles par tout détaillant actif en Suisse », il convient de confirmer
cette mesure.
En effet, lorsque l’autorité inférieure parvient à la conclusion qu’une
restriction illicite à la concurrence existe dans le cas d’espèce, elle peut
ordonner des mesures destinées à la supprimer (art. 30 al. 1 LCart ;
cf. KENJI IZUMI/SIMONE KRIMMER, in : DIKE Kommentar, op. cit., art. 30
p. 1283 no 24 ss ; PATRICK DUCREY/BENOÎT CARRON, in : CR-Concurrence,
op. cit., art. 30 LCart p. 1241 no 19). L’autorité inférieure dispose d’un
large pouvoir d’appréciation s’agissant des mesures concrètes qu’elle
peut prendre. Dites mesures doivent être appropriées et nécessaires pour
supprimer la restriction illicite à la concurrence (cf. IZUMI/KRIMMER,
op. cit., art. 30 p. 1283 no 25 ; PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER
SCHALLER/SIMON BANGERTER, in : Schweizerisches und europäisches
Wettbewerbsrecht, 2005 p. 509 no 12.85). De plus, selon l’art. 50 1re
phrase LCart, l'entreprise qui contrevient à son profit à un accord
amiable, à une décision exécutoire prononcée par les autorités en
matière de concurrence ou à une décision rendue par une instance de
recours, est tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10%
du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers
exercices.
Dans ces circonstances, dès lors qu’il ne ressort pas du dossier que les
contrats de distribution et/ou de diffusion litigieux aient été modifiés ou
amendés à la suite de la clôture de l’enquête, l’interdiction imposée à la
recourante d’entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion
concernant les livres écrits en français les importations parallèles par tout
détaillant actif en Suisse demeure nécessaire. De même, elle est la
mesure la moins incisive à même de supprimer la restriction illicite
constatée, de sorte qu’elle se justifie pleinement.
21. Emoluments relatifs à la procédure devant l’autorité inférieure
La recourante reproche enfin à l’autorité inférieure d’avoir violé son droit
d’être entendue en tant qu’elle n’a nullement motivé, respectivement
détaillé, le montant des frais de procédure fixés pour l’ensemble des
diffuseurs à 988'195 francs. De même, elle n’a pas retranché du montant
prononcé les frais occasionnés par les investigations menées en lien
avec son éventuelle participation à un accord vertical sur les prix de
revente et à un accord horizontal d’attribution de territoire, pour lesquels
elle n’a pas été sanctionnée. Invoquant encore une violation du principe
de la proportionnalité, elle conteste la répartition, à parts égales, des frais
B-4011/2013
Page 142
de procédure entre les diffuseurs condamnés. Cette manière de procéder
serait totalement arbitraire dès lors qu’elle ne tient pas compte du fait que
la sanction qui lui a été infligée est modeste par rapport à celles des
autres ; seul un montant symbolique pourrait ainsi lui être imposé. Elle se
plaint également de ce que l’autorité inférieure l’a condamnée au
paiement solidaire de l’émolument alors qu’elle a clairement nié dans sa
décision l’existence d’un accord horizontal entre les diffuseurs. Le régime
de la solidarité ne serait dans tous les cas pas soutenable pour une entité
économique de sa taille, dès lors que, si elle devait être recherchée pour
la totalité de l’émolument, elle serait contrainte de déposer le bilan. Les
griefs précités sont finalement appuyés par des dispositions du code de
procédure civile fédérale. Elle reproche enfin à l’autorité inférieure de ne
pas avoir examiné sa capacité contributive également dans le cadre de la
fixation des frais de procédure dès lors que le montant de ceux-ci s’avère
très élevé en comparaison de la sanction.
21.1
21.1.1 Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. comporte
notamment l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision de sorte que
le destinataire puisse la comprendre et la contester utilement s'il y a lieu
et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle (cf. ATF 135 V 65
consid. 2.6, 134 I 83 consid. 4.1).
21.1.2 La perception d’émoluments par la Comco et son secrétariat pour
les décisions concernant les enquêtes sur des restrictions à la
concurrence aux termes des art. 26 à 30 LCart est réglée par
l'ordonnance du Conseil fédéral du 25 février 1998 relative aux
émoluments prévus par la loi sur les cartels (OEmol-LCart, RS 251.2 ;
art. 1 al. 1 let. a), à l’exclusion notamment des dispositions du code de
procédure civile fédérale invoquées par la recourante (cf. art. 1 CPC a
contrario).
En vertu de l’art. 4 al. 1 et 2 OEmol-LCart, l’émolument se calcule en
fonction du temps consacré et varie entre 100 et 400 francs de l’heure,
compte tenu notamment de la classe de salaire de l’employé effectuant la
prestation. Est tenu de s'acquitter d'un émolument celui qui notamment
occasionne une procédure administrative (art. 2 al. 1 OEmol-LCart). N’ont
en revanche pas à verser d’émoluments, en particulier les parties
concernées qui ont occasionné une enquête si les indices existant au
départ ne se confirment pas et qu'en conséquence la procédure est
clôturée sans suite (cf. art. 3 al. 2 let. c OEmol-LCart).
B-4011/2013
Page 143
21.2 En l’occurrence, l’autorité inférieure a indiqué dans la décision
contestée que les frais de procédure étaient calculés en fonction du
temps consacré à l’affaire et que les frais liés aux investigations fondées
sur l’art. 7 LCart avaient été laissés à la charge de la Confédération en
tant que celles-ci étaient clairement identifiées temporellement. Elle a
ainsi pris en considération la totalité des frais de procédure relatifs à la
période de l’enquête portant sur l’art. 5 LCart et mis ceux-ci, à raison de
un treizième, solidairement à la charge de chacun des dix diffuseurs
sanctionnés à l’issue de la décision attaquée. Les trois diffuseurs contre
lesquels les charges ont été abandonnées ont quant à eux été exemptés
et leur part de frais de procédure laissée à la charge de la Confédération.
Dans le cadre de l’échange d’écritures devant le tribunal de céans,
l’autorité inférieure a précisé le calcul des frais de procédure fixés, à
savoir 1'660 heures à 120 francs/heure pour les stagiaires, 3'460 heures
à 200 francs/heure pour les collaborateurs et 388 heures à 250
francs/heure pour les cadres supérieurs.
21.3 Dans la décision dont est recours, l’autorité inférieure a, en
substance, indiqué le montant total des frais imputés aux parties et la
répartition de ceux-ci (ch. 775 décision attaquée). La question de savoir si
cette motivation est suffisante peut demeurer indécise dès lors que
l’autorité inférieure a, au cours de la présente procédure, complété sa
motivation, sur laquelle la recourante s’est déterminée. Aussi, sur la base
du temps consacré à l’affaire et du tarif horaire appliqué par l’autorité
inférieure, la recourante est en mesure de comprendre comment celle-ci
a fixé les frais de procédure et de les contester utilement. De même, le
tribunal peut exercer son contrôle, en particulier s’agissant du respect des
dispositions légales applicables. Il y a encore lieu de préciser que le
devoir de motivation de l’autorité inférieure n’exige pas que celle-ci
explicite avec autant de densité la question des frais que celle relevant du
fond (cf. arrêt du TF 4P.184/2003 du 2 février 2006 consid. 4.3.2). Il
s’ensuit qu’une éventuelle violation du droit d’être entendu quant à la
motivation des frais de procédure contenue dans la décision entreprise
aurait dans tous les cas été réparée dans la procédure sur recours ; le
grief de la recourante doit de ce fait être rejeté sur ce point. Il en va de
même de celui lié à la non-prise en compte de sa capacité contributive, le
calcul de l’émolument prévu par l’OEmol-LCart n’impliquant pas la prise
en considération d’un tel paramètre.
21.4 Ensuite, le secrétariat d’abord, puis l’autorité inférieure dans un
second temps ont procédé à des mesures d’investigation afin de
déterminer si les diffuseurs suisses de livres écrits en français avaient
B-4011/2013
Page 144
entre 2005 et 2011 passé des accords au sens de l’art. 5 LCart. Ils ont à
cet effet en particulier envoyé des questionnaires aux revendeurs actifs
en Suisse romande, lesquels entretiennent des relations commerciales
avec quasiment tous les diffuseurs-distributeurs suisses de livres
francophones (cf. supra consid. 13.2) ; ils ont procédé à l’audition de
certains de ceux-là ainsi qu’à l’examen des procès-verbaux tenus lors
des réunions de l’ASDEL. Dites mesures d’investigation ont concerné
indistinctement l’ensemble des diffuseurs ayant fait l’objet de l’enquête.
Aussi, le temps y relatif consacré par le secrétariat et l’autorité inférieure
doit être considéré de manière globale dans le calcul des frais de
procédure supportés par ceux-là. Partant, il est juste d’avoir imputé les
frais de procédure, de manière égale, à raison de un treizième, aux
diffuseurs condamnés ; le poids respectif de ceux-ci sur le marché a été
pris en compte au stade du calcul du montant de la sanction (cf. supra
consid. 19.3.3). Il en va de même du temps consacré aux investigations
portant sur l’existence d’accords au sens de l’art. 5 LCart, en tant qu’il
n’est guère possible de délimiter le temps voué à prouver l’existence de
deux accords – à savoir horizontal et vertical – dès lors que les indices
réunis leur étaient communs. L’autorité inférieure relève à cet égard avoir
d’abord retenu le passage du procès-verbal de l’ASDEL cité plus haut
(cf. supra consid. 9.5.3) comme indice d’un accord horizontal d’attribution
de territoire avant de l’examiner dans le cadre d’un accord vertical
d’attribution de territoire. Il en va de même s’agissant de l’existence d’un
éventuel accord vertical sur les prix. En effet, les investigations et
démarches procédurales liées à l’existence d’un tel accord ne sont pas
distinctes de celles relatives aux accords d’attribution de territoires ; en
particulier, le questionnaire du 9 décembre 2008 ainsi que les auditions
menées auprès des diffuseurs portaient également sur la question d’un
éventuel accord vertical sur les prix. En outre, il ressort du dossier que les
indices obtenus à charge et à décharge durant l’enquête relative à l’art. 5
LCart ont dans leur ensemble contribué à démontrer l’existence d’accords
d’attribution de territoires au sens de l’art. 5 al. 4 LCart. Il s’ensuit que le
temps dédié par le secrétariat et l’autorité inférieure en lien avec l’art. 5
LCart doit être pris en compte de manière globale dans le calcul des frais
de procédure supportés par les diffuseurs condamnés. La recourante
succombe également sur ce grief.
21.5 De plus, l'ordonnance générale du 8 septembre 2004 sur les
émoluments (OGEmol, RS 172.041.1), à laquelle renvoie l’art. 1a OEmol-
LCart, prescrit à son art. 2 al. 2 que « si plusieurs personnes provoquent
ensemble une décision ou sollicitent une prestation, elles répondent
B-4011/2013
Page 145
solidairement du paiement de l'émolument ». En l’espèce, il convient de
retenir, à l’instar de l’autorité inférieure, que les diffuseurs-distributeurs
condamnés ont provoqué ensemble la décision déférée. Il a en effet été
établi ci-dessus que le territoire national avait été cloisonné par
l’ensemble des diffuseurs-distributeurs condamnés (cf. supra
consid. 13.3.1). En outre, les discussions intervenues au sein de l’ASDEL
ont mis en lumière que ceux-ci avaient abordé ensemble la
« problématique » des importations parallèles et connaissaient la position
des uns et des autres sur ce point (cf. supra consid. 9.5.3.3).
21.6 Enfin, l’art. 13 OGEmol prévoit que l’autorité peut, si la personne
assujettie est dans le besoin ou pour d'autres motifs importants, accorder
un sursis de paiement, réduire ou remettre les émoluments. Ce faisant,
l’autorité dispose d’un large pouvoir d’appréciation. Il ne ressort pas du
dossier que la recourante – à l’instar de l’ensemble des autres diffuseurs-
distributeurs condamnés – ne disposerait pas des fonds nécessaires pour
s’acquitter du montant des émoluments qui lui ont été imputés, soit
76'015 francs, la recourante disposant pour l’excédent d’un droit de
recours interne contre les autres diffuseurs-distributeurs condamnés
(cf. art. 148 al. 2 CO).
22. Conséquences
Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, la décision de l’autorité
inférieure est confirmée, en tant qu’elle condamne la recourante au
paiement d’une sanction de […] francs, qu’elle interdit à la recourante
d’entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion concernant
les livres écrits en français les importations parallèles par tout détaillant
actif en Suisse et qu’elle condamne la recourante solidairement au
paiement des frais de procédure devant l’autorité inférieure, s’élevant à
un montant de 760'150 francs.
Partant, le recours doit être rejeté dans son entier.
23. Frais et dépens
23.1 Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les
débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
1ère phrase PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant
les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
[FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de
la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon
B-4011/2013
Page 146
de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et art. 4
FITAF).
En l’espèce, il y a lieu de fixer les frais de procédure à 6'000 francs et de
les mettre à la charge de la recourante. Ceux-ci sont compensés par
l’avance de frais, du même montant, acquittée par celle-là le 14 août
2013.
23.2 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie
ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les
frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés
(cf. art. 64 al. 1 PA en relation avec l'art. 7 al. 1 FITAF).
Vu l’issue de la procédure, il n’y a pas lieu d’allouer de dépens.

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Page 147
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais de procédure, d’un montant de 6'000 francs, sont mis à la
charge de la recourante. Ceux-ci sont compensés par l’avance de frais
déjà versée.
3.
Il n’est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. 31-0277 ; acte judiciaire)
– au Département fédéral de l’économie, de la formation et de la
recherche DEFR (acte judiciaire)


L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le président du collège : La greffière :

Pascal Richard Muriel Tissot


B-4011/2013
Page 148
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce
délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le
dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce
dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou
consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve
doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la
partie recourante (art. 42 LTF).

Expédition : 27 novembre 2019