B-4012/2013 - Abteilung II - Accords illicites - Cartels - Sanction - Marché du livre écrit en fra...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l

Décision attaquée devant le TF








Cour II
B-4012/2013



A r r ê t d u 3 0 o c t o b r e 2 0 1 9
Composition
Pascal Richard (président du collège),
Pietro Angeli-Busi, Maria Amgwerd,
Vera Marantelli, Daniel Willisegger, juges,
Muriel Tissot, greffière.



Parties
Interforum Suisse SA,
représentée par Maîtres Daniel Emch et
Jean-Rodolphe Fiechter, avocats,
recourante,



contre

Commission de la concurrence COMCO,
Hallwylstrasse 4, 3003 Berne,
autorité inférieure.




Objet
Cartels – sanction
Marché du livre écrit en français.



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Faits :
A.a Interforum Suisse SA (ci-après : recourante) est une filiale détenue à
[…]% par Interforum France. Toutes deux appartiennent au groupe Editis,
un groupe français d'édition. Interforum France est chargée de la diffusion
et de la distribution dans le monde entier des livres édités majoritairement
par les maisons d’édition du groupe Editis. En tant que filiale, la
recourante est responsable de la diffusion des livres sur le marché
suisse ; elle ne s'occupe d'aucune tâche logistique. Elle n'entre pas en
contact avec les éditeurs, lesquels ont des contrats convenus avec la
société-mère.
A.b La distribution du catalogue du groupe Editis en Suisse est assurée
intégralement par OLF SA (ci-après : OLF). La relation commerciale entre
la recourante et OLF a été régie pendant la période visée par l’enquête
par deux contrats successifs, lesquels prévoyaient en particulier les
dispositions suivantes :
Art. 1 du contrat du 3 septembre 2008
« INTERFORUM confie à OLF, qui accepte, la distribution en Suisse des
ouvrages des Maisons d’Edition et/ou des Distributeurs qui ont eux-mêmes
confié à INTERFORUM cette distribution sur le même territoire […] »
Art. 2
« Les produits concernés sont, pour ces fonds, tous les livres figurant dans les
catalogues des Editeurs concernés et les nouveautés à paraître si toutefois
l’Editeur a lui-même, dans les deux cas, la faculté de les diffuser/distribuer en
Suisse et a confié cette fonction directement ou indirectement à INTERFORUM
[…] »
Art. 3
« INTERFORUM confie à OLF, dans le respect des lois en vigueur, la distribution
des produits définis à l'article 2 auprès de l'intégralité des revendeurs de livres
INTERFORUM s'engage à faire ses meilleurs efforts pour que des importations
directes ou indirectes de France (hors Interforum) via des grossistes ou
assimilés, ne puissent être faites pour le marché suisse. »

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La clause ci-dessus a remplacé la clause suivante :
Art. 3 du contrat du 27 février 1996
« Il est entendu que [Interforum], si toutefois les législations françaises, de
l'Union Européenne et de la Suisse le permettent, fera ses meilleurs efforts, en
intervenant auprès de sa Maison Mère et de "ses" Editeurs et/ou Distributeurs
avec qui il a signé des contrats, pour que des importations directes ou indirectes
de France (hors [Interforum]) – "sauvages et parallèles" – via des grossistes ou
assimilés, ne puissent être faites pour le marché suisse. Il en va d'ailleurs de son
propre intérêt de "protéger" ce dernier et [Interforum] et OLF conviennent de se
signaler immédiatement tout "incident" sur ce plan et s'engagent à rechercher et
à fournir le maximum de renseignements et de preuves pour que [Interforum]
puisse faire les démarches nécessaires pour faire cesser de telles "pratiques"
éventuellement constatées.
N.B.: OLF aura les mêmes "préoccupations" »
B.
B.a Du 12 juillet 2007 au 13 mars 2008, le Secrétariat de la Commission
de la concurrence (ci-après : secrétariat) a mené une enquête préalable
sur le marché du livre écrit en français. Les informations obtenues auprès
des diffuseurs-distributeurs et des détaillants ont fait apparaître que les
diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse occupaient une position forte sur
le marché en cause et que le niveau des prix était élevé en Suisse.
B.b D'entente avec le Président de la Commission de la concurrence
(ci-après : Comco ou autorité inférieure), le secrétariat a ouvert, le
13 mars 2008, une enquête dans le but d'examiner l'existence éventuelle
d'un abus de position dominante au sens de l'art. 7 al. 1 et 2 let. c de la
loi sur les cartels. L'ouverture de l'enquête a été communiquée aux
diffuseurs-distributeurs concernés – parmi lesquels figurait la
recourante – par un courrier leur indiquant les principaux éléments
susceptibles de constituer un abus de position dominante et a fait l'objet
d'une publication dans la Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) et
la Feuille fédérale du 29 avril 2008 (FF 2008 2582). L'enquête a été
réalisée en collaboration avec la Surveillance des prix qui a participé à
l'élaboration et à l'évaluation des questionnaires destinés aux diffuseurs-
distributeurs ainsi qu'aux détaillants.
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B.c Le 2 mars 2011, le secrétariat a étendu l'enquête, en accord avec le
Président de la Comco, à l'examen de l'existence d'un accord illicite
affectant la concurrence au sens de l'art. 5 de la loi sur les cartels ; cette
extension a également fait l'objet d'une communication aux parties
concernées ainsi que d'une publication dans la FOSC et la Feuille
fédérale du 22 mars 2011 (FF 2011 2391).
B.d Le 18 mars 2011, le Parlement a adopté la loi fédérale sur la
réglementation du prix du livre, contre laquelle un référendum a été lancé.
L'adoption de cette loi et la perspective d'une votation populaire ont
amené le secrétariat, en application du principe de l'économie de la
procédure, à suspendre l'enquête par décision incidente du 6 juin 2011.
Le référendum ayant abouti, le peuple suisse s'est prononcé le 11 mars
2012 en rejetant la loi sur le prix du livre. L'enquête a ainsi été reprise le
22 mars 2012 et les diffuseurs-distributeurs ont été invités à indiquer leurs
chiffres d'affaires pour les années 2009 à 2011 et à exposer leurs
relations avec les fournisseurs.
B.e Le secrétariat a procédé, le 4 avril 2012, à l'audition de la société
Payot SA, représentée par son directeur général K._______, et, le 29 mai
2012, à celles de L._______ et M._______, en leur qualité respective de
Présidente et Secrétaire de l'association suisse des diffuseurs, éditeurs et
libraires (ci-après : ASDEL).
C.
C.a Le 14 août 2012, le secrétariat a communiqué aux parties sa
proposition de décision et la liste des pièces versées au dossier. Il a été
retenu que la recourante avait participé à un accord horizontal de
répartition géographique conclu au sein de l'ASDEL ainsi qu'à un accord
vertical de fixation des prix de revente sur la base de ses tabelles ; de
même, la recourante avait participé à un accord vertical attribuant des
territoires dans la distribution. Il a considéré que l'ensemble de ces
relations était illicite au sens de l'art. 5 de la loi sur les cartels et a ainsi
proposé à la Comco d'interdire aux diffuseurs-distributeurs de fixer les
prix de revente au moyen notamment de tabelles et de s'entendre avec
les libraires sur un taux de remise fondé sur un prix public final pour la
Suisse. De même, il a prescrit de défendre aux diffuseurs-distributeurs
d'opérer une répartition géographique du marché concerné et de
s'entendre sur une entrave aux importations parallèles ou encore
d'empêcher celles-ci par des contrats de distribution. Finalement, il a
proposé de sanctionner la recourante et de mettre à sa charge une part
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des frais de procédure. Il n'a, pour le reste, pas retenu l'existence d'un
abus de position dominante.
C.b Le 19 octobre 2012, la recourante a transmis au secrétariat ses
déterminations sur dite proposition de décision, en concluant, sous suite
de frais et dépens, au classement de la procédure ouverte à son endroit
et à ce qu'il soit constaté qu'elle n'a pas violé l'art. 5 de la loi sur les
cartels ; subsidiairement, à ce qu'il soit renoncé à toute sanction à son
encontre ; encore plus subsidiairement, à ce que la sanction soit réduite
sensiblement pour les motifs invoqués. Réfutant avoir été partie à un
accord horizontal de répartition géographique, de même qu'à un accord
vertical de fixation des prix de revente, la recourante a fait valoir qu'elle
n'avait pas davantage conclu d'entente verticale de cloisonnement du
marché empêchant les ventes passives ou les importations parallèles en
Suisse au sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. Ni elle ni Interforum
France n'ont interdit les ventes passives à des clients suisses depuis des
fournisseurs français ; elles n'ont pas non plus mis en place des
dispositifs visant à empêcher les importations parallèles. Les libraires
suisses étaient libres de se procurer les livres auprès des grossistes
français, des éditeurs ou encore via Internet (p. ex. ). La
recourante a encore ajouté que le projet de décision méconnaissait le fait
que Interforum France et elle appartenaient au même groupe – Editis – et
que les accords entre sociétés d'un même groupe ne tombaient pas sous
le coup de l'art. 5 en relation avec l'art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels. Elle
a également contesté la délimitation du marché de référence au niveau
wholesale et retail. Enfin, elle a relevé que l'approvisionnement des
librairies suisses par une structure de distribution en Suisse présentait
des avantages en matière d'efficacité.
C.c L'autorité inférieure a procédé entre novembre et décembre 2012 à
l'audition de la recourante, des autres diffuseurs ainsi que des détaillants.
C.d Le 4 avril 2013, la recourante a, sans y avoir été invitée, pris position
sur les procès-verbaux desdites auditions transmis par l'autorité
inférieure. Elle a ainsi relevé que l'approvisionnement à l'étranger, en
France ou en Belgique, auprès de libraires, grossistes ou éditeurs était
possible, l'avait toujours été et avait toujours eu lieu, que l’art. 3 du
contrat passé avec OLF en 2008 était resté lettre morte et que les
libraires étaient libres dans la fixation de leurs prix de revente et tiraient
effectivement parti de leur marge de manœuvre.
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C.e Par courriel du 22 mai 2013, la recourante a requis l'autorité
inférieure de lui transmettre des pièces du dossier, dont certaines étaient
classées confidentielles. Le 23 mai 2013, celle-ci lui a communiqué par
voie électronique les pièces souhaitées, à l'exception de celles frappées
du secret d'affaires, indiquant qu'il serait statué ultérieurement sur leur
sort.
D.
D.a En date du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a rendu une décision à
l’encontre de la recourante et de neuf autres diffuseurs-distributeurs, dont
le dispositif est le suivant :
« 1. Condamne au paiement d’une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart
fondée sur la participation à des accords illicites au sens de l’art. 5 al. 4
et 1 LCart :
1.1 Albert le Grand S.A pour un montant de […] francs suisses ;
1.2 Dargaud (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs suisses ;
1.3 Diffulivre S.A. pour un montant de […] francs suisses ;
1.4 Diffusion Transat SA pour un montant de […] francs suisses ;
1.5 Editions Glenat (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs
suisses ;
1.6 Interforum Suisse SA pour un montant de […] francs suisses ;
1.7 Les éditions des 5 frontières SA pour un montant de […] francs
suisses ;
1.8 Les Editions Flammarion S.A. pour un montant de […] francs
suisses ;
1.9 OLF SA pour un montant de […] francs suisses ;
1.10 Servidis SA pour un montant de […] francs suisses.
2. Interdit aux diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud
(Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat
(Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA,
Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA d’entraver par
des contrats de distribution et/ou de diffusion concernant les livres
écrits en français les importations parallèles par tout détaillant actif en
Suisse ;
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3. Classe l’enquête à l’encontre des autres parties à la procédure ;
4. Condamne les diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud
(Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat
(Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA,
Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA solidairement au
paiement des frais de procédure s’élevant à un montant de 760'150
francs suisses, le reste des frais étant mis à la charge de la
Confédération ;
5. Notifie la présente décision à […] ».
En substance, l’autorité inférieure a retenu que la recourante avait été
partie, durant la période visée par l'enquête, à savoir de 2005 à 2011, à
des systèmes de distribution qui avaient constitué une action collective,
consciente et voulue, et qui avaient visé et eu pour effet de restreindre la
concurrence efficace sur le marché de référence au sens de la loi sur les
cartels. Elle a estimé que les conditions d'application de la présomption
de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels étaient réunies, dans la mesure où
le système de distribution mis en place cloisonnait la distribution des
livres écrits en français sur le territoire suisse. De plus, elle a considéré
que la concurrence intermarques et intramarque n'était pas apte à
renverser dite présomption. Toutefois, dans l'hypothèse d'un
renversement, elle a relevé que le système de distribution avait
notablement affecté la concurrence, tant d'un point de vue qualitatif que
quantitatif, sans qu'un motif d'efficacité économique ne l’ait justifié.
D.b L'autorité inférieure a tout d'abord retenu que la loi sur les cartels
s'appliquait en l'espèce. D'une part, la recourante avait été active dans le
processus économique du livre écrit en français et son comportement
avait restreint la concurrence en Suisse. D'autre part, la loi Lang, qui
règlemente en France le prix du livre, ne devait pas être considérée
comme une prescription réservée au sens de l’art. 3 al. 1 de la loi sur les
cartels. Nonobstant le rejet, par le peuple, de la loi sur le prix du livre,
l’autorité inférieure a précisé que celle-ci n’aurait pas été assimilée à une
prescription réservée, dès lors qu’elle ne concernait pas les
approvisionnements.
D.c Elle a rappelé que les activités de diffusion et de distribution devaient
être distinguées dans la branche du livre écrit en français. Si les
diffuseurs assurent les activités de commercialisation et de représentation
des éditeurs, les distributeurs se chargent des tâches essentiellement
logistiques, lesquelles couvriraient notamment la saisie des commandes
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des clients, le traitement des arrivages, le picking, l’emballage de la
marchandise, la gestion des comptes débiteurs et les retours des clients.
D.d Elle a ensuite examiné le système de distribution de la recourante,
plus particulièrement la relation contractuelle qu'elle entretenait avec OLF,
afin de déterminer si celle-ci agissait sur le marché en tant que
distributeur indépendant ou en qualité d'agent. Le droit et la pratique
juridique suisses en matière de concurrence ne traitant pas du rapport
d'agence, l'autorité inférieure a repris les notions développées par les
autorités européennes de la concurrence. Elle a ainsi retenu que le
facteur essentiel pour qualifier la relation contractuelle de rapport
d'agence était la titularité du risque commercial ou financier, l'agent ne
supportant pas les risques propres au contrat. En l'espèce, il est ressorti
des clauses contractuelles liant la recourante à OLF que le risque de
ducroire revenait entièrement à celle-ci. Ce risque étant spécifique au
contrat en cause, l'autorité inférieure a donc exclu tout rapport d'agence
entre OLF et la recourante, une éventuelle rémunération du risque de
ducroire ne changeant rien à la répartition de celui-ci. Elle ajoute que OLF
n’a pas non plus considéré qu’elle était dépendante tel que pourrait l’être
un agent. Partant, l'autorité inférieure a admis que la recourante avait été
partie à un système de distribution constituant une action collective,
consciente et voulue, soumise à l'art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels pour
les relations qu'elle a entretenues pendant la période visée par l'enquête
avec OLF et couvrant l'ensemble des éditeurs dont elle a assuré la
diffusion.
Cela étant, se fondant sur les expériences des diffuseurs et celles des
détaillants, l'autorité inférieure a retenu que l'accord entre la recourante et
OLF était un accord de distribution qui prévoyait une attribution de
territoire au sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels et que, partant, la
suppression de la concurrence efficace était présumée. Pour ce faire, elle
a considéré que le système de distribution exclusive mis en place avait
permis une traçabilité des flux et empêché les ventes passives. De
même, elle a estimé que le droit de retour – soit l'opportunité offerte aux
détaillants de retourner les invendus – n'avait fonctionné en l'espèce
qu'en raison d'un régime prohibant les ventes passives, dont il était le
corollaire. Elle a encore relevé que le contenu du procès-verbal du 25 mai
2005 – qui relatait une discussion du 11 mai 2005 au sein de l'ASDEL
portant, selon elle, sur les dangers des importations parallèles –
démontrait la volonté commune des diffuseurs d'empêcher les ventes
passives. Finalement, elle a considéré que les relations commerciales
entre les éditeurs et leurs partenaires de distribution hors de Suisse
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n'avaient pas à être examinées plus avant – en particulier, si celles-ci
contenaient une interdiction de livrer en Suisse –, les éléments au dossier
étant suffisants pour constater que le système de distribution en cause
empêchait les ventes passives.
D.e Examinant un éventuel renversement de la présomption, l'autorité
inférieure a défini le niveau wholesale comme étant le marché de
référence principal car il était directement visé par l’accord d'attribution de
territoire. Elle a nié que le commerce électronique faisait partie du marché
de référence au niveau wholesale et laissé indécise la question de savoir
s’il apparaissait du côté de l'offre au niveau retail. Les importations
parallèles ayant été extrêmement limitées, l'autorité inférieure a considéré
qu'une concurrence sur le plan intramarque n'avait pas pu exister. Quant
à la concurrence sur le plan intermarques, elle a souligné la forte
différenciation du produit, la stabilité des parts de marché et les grandes
difficultés d'entrée sur le marché en raison des droits d'édition et en a
déduit qu’une telle concurrence était très limitée. Elle a par ailleurs
encore relevé la très faible pression concurrentielle des éditeurs et
l'absence de capacité disciplinante des détaillants. Elle a ainsi conclu au
non-renversement de la présomption de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les
cartels.
Subsidiairement, l'autorité inférieure a indiqué que les accords en cause
seraient illicites quand bien même la présomption devait être renversée.
Elle a noté que le système de distribution exclusive mis en place par la
recourante et les autres diffuseurs avait reposé sur des clauses prohibant
les ventes passives de sorte qu'elles avaient, sur le plan qualitatif,
notablement affecté la concurrence. Par ailleurs, 95% du marché suisse
étant soumis à ce système de distribution, la concurrence était d'un point
de vue quantitatif également affectée notablement. Finalement, elle a nié
toute justification pour des motifs d'efficacité économique.
D.f Enfin, l'autorité inférieure a retenu que le comportement illicite décrit
ci-dessus était imputable à la recourante et devait être sanctionné. La
sanction a été arrêtée, sur la base des chiffres d'affaires réalisés durant
les années 2009, 2010 et 2011 ainsi qu'à l'aune de la gravité et de la
durée de l'infraction, à […] francs, à savoir 4% du chiffre d'affaires cumulé
sur les trois derniers exercices, majoré de 50%.


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E.
E.a Le 12 juillet 2013, la recourante a exercé un recours contre dite
décision auprès du Tribunal administratif fédéral. Elle conclut, sous suite
de frais et dépens, à l'annulation des chiffres 1.6, 2 et 4 du dispositif dans
la mesure où ils la concernent ; subsidiairement, à la réformation de
ceux-ci, en ce sens qu'il est renoncé à la condamner au paiement d'une
sanction et/ou de frais de procédure ; à titre très subsidiaire, à ce que la
sanction prononcée à son égard et/ou les frais mis à sa charge soient
réduits ; à titre encore plus subsidiaire, à ce que l’affaire soit renvoyée à
l’autorité inférieure pour complément d’instruction et nouvelle décision.
E.b Invoquant en premier lieu une violation de son droit d'être entendue,
la recourante fait valoir qu'elle n'a pas eu la possibilité de s'exprimer sur
les nombreuses auditions conduites par l'autorité inférieure après l'envoi
du projet de décision. De même, la motivation de l'acte attaqué se
distancie de manière évidente de la proposition du secrétariat. Aussi, une
nouvelle proposition aurait dû être remise aux parties pour
déterminations.
E.c Niant avoir été partie à un accord vertical de protection territoriale
absolue, la recourante fait valoir que les prémisses de la présomption
prévue à l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels ne sont pas réunies en
l'espèce.
Se fondant sur un avis de droit du professeur Y._______, joint à son
écriture, elle relève tout d'abord qu'il n'y a pas d'accord en matière de
concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels, dès lors que
seuls les accords conclus par des acteurs économiquement
indépendants sont appréhendés par cette disposition. Or, l'autorité
inférieure – qui lui reproche d'avoir conclu avec OLF un accord prévoyant
qu'elle veille à ce qu'il n'y ait pas d'importations parallèles en Suisse et
dont la preuve de cette entrave serait apportée par le fait que Interforum
France n'aurait pas approvisionné directement des librairies suisses,
renvoyant celles-ci à sa filiale en Suisse – a méconnu que Interforum
France et elle-même appartenaient au même groupe – Editis –, si bien
qu'un tel accord, relevant de la répartition interne des tâches, bénéficiait
du privilège de groupe. De même, OLF n'est pas non plus un acheteur
indépendant tombant sous le coup des art. 2 al. 1 et 4 al. 1 de la loi sur
les cartels, attendu qu’elle est liée à celle-ci par un contrat d'agence. A cet
égard, la recourante relève que, même si l'on devait retenir qu'un risque
de ducroire existe pour OLF, celui-ci ne pourrait être qualifié de
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substantiel au sens de la jurisprudence européenne en tant qu'il s'agit
avant tout de charger OLF de l'encaissement des créances ; il est au
contraire négligeable dès lors que OLF perçoit à ce titre une
rémunération adéquate.
La recourante soutient ensuite que d'une part, il n'y a pas d'attribution de
territoire et, d'autre part, la présomption de suppression de la
concurrence efficace ne s'applique qu'aux interdictions de ventes
passives imposées à des entreprises étrangères actives dans la
distribution et non pas à celles à charge des producteurs. En outre, elle
prétend qu'il n'existe aucune relation verticale entre OLF et elle, dès lors
qu'elles ne sont pas actives sur différents échelons du marché, l'activité
de distribution ne représentant pas un échelon du marché à part entière
dans son système de distribution. Enfin, elle relève que la clause
contractuelle litigieuse n'a jamais été mise en œuvre en pratique, celle-ci
étant restée lettre morte. L'autorité inférieure n'a nullement apporté la
preuve que des distributeurs agréés à l'étranger auraient refusé
d'approvisionner des détaillants en Suisse. Quant au droit de retour, elle
soutient que celui-ci peut aussi fonctionner si des livres sont importés
parallèlement ; il ne requiert pas l'exclusivité. Elle indique enfin que la
signification du procès-verbal de la séance de l'ASDEL est totalement
obscure et rappelle que les diffuseurs suisses ne sont pas en mesure
d'influencer le flux des marchandises en France.
E.d S'agissant du marché de référence, la recourante fait valoir qu'il a été
défini de manière erronée au niveau wholesale. Outre les diffuseurs
suisses et étrangers, les grossistes actifs en Suisse et à l'étranger, de
même que les libraires étrangers et les sites Internet commerciaux, en
particulier ., doivent être pris en considération dans la
délimitation du marché de référence wholesale. Il y a également lieu de
tenir compte de l'importance croissante de la vente de livres
électroniques.
E.e A supposer que les conditions d'application de l'art. 5 al. 4 de la loi
sur les cartels soient réunies, la recourante soutient que la présomption
de suppression de la concurrence efficace serait renversée ; le prétendu
accord n'affecterait pas davantage celle-ci de manière notable au sens de
l'art. 5 al. 1 de la loi sur les cartels. Rappelant que la clause litigieuse des
contrats de 1996 et 2008 n'a jamais été mise en œuvre en pratique, de
sorte qu'elle ne peut avoir eu un effet sur la concurrence, elle soutient,
s'agissant de la concurrence sur le plan intramarque, que les libraires
suisses ont la possibilité de s'approvisionner en livres auprès de
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grossistes étrangers, d'autres libraires ou via Internet. De même, des
commandes auprès de Interforum France ont été exécutées directement
en Suisse, sans passer par elle, si bien que tout ceci aurait un effet
disciplinant sur son propre comportement. Elle ajoute par ailleurs qu'on
ne saurait imputer le faible niveau d'importations parallèles effectuées en
pratique au prétendu accord passé avec OLF. Elle relève en effet que les
possibilités d'arbitrage invoquées dans la décision attaquée ont été
surestimées, l'offre des fournisseurs étrangers n'étant absolument pas
concurrentielle avec celle des diffuseurs-distributeurs suisses, au vu de
tous les paramètres à prendre en considération. Outre le prix, il y a en
effet également lieu de tenir compte, en cas d'approvisionnement à
l'étranger, des délais de livraison plus longs, de l'absence ou de la
difficulté des retours, des coûts de transport plus élevés, ainsi que d'une
charge administrative accrue. Quant à la concurrence sur le plan
intermarques, la recourante avance que la pression provenant des
nouveaux canaux de distribution, de même que celle exercée par les
grandes chaînes de distribution au détail contraignent les diffuseurs à
faire des concessions et, partant, intensifie la concurrence.
E.f En tout état de cause, la recourante fait valoir que la sanction
prononcée à son encontre viole les principes de la légalité et de
l'exigence de précision de la base légale, dès lors qu'eu égard à l'énoncé
de fait de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels, elle ne pouvait
raisonnablement s'attendre à ce que son comportement soit exposé à
une sanction. Contestant les chiffres d'affaires retenus à la base de celle-
ci, elle fait également valoir que son montant viole le principe de la
proportionnalité, en tant qu'il la conduirait sans conteste à la faillite, étant
précisé que sa maison-mère ne la sauverait pas de celle-là. Enfin, elle
soutient que les frais de procédure, relatifs aux mesures d'enquête
n'ayant pas abouti à une condamnation, ne doivent pas lui être imputés.
F.
Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure a conclu à son
rejet dans ses observations responsives du 20 novembre 2013.
Contestant tout d'abord avoir violé le droit d'être entendue de la
recourante, l'autorité inférieure relève que celle-ci a pu se prononcer de
manière complète sur les faits et arguments juridiques à la base de la
décision querellée, plus précisément sur la violation de l'art. 5 al. 1 et 4 de
la loi sur les cartels qui lui est imputée. Le fait qu'elle se soit finalement
écartée sur certains points de la motivation de la proposition de décision
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n'est pas constitutif d'une violation du droit fédéral en tant qu'elle n'est
pas tenue de la suivre.
L'autorité inférieure soutient ensuite qu'il n'y a pas d'accord intragroupe
pertinent pour l'analyse du cas d'espèce, dès lors que l'activité
d'importation et de distribution pour la Suisse a été externalisée, de
manière exclusive, à OLF. Or, OLF et le groupe Editis sont des
entreprises indépendantes au sens du droit de la concurrence, de sorte
qu'il n'y a aucune place pour une quelconque application du concept du
privilège de groupe. La seule répartition interne des tâches entre la
recourante et Interforum France concerne l'activité de diffusion, laquelle
ne fait pas l'objet de l'acte attaqué. Aussi, Interforum France a empêché
les ventes passives en renvoyant les acheteurs suisses la sollicitant non
pas vers sa filiale, comme l'indique la recourante, mais vers une
entreprise de distribution tierce en Suisse. En outre, l'autorité inférieure
indique qu'il n'y a nullement lieu de considérer que la relation de la
recourante avec le distributeur OLF revêt la qualification d'une relation
d'agence, attendu que le risque de ducroire n'est pas assumé par la
recourante mais par OLF ; que celui-ci puisse être contrôlé et minimisé
ou encore indemnisé n'y change rien. OLF est l'importateur et distributeur
des livres pour la Suisse, indépendant de la recourante. L'exigence légale
d'un accord passé entre des entreprises occupant des échelons différents
du marché est ainsi également remplie.
Se fondant ensuite sur l'article premier du contrat passé en 2008 entre la
recourante et OLF, l'autorité inférieure relève qu'il est manifeste que le
système de distribution de la recourante a attribué le territoire suisse à
OLF. De même, elle ajoute qu'il ne ressort pas d'une interprétation
conforme au droit que l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels serait
inapplicable à des systèmes de distribution sitôt que des entreprises
assumeraient également une activité de production, la condition centrale
de dite disposition étant l'exclusion des ventes passives. A cet égard, elle
indique avoir acquis la conviction, sur la base des auditions de détaillants
actifs en Suisse, que les ventes passives avaient été entravées durant la
période considérée, ce que OLF aurait par ailleurs confirmé lors de
l'enquête. S'agissant du droit de retour, elle rappelle que, durant ladite
période, la recourante n'a mis en œuvre aucun mécanisme apte à gérer
les retours, autre que la concession d'une exclusivité pour la Suisse à
OLF.
Concernant la concurrence sur le plan intramarque sur le marché de
référence – en relation avec lequel l'autorité inférieure soutient que les
B-4012/2013
Page 14
livres électroniques ne jouent aucun rôle direct au niveau wholesale –
celle-ci relève que, compte tenu du cloisonnement du marché suisse, une
optimisation des frais de transport et des délais de livraison ne peut
intervenir. Toutefois, l'importance de la différence de prix entre la Suisse
et la France est plus que décisive pour admettre l'existence d'un potentiel
d'arbitrage en l'espèce. Ainsi, ce n'est nullement le manque de
compétitivité qui explique l'absence d'importations parallèles significatives
mais bien le cloisonnement du marché opéré par le système de
distribution de la recourante. Quant à la concurrence sur le plan
intermarques, l'autorité inférieure indique que les marchés des services
de diffusion et de distribution n'ont pas eu une influence disciplinante sur
les marchés de la vente de livres car le groupe d'éditeurs-distributeurs, tel
que le groupe Editis l'incarne, est en position de demandeur sur les
marchés des services et non d'offreur comme sur le marché de la vente
de livres.
S'agissant enfin de l'amende infligée, l'autorité inférieure rappelle que la
recourante est une filiale du groupe Editis, lequel appartient à Grupo
Planeta qui a réalisé en 2008 un chiffre d'affaires de […] euros et dont il y
a lieu de tenir compte. Quant aux frais de procédure, elle indique que
ceux-ci ont déjà été réduits, dès lors que l'abus de position dominante a
été écarté. Pour le reste, les mesures d'investigation engagées visaient à
déterminer s'il existait un accord d'attribution de territoire, sans distinction
entre accord horizontal et vertical.
Elle renvoie pour le surplus aux développements contenus dans la
décision contestée.
G.
Invitée à répliquer, la recourante a, après deux prolongations de délai,
maintenu ses conclusions le 31 mars 2014.
Sous l'angle du droit d'être entendu, elle reproche à l'autorité inférieure de
ne pas avoir tenu compte de sa prise de position, envoyée
spontanément, à la suite des auditions menées après la notification du
projet de décision. Elle invoque également une violation du droit de
consulter les pièces.
Se fondant sur un second avis de droit établi par le professeur Y._______
à la suite de la réponse de l'autorité inférieure, la recourante expose
qu'en tant que diffuseur, elle est seule responsable de l'importation et de
la distribution des livres édités par le groupe Editis pour la Suisse. Dans
B-4012/2013
Page 15
le cadre de cette tâche, elle sous-traite la logistique ainsi que la
facturation – services typiques d'un "distributeur" – à une entreprise
tierce, à savoir OLF. Elle reste propriétaire des livres jusqu'à ce que ceux-
ci soient vendus au détaillant ; chaque livre transite par elle. Par
conséquent, OLF ne peut être considérée comme un échelon du marché
indépendant dans la distribution des livres du groupe Editis en Suisse ou
encore comme un importateur ou un partenaire de distribution exclusif au
sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels mais comme un simple
prestataire de services logistiques et de facturation ou, à défaut, un agent
commercial. La recourante relève à cet égard que l'attribution du territoire
suisse à OLF porte uniquement sur les services de logistique et de
facturation, ce qui n'est pas de nature à empêcher des ventes passives.
Elle rappelle également que le seul engagement consistant à faire ses
meilleurs efforts pour empêcher les importations parallèles ne remplit pas
les conditions de la présomption de suppression de la concurrence
efficace. Le contrat conclu avec OLF doit donc tout au plus être considéré
comme une simple déclaration d'intention – laquelle n'a jamais été mise
en œuvre en pratique – de passer un accord au sens de l'art. 5 al. 4 de la
loi sur les cartels avec des partenaires aptes à cet effet, à savoir d'autres
distributeurs. Elle précise en outre que l'art. 3 dudit contrat porte
uniquement sur les livraisons "hors Interforum". Enfin, elle maintient que
les importations parallèles ne sont pas intéressantes pour les librairies qui
bénéficient en Suisse de meilleurs services et ceci, nonobstant l'existence
d'un éventuel potentiel d'arbitrage par le prix. Elle relève en effet qu'il a
été établi que les détaillants suisses n'avaient pas réellement essayé
d'acheter des livres auprès de revendeurs à l'étranger durant la période
visée par l'enquête. Aucun des détaillants auditionnés par l'autorité
inférieure n'a par ailleurs déclaré que des grossistes étrangers auraient
été empêchés d'approvisionner des librairies en Suisse ; OLF est pour sa
part revenue sur la déclaration qu’elle avait faite lors de l’enquête
s’agissant de son système de distribution.
S'agissant enfin du montant de base de la sanction, la recourante relève
que seul un des trois accords décrits dans le projet de décision a été
confirmé, si bien qu'il se justifiait de lui appliquer un taux inférieur à celui
retenu. Il en va de même pour ce qui est du montant des frais de
procédure.
La recourante reprend pour le reste les arguments déjà avancés dans
son recours.
B-4012/2013
Page 16
H.
L'autorité inférieure a transmis sa duplique le 19 mai 2014. Elle relève
tout d'abord que l'acte contesté, de même que la réponse au recours, ont
examiné, tant à charge qu'à décharge et de manière très précise, les
déclarations contenues dans les procès-verbaux d'audition. Du reste, elle
fait valoir qu'elle n'a pas à se prononcer sur chaque argument soulevé
par une partie. Quant aux pièces dont la recourante se plaint de ne pas
avoir eues accès, elle indique que celles-ci ne la concernaient nullement,
si bien qu'elles n'ont pas été utilisées en sa défaveur.
Relevant que l'avis de droit du professeur Y._______ se fonde sur un état
de fait sélectif, l'autorité inférieure soutient ensuite qu'il existe un contrat
de distribution entre le groupe Editis et OLF, aux termes duquel les
parties se sont entendues sur la distribution par la deuxième des
ouvrages produits par le premier. Aucun livre n'a dès lors jamais transité
par la recourante, la seule fonction de celle-ci étant la diffusion. En
Suisse, c'est donc OLF qui assume la distribution exclusive et le groupe
Editis s'engage à la protéger des importations indirectes (hors Interforum)
et directes (par Interforum France). Elle précise à cet égard que le groupe
Editis est un fournisseur au sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels en
tant qu'il intervient dans les fonctions économiques non seulement
comme producteur mais également comme distributeur sur le territoire
français.
Elle indique ensuite que les éléments de preuve de l'existence d'un
accord au sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels reposent en
l'espèce non seulement sur des clauses contractuelles au contenu
univoque mais, en plus, sur la constatation des effets concrets sur les
victimes directes du cloisonnement du marché – à savoir les détaillants
actifs en Suisse – de même que sur les constatations de OLF, les
discussions protocolées au sein de l'ASDEL et, enfin, sur les expériences
des détaillants. Il ne s'agit dès lors pas d'une simple déclaration
d'intention. Celle-ci a été mise en œuvre pendant de nombreuses années
et a concerné non seulement les acteurs externes au groupe mais
également le groupe Editis lui-même.
L’autorité inférieure renvoie pour le surplus à la motivation de la décision
querellée et de sa réponse au recours.
I.
Par ordonnance du 28 mai 2014, le tribunal a invité les parties à se
prononcer sur une éventuelle suspension de la procédure jusqu'à droit
B-4012/2013
Page 17
connu dans les causes Gaba International AG, respectivement Gebro
Pharma GmbH, contre Comco (ci-après : Gaba/Gebro) pendantes devant
le Tribunal fédéral.
J.
L'autorité inférieure a indiqué, par courrier du 25 juin 2014, que la
suspension de la procédure ne se justifiait pas dans la mesure où la
notabilité de l'affectation à la concurrence avait été établie tant d'un point
de vue qualitatif que quantitatif dans la décision entreprise. Partant, le
sort des procédures Gaba/Gebro devant le Tribunal fédéral n'aurait, selon
elle, aucune influence sur la présente procédure de recours.
K.
Par écritures du 27 juin 2014, la recourante a indiqué qu'elle ne
s'opposait pas à une suspension de la procédure, dès lors que le Tribunal
fédéral se prononcerait, pour la première fois dans cette affaire, sur
l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels.
L.
La recourante a transmis, le 15 juillet 2014, après prolongation de délai,
ses remarques sur la duplique de l'autorité inférieure. Reprochant à celle-
ci de s'être fondée sur un état de fait erroné, elle expose que, devant son
insistance à considérer que OLF était propriétaire et importateur des
livres, elle s'est vue contrainte de joindre à son écriture une confirmation
de celle-ci indiquant qu'elle n'était pas propriétaire de son stock, attendu
que celui-ci lui était confié en dépôt. Elle constate ensuite que, même
dans sa duplique, l'autorité inférieure ne cite aucun exemple où une
librairie suisse aurait tenté sans succès de passer commande à l'étranger
auprès d'un libraire ou d'un grossiste.
M.
Par ordonnance du 23 juillet 2014, le tribunal a informé les parties qu'il
renonçait à suspendre la procédure de recours.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère
nécessaire.



B-4012/2013
Page 18
Droit :
1. Recevabilité
1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le
présent recours (cf. art. 31, 32 et 33 let. f LTAF et 5 al. 1 let. a PA).
1.2 La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (cf. art. 48
al. 1 PA). Les dispositions relatives à la représentation, au délai de
recours, à la forme et au contenu du mémoire de recours, ainsi qu'à
l'avance de frais (cf. art. 11 al. 1, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en
outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2. Base légale et objet du litige
2.1 La loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions
à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart, RS 251) – partiellement
modifiée en 2004 (cf. RO 2004 1385) – a pour but d’empêcher les
conséquences nuisibles d’ordre économique ou social imputables aux
cartels et aux autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi
la concurrence dans l’intérêt d’une économie de marché fondée sur un
régime libéral (art. 1 LCart).
2.2 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le
marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des
motifs d’efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la
suppression d’une concurrence efficace sont illicites (art. 5 al. 1 LCart).
Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec
ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises
occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la
mesure où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence
(art. 4 al. 1 LCart). Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité
économique lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production
ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de
fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de
connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus
rationnellement des ressources (art. 5 al. 2 let. a LCart) ; et lorsque cet
accord ne permettra en aucune façon aux entreprises concernées de
supprimer une concurrence efficace (art. 5 al. 2 let. b LCart). Sont
présumés entraîner la suppression d’une concurrence efficace
notamment les accords passés entre des entreprises occupant différents
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Page 19
échelons du marché, qui imposent un prix de vente minimum ou un prix
de vente fixe, ainsi que les contrats de distribution attribuant des
territoires, lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont
exclues (art. 5 al. 4 LCart). L’entreprise qui participe notamment à un
accord illicite aux termes de l’art. 5 al. 4 est tenue au paiement d’un
montant pouvant aller jusqu’à 10% du chiffre d’affaires réalisé en Suisse
au cours des trois derniers exercices. Le montant est calculé en fonction
de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le profit présumé
résultant des pratiques illicites de l’entreprise est dûment pris en compte
pour le calcul de ce montant (cf. art. 49a al. 1 LCart).
2.3 Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence et
nomme les membres de la présidence (art. 18 al. 1 LCart). Elle prend
toutes les décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre
autorité (art. 18 al. 3 1ère phrase LCart). Le secrétariat prépare les affaires
de la commission, mène les enquêtes et prend, avec un membre de sa
présidence, les décisions de procédure. Il fait des propositions à la
commission et exécute ses décisions. Il traite directement avec les
intéressés, les tiers et les autorités (art. 23 al. 1 LCart).
S’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence, le
secrétariat ouvre une enquête, d’entente avec un membre de la
présidence de la commission (art. 27 al. 1 1ère phrase LCart). Le
secrétariat communique l’ouverture d’une enquête par publication
officielle (art. 28 al. 1 LCart). Sur proposition du secrétariat, la
commission prend sa décision sur les mesures à prendre ou sur
l’approbation de l’accord amiable (art. 30 al. 1 LCart). Les participants à
l’enquête peuvent communiquer leur avis par écrit sur la proposition du
secrétariat. La commission peut procéder à des auditions et charger le
secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de
l’enquête (art. 30 al. 2 LCart). Les autorités en matière de concurrence
peuvent entendre des tiers comme témoins et contraindre les parties à
l’enquête à faire des dépositions (art. 42 al. 1 1ère phrase LCart) ; elles
peuvent ordonner des perquisitions et saisir des pièces à conviction
(art. 42 al. 2 1ère phrase LCart).
2.4 En application de l'art. 6 al. 1 1ère phrase LCart, selon lequel la Comco
peut fixer par voie de communication les conditions auxquelles des
accords en matière de concurrence sont en règle générale réputés
justifiés par des motifs d'efficacité économique au sens de l'art. 5 al. 2
LCart, celle-ci a, par décision du 18 février 2002, édicté la première
Communication concernant l'appréciation des accords verticaux. Dite
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Page 20
communication fixe les critères selon lesquels l'autorité inférieure
apprécie la notabilité des accords verticaux à la lumière de l'art. 5 al. 1
LCart. Elle a été abrogée par la communication du même nom, arrêtée le
2 juillet 2007, elle-même abrogée par la Communication concernant
l'appréciation des accords verticaux du 28 juin 2010 (ci-après :
CommVert), entrée en vigueur le 1er août 2010 et révisée le 22 mai 2017.
Elle a fait l’objet d’une note explicative, arrêtée le 12 juin 2017 et révisée
le 9 avril 2018 (ci-après : note explicative). La communication et sa note
explicative ont été publiées sur le site Internet de la Comco. Dites
communications – lesquelles s'apparentent à des ordonnances
administratives qui ne lient pas le Tribunal administratif fédéral – sont
prises en considération dans la mesure où elles permettent une
interprétation équitable et adaptée au cas particulier des dispositions
légales applicables (cf. arrêts du TAF B-5685/2012 du 17 décembre 2015
Altimum consid. 2.4 et B-506/2010 du 19 décembre 2013 Gaba
consid. 11.1.7 ; JEAN-MARC REYMOND, in : Commentaire romand, Droit de
la concurrence, 2e éd. 2013 [CR-Concurrence], art. 6 LCart p. 598 ss
no 40 ss, KLAUS NEFF ; in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010
[BSK-KG], art. 6 p. 458 no 24 ss).
2.5 Dans sa décision du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a condamné la
recourante au paiement d’une amende de […] francs en application de
l’art. 49a LCart pour avoir conclu avec OLF un accord attribuant des
territoires alors que son système de distribution interdisait les ventes
passives par d’autres distributeurs. En substance, elle a considéré que
l’engagement pris par la recourante consistant à faire ses meilleurs efforts
pour que des importations parallèles ne puissent être entreprises sur le
marché suisse et le fait que les détaillants ne pouvaient s’approvisionner
en France suffisaient à démontrer que le système de distribution de la
recourante interdisait les ventes passives.
La recourante conteste l’existence d’accords illicites au sens de l’art. 5
LCart. Sur ce point, elle s’en prend aux faits établis par l’autorité
inférieure et considère que ceux-ci ont été constatés de manière inexacte
et incomplète et que, ce faisant, l’autorité inférieure a violé le droit fédéral
et l’art. 5 LCart en particulier, dès lors que son système de distribution
n’interdirait pas les ventes passives.
Dans le cadre de l’examen des griefs formulés par la recourante, il y a
lieu de tenir compte de la CommVert qui s'applique à tous les accords
verticaux en matière de concurrence, y compris ceux qui étaient en
vigueur avant le 1er août 2010 (cf. ch. 19 CommVert) et ceux qui faisaient
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Page 21
déjà l'objet d'une enquête préalable à cette date (cf. arrêt du
TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 3.2 ; Secrétariat Comco, DPC
2011/3, p. 364, Festool, ch. 11 note de bas de page no 2 ; REYMOND, in :
CR-Concurrence, op. cit., art. 6 LCart p. 617 no 130).
3. Champ d’application de la loi sur les cartels
A titre liminaire, il convient de déterminer si la loi sur les cartels est
applicable en l'espèce, à savoir si les conditions d'application
personnelles, locales et matérielles de celle-ci sont réunies.
3.1 Selon l'art. 2 al. 1 LCart, la présente loi s'applique aux entreprises de
droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres
accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou
participent à des concentrations d'entreprises. Est soumise à la présente
loi, toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou
acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation
ou de sa forme juridique, (art. 2 al. 1bis LCart) et jouissant par ailleurs
d'une indépendance économique et organisationnelle (cf. arrêts du
TAF B-7633/2009 du 14 septembre 2015 Swisscom ADSL consid. 27 et
B-2977/2007 du 27 avril 2010 Publigroupe consid. 4.1). La présente loi
est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même
s'ils se sont produits à l'étranger (art. 2 al. 2 LCart ; cf. Message du
Conseil fédéral du 23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les
cartels et autres restrictions de la concurrence [FF 1995 I 472 ; ci-après :
message LCart 1995] p. 535 ss ch. 222.2).
En l’occurrence, il ressort du dossier que la recourante appartient […] à
Interforum France. Or, lorsque plusieurs filiales appartenant à un même
groupe sont effectivement contrôlées par leur société-mère, il est admis
par la jurisprudence et la doctrine – dès lors que les différentes entités du
groupe ne peuvent se comporter de manière indépendante les unes par
rapport aux autres – que celles-ci forment une seule et même entreprise
au sens de la loi sur les cartels (cf. arrêts du TAF B-831/2011 du 18
décembre 2018 Six Group consid. 39 ss ; B-7633/2009 précité Swisscom
ADSL consid. 29 et B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 4.1 ;
VINCENT MARTENET/PIERRE-ALAIN KILLIAS, in : CR-Concurrence, op. cit.,
art. 2 LCart p. 153 ss n° 30-35 ; JENS LEHNE, in : BSK-KG, op. cit., art. 2
p. 84 ss n° 27-29 ; RALF MICHAEL STRAUB, Der Konzern als
Kartellrechtssubjekt, in : Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65.
Geburtstag, 2018, 1269-1303, spéc. p. 1278 ss). En droit européen,
l’absence d’autonomie d’une filiale est présumée lorsque celle-ci est
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Page 22
détenue à 100% par sa société-mère (cf. arrêt de la CJCE du 10
septembre 2009 C-97/08 Nobel contre Commission, Rec. I-8237
point 60 ; RICHARD WISH/DAVID BAILEY, Competition Law, 9e éd. 2018,
p. 95 ss). Il s’ensuit que la recourante et Interforum France ne forment
qu’une seule et même entité aux yeux de la loi sur les cartels.
Ainsi, dès lors que l’autorité inférieure prétend que le groupe Editis – en
tant qu’entité réunissant notamment Interforum France, Interforum Suisse
et des éditeurs internes au groupe – aurait confié à OLF la distribution
exclusive pour la Suisse des ouvrages de son catalogue notamment, il y
a lieu d'admettre que ledit groupe constitue une entreprise au sens de la
loi sur les cartels et que le prétendu accord de protection territoriale
absolue a produit ses effets en Suisse. Les conditions d'application
personnelles et locales de la loi sur les cartels sont ainsi réunies.
3.2 S'agissant des conditions d'application matérielles, l’autorité inférieure
prétend également que le groupe Editis se situerait en amont de la
chaîne de distribution ; il entretiendrait ainsi une relation commerciale
verticale avec OLF.
Pour le reste, il convient de déterminer s'il existait entre le groupe Editis
et OLF un accord en matière de concurrence pour la période – délimitée
par l'autorité inférieure – s'étendant de l'année 2005 à l'année 2011.
L'examen de cette question a une double pertinence, en ce sens que
l'existence d'un accord en matière de concurrence constitue non
seulement une condition à l'application de la loi sur les cartels mais
également une prémisse à l'admission, en l'espèce, de l'existence d'une
restriction illicite à la concurrence. La question sera examinée ci-après.
4. Violation du droit d’être entendu
La recourante invoque une violation de son droit d’être entendue au sens
de l’art. 30 al. 2 LCart. Relevant d’une part, que des auditions ont été
conduites par l’autorité inférieure après l’envoi de la proposition du
secrétariat, sur lesquelles elle n’a pas pu prendre position et, d’autre part,
que la motivation de la décision attaquée se distancie de manière
évidente de celle du projet de décision, la recourante fait valoir qu’une
nouvelle proposition aurait dû être soumise aux parties pour
déterminations. Ceci d’autant plus que, la décision ayant été envoyée de
telle sorte à ce que le délai de recours ne soit pas prolongé par les
vacances judiciaires, un délai de 30 jours ne permettait pas d’examiner
B-4012/2013
Page 23
de manière approfondie les motifs de la décision. La recourante se plaint
également d’une violation du droit de consulter les pièces.
L'autorité inférieure rétorque en substance qu'elle n'était pas tenue de
rédiger une nouvelle proposition de décision puisque la recourante s'était
déjà prononcée de manière complète dans sa prise de position du
19 octobre 2012 sur les principes à la base de la décision attaquée, plus
précisément sur la violation de l'art. 5 al. 1 et 4 LCart qui lui est
reprochée.
4.1 En tant que la recourante fait valoir la violation d'une garantie de
nature formelle, laquelle entraîne en principe l'annulation de la décision
attaquée indépendamment des chances de succès du recours sur le
fond, ce moyen doit être examiné en premier lieu (cf. ATF 137 I 195
consid. 2.2).
4.2 Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. comprend
notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments
pertinents du dossier, avant qu'une décision ne soit prise concernant sa
situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit
donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à
l'administration des preuves essentielles ou, à tout le moins, de
s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la
décision à rendre (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.3, 135 II 286 consid. 5.1 et
réf cit. ; arrêts du TAF B-506/2010 précité Gaba consid. 4 et B-2050/2007
du 24 février 2010 consid. 6.1 et réf. cit. ; cf. aussi ALFRED KÖLZ/ISABELLE
HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3e éd. 2013, p. 173 ss).
La procédure administrative fédérale exige de l'autorité qu'elle entende
les parties avant de prendre une décision (cf. art. 30 al. 1 PA par renvoi
de l’art. 39 LCart). Cette obligation implique qu'elle doit les informer du
contenu présumé de la décision qu'elle est appelée à rendre ou, à tout le
moins, des éléments essentiels de celle-ci afin de leur permettre de
prendre position avant qu'elle ne se prononce (cf. ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7e éd. 2016,
p. 221 ss n° 1010 ss).
En droit des cartels suisse, le droit d'être entendu est élargi, en ce sens
que les parties concernées par l'enquête peuvent communiquer leur avis
par écrit sur la proposition du secrétariat (cf. art. 30 al. 2 1ère phrase
LCart) avant que l'autorité inférieure ne rende sa décision (cf. arrêt du
B-4012/2013
Page 24
TF 2A.492/2002 du 17 juin 2003 Elektra Baselland consid. 3.4 et réf. cit.).
Ce droit à une prise de position porte sur la totalité de la proposition du
secrétariat, à savoir sur l'état de fait établi, les considérants juridiques et
le dispositif proposé. Il va ainsi plus loin que ce que le droit d'être
entendu, découlant des art. 29 al. 2 Cst. et 29 ss PA, prévoit
(cf. ATF 129 II 497 consid. 2.2 ; PATRICK DUCREY/BENOÎT CARRON, in :
CR-Concurrence, op. cit., art. 30 LCart p. 1240 no 13 ; BEAT
ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in : BSK-KG, op. cit., art. 30 p. 1362 no 18-
19). S'agissant toutefois de la suite de la procédure, à savoir une fois le
dossier en mains de l'autorité inférieure, seul s'applique – en vertu du
renvoi de l'art. 39 LCart aux dispositions de la PA – le droit d'être entendu,
tel que garanti par les art. 29 al. 2 Cst. et 29 ss PA, en particulier par
l'art. 30 al. 1 PA. Or, le droit constitutionnel d'être entendu ne confère pas
à la partie le droit de se déterminer sur chaque résultat possible auquel
l'autorité peut envisager d'aboutir. En ce sens, l'autorité n'a pas à
soumettre sa motivation aux parties préalablement pour prise de position
(cf. ATF 132 II 257 consid. 4.2). L'exercice du droit d'être entendu se
limite en général aux faits pertinents. Il ne donne en principe pas le droit
de se prononcer sur l'appréciation juridique des faits ni, plus
généralement, sur l'argumentation juridique que l'autorité envisage de
retenir. Des exceptions sont toutefois réservées lorsque celle-ci entend se
fonder sur des normes juridiques à l'application desquelles les parties
intéressées ne peuvent s'attendre, lorsque la situation juridique a changé
ou lorsque ladite autorité dispose d'une marge d'appréciation
particulièrement grande (cf. ATF 132 II 257 consid. 4.2 ; arrêts du
TF 2A.430/2006 du 6 février 2007 Sammelrevers consid. 7 et
2A.492/2002 précité Elektra Baselland consid. 3.2 ; arrêt du
TAF B-807/2012 du 25 juin 2018 Strassen- und Tiefbau im Kanton
Aargau consid. 5.2.3). En d'autres termes, si l'autorité inférieure modifie
la proposition du secrétariat, compte tenu notamment des déterminations
des parties, ceci ne donne pas un nouveau droit à une prise de position
au sens de l'art. 30 al. 2 LCart, seul applicable à la proposition du
secrétariat ; une modification de l'argumentation juridique ne constitue en
outre pas une violation du droit d'être entendu, dans les limites imposées
par les art. 29 al. 2 Cst. et 29 ss PA (cf. ATF 132 II 257 consid. 4.2 ; arrêt
du TF 2A.430/2006 précité Sammelrevers consid. 7 ; arrêts du
TAF B-506/2010 précité Gaba consid. 4.1.3 et B-807/2012 précité
Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau consid. 5.2.3 ; DUCREY/CARRON,
in : CR-Concurrence, op. cit., art. 30 LCart p. 1241 no 14). De plus, si elle
le juge utile, l'autorité inférieure peut encore ordonner des mesures
d'instruction supplémentaires. Elle peut ainsi procéder à des auditions et
charger le secrétariat de prendre des mesures supplémentaires pour les
B-4012/2013
Page 25
besoins de l'enquête (cf. art. 30 al. 2 i.f. LCart). Elle peut notamment
renvoyer le dossier au secrétariat pour complément d'instruction,
ordonner l'audition des participants ou de leurs avocats (cf. arrêt du
TF 2C_732/2008 du 24 mars 2009 consid. 2.3.3 ; DUCREY/CARRON, in :
CR-Concurrence, op. cit., art. 30 LCart p. 1241 no 15 et 16 ;
ZIRLICK/TAGMANN, in : BSK-KG, op. cit., ad art. 30 LCart p. 1369 ss
n° 47 ss).
4.3
4.3.1 En l'occurrence, il convient tout d'abord de relever que la recourante
s'est largement déterminée en date du 19 octobre 2012 sur le projet de
décision du secrétariat dans une écriture de 178 pages, accompagnée de
16 annexes. De même, elle a été entendue oralement par l'autorité
inférieure en date du 3 décembre 2012. Elle s'est ainsi prononcée de
manière complète sur l'état de fait, les dispositions légales applicables et
les considérations juridiques. Elle s'est en particulier exprimée sur sa
participation à un système de distribution cloisonnant la vente sur le
territoire suisse et sur son impact sur la concurrence. Aussi, sur ce point,
il ne saurait être reproché à l'autorité inférieure de ne pas avoir respecté
le droit d'être entendu, tel que garanti par l'art. 30 al. 2 LCart.
4.3.2 Reste à examiner si l'autorité inférieure était tenue, en application
des art. 29 Cst. et 30 al. 1 PA, d’inviter la recourante à se déterminer
préalablement sur le contenu de la décision attaquée.
4.3.2.1 La recourante se plaint de ce que la motivation de la décision
entreprise s’écarte sensiblement de celle de la proposition du secrétariat.
Or, comme le relève l’autorité inférieure, la différence principale entre ces
deux actes tient à l'abandon des accords horizontaux d’attribution de
territoire et des accords verticaux sur les prix retenus dans le projet de
décision. Cet abandon étant en définitive favorable à la recourante, il
n'est pas nécessaire d'y revenir. Il en va de même s’agissant de la
réduction de l’amende qui en découle. Quant au montant de base de la
sanction – proposé par la recourante en tenant compte des trois types
d’accords retenus dans le projet de décision – celle-ci n’indique pas
qu’elle n’aurait pas pu se déterminer à l’égard des faits retenus dans la
décision. Il en va de même lorsque la recourante se plaint de ce que le
ch. 2 du dispositif de la décision querellée, à savoir l’interdiction
d’entraver les importations parallèles par des contrats de distribution ou
de diffusion, n’était pas encore prévu dans la proposition du secrétariat.
La recourante s’est en effet prononcée préalablement sur sa participation
B-4012/2013
Page 26
à un système de distribution cloisonnant la vente sur le territoire suisse.
Dans ces circonstances, force est en outre d’admettre que la recourante
a disposé de suffisamment de temps pour examiner de manière
approfondie les motifs de la décision contestée.
4.3.2.2 La recourante fait également valoir que les parties n’ont pas eu la
possibilité de se prononcer sur les nombreuses auditions conduites par
l’autorité inférieure après l’envoi de la proposition du secrétariat. Or,
comme le relève encore l’autorité inférieure, la recourante a
spontanément pris position en date du 4 avril 2013 sur les procès-
verbaux desdites auditions transmis par elle (cf. supra let. C.d), si bien
qu’elle ne saurait se plaindre d’une violation de son droit d’être entendue.
Néanmoins, la recourante ajoute que dite prise de position, portant sur
des faits nouveaux, n’aurait manifestement pas été prise en considération
par l’autorité inférieure dans sa décision. Comme l’indique l’autorité
inférieure, la recourante y a relevé en substance – s’appuyant sur les
déclarations des distributeurs/détaillants ressortant des différents procès-
verbaux d’audition – qu’un approvisionnement à l’étranger était possible
et que la clause litigieuse du contrat passé entre elle et OLF était restée
lettre morte. Or, dites déclarations ont été examinées dans la décision
déférée. En outre, il y a lieu de relever que, de manière générale, la
décision dont est recours renvoie régulièrement à l'avis écrit de la
recourante, au contenu de son audition ainsi qu'aux autres pièces du
dossier dont elle a pu prendre connaissance. Enfin, l'autorité n'est pas
tenue de discuter de manière détaillée tous les arguments soulevés par
les parties ni de statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui
sont présentées. Elle peut se limiter à l'examen des questions décisives
pour l'issue du litige ; il suffit que le justiciable puisse apprécier
correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient
(cf. notamment arrêt du TF 2C_622/2012 du 17 juin 2013 consid. 5.3 et
réf. cit. ; ATF 133 III 439 consid. 3.3 et réf. cit.). Dans ces conditions, il
n'incombe pas au tribunal – en présence de critiques purement
appellatoires – d'examiner plus avant ce grief de nature formelle
(cf. PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER/FABIO BABEY, in :
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
2e éd. 2016, art. 12 PA p. 264 ss no 59).
4.3.2.3 S'agissant ensuite de l'appréciation juridique, l'autorité inférieure
ne s'est pas fondée sur des normes légales inattendues ; à l'instar de la
proposition, elle n'a en effet pas retenu l'existence d'un abus de position
dominante au sens de l'art. 7 al. 1 et 2 let. c LCart et n’a, pour le reste,
retenu qu’un seul type d'accord illicite sur les trois proposés par le
B-4012/2013
Page 27
secrétariat. De même, pour ce qui est du grief relatif au procès-verbal de
l’ASDEL, retenu dans le projet de décision en tant que moyen de preuve
d’un accord horizontal et dans la décision entreprise comme un indice
d’un accord vertical d’attribution de territoire, un tel reproche a trait à
l’appréciation juridique d’un fait, sur laquelle la recourante ne dispose pas
d’un droit à être entendue.
4.4
4.4.1 La recourante invoque enfin une violation du droit de consulter les
pièces, en tant qu’elle a requis l’accès à des pièces classées
confidentielles, pour lesquelles l’autorité inférieure lui a répondu qu’une
décision sur une éventuelle divulgation des secrets d’affaires s’avérait
nécessaire, sans toutefois n’avoir jamais statué sur cette question.
4.4.2 La partie ou son mandataire a notamment le droit de consulter tous
les actes servant de moyens de preuve (cf. art. 26 al. 1 let. b PA par
renvoi de l’art. 39 LCart). L'autorité ne peut refuser la consultation de
pièces que si des intérêts privés importants, en particulier ceux de parties
adverses, exigent que le secret soit gardé ; un tel refus ne peut s'étendre
qu'à celles qu'il y a lieu de garder secrètes (cf. art. 27 al. 1 let. b et al. 2
PA). Outre la pesée des intérêts que commande l'application de l'art. 27
al. 1 let. b PA, l'art. 28 PA permet de préserver le secret d'affaires d'une
partie tout en respectant le droit des autres de consulter les pièces
(cf. VINCENT MARTENET, in : CR-Concurrence, op. cit., ad art. 25 LCart
p. 1207 n°49-50 et réf. cit., en particulier arrêt de la CoRe du
26 septembre 2002 consid. 3.1 et 3.2, in : DPC 2002/4 p. 709 ss, ainsi
que les arrêts du TF 2A.586/2003 et 2A.610/2003 du 1er octobre 2004,
consid. 6.5 et 6.6). Il prévoit en effet qu'une pièce dont la consultation a
été refusée à la partie ne peut être utilisée à son désavantage que si
l'autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit, le contenu
essentiel se rapportant à l'affaire et lui a donné l'occasion de s'exprimer
ainsi que de fournir des contre-preuves.
4.4.3 En l’espèce, l’autorité inférieure a indiqué que les pièces litigieuses
étaient toutes des courriels dont le contenu essentiel ne pouvait être
résumé sans porter atteinte à leur caractère confidentiel. Elle a toutefois
précisé que celles-ci ne concernaient dans tous les cas nullement la
recourante et n’avaient donc pas été utilisées en sa défaveur. Ceci étant,
on ne saurait reprocher à l’autorité inférieure d’avoir violé le droit d’être
entendue de la recourante.
B-4012/2013
Page 28
Le moyen, invoqué par la recourante, fondé sur une violation du droit
d'être entendu doit ainsi être rejeté.
5. Notion d’accord en matière de concurrence (art. 4 al. 1 LCart)
D’un point de vue matériel, la présente procédure de recours consiste à
déterminer si c'est à juste titre que l'autorité inférieure a admis que la
recourante, respectivement le groupe Editis, avait, entre les années 2005
et 2011, été partie avec OLF à un accord illicite au sens des art. 5 al. 4
LCart – en relation avec l'art. 5 al. 1 LCart – et 49a al. 1 LCart.
La question litigieuse qu'il convient d'examiner préliminairement est dès
lors celle de savoir si, pour la période en cause, la recourante,
respectivement le groupe Editis, a été partie à un accord vertical en
matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart.
5.1 Pour être en présence d’un accord en matière de concurrence, deux
conditions doivent être réunies selon le texte de l’art. 4 al. 1 LCart : il faut
d’une part un accord et, d’autres part, que celui-ci vise ou entraîne une
restriction à la concurrence (cf. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI
REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 220 no 1).
Des accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart peuvent exister non seulement
entre entreprises de même rang (accord horizontaux) mais aussi entre
entreprises de différents échelons du marché (accords verticaux ;
cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 4). Plusieurs formes d’accords
sont mentionnées à l’art. 4 al. 1 LCart, à savoir les conventions, avec ou
sans force obligatoire, et les pratiques concertées. Il s’agit de formes
alternatives. Partant, si l’on est en présence d’une convention obligatoire,
cela suffit pour en conclure à l’existence d’un accord, sans qu’il soit pour
le surplus nécessaire de se demander si cet accord remplit les conditions
d’une pratique concertée (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1).
L’existence d’un accord suppose une action collective, consciente et
voulue, des entreprises participantes (cf. message LCart 1995, FF 1995 I
472, p. 544 ch. 224.1 ; ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 6.3 et 124 III
495 consid. 2a). Pour déterminer s’il y a accord, il convient d’appliquer les
règles générales figurant aux art. 1 ss CO (cf. DIMITRI ANTIPAS, Les
recommandations de prix en droit suisse et en droit européen de la
concurrence, 2014, p. 140) et d’établir quelle était la volonté réciproque et
concordante des parties, étant précisé que celle-ci peut être expresse ou
tacite (art. 1 al. 2 CO ; cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-
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Page 29
Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 226 no 21 ; THOMAS
NYDEGGER/WERNER NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 166 no 83).
Les déclarations et manifestations de volonté entre cocontractants
doivent être interprétées conformément au principe de la confiance
(art. 18 CO), sans s’arrêter aux termes retenus par les parties
(cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1).
En outre, il résulte du concept même d’accord que deux entreprises
participantes au moins sont nécessaires pour remplir les exigences de la
définition contenue à l’art. 4 al. 1 LCart (cf. arrêt du TAF B-5685/2012
précité Altimum consid. 4.1) ; la conclusion d’un accord nécessite donc la
participation d’au moins deux entreprises jouissant d’une indépendance
économique et organisationnelle (cf. MARTENET/KILLIAS, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 2 LCart p. 153-155 no 30-35 ; LEHNE, in : BSK-
KG, op. cit., art. 2 p. 84 ss no 27-29).
5.2 Pour retenir l’existence d’un accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, il
faut encore que celui-ci vise ou entraîne une restriction à la concurrence.
On entend par là toute atteinte au libre jeu de l’offre et de la demande. Il
faut donc qu’un accord affecte en plus un paramètre de concurrence, à
savoir le prix, la quantité, la qualité, le design d’un produit ou d’un service,
le service au client, les conditions commerciales appliquées ou encore les
canaux d’écoulement ou d’approvisionnement
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1
LCart p. 244 ss no 72 ss; NYDEGGER/NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4
al. 1 p. 158 et 162 no 42 et 63).
Un accord a pour objet une restriction à la concurrence lorsqu’il a pour
but d’influencer un ou plusieurs paramètres concurrentiels, dont la
gestion incombe en principe individuellement aux entreprises sur le
marché. L’intention subjective des parties est sans pertinence, dans la
mesure où, objectivement, selon le contenu de l’accord et le paramètre
concurrentiel visé, l’accord est de nature à entraver ou supprimer
l’exercice de la concurrence sur le paramètre en question (cf. arrêt du
TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.1). Par conséquent, dans le
cas d’une restriction par objet, il ne sera pas nécessaire d’examiner les
effets de l’accord.
En revanche, si l'on ne peut pas établir que l'accord vise une restriction à
la concurrence, une analyse des effets de l'accord sur le marché sera
nécessaire afin de déterminer s'il tombe ou non sous le coup de l'art. 4
al. 1 LCart. Il suffit d'établir un effet sur le marché ainsi que le rapport de
B-4012/2013
Page 30
causalité, naturelle et adéquate, entre cet effet et la coordination entre
participants. Si la restriction à la concurrence est due à des facteurs
exogènes, il n'y a pas d'accord en matière de concurrence. Les effets
restrictifs à la concurrence peuvent être présents, futurs ou passés
(cf. arrêt du TAF B-8399/2010 du 23 septembre 2014 Baubeschläge
Siegenia consid. 5.3.2.5 ss et réf. cit. ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in :
CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 247 ss no 83 ss et réf. cit. ;
NYDEGGER/NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 163 ss no 67 ss ;
MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht,
2003, p. 217 ; ANTIPAS, op. cit., p. 276).
5.3 Afin d’éviter un isolement du marché suisse et garantir la sécurité du
droit, la règlementation et la pratique suisses en matière de concurrence
se veulent euro-compatibles (cf. Deiss BO 2003 E 328 ss) ; elles
s’inspirent ainsi du droit et de la pratique européens, sans pour autant
qu’il ne s’agisse là d’une reprise automatique dans l’ordre juridique suisse
(cf. consid. VII CommVert ; ATF 144 II 246 Altimum consid. 13.4 ; arrêt du
TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.2.1 in fine ; arrêt du
TF 2C_180/2014 du 28 juin 2016, en partie publié in : ATF 143 II 297 et
traduit partiellement au JdT 2018 I p. 3 Gaba consid. 6.2.3 ; cf. également
sur la prise en compte du droit européen : arrêt du TAF B-7633/2009
précité Swisscom ADSL consid. 167 ss). L’art. 4 al. 1 LCart présente à
cet égard des points de convergence et de divergence avec l’art. 101
par. 1 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des
catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées (TFUE, publié
in : JO du 26 octobre 2012 C 326/49 ; ex-art. 81 par. 1 du Traité de Rome
instituant la Communauté européenne, signé en 1957 [TCE]), lequel a la
teneur suivante : « Sont incompatibles avec le marché intérieur et
interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations
d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles
d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour
effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à
l'intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui consistent à : a)
fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres
conditions de transaction, b) limiter ou contrôler la production, les
débouchés, le développement technique ou les investissements, c)
répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement, d) appliquer, à
l'égard de partenaires commerciaux, des conditions inégales à des
prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans
la concurrence, e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation,
par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature
ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces
B-4012/2013
Page 31
contrats ». En relation avec la définition d’un accord en matière de
concurrence, les divergences entre les deux ordres juridiques ne sont en
grande partie qu’apparentes (sauf pour les décisions d’associations
d’entreprises), le législateur suisse ayant, comme déjà dit, exprimé son
intention d’adopter une réglementation euro-compatible
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1
LCart p. 222 n°7 et réf. cit). La Commission européenne a édicté des
lignes directrices exposant les principes sur lesquels se fonde
l'appréciation des accords verticaux au regard de l'art. 101 TFUE
(cf. point 1 Lignes directrices de la Commission européenne sur les
restrictions verticales, JO C 130/1 du 19 mai 2010 [ci-après : lignes
directrices]).
6. Relations avec les partenaires de distribution
Ceci étant, il s’agit en premier lieu de déterminer si, durant la période
sous investigation, la recourante a été partie à des accords, revêtant la
forme de conventions ou de pratiques concertées, qui ont visé ou eu pour
effet une restriction à la concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart.
6.1 En l’espèce, l’autorité inférieure a retenu que les contrats passés
entre le groupe Editis – par l’intermédiaire de la recourante – et OLF
constituaient des accords en matière de concurrence au sens de l’art. 4
al. 1 LCart dès lors qu’ils avaient pour objet de restreindre la
concurrence.
Selon la recourante, l’existence d’un accord selon l’art. 4 al. 1 LCart doit
être niée dès lors que OLF ne serait pas une entrepise au sens de l’art. 2
LCart jouissant d’une indépendance économique et organisationnelle,
puisqu’elle agirait vis-à-vis d’elle en qualité d’agent.
6.2 En droit des obligations, le contrat d’agence se définit comme le
contrat par lequel un agent prend, à titre permanent, l’engagement de
négocier la conclusion d’affaires pour un ou plusieurs mandants ou d’en
conclure, en leur nom et pour leur compte, sans être lié envers eux par
un contrat de travail (art. 418a al. 1 CO). L’agent agit à titre indépendant.
Il n’est ainsi pas tenu par un rapport de subordination (cf. ATF 129 III 664
consid. 3.2 ; PIERRE TERCIER/LAURENT BIERI/BLAISE CARRON, Les contrats
spéciaux, 5e éd. 2016, p. 738 ss no 5046 ; CHRISTOPH MÜLLER, Contrats
de droit suisse, 2012, p. 439 no 2131). L’indépendance de l’agent doit être
comprise dans un sens juridique et non économique, dès lors que le
caractère durable du contrat d’agence a pour corollaire une dépendance
B-4012/2013
Page 32
économique accrue (cf. arrêt du TF 4C.270/2002 du 11 février 2003
consid. 2). Le contrat d’agent se distingue ainsi du contrat de distribution
(exclusive ou non), dans lequel le distributeur agit en son propre nom et
pour son propre compte. Ainsi, contrairement à l’agent, le distributeur
assume les risques liés à son activité (cf. arrêt du TF 4C.130/2004 du 18
juin 2004 consid. 2.2 ; TERCIER/BIERI/CARRON, op. cit., p. 1074 no 7256 ;
MÜLLER, op. cit., p. 441 ss no 2145).
En droit des cartels, il y a lieu de rappeler que le concept d’accord
nécessite une convention ou une pratique concertée entre au moins deux
entreprises indépendantes l’une de l’autre (art. 2 LCart ; ch. 9 pt 2 de la
note explicative ; cf. arrêt du TAF B-5685/2012 précité Altimum
consid. 4.1), c’est-à-dire jouissant d’une indépendance économique et
organisationnelle (cf. arrêts du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 27 ss et B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 4.1 ;
MARTENET/KILLIAS, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 2 LCart p. 153-155
no 30-35 ; LEHNE, op. cit., art. 2 p. 79 ss no 14 ss). Pour le surplus, le droit
et la pratique suisses sont muets sur la question des relations d’agence
au regard de la loi sur les cartels. Dans ce contexte, le droit de l’Union
européenne peut fournir une piste d’interprétation utile, la mise en œuvre
d’une politique analogue à celle de l’Union européenne dans le domaine
des accords verticaux correspondant, comme dit ci-dessus, à la volonté
du législateur (cf. supra consid. 5.3).
En droit européen, lorsqu’un agent peut conclure ou négocier des
contrats pour le compte d’un commettant dans le but notamment de
vendre des biens ou des services fournis par celui-ci, la dépendance
économique et organisationnelle de l’agent vis-à-vis du commettant peut
faire obstacle à l’application des dispositions relatives aux accords
verticaux en matière de concurrence (points 12 ss lignes directrices). Ces
deux entités, bien que juridiquement distinctes, sont en effet considérées
comme ne formant qu’une seule unité économique, les activités de
l’agent n’ayant aucune influence sur le marché (cf. arrêt de la CJCE du 4
mai 2007 C-217/05 Confederación Española de Empresarios de
Estaciones de Servicio contre Compañia de Petróleos, Rec. I-11997 point
39 ss ; arrêt du TPICE du 15 septembre 2005 T-325/01 Daimler-Chrysler
contre Commission, Rec. 2005 II-3319 point 86 ss). L’indépendance de
l’agent s’examine à l’aune des risques qu’il supporte (point 13 lignes
directrices ; cf. arrêt Confederación Española de Empresarios de
Estaciones de Servicio précité point 43). Sont pertinents pour la définition
d’un contrat d’agence les risques propres à chaque contrat, les risques
liés aux investissements propres au marché et les risques liés à d'autres
B-4012/2013
Page 33
activités menées sur le même marché de produits, dans la mesure où le
commettant demande à l'agent de se charger de ces activités non pas
pour son compte mais à ses propres risques (cf. point 14 lignes
directrices).
L'accord sera considéré comme un contrat d'agence si l'agent ne
supporte aucun risque ou n'en supporte qu'une partie négligeable en
rapport avec les contrats qu'il conclut et/ou négocie pour le compte du
commettant, avec les investissements propres au marché pour ce
domaine d'activité ou avec les autres activités que le commettant lui
demande d'exercer sur le même marché de produits. Toutefois, les
risques qui sont attachés aux prestations de services d'agence en
général, comme le risque que les revenus de l'agent soient subordonnés
à sa réussite en tant qu'agent ou les investissements généraux dans un
local ou du personnel par exemple, ne sont pas pertinents pour cette
appréciation (cf. point 15 lignes directrices).
Selon le point 16 des lignes directrices, un accord sera généralement
aussi considéré comme un contrat d'agence lorsque l'agent n'est pas
investi de la propriété des biens contractuels achetés ou vendus ou
lorsqu'il ne fournit pas lui-même les services contractuels. Tel n’est
toutefois pas le cas notamment lorsque l’agent tient, à ses propres frais
ou risques, un stock de biens contractuels et notamment lorsqu’il
supporte le coût de financement des stocks ou le coût lié à la perte des
stocks ou qu’il ne peut retourner au commettant, sans frais, les invendus
(cf. point 16 let. b lignes directrices a contrario).
Ainsi, lorsque l’agent n’assume aucun risque résultant des contrats
négociés ou conclus pour le compte du commettant, il opère comme un
auxiliaire intégré dans l’organisation économique de celui-là et les
dispositions européennes relatives aux accords verticaux en matière de
concurrence ne sont par conséquent pas applicables à leur relation
contractuelle (cf. arrêt Daimler-Chrysler précité point 86 ; WHISH/BAILEY,
op. cit., p. 97 ss). Enfin, les risques assumés par l’agent doivent être
examinés in concreto (cf. arrêt Confederación Española de Empresarios
de Estaciones de Servicio précité point 46). En effet, si ceux-ci s’avèrent
négligeables, la relation d’agence ne peut pas être exclue (cf. arrêt
Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio
précité point 61).
6.3 En l’espèce, l’autorité inférieure a retenu que, selon les art. 4 et 8 des
contrats conclus entre la recourante et OLF, celle-ci supportait
B-4012/2013
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entièrement le risque de ducroire. Celui-ci étant spécifique aux contrats
passés avec les libraires, la relation d’agence ne pouvait dès lors être
admise. Elle a ajouté que les risques liés au stockage étaient également
assumés par OLF, qui était tenue d’assurer les ouvrages et qui répondait
d’une éventuelle différence de stock lors de l’inventaire. De même, celle-
là aurait procédé à des investissements importants en lien avec la
distribution des ouvrages. Enfin, elle relève que OLF importe et
distribue – sur la base de contrats-types établis par elle – non seulement
le catalogue du groupe Editis mais également celui des éditions des 5
frontières, des Editions Flammarion, de Editions Glénat et d’autres
éditeurs pour lesquels elle assure également la diffusion. OLF n’est donc
nullement un partenaire exclusif du groupe Editis et ne peut être
considérée comme un « organe auxiliaire intégré » dans cette entreprise
au sens de la jurisprudence européenne.
Selon la recourante, OLF n’opère pas sur le marché en tant qu’acteur
indépendant. A l’appui, elle se réfère tout d’abord à un rapport de
l’autorité inférieure, dans lequel celle-ci avait notamment exposé, en lien
avec le prix de vente des journaux dans les pays limitrophes, que la loi
sur les cartels n’avait – eu égard à la structure du réseau de distribution
des journaux étrangers – pas d’instruments pour agir car il s’agissait la
plupart du temps d’accords internes à un groupe (cf. rapport annuel 2011
de la COCMO, publié in : DPC 2012/1, p. 21 ss, spéc. p. 34). Or, la
recourante fait valoir que la structure de son réseau de distribution est
identique à celle de la distribution des journaux, à savoir : pas de transfert
de propriété de la marchandise, droit de retour, rémunération des
prestations logistiques fournies, négociation des conditions de vente. Elle
ajoute également qu’il ressort du contrat passé avec OLF en 2008 que le
risque de ducroire peut être contrôlé et ainsi minimisé par un mécanisme
de compensation de créances et un système de fermeture préventive de
comptes de clients dont la solvabilité présente un risque. OLF perçoit en
outre, à ce titre, une rémunération adéquate, ce qui tend à réduire, voire
annihiler ce risque. Selon la recourante, en recourant au terme
« ducroire », les parties entendaient avant tout imposer à OLF une
obligation de recouvrement des créances sur les clients suisses. Dite
obligation concerne un autre marché que celui faisant l'objet de la
présente procédure : en offrant ses services d'encaissement de créances,
OLF s'adresserait en fait aux commettants potentiels que sont les
diffuseurs et non aux libraires. La recourante prétend encore que, même
si l'on devait retenir qu'un risque de ducroire existe pour OLF, celui-ci ne
pourrait être qualifié de « substantiel » ou de « sensible » comme l’exige
la jurisprudence européenne pour qualifier un tel acteur d’opérateur
B-4012/2013
Page 35
indépendant. Enfin, la recourante relève que c’est elle qui négocie les
contrats avec les acheteurs en Suisse, organise et finance l’importation
des livres (logistique, dédouanement, TVA) et supporte le risque
commercial lié à la vente (ou non) des livres. Elle rémunère OLF pour ses
prestations logistiques […]. Elle reste propriétaire des livres ; OLF n’en
devient jamais propriétaire et ne peut donc pas non plus les importer – ce
que celle-ci aurait par ailleurs confirmé par écrit. Ceci étant, la recourante
soutient qu’on ne peut déceler un quelconque risque économique que
dans le risque de ducroire, supporté dans une moindre mesure.
6.4 Partant, il sied d’examiner la nature des relations contractuelles entre
la recourante et OLF et de déterminer si celles-ci relèvent d’un contrat
d’agence ou non, c’est-à-dire examiner si OLF opère ou non comme un
simple auxiliaire intégré dans l’organisation économique de la recourante
en tenant compte des risques concrets supportés par OLF.
En l’occurrence, aux termes du contrat daté du 3 septembre 2008 (acte
513 p. 6 du dossier de la Comco [ci-après : acte]), OLF s’est engagée à
réceptionner et stocker les ouvrages de la recourante, recevoir et traiter
les commandes qui lui sont transmises directement par les clients ou par
la recourante, livrer les ouvrages correspondants dans toute la Suisse et
les facturer selon les instructions données par la recourante (cf. art. 4
let. a-c). OLF gère également le retour des ouvrages ; elle applique pour
ce faire la politique commerciale de la recourante et veille à ce que seuls
les ouvrages en parfait état de vente et dans les délais de retour soient
repris et crédités aux revendeurs (cf. art. 4 let. f). Plus particulièrement,
l’art. 4 let. d prévoit que OLF assume le risque de ducroire vis-à-vis de la
recourante ; la portée de cette obligation est précisée à l’art. 8 : « En
vertu de l’article 4 point d), OLF assure l’entière responsabilité du
recouvrement des créances sur les clients suisses. Il est toutefois prévu
que les ouvertures de comptes, demandées par Interforum à OLF, seront
acceptées par OLF sauf si celle-ci a prévenu à l’avance de l’insolvabilité
du client ou de contentieux antérieurs. Les fermetures de comptes sont
effectuées par OLF qui doit au préalable demander son accord à
Interforum. Ce dernier pourra soit accepter, soit demander la fourniture
sous sa propre responsabilité. De plus, les bénéfices et coûts des délais
de paiement réduits ou prolongés par rapport au délai de paiement du
client, accordé par Interforum ou OLF, seront, après accord préalable des
deux parties, répercutés intégralement par OLF lors de son règlement
mensuel à Interforum ». De même, OLF doit verser mensuellement à la
recourante l’équivalent du prix net des produits facturés aux revendeurs
quand bien même ceux-ci ne se seraient pas acquittés des montants
B-4012/2013
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éventuellement dus auprès de OLF (cf. art. 6). En outre, les risques
inhérents au stockage des ouvrages sont à la charge de OLF qui assume
les conséquences d’un éventuel sinistre ainsi que les différences de stock
constatées lors de l’inventaire physique ; de même, OLF gère le suivi du
stock dont elle doit limiter les ruptures (cf. art. 4 let. e, k et I). Il convient
encore de relever que les parties sont convenues que la propriété des
ouvrages ne passait pas à OLF (cf. art. 4 let. a en lien avec let. e), ce que
celle-ci a par ailleurs confirmé, à la demande de la recourante, dans une
lettre du 11 juillet 2014 (cf. supra let. L) ; la rémunération de OLF découle
de […] (cf. art. 5). Enfin, OLF ne participe pas à la politique commerciale
et à la promotion des ouvrages, […] (cf. art. 9 al. 1 et 2). Le contrat daté
du 27 février 1996 contient des dispositions similaires (acte 516 p. 2 ss).
Il ressort de ce qui précède que la recourante conserve la maîtrise de sa
politique commerciale ; OLF, qui n’acquiert pas la propriété des livres,
répond aux commandes des clients et ne peut refuser de les servir, sauf
exceptions. La liberté commerciale de OLF est de ce point de vue quasi
nulle. Néanmoins, le risque inhérent à la vente des ouvrages – à savoir le
paiement du prix – est supporté par OLF dès lors qu’elle assume le
potentiel défaut de paiement de la marchandise. La recourante est, quant
à elle, totalement libérée de ce risque puisque OLF est tenue de lui
verser les montants facturés indépendamment du règlement de ceux-ci
par l’acheteur. Aussi, le risque résultant des contrats de vente échoit
pleinement à OLF, qui assume la non-exécution du contrat par l’acheteur.
De plus, celui-là ne saurait être qualifié de négligeable en tant qu’il est
inhérent à chaque contrat passé avec les libraires ; peu importe à cet
égard avec quelle occurrence il est susceptible de se réaliser. La
rémunération de ce risque inclue, selon la recourante, dans la
commission versée à OLF atteste d’ailleurs de son importance
économique. Dite rémunération – de même que la compensation des
créances – ne saurait davantage être un critère pertinent pour admettre
que ce risque devrait être négligé, la survenance du risque de ducroire
n'étant, comme le relève l’autorité inférieure, pas liée à l'indemnisation.
De même, la fermeture de comptes de clients dont la solvabilité présente
un risque ou la reprise de celui-ci par la recourante ne permet pas de
minimiser davantage le risque encouru par OLF que celui supporté par
n’importe quel opérateur indépendant. Enfin, OLF est tenue d’indemniser
la recourante dans l’hypothèse d’un sinistre ou d’un vol affectant les
ouvrages confiés. Aussi, une fois les ouvrages réceptionnés, OLF se
retrouve vis-à-vis de la recourante dans la position d’un opérateur
indépendant. Pour finir, comme le relève l’autorité inférieure, la structure
du réseau de distribution des journaux n'est pas guidée par la même
B-4012/2013
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économie entre les différents acteurs concernés. A la différence des
livres, les journaux sont « périmés » le lendemain même de leur parution,
si bien que les revendeurs ne conservent pas un stock de journaux. Les
kiosques ne fonctionnent pas non plus selon un système de commandes
et de livraisons comme se doivent de l’assumer les revendeurs dans le
marché du livre.
Il suit de ce qui précède que OLF supporte des risques économiques
similaires à ceux d’un opérateur indépendant, si bien qu’elle n’agit pas
sur le marché comme un agent de la recourante au sens du droit suisse
mais bien comme un distributeur économiquement indépendant.
L’existence d’un rapport d’agence doit en l’espèce être exclue.
6.5 Ainsi, il y a en l’occurrence lieu d’admettre que l’engagement litigieux
pris par la recourante auprès de OLF, tendant à faire ses meilleurs efforts
pour que des importations directes ou indirectes de France (hors
Interforum) via des grossistes ou assimilés ne puissent être entreprises
pour le marché suisse, affecte les canaux d’écoulement et
d’approvisionnement sur le marché du livre écrit en français. Dit
engagement était en outre contenu dans des conventions au sens de
l’art. 1 ss CO (cf. supra let. A.b ; actes 513 et 516), passées en 1996 et
en 2008, entre deux entreprises au sens de l’art. 2 al. 1bis LCart. Il suit de
là que le groupe Editis a été partie, durant la période soumise à l’enquête,
à des accords visant une restriction à la concurrence au sens de l’art. 4
al. 1 LCart pour l’ensemble des fonds diffusés par la recourante en
Suisse. Un tel constat ne dit toutefois encore rien sur le caractère illicite
ou non des accords, lequel devra être examiné sous l’angle de l’art. 5
LCart.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que le groupe Editis a,
durant la période de l’enquête, passé des accords en matière de
concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart avec OLF.
7. Présomption de suppression de la concurrence efficace
(art. 5 al. 4 LCart)
Les accords verticaux en matière de concurrence sont présumés
entraîner la suppression d’une concurrence efficace au sens de l’art. 5
al. 4 LCart quand ils ont notamment pour objet l’attribution de territoires,
lorsque les ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues (accord
d'attribution de territoires de distribution absolue [ATD] ou accord de
protection territoriale absolue ; cf. ch. 10 par. 1 let. b CommVert).
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7.1 L'art. 5 al. 4 LCart, entré en vigueur le 1er avril 2004 (cf. RO 2004
1385, p. 1386), a été introduit au stade des débats parlementaires relatifs
à la révision de la LCart de 2004. L'ajout de cette disposition est un reflet
de la discussion publique relative à la lutte contre l'îlot de cherté suisse
(Hochpreisinsel Schweiz ; cf. Message du Conseil fédéral du 7 novembre
2001 relatif à la révision de la loi sur les cartels [FF 2002 1911 ; ci-après :
message LCart 2001] p. 1920 ss ; Schneider BO 2002 N 1435 ; Strahm
BO 2002 N 1438 ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence,
op. cit., art. 5 LCart p. 553 no 527). L'art. 5 al. 4 LCart a ainsi introduit de
nouveaux faits constitutifs d’une infraction, dans le but d’empêcher
notamment le cloisonnement du marché suisse – en particulier,
l’interdiction des ventes passives à des distributeurs ou à des clients
finaux – ainsi que de favoriser la concurrence sur le plan intramarque
(cf. consid. IV et ch. 10 par. 1 let. b CommVert). Cette disposition vise
ainsi d’une part, à empêcher qu'un partenaire de distribution soit protégé
de la concurrence provenant d'autres partenaires de distribution
souhaitant vendre les produits contractuels sur le territoire qui lui a été
alloué. D'autre part, elle tend à empêcher qu'un fournisseur puisse fixer
librement des prix différents selon les territoires de distribution, dès lors
qu'un tel procédé suppose un cloisonnement du marché (cf. ROGER
ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1
KG, insbesondere der neue Vermutungstatbestand für Vertikalabreden,
in : Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, 2004,
[Kartellgesetzrevision 2003] p. 41).
Selon l'ancien Conseiller aux Etats Schiesser, rapporteur de la
commission dont découle la proposition acceptée par la majorité, un
contrat de distribution par lequel un producteur s'engage, auprès de ses
distributeurs dans les territoires individuels attribués, à veiller à ce que
ses distributeurs dans les autres territoires réservés ne procèdent à
aucune vente dans le territoire attribué en question constitue, si tant est
qu'il soit respecté, un système de protection territoriale infaillible, la
concurrence sur le plan intramarque étant ainsi supprimée. Selon la
jurisprudence européenne, une telle protection territoriale absolue
n'existe pas si les ventes passives dans d'autres territoires attribués sont
autorisées. Un producteur n'a dès lors pas le droit de faire figurer dans
ses contrats de distribution un tel engagement. Si des clients d'autres
territoires attribués prenaient contact avec un distributeur
contractuellement lié, alors il doit être autorisé à celui-ci, de vendre et de
livrer dans l'autre territoire attribué et il ne peut pas le lui être interdit par
le producteur (cf. Schiesser, BO 2003 E 329).
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Page 39
L'ancien Conseiller fédéral Deiss a également déclaré, au cours des
débats relatifs à la modification de la loi sur les cartels, que les contrats
de concession exclusive (Alleinvertriebsverträge) prévoyaient une
certaine protection territoriale qui devait pouvoir rester licite aussi
longtemps qu'elle n'avait pas un caractère absolu, c’est-à-dire tant que
des ventes passives étaient possibles en dehors du territoire prévu par le
contrat, soit tant que tout commerce parallèle n'était pas impossible
(cf. Deiss BO 2003 E 331). En d'autres termes, une protection territoriale
devient absolue – et, partant, tombe sous le coup de l'art. 5 al. 4 LCart –
si un distributeur est empêché par le producteur de procéder à des
ventes passives dans le territoire attribué à un autre distributeur
(cf. Schiesser BO 2003 E 329 ; Büttiker BO 2003 E 330 ; ég. JULIA ANNE
XOUDIS, Les accords de distribution au regard du droit de la concurrence :
droit suisse et droit communautaire dans une perspective économique,
2002, p. 35 ; GION GIGER, "Jovani", Urteil des Handelsgerichts Zürich vom
17. Mai 2010, Kartellrechtliche Zulässigkeit eines Verbots von
Direktbelieferungen durch den Lieferanten, sic! 10/2011, p. 574 ss). Il
s’ensuit qu’il est interdit au producteur de restreindre la concurrence sur
le plan intramarque entre ses distributeurs en garantissant une protection
territoriale absolue.
7.2 L’art. 5 al. 4 LCart est inspiré du droit européen, plus précisément de
l'art. 4/b 1er tiret du règlement (CE) no 2790/1999 de la commission du 22
décembre 1999 concernant l'application de l'art. 81, paragraphe 3, du
traité à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, JO
L 336/21 du 29.12.1999 – remplacé le 1er juin 2010 par le règlement (UE)
no 330/2010 de la commission du 20 avril 2010 concernant l'application
de l'article 101 paragraphe 3 TFUE, JO L 102/1 du 23 avril 2010 (ci-
après : règlement d'exemption par catégorie ou REC) – dont la teneur est
la suivante : « l'exemption prévue à l'article 2 ne s'applique pas aux
accords verticaux qui, directement ou indirectement, isolément ou
cumulés avec d'autres facteurs sous le contrôle des parties, ont
notamment pour objet : la restriction concernant le territoire dans lequel,
ou la clientèle à laquelle, l'acheteur peut vendre les biens ou services
contractuels, sauf notamment : la restriction des ventes actives vers un
territoire exclusif ou à une clientèle exclusive réservés au fournisseur ou
concédés par le fournisseur à un autre acheteur, lorsqu'une telle
restriction ne limite pas les ventes de la part des clients de l'acheteur ».
Les règlements d'exemption par catégorie constituent une particularité du
droit européen de la concurrence. Ils énoncent – notamment pour les
accords verticaux – les conditions auxquelles une exemption au sens de
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l'art. 101 par. 3 TFUE est accordée (cf. VINCENT MARTENET/ANDREAS
HEINEMANN, Droit de la concurrence, 2012, p. 47 ss).
En adoptant l’art. 5 al. 4 LCart, le législateur n'a pas souhaité introduire
un régime plus sévère que celui aménagé par le droit communautaire
(cf. Deiss BO 2003 E 322 ss). Il voulait en effet une réglementation
matérielle identique entre le droit suisse et le droit européen de la
concurrence en lien avec les accords verticaux. Dès lors, il convient
d'interpréter cette nouvelle disposition à la lumière du REC et des lignes
directrices en tenant compte des spécificités propres à l'art. 5 al. 4 LCart
(cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.2.3 ; ZÄCH, in: Kartellgesetzrevision
2003, op. cit., p 42 ; SILVIO VENTURI/CHRISTOPH VONLANTHEN, in : Les
accords de distribution, 2005, p. 136 no 46). Il s’ensuit que les contrats de
distribution licites au regard du droit européen des cartels doivent
également être considérés comme licites en Suisse (cf. arrêt du
TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.2.1).
7.3 La mise en œuvre de la présomption de l'art. 5 al. 4 LCart implique la
réalisation de trois prémisses.
Premièrement, dite disposition exige l'existence d'un contrat de
distribution (cf. ch. 6 de la note explicative ; ATF 143 II 2997 Gaba
consid. 6.3.1 et 129 II 18 Sammelrevers consid. 4 ; Comco, DPC 2010
p. 65, Gaba, ch. 87 ss ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence,
op. cit., art. 5 LCart p. 526 et 564 ss no 379 et 586 ss ; MARC
AMSTUTZ/MANI REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden – eine
kritische Analyse von Art. 5 Abs. 4 KG, Jusletter du 27 septembre 2004
[Vertikale Preis- und Gebietsabreden], no 28 ss). Par contrat de
distribution, il y a lieu d’entendre non seulement les contrats de
distribution à proprement parler mais également les clauses individuelles
contenues dans d’autres contrats, tels que des contrats de franchise ou
de licence (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.1). Il n’est pas nécessaire
que le contrat de distribution soit d’un certain type, tel qu’un contrat de
distribution exclusive ou sélective (cf. ch. 4 CommVert ; ch. 6 de la note
explicative ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.1).
Deuxièmement, une attribution – directe ou indirecte (cf. ch. 6 de la note
explicative ; arrêt du TAF B-581/2012 du 16 septembre 2016 Nikon
consid. 7.3.2) – de territoires à un ou plusieurs distributeurs doit découler
dudit contrat de distribution (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.2). La
présomption s'applique expressément à la répartition des marchés sur la
base de territoires uniquement et non sur la base de la clientèle
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(cf. Büttiker BO 2003 E 330 ; AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und
Gebietsabreden, op. cit., no 70 ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.2).
Ceux-ci peuvent être locaux, régionaux, suprarégionaux ou encore
nationaux (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit.,
art. 5 LCart p. 566 no 594). La loi n'exige par ailleurs pas l'attribution
exclusive d'un territoire de vente à un seul distributeur (cf. arrêt du
TAF B-581/2012 précité Nikon consid. 7.3.3).
Troisièmement, l'accord doit entraîner une exclusion des ventes dans les
territoires attribués (cf. ch. 10 par. 1 let. b CommVert et ch. 6 de la note
explicative ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.4 ss). L'art. 5 al. 4 LCart
appréhende uniquement et spécifiquement l'exclusion des ventes
passives et non tout accord quelconque de cloisonnement du marché
(Marktabschottung ; cf. Couchepin BO 2002 N 1434 ss). L'interdiction des
ventes actives ne tombe ainsi pas dans le champ d'application de la
présomption (cf. ch. 10 par. 1 let. b CommVert a contrario ; Schiesser, BO
2003 E 329 ss ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.4 ; arrêt du
TAF B-581/2012 précité Nikon consid. 7.3.1 ; PATRICK L.
KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 437 ss
no 554 ss ; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2e éd. 2005,
[Kartellrecht] p. 226 ss no 469 ss; AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und
Gebietsabreden, op. cit., no 70). Par ventes passives, on entend
notamment le fait de satisfaire des demandes non sollicitées, émanant de
clients individuels (clients finaux ou distributeurs) établis sur le territoire
alloué exclusivement par le fournisseur à un autre distributeur, y compris
la livraison de biens ou la prestation de services demandés par ces
clients (cf. point 51 lignes directrices ; ch. 3 CommVert ; ATF 143 II 297
Gaba consid. 6.3.5 ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence,
op. cit., art. 5 LCart p. 568 no 607).
L’art. 5 al. 4 LCart s'applique sans équivoque à l'exclusion directe des
ventes passives, telle que l'obligation faite au distributeur de ne pas
vendre à des clients situés sur certains territoires ou de transmettre à
d'autres distributeurs les commandes provenant de clients situés sur un
territoire qui ne lui a pas été attribué (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in :
CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 569 no 612 ss ; ROLF H.
WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, 2013, p. 116
no 2.259 ; LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches
Wettbewerbsrecht, 5e éd., 2012, no 669 ; point 50 lignes directrices).
L'art. 5 al. 4 LCart s'applique également à l'exclusion indirecte des ventes
passives dans les territoires réservés (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in :
CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 570 no 615 ; ZÄCH, Kartellrecht,
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op. cit., p. 226 no 469 ; KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5
p. 437 no 554 ss; CHRISTIAN KAUFMANN, Wettbewerbsrechtliche
Behandlung vertikaler Abreden, 2004, p. 142 ; cf. également ch. 10 par. 1
let. b et 10 par. 2 CommVert ; point 50 lignes directrices), laquelle peut
être mise en œuvre par un refus ou une réduction de primes, de bonus
ou de rabais, une réduction des quantités livrées, une limitation des
livraisons à la demande ou un arrêt des livraisons ou encore une menace
de résiliation du contrat en cas de ventes dans des territoires réservés à
d'autres distributeurs, lorsque ces mesures entraînent un accord exprès
ou tacite entre producteur et distributeur sur le fait que des ventes
passives ne peuvent avoir lieu dans des territoires réservés. On peut
encore citer une exigence de prix plus élevés pour les produits vendus
sur les territoires réservés ainsi que la limitation de la part des produits,
des obligations de restituer les gains et, plus généralement, des
obligations de compensation, un refus d’accorder une garantie, une
obligation d’obtenir une autorisation ou encore des formulations
équivoques ou imprécises (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 570 ss no 616 ss ;
KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 437 ss no 554 et
569 ss ; point 50 lignes directrices). De telles pratiques peuvent
également être soutenues par des « mesures d’accompagnement »,
telles qu’un système de surveillance afin de vérifier le lieu de destination
réel des marchandises livrées. A elles seules, celles-là ne permettent
toutefois pas d’établir une exclusion des ventes dans les territoires
attribués (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit.,
art. 5 LCart p. 572 ss no 624).
7.4 Contestant la réalisation desdites conditions d’application de la
présomption, la recourante fait tout d’abord valoir que OLF n’est pas un
distributeur au sens de l’art. 5 al. 4 LCart. Elle prétend en effet que le
contrat la liant à OLF n’est pas un contrat de distribution au sens
ordinaire. Le terme de « distributeur » au sens du commerce de livres
français se distinguerait de celui employé en droit des cartels, visant un
partenaire de distribution exclusif. Selon la recourante, il n’existerait
aucun rapport vertical entre elle, respectivement le groupe Editis, et OLF
sur le marché de la diffusion-distribution des livres du groupe en Suisse.
Se référant à la décision Lagardère rendue par la Commission
européenne et à l’expertise Y._______, elle soutient en effet que l’activité
de distribution confiée à OLF ne représente pas un échelon de marché
indépendant dans la chaîne de valeur de la distribution en Suisse des
livres du groupe Editis. OLF est certes active sur un autre échelon de
marché mais celui-ci concerne une chaîne de valeur différente, à savoir
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un marché de services. Dans ce sens, il n’existerait entre la recourante et
OLF aucun accord vertical mais un accord congloméral : OLF fournit, en
qualité de sous-traitant, des services de logistique et de facturation à la
recourante. En tant que diffuseur, celle-ci est seule responsable de la
distribution en Suisse des ouvrages édités par le groupe Editis.
L’autorité inférieure rétorque que la qualité de producteur de l'un des
partenaires à l'accord crée un rapport de verticalité. La recourante faisant
partie d’un groupe d’entreprises non seulement actif dans la production
mais également en charge de la distribution de plusieurs éditeurs
externes au groupe, les principes de l’analyse sont, en l’espèce,
indubitablement ceux d’une double distribution, laquelle s’examine à
l’aune de l’art. 5 al. 4 LCart. Cette situation entraîne l'existence d'un
accord entre des entreprises occupant différents échelons du marché.
L'autorité inférieure soutient ainsi qu'il existe un contrat de distribution –
intitulé par ailleurs comme tel – entre le groupe Editis et OLF, aux termes
duquel les parties se sont entendues sur la distribution par la seconde
des ouvrages produits par le premier. Pour le reste, elle relève qu’il y a
naturellement un marché de services dans la branche du livre mais que,
comme dans les autres secteurs, celui-là n’existe que par l’existence d’un
marché de la vente entre différents échelons – wohlesale et retail. Quant
à la décision Lagardère, elle indique que le recours à la notion de
conglomérats s’inscrit exclusivement dans l’analyse des effets de la
concentration d’entreprises projetée. Il n’y a aucun lien avec un
quelconque type d’accords et encore moins avec la notion d’accord de
distribution de l’art. 5 al. 4 LCart.
7.4.1 Les contrats de distribution au sens de l’art. 5 al. 4 LCart
n’englobent que les accords en matière de concurrence verticaux, à
l’exclusion des accords congloméraux.
Un accord est vertical lorsqu’il est passé entre des entreprises actives à
différents échelons du marché, comme par exemple un producteur et un
distributeur ou un grossiste. Les accords verticaux portent sur les
conditions auxquelles les entreprises participantes peuvent acheter,
vendre ou revendre certaines marchandises ou services ; ils concernent
alors la relation fournisseur-client. Les accords verticaux se présentent
pratiquement exclusivement sous la forme d’accords de distribution
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart
p. 557 no 549 ss ; KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1
p. 177 ss no 139 et art. 5 p. 428 no 479 ss). Un accord en matière de
concurrence est en revanche congloméral (ou diagonal) lorsqu’il est
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passé entre des entreprises qui n’entretiennent ni un rapport de
concurrence ni un rapport de fournisseur-client au sens étroit mais qui
sont actives sur des marchés différents. Ces relations sont similaires à
celles qui sont à la base des concentrations conglomérales
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1
LCart p. 225 no 17 ; THOMAS ULRICH, Begründung oder Versträkung einer
marktbeherrschenden Stellung in der schweizerischen Fusionskontrolle,
in : SSHW - Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht
vol. no 229, 2004, p. 36 ss, spéc. p. 40 ss ; ADRIEN ALBERINI, Le transfert
de technologie en droit communautaire de la concurrence – Mise en
perspective avec les règles applicables aux accords de recherche et
développement, de production et de distribution, in : Collection
genevoise, 2010, p. 130 ss, spéc. p.150 ; cf. également les Lignes
directrices sur l'appréciation des concentrations non horizontales au
regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations
entre entreprises [ConcNH], JO C 265 du 18 octobre 2008, ch. 91).
7.4.2 Dans la décision Lagardère, citée par la recourante et portant sur
une opération de concentration d’entreprises dans le secteur du livre, la
Commission européenne a notamment retenu que, « à la différence de
nombreux secteurs, la commercialisation des livres n'est pas toujours
intégrée aux activités propres des éditeurs, mais est souvent sous-traitée
à des diffuseurs et distributeurs, qui réalisent ces fonctions de
commercialisation pour le compte de tiers. […] Les éditeurs […] [ayant]
[…] recours à un diffuseur et à un distributeur externes, […] concluent […]
un contrat exclusif avec un seul prestataire qui assure lui-même la
diffusion auprès de l'ensemble des revendeurs et l'intégralité de la
distribution. A ce titre, la diffusion et la distribution sont des services
offerts à des éditeurs. […] le diffuseur/distributeur est un prestataire de
services pour l’éditeur […] » (cf. ch. 115, 117 et 121 Lagardère). La
commission indique également que « l'enquête […] a montré que les
grossistes sont actifs sur le marché de la vente de livres […] et ne
[peuvent] donc pas être considérés comme des offreurs sur les marchés
de la diffusion et de la distribution. En effet, par définition, un grossiste est
censé acheter des livres à des éditeurs pour les revendre. A ce titre, il est
client de l'éditeur et en principe complètement indépendant de celui-ci ; il
supporte donc le risque commercial. Autrement dit, les grossistes […] ne
sont pas des prestataires de services pour les éditeurs mais des clients
de ceux-ci, qui opèrent sur le marché aval pour leur propre compte et à
leur propre risque commercial, leur rémunération étant basée sur la
différence entre la remise qu'ils perçoivent des éditeurs et celle qu'ils
accordent aux clients […] » (cf. ch. 128 Lagardère). Ceci étant, la
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recourante en déduit qu’un prestataire de services n’opère ni sur un
marché en amont ni sur un marché en aval d’une chaîne de valeur
verticale. Il n’est, en tant que tel, pas un élément de cette chaîne,
contrairement au grossiste. Un accord passé avec un tel prestataire de
services serait dès lors un accord congloméral, celui-là n’étant pas
considéré comme un client (Händler) au sens du droit européen des
accords verticaux (cf. décision COMP/M.2978 de la Commission
européenne du 7 janvier 2004, Lagardère/Natexis/VUP).
7.4.3 Ainsi, il y a lieu de déterminer si OLF constitue un échelon
indépendant dans la chaîne de distribution en Suisse des livres du
groupe Editis et de ceux des éditeurs et/ou distributeurs indépendants
dont la recourante a été chargée de la distribution sur ce territoire, ou si
elle est active sur un marché congloméral.
Les contrats en cause – qui, contrairement à ce que laisse entendre la
recourante, sont régis par le droit suisse (cf. art. 13 ; actes 513 p. 10 et
516 p. 13) – sont intitulés « contrats de distribution ». Ainsi, l’article
premier desdits contrats prévoit que la recourante confie à OLF la
distribution en Suisse des ouvrages contractuels (actes 513 p. 6 et 516
p. 2). Il a été exposé plus haut que les détaillants ouvraient leur compte
auprès de OLF et passaient directement commande auprès d’elle,
laquelle gérait seule la vente effective des ouvrages, soit la livraison, la
facturation et l’encaissement ; de même, OLF gérait le flux physique des
ouvrages, les stocks et le réassort des produits (cf. supra consid. 6.5). Ce
faisant, il n’est pas déterminant que la propriété des livres ne soit pas
transférée mais bien que les tâches effectives de OLF sur le marché
soient celles d’un distributeur (indépendant). Quant à la décision
Lagardère à laquelle se réfère la recourante, outre le fait que celle-là ne
concerne pas un distributeur au sens de l’art. 4/b 1er tiret REC 330/2010
mais une opération de concentration d’entreprises dans le secteur du
livre, la constellation d’espèce est différente en ce sens qu’il n’y a pas de
grossistes actifs dans la chaîne de distribution des livres du groupe Editis
en Suisse et qu’il appartient dès lors à OLF d’assumer, outre les services
typiques liés à l’activité de distribution dont se prévaut la recourante, les
risques de stockage et ceux liés à la vente des livres. Il s’ensuit qu’il y a
lieu de retenir que OLF représente un échelon indépendant dans la
chaîne de distribution des livres du groupe Editis en Suisse.
7.4.4 Ceci étant, il sied de préciser que l’art. 5 al. 4 LCart vise les accords
passés entre des entreprises occupant différents échelons du marché. A
l’inverse, l’art. 5 al. 3 LCart vise ceux passés entre des entreprises
B-4012/2013
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effectivement ou potentiellement en concurrence. Dans la configuration
propre aux contrats de distribution en cause, l'éditeur fait office de
« producteur » des livres écoulés par OLF. En cas de double
distribution – lorsque, comme en l’espèce, le producteur (le groupe Editis)
est également actif dans la distribution de ses produits sur d’autres
territoires – l’accord possède à la fois une composante verticale et
horizontale (cf. KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 435
no 541). Toutefois, seul l’art. 5 al. 4 LCart trouve application dans ce cas
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart
p. 557 ss no 554 ; KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5
p. 435 no 541), le producteur agissant en tant qu’entreprise située en
amont du distributeur (cf. ég. en droit européen, art. 2 ch. 4 let. a et b du
règlement d’exemption par catégorie).
7.4.5 Partant, l’accord conclu entre le groupe Editis – producteur – et
OLF – distributeur – doit être considéré comme un accord vertical en tant
qu’il est passé entre des entreprises occupant différents échelons du
marché. Dès lors que le groupe Editis a confié à OLF la distribution de
son catalogue, l’accord en cause est un contrat de distribution, réalisant
de ce fait la première prémisse à l’application de l’art. 5 al. 4 LCart. Il en
va de même pour les ouvrages des éditeurs et/ou distributeurs tiers dont
la recourante a été chargée de la diffusion-distribution pour la Suisse. La
verticalité est en effet, dans ce cas, également donnée dès lors que le
système de distribution de la recourante doit être considéré dans son
ensemble.
7.5 Persistant dans l’idée que OLF ne serait qu’un simple prestataire de
services, la recourante soutient ensuite qu’il n’y a pas d’accord
d’attribution de territoire au sens de l’art. 5 al. 4 LCart ni d’exclusivité. Elle
relève en effet que, le contrat convenu avec OLF portant uniquement sur
des services de logistique et de facturation, il n’est pas apte à attribuer
des territoires en vue d’empêcher les ventes passives ; l’attribution du
territoire peut seulement concerner les services en question. Se référant
encore à l’arrêt Gaba du tribunal de céans (cf. arrêt du TAF B-506/2010
précité Gaba consid. 8.2.1) et à l’expertise Y._______, la recourante
relève que les conditions de l’art. 5 al. 4 LCart seraient uniquement
réunies si un territoire était attribué, directement ou indirectement, à l’une
des « parties à l’accord », à savoir les détaillants en Suisse ou les
acheteurs indépendants à l’étranger. Or, en l’espèce, aucune obligation
d’achat en Suisse n’a été imposée aux libraires suisses et il n’y a eu
aucune attribution de territoire de vente aux grossistes ou revendeurs
étrangers. Enfin, se fondant toujours sur l’expertise Y._______, la
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recourante prétend que l’article premier des contrats passés avec OLF en
1996 et 2008 ne doit pas être qualifié d’accord d’attribution de territoire au
sens de l’art. 5 al. 4 LCart mais de simple instruction tendant à ce que
OLF couvre la totalité du territoire suisse avec ses prestations logistiques.
Dite clause contractuelle ne viserait pas à influencer un comportement
futur de OLF sur le marché en modifiant ses incitations, comme cela peut
être le cas d’un accord au sens du droit des cartels. En effet, dès lors que
OLF est rémunérée […].
7.5.1 L’article premier des contrats passés avec OLF, datés
respectivement de 1996 et 2008 (actes 513 p. 6 et 516 p. 2), prévoit que
« INTERFORUM confie à OLF, qui accepte, la distribution en Suisse des
ouvrages des Maisons d’Edition et/ou des Distributeurs qui ont eux-
mêmes confié à INTERFORUM cette distribution sur le même territoire
[…] » (cf. supra let. A.b). En l’occurrence, il a été établi ci-dessus que
OLF revêtait la qualité de distributeur indépendant (cf. supra
consid. 7.4.3) et que les clauses litigieuses, constitutives d’un accord
vertical en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, étaient
convenues, sur le marché wholesale, avec le groupe Editis, en sa qualité
de producteur ou de distributeur (cf. supra consid. 6.5 et 7.4.5). Il suit de
là que le groupe Editis a attribué le territoire de distribution suisse à OLF
et de manière exclusive ; le système suisse de diffusion-distribution de la
production éditoriale francophone est, à l’instar du système français,
fondé sur un régime d’exclusivité, comme cela ressort des déclarations
des détaillants interrogés dans le cadre de l’enquête (cf. infra
consid. 9.8.2, 13.2) ainsi que du procès-verbal d’audition de la recourante
(acte 908). De même, il est dans l’intérêt de OLF de conclure un contrat
d’exclusivité dès lors que sa rémunération découle de […] (cf. supra
consid. 6.5).
7.5.2 Il s’ensuit que le groupe Editis a confié à OLF la distribution
exclusive de son catalogue et de ceux des éditeurs et/ou distributeurs
tiers sur le territoire suisse, réalisant ainsi la deuxième condition mise à
l’application de la présomption de suppression de la concurrence
efficace.
Ceci étant, il reste à examiner si le régime d’exclusivité conféré entraîne
l’interdiction en Suisse des ventes passives des ouvrages du groupe
Editis ainsi que de ceux des éditeurs et/ou distributeurs tiers dont la
recourante a été chargée de la diffusion-distribution en Suisse. A cet
égard, il y a lieu de préciser la notion d’« exclusion des ventes par
d’autres fournisseurs agréés » contenue à l’art. 5 al. 4 LCart et de
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distinguer selon que l’exclusion des ventes est imposée aux éditeurs
(cf. infra consid. 8) ou à des partenaires de distribution (cf. infra
consid. 9).
8. Exclusion des ventes par les éditeurs
La recourante, se fondant sur l’expertise Y._______, fait valoir que l’art. 5
al. 4 LCart ne s’applique qu’aux exclusions de ventes passives à la
charge des distributeurs actifs hors du territoire réservé et non pas à
celles imposées aux producteurs. Or, en l’espèce, à supposer – comme
le prétend l’autorité inférieure mais ce qu’elle conteste fermement – que
OLF soit considérée comme le distributeur exclusif des ouvrages du
groupe Editis pour la Suisse, la recourante serait alors le producteur
desdits ouvrages et ne serait donc pas tenue de livrer les détaillants
suisses. Le fait que, de par son appartenance au groupe Editis, elle soit,
comme relevé par l’autorité inférieure (cf. supra consid. 7.4), également
active au niveau de la distribution à l’étranger ne permet pas d’en déduire
que l’accord passé avec OLF réaliserait les conditions de l’art. 5 al. 4
LCart. Elle relève encore que l’autorité inférieure a outrepassé les
pouvoirs que lui confère la loi en exigeant implicitement de Interforum
France qu’elle approvisionne directement les libraires suisses.
S’appuyant en effet sur les décisions rendues par l’autorité inférieure
dans les affaires Gaba, BMW et Nikon, la recourante soutient que la
société-mère, sise à l’étranger, ne peut pas être tenue de concurrencer
sa filiale suisse. Le fait que Interforum France n’effectue pas ses
livraisons directement aux détaillants en Suisse mais par l’intermédiaire
de son diffuseur-distributeur suisse est une question relevant de
l’organisation interne du groupe qui n’est pas saisie par l’art. 5 al. 4 LCart.
En outre, le partenaire contractuel de OLF n’est pas Interforum France
mais Interforum Suisse, si bien qu’il n’est pas possible que la société-
mère se soit obligée envers OLF à renoncer aux livraisons directes vers
la Suisse. L’art. 3 des contrats litigieux n’interdit par ailleurs pas à
Interforum France de livrer en Suisse, celui-ci visant uniquement les
livraisons « hors Interforum », ce qui serait confirmé par l’art. 9 ch. 6 du
contrat de 2008, lequel règle la compensation des retours de livres ayant
été livrés directement par la société-mère en Suisse.
Selon l'autorité inférieure, l’art. 5 al. 4 LCart trouve également application
à des systèmes de distribution dans lesquels des entreprises sont aussi
actives dans la production. Aussi, et contrairement à ce que soutient la
recourante, l’autorité inférieure maintient que, dès lors que celle-là
appartient à un groupe qui est actif tant dans la production que dans la
B-4012/2013
Page 49
distribution, elle ne peut être considérée comme une entreprise active
uniquement au niveau de la production, de sorte qu’elle revêtirait la
qualité de « autre fournisseur agréé » au sens de l’art. 5 al. 4 LCart.
Ensuite, le fait pour Interforum France de disposer d’une filiale sur le
territoire suisse en charge de la diffusion mais n’assumant aucune activité
de distribution ne permet aucunement à la maison-mère de bénéficier
d’un quelconque privilège de groupe et de la possibilité de ne pas
entreprendre de ventes passives en Suisse. En effet, en renvoyant des
acheteurs potentiels vers son distributeur exclusif pour la Suisse,
Interforum France empêche les ventes passives en réorientant ceux-ci
vers une entreprise tierce, OLF, et non vers la filiale suisse du groupe en
charge de la distribution sur ce territoire, comme cela avait été le cas
dans les affaires Gaba, BMW et Nikon citées par la recourante.
8.1 Il convient donc dans un premier temps de déterminer si l’art. 5 al. 4
LCart ne vise que les restrictions imposées à un distributeur et non celles
à la charge des éditeurs.
8.1.1 Selon la jurisprudence, la loi s’interprète en premier lieu selon sa
lettre (interprétation littérale). Si le texte n’est pas absolument clair, si
plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la
véritable portée de la norme en la dégageant de sa relation avec d’autres
dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du
but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation
téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort
notamment des travaux préparatoires (interprétation historique ;
cf. ATF 135 II 416 consid. 2.2 et 134 I 184 consid. 5.1). Le Tribunal
fédéral ne privilégie aucune méthode d’interprétation mais s’inspire d’un
pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. Il
ne s’écarte de la compréhension littérale du texte que s’il en découle
sans ambiguïté une solution matériellement juste (cf. ATF 143 II 202
consid. 8.5, 142 II 80 consid. 4.1, 140 II 289 consid. 3.2 et 139 II 49
consid. 5.3.1).
8.1.2 Ainsi, il ressort des versions allemande et italienne de l'art. 5 al. 4
LCart que, par « fournisseurs », il convient d'entendre « distributeurs »
(Vertriebspartner, distributori). L'exclusion des ventes passives doit ainsi
être imposée à d'« autres » distributeurs (gebietsfremde Vertriebspartner,
distributori esterni), sous-entendu autres que le distributeur, partie au
contrat de distribution en cause, s'étant vu allouer le territoire considéré.
Une telle formulation suppose dès lors que celui qui se voit interdire de
procéder à des ventes passives sur le territoire attribué est un partenaire
B-4012/2013
Page 50
de distribution actif sur un autre territoire (cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 6.3.3). Une telle interprétation ressort également, a contrario, des
travaux préparatoires : un producteur (Hersteller/Lieferant) a le droit de
s’interdire, dans un contrat de distribution, de livrer directement les
acheteurs finaux (Endabnehmer) ou d'autres distributeurs (Händler) dans
le territoire alloué (cf. Schiesser BO 2003 E 329 ; voir également Büttiker
BO 2003 E 330 ss). Elle découle également du ch. 9 point 1 de la note
explicative, lequel précise que l’interdiction des ventes passives imposée
au fournisseur n’est pas par elle-même couverte par la présomption de
l’art. 5 al. 4 LCart. De même, selon la doctrine, les limitations de la liberté
d’action du producteur ne sont pas concernées par l’art. 5 al. 4 LCart ;
celui-ci vise uniquement les restrictions de la liberté d’action du
distributeur (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit.,
art. 5 LCart p. 558, 559 et 577 no 557, 560 et 644 ; voir également
AMSTUTZ/REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden, op. cit., no 28 et
73 ; RETO JACOBS, Entwicklungen im Wettbewerbs- und Kartellrecht, RSJ
107/2011 p. 210). Egalement, en droit européen, l’art. 4/b REC 330/2010
ne concerne que les restrictions appliquées aux ventes de l'acheteur ou
de ses clients ; les restrictions appliquées aux ventes du fournisseur ne
constituent pas des restrictions caractérisées (cf. point 50 lignes
directrices).
8.1.3 Sont ainsi considérés comme « autre fournisseur agréé » au sens
de l’art. 5 al. 4 LCart, le distributeur – actif sur un territoire autre que le
territoire réservé – et ses clients, à savoir grossistes, détaillants ou autres
entités actives au niveau wholesale sur son territoire.
8.1.4 En définitive, le contrat de distribution exclusive se caractérise par
l'engagement du producteur, respectivement de l’entité concédant
l’exclusivité, d'assurer au distributeur l'exclusivité des produits
contractuels en vue de leur revente dans un territoire ou à une clientèle
donnés et par l'engagement du distributeur de promouvoir lesdits produits
(cf. XOUDIS, op. cit., p. 34). L'intensité de l'exclusivité promise peut varier.
L'entité concédante peut ainsi se réserver le droit, dans le contrat de
distribution exclusive, de vendre directement une partie de sa production
aux clients finaux dans le territoire attribué, aux côtés du distributeur, tout
en s'engageant à ne livrer aucun autre distributeur que le distributeur
exclusif (cf. HOCH CLASSEN, op. cit., p. 21). L'exclusivité peut au contraire
être définie rigoureusement et obliger le producteur à ne vendre qu'au
concessionnaire dans le territoire concerné, ainsi que de s'abstenir de
toute intervention directe dans la zone réservée à celui-là, y compris
renoncer à opérer des ventes passives. Le producteur devra alors
B-4012/2013
Page 51
transférer au concessionnaire toute demande de clients se trouvant sur
ce territoire (cf. CHRISTOPH MÜLLER, Les contrats de distribution / I.-II., in :
Droits de la consommation et de la distribution: les nouveaux défis,
Contrats, Sécurité des produits, Actions collectives, 2013, p. 77 ; URS
EGLI, Die Bedeutung des Kartellrechts in der Vertragspraxis (1. Teil), in :
recht 2014 p. 1 ss, spéc. p. 10 ; HOCH CLASSEN, op. cit., p. 21). La
volonté de ne pas sanctionner l’entité concédante s'imposant le respect
de l'exclusivité qu'elle accorde s'inscrit dans le contexte d'une clause
d'exclusivité simple (cf. XOUDIS, op. cit., p. 35). Une telle restriction du
producteur relève de la nature même du contrat de distribution exclusive
(cf. arrêt du Tribunal de commerce du canton de Zurich du 17 mai 2010,
reproduit in : DPC 2010/4, p. 793 ss, Jovani, consid. 3.3.3.2 ss ; GIGER,
op. cit., p. 574). Du point de vue du droit de la concurrence, elle ne tombe
pas sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart tant et aussi longtemps que
l’acheteur est libre de s’approvisionner auprès du fournisseur de son
choix.
8.1.5 Le Tribunal de commerce du canton de Zurich a ainsi admis que
l’engagement par lequel le producteur renonçait à opérer des ventes
passives directement aux clients finaux dans le territoire attribué au
distributeur exclusif n’était pas saisi par l’art. 5 al. 4 LCart (cf. arrêt du
Tribunal de commerce du canton de Zurich précité Jovani
consid. 3.3.3.2 ; cf. également ch. 9 de la note explicative). Le fait que le
producteur soit, comme en l’espèce, également actif dans la distribution
sur d’autres territoires est inopérant. Celui-ci peut en effet légitimement
renoncer à toute vente directe sur le territoire réservé et ce, même s’il
exerce une activité de distribution sur d’autres territoires (cf. arrêt du
Tribunal de commerce du canton de Zurich précité Jovani
consid. 3.3.3.2 ; GIGER, op. cit., p. 574 ; HOCH CLASSEN, op. cit., p. 21).
Comme déjà dit, en cas de double distribution, seul l’art. 5 al. 4 LCart
trouve application, en ce sens que c’est la place qu’occupe le producteur
dans l’accord litigieux qui est déterminante (cf. supra consid. 7.4.4).
Il y a encore lieu de préciser que le législateur a prévu d’autres outils
visant à interdire le cloisonnement du marché suisse lorsque le
producteur dispose d’une importante part de marché. Son
comportement – quand bien même licite sous l’angle de l’art. 5 al. 4 LCart
– peut être interdit par l’art. 7 LCart. Or, l’autorité inférieure a écarté cette
éventualité en l’espèce lorsqu’elle a renoncé, dans sa décision, a formulé
des griefs en application de dite disposition.
B-4012/2013
Page 52
8.1.6 Il suit de là que l’art. 5 al. 4 LCart ne vise que les restrictions à la
charge du distributeur, celles s’imposant au producteur – soit l’entreprise
située en amont – n’étant pas concernées par dite norme.
8.2 Sur le marché du livre, le travail d’édition se concentre sur la
production des livres ; les parties ne le contestent pas. A l’inverse, les
activités de diffusion et de distribution se concentrent uniquement sur la
commercialisation et la distribution des livres produits par les éditeurs.
Il s’ensuit que seule l’entreprise qui édite l’ouvrage peut être considérée
comme « producteur » au sens de l’art. 5 al. 4 LCart, indépendamment
de savoir si elle se charge elle-même de la commercialisation et de la
distribution de ses ouvrages. En revanche, l’entreprise qui n’assure que
la commercialisation et la distribution d’ouvrages édités par des tiers
n’intervient qu’en qualité de distributeur, à savoir de « fournisseur agréé »
au sens de dite disposition.
8.3 Lorsqu’elles sont passées entre deux sociétés appartenant au même
groupe, les ententes verticales sur les prix et sur une protection
territoriale absolue ne tombent pas dans le champ d’application de l’art. 5
al. 4 LCart, tant que ces ententes au sein d’un groupe ne prévoient pas
pour les distributeurs en dehors du groupe des comportements
verrouillant les marchés (cf. ch. 9 point 2 3e phrase de la note explicative).
Est, par exemple, couvert par le privilège de groupe la redirection, par
une société étrangère vers une société suisse appartenant au même
groupe, des commandes non sollicitées provenant de distributeurs ou de
clients finaux situés en Suisse (cf. ch. 9 point 2 4e phrase de la note
explicative).
Ainsi, les conventions passées entre des sociétés, appartenant au même
groupe et sur lesquelles la mère exerce un contrôle effectif, ne sont pas
soumises à la loi sur les cartels dès lors que dites entités, en l’absence
d’indépendance, constituent avec leur mère une seule entreprise (cf. arrêt
du TF 2C_484/2010 du 29 juin 2012 Publigroupe consid. 3.3 non publié
dans l’ATF 139 I 72 ; arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 29 ; MARTENET/KILLIAS, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 2 LCart,
p. 153-155 no 30-35 ; NYDEGGER/NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1
p. 175 ss no 132).
Dans la décision 70/332/CEE de la Commission du 30 juin 1970 relative à
la procédure d’application de l’article 85 du traité CEE, IV/24055, Kodak,
(JOCE L-147/24 du 7 juillet 1970 ; ci-après : décision Kodak), la
B-4012/2013
Page 53
Commission européenne a constaté que, indépendamment de savoir si
elles émanaient de la société-mère ou de ses filles, les conditions de
vente du groupe Kodak interdisant les importations parallèles
constituaient un accord au sens de l’art. 85 du traité CEE dès lors qu’elles
s’appliquaient aux relations contractuelles entre les sociétés du groupe
Kodak et leurs partenaires contractuels situés en aval. Il ressort de dite
décision que l’utilisation de conditions de vente destinées à régler les
relations commerciales avec des tiers et visant les ventes passives sont
des accords bien que l’obligation de les inclure dans toutes les relations
contractuelles découle d’un engagement interne au groupe. Le privilège
de groupe n’immunise ainsi pas les accords en matière de concurrence
liant une entité d’un groupe ou un tiers quand bien même l’illicéité du
contrat est la conséquence du respect d’un engagement pris au sein du
groupe. De même, dans l’arrêt de la CJCE du 24 octobre 1996 C-73/95
Viho contre Commission, Rec. 1996 I 5457, la Cour de Justice a
considéré que la répartition de différents marchés nationaux entre les
filiales d’un groupe n’était pas contraire à l’art. 85 CEE, bien qu’elle
puisse produire des effets à l’extérieur du groupe (cf. arrêt C-73/95
précité Viho points 16 ss). Il résulte de ces décisions que le privilège de
groupe s’étend à toutes les relations internes au groupe,
indépendamment de leurs effets externes mais ne couvre pas les accords
en matière de concurrence conclus, en vertu d’une obligation interne,
entre un tiers et une entité du groupe (cf. arrêt C-73/95 précité Viho point
16 ss ; décision 70/332 CEE précitée Kodak ; WHISH/BAILEY, op. cit.,
p. 97 ss). Il en va de même en droit suisse, dès lors que l’existence d’un
accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart n’est possible qu’entre deux entités
indépendantes (cf. MARTENET/KILLIAS, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 2
LCart p. 154 no 31 ; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht Kommentar, vol. I, 3e
éd. 2011, art. 2 p. 35 no 11).
Il s’ensuit que le comportement des différentes sociétés du groupe Editis
et leur rôle dans le système de distribution du groupe peut être
directement attribué à la recourante, celle-ci ne formant dans l’application
de la loi sur les cartels qu’une seule et même entité avec lesdites
sociétés.
8.4 Les contrats de distribution passés en 1996 et 2008 avec OLF
contiennent, à leur art. 3, l’obligation, à charge de la recourante, de faire
ses meilleurs efforts, en intervenant auprès de sa maison-mère et de
« ses » éditeurs et/ou distributeurs avec qui elle a signé des contrats,
pour que des importations « directes ou indirectes de France (hors
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Interforum) via des grossistes ou assimilés » ne puissent être entreprises
pour le marché suisse (cf. supra let. A.b ; actes 513 p. 6 et 516 p. 3).
Selon la recourante, dite clause ne viserait pas les importations opérées
auprès de Interforum France. A titre liminaire, il y a dès lors lieu de
déterminer si l’art. 3 des contrats litigieux interdit à Interforum France de
livrer en Suisse.
8.4.1 Ce faisant, il convient, comme pour toute disposition contractuelle,
de déterminer la volonté des parties. Le juge doit recourir en premier lieu
à l'interprétation subjective, c'est-à-dire rechercher la réelle et commune
intention des parties, le cas échéant empiriquement, sur la base d'indices,
sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont
pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la véritable nature de la
convention (cf. art. 18 al. 1 CO ; ATF 133 III 675 consid. 3.3, 132 III 268
consid. 2.3.2, 132 III 626 consid. 3.1, 131 III 606 consid. 4.1). Ce n'est
que si le juge ne parvient pas à déterminer cette volonté réelle des
parties – parce que les preuves font défaut ou ne sont pas concluantes –
ou s'il constate qu'une partie n'a pas compris la volonté exprimée par
l'autre à l'époque de la conclusion du contrat (cf. ATF 131 III 280
consid. 3.1) – ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu'elle l'affirme en
procédure mais doit résulter de l'administration des preuves (cf. arrêt du
TF 5A_198/2008 du 26 septembre 2008 consid. 4.1) – qu'il doit recourir à
l'interprétation objective, à savoir rechercher la volonté objective des
parties, en déterminant le sens que chacune d'elles pouvait et devait,
d'après les règles de la bonne foi, raisonnablement prêter aux
déclarations de volonté de l'autre (principe de la confiance ; cf. ATF 133
III 675 consid. 3.3, 132 III 268 consid. 2.3.2, 132 III 626 consid. 3.1). Ce
principe permet d'imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration
ou de son comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa
volonté intime (cf. ATF 133 III 675 consid. 3.3, 130 III 417 consid. 3.2, 129
III 118 consid. 2.5, 128 III 419 consid. 2.2).
Ceci étant, il s’agirait à ce stade de rechercher en premier lieu ce que la
recourante et OLF ont réellement voulu en stipulant que celle-là
s’engageait à faire ses meilleurs efforts pour que des importations
« directes ou indirectes de France (hors Interforum) via des grossistes ou
assimilés » ne puissent être effectuées pour le marché suisse. Selon la
recourante, dite clause ne viserait pas les importations opérées auprès
de Interforum France, dès lors que celle-là précise justement qu’il s’agit
des importations « hors Interforum ». Rien au dossier ne permet en
revanche de savoir ce que OLF entendait par cette clause. Aussi, en tant
B-4012/2013
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que la réelle et commune intention des parties ne peut en l’espèce être
retracée, il se justifie de procéder à une interprétation objective desdites
clauses. Il s’agit ainsi de déterminer le sens que les parties pouvaient et
devaient, raisonnablement et de bonne foi, attribuer à celles-là.
8.4.2 A ce titre, il y a lieu de relever que la position de l’indication « hors
Interforum » dans la phrase ne soutient pas l’interprétation de la
recourante. Les ventes directes sont celles qui interviennent directement
depuis l’entité concédant l’exclusivité (cf. supra consid. 8.1.4), à savoir,
en l’espèce, le groupe Editis (cf. supra consid. 7.5.1) – auquel appartient
le distributeur français Interforum France – ou les éditeurs/distributeurs
externes ayant confié la distribution de leurs catalogues pour la Suisse à
la recourante (cf. art. premier des contrats litigieux [actes 513 p. 6 et 516
p. 2 ] ; supra let. A.b). Aussi, si les parties au contrat avaient voulu
spécifier que seules les ventes directes effectuées par les
éditeurs/distributeurs externes au groupe, à l’exclusion de celles émanant
de Interforum France, devaient être entravées, comme le prétend la
recourante, elles auraient inséré cette information à la suite de
« importations directes ». En introduisant celle-là entre importations
« indirectes » et « via des grossistes ou assimilés », les parties n’ont fait
que rappeler – par l’utilisation de la parenthèse – que les ventes
indirectes sont celles effectuées « hors Interforum », à savoir par
l’intermédiaire de grossistes ou autres entités indépendantes actives au
niveau wohlesale en France. Le fait que l’art. 9 ch. 6 du contrat de 2008
(acte 513 p. 9), dont se prévaut à ce titre la recourante, règle les
modalités du retour des livres distribués en Suisse par la société-mère ne
rend pas inopérante pour autant l’interdiction de procéder à des ventes
directes prévue à l’art. 3 des contrats en cause (actes 513 p. 6 et 516
p. 4).
Il s’ensuit que la clause litigieuse vise une interdiction (notamment) des
ventes directes sur le territoire suisse non seulement par les éditeurs
et/ou distributeurs externes au groupe mais également par Interforum
France.
Comme déjà dit (cf. supra consid. 3.1 et 8.3), la recourante et Interforum
France ne forment, aux yeux de la loi sur les cartels, qu’une seule et
même entité – le groupe Editis. Aussi, lorsque la recourante s’engage
envers OLF à intervenir auprès de sa maison-mère pour que des
importations directes ne puissent être opérées sur le territoire suisse,
c’est le groupe Editis qui, en définitive, renonce à approvisionner des
clients sur le territoire attribué à OLF. Ceci étant, il convient de déterminer
B-4012/2013
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si celui-là peut légitimement s’interdire de procéder à toute vente passive
sur le territoire suisse ou s’il ne peut y renoncer, sous peine de tomber
sous le coup de la présomption. En d’autres termes, il s’agit d’examiner si
le groupe Editis répond à la définition de « autre fournisseur agréé » au
sens de l’art. 5 al. 4 LCart.
8.5 Pour ce faire, il y a lieu de déterminer au préalable le fonctionnement
du système de distribution du groupe Editis. Il ressort en particulier des
art. 1 et 2 du contrat du 3 septembre 2008 (acte 513 p. 6 ; cf. supra
let. A.b) passé avec OLF que la recourante – et par extension le groupe
Editis – ne se charge pas uniquement de la diffusion de ses propres
ouvrages mais également de ceux d’éditeurs et/ou distributeurs tiers
n’appartenant pas au groupe Editis. Ainsi, le groupe diffuse et distribue
des ouvrages édités tant par des sociétés du groupe que par des éditeurs
externes, de sorte qu’il y a lieu de distinguer selon que l’accord de
distribution avec OLF porte sur les ouvrages édités par le groupe ou sur
les ouvrages des éditeurs tiers.
Si la recourante n’a pas produit les contrats liant le groupe Editis aux
éditeurs tiers, il ressort néanmoins du questionnaire du 31 octobre 2008
(acte 74 p. 4) de l’autorité inférieure que le groupe Editis disposait de
l’exclusivité de la diffusion et de la distribution en France des ouvrages
édités par des sociétés externes au groupe : « les éditeurs du groupe
Editis ou des éditeurs tiers ont confié l’exclusivité de leur diffusion-
distribution à Interforum France pour la France et les pays
francophones » (excepté la Suisse).
En Suisse, en revanche, si le groupe se charge lui-même de la diffusion
(par l’intermédiaire de la recourante), il confie les activités de distribution
à OLF, ce que personne ne conteste.
Ainsi, s’agissant des ouvrages édités par des sociétés du groupe, la
recourante et le groupe Editis agissent en tant que « producteur » au
sens de l’art. 5 al. 4 LCart des livres écoulés par le canal de distribution
de OLF. S’agissant en revanche des ouvrages édités par des éditeurs
externes, la recourante – respectivement le groupe Editis – n’agit pas en
tant que « producteur » mais en tant que « fournisseur agréé » desdits
ouvrages notamment sur le territoire français.
8.6 Il suit de l’ensemble de ce qui précède que, en tenant compte du
système de distribution du groupe Editis dans sa globalité, la recourante,
s’agissant des ouvrages édités par le groupe, a, avant tout, renoncé, en
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octroyant à OLF l’exclusivité de la distribution sur le territoire suisse, à
opérer des ventes directes – tant actives que passives – sur le territoire
en question. Or, un tel engagement ne tombe pas sous le coup de l’art. 5
al. 4 LCart, dès lors que la recourante intervient en tant qu’éditeur – à
savoir « producteur » – des ouvrages ainsi distribués (cf. supra
consid. 8.1.6). Il ne crée dès lors pas de présomption de suppression de
la concurrence efficace.
En revanche, l’engagement pris par la recourante – en tant que
partenaire de distribution des éditeurs externes au groupe – à l’égard de
OLF est susceptible d’être saisi par l’art. 5 al. 4 LCart. Il convient dès lors
d’examiner ci-après si la recourante, s’agissant des ouvrages édités par
des tiers, a pris l’engagement de ne pas livrer des détaillants suisses
(cf. infra consid. 9.2).
9. Exclusion des ventes passives par les partenaires de distribution
Une exclusion des ventes passives par les partenaires de distribution des
éditeurs tiers – y compris le groupe Editis –, ainsi que par ceux du groupe
Editis pourrait constituer une infraction à loi sur les cartels.
Il ressort en effet du procès-verbal de l’audition de la recourante du 3
décembre 2012 devant l’autorité inférieure (acte 908) que le groupe Editis
approvisionne notamment des grossistes actifs hors de Suisse : « les
livres proposés par Interforum Suisse peuvent être achetés en
coopération avec des libraires français, de la part de grossistes en
France, Belgique, Luxembourg, ou aussi par Internet ». La recourante a
encore relevé qu’il n’y avait aucun contrat avec aucun revendeur des
livres du groupe Editis mais qu’il existait en revanche des conditions
générales de vente.
Il sied également de préciser qu’il n’y a pas lieu d’examiner d’éventuelles
restrictions à la concurrence que les éditeurs et/ou distributeurs externes
au groupe auraient imposées à leurs partenaires de distribution actifs en
France – hors groupe Editis –, dès lors que, comme indiqué ci-dessus,
ceux-là ont confié l’exclusivité de la diffusion-distribution de leurs
ouvrages à Interforum France pour la France et les pays francophones
(excepté la Suisse) (cf. supra consid. 8.5).
Les distributeurs précités, externes au groupe, doivent quant à eux être
assimilés à des grossistes actifs hors de Suisse.
B-4012/2013
Page 58
9.1 La recourante fait valoir que la limitation de la liberté d’action d’un
distributeur étranger est nécessaire pour permettre l’application de l’art. 5
al. 4 LCart. Le seul engagement du producteur consistant à faire ses
meilleurs efforts pour entraver les importations parallèles ne remplit pas
les conditions d’application de la présomption. En effet, une simple
déclaration d’intention de la recourante portant sur l’empêchement des
importations par des grossistes ou assimilés n’a aucun effet sur la
concurrence efficace tant et aussi longtemps qu’elle n’est pas mise en
œuvre par des accords correspondants avec les fournisseurs agréés. Or,
en l’espèce, dite clause contractuelle n’a jamais été exécutée. Le groupe
Editis n’a imposé à aucun grossiste ou détaillant étranger une
quelconque interdiction d’exporter les produits contractuels vers la
Suisse. L’autorité inférieure n’a nullement apporté la preuve que des
grossistes étrangers auraient rejeté des demandes d’approvisionnement
émanant de libraires suisses. Il n’existe aucun élément concret dans le
système de distribution de la recourante permettant de conclure à une
quelconque restriction des ventes passives.
9.1.1 L’autorité inférieure considère tout d’abord que les clauses
litigieuses convenues entre la recourante et OLF, consistant à exclure les
importations parallèles directes ou indirectes via des grossistes ou
assimilés sur le territoire suisse, tendent à démontrer que le système de
distribution de la recourante a reposé durant la période visée par
l’enquête sur un régime d’exclusivité entravant les ventes passives, y
compris les ventes cachées. Selon la recourante, la description desdites
clauses faite par l’autorité inférieure est incomplète. Les deux contrats
prévoient en effet que les importations parallèles ne peuvent être exclues
que dans la mesure où les droits français, suisse et européen le
permettent. Or, en tant que les droits européen et suisse de la
concurrence considèrent comme illicite l’interdiction imposée aux clients
de procéder à des importations parallèles en Suisse, il n’y a jamais eu
d’obligation contractuelle à charge de la recourante d’empêcher celles-ci.
Dites clauses peuvent tout au plus être considérées comme de simples
déclarations d’intention n’ayant jamais été exécutées, les parties ne les
ayant jamais considérées comme contraignantes.
9.1.2 Comme exposé ci-dessus, il convient de déterminer la volonté des
parties, soit en premier lieu par le biais de l’interprétation subjective et, à
défaut, par celui de l’interprétation objective (cf. supra consid. 8.4.1).
Ceci étant, il s’agirait à ce stade de rechercher en premier lieu ce que la
recourante et OLF ont réellement voulu en stipulant que celle-là
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s’engageait à faire ses meilleurs efforts pour que des importations ne
puissent être effectuées pour le marché suisse. La recourante a indiqué
dans son recours que dites clauses devaient tout au plus être
considérées comme des déclarations d’intention de passer un accord au
sens de l'art. 5 al. 4 LCart avec des partenaires aptes à cet effet, à savoir
d'autres distributeurs. La recourante a ici clairement exprimé sa volonté
d’exclure les ventes passives sur le territoire suisse. Rien au dossier ne
permet en revanche de connaître celle de OLF. Aussi, en tant que la
réelle et commune intention des parties ne peut en l’espèce être retracée,
il se justifie de procéder à une interprétation objective desdites clauses. Il
s’agit ainsi de déterminer le sens que les parties pouvaient et devaient,
raisonnablement et de bonne foi, attribuer à celles-là.
9.1.3 Comme exposé plus haut, l’art. 3 du contrat passé avec OLF en
2008 prévoit que « INTERFORUM s'engage à faire ses meilleurs efforts
pour que des importations directes ou indirectes de France (hors
Interforum) via des grossistes ou assimilés, ne puissent être faites pour le
marché suisse » (acte 513 p. 6). Dite clause a remplacé la précédante,
datant de 1996, qui avait pour teneur : « Il est entendu que [Interforum], si
toutefois les législations françaises, de l'Union Européenne et de la
Suisse le permettent, fera ses meilleurs efforts, en intervenant auprès de
sa Maison Mère et de "ses" Editeurs et/ou Distributeurs avec qui il a
signé des contrats, pour que des importations directes ou indirectes de
France (hors [Interforum]) – "sauvages et parallèles" – via des grossistes
ou assimilés, ne puissent être faites pour le marché suisse. Il en va
d'ailleurs de son propre intérêt de "protéger" ce dernier et [Interforum] et
OLF conviennent de se signaler immédiatement tout "incident" sur ce
plan et s'engagent à rechercher et à fournir le maximum de
renseignements et de preuves pour que [Interforum] puisse faire les
démarches nécessaires pour faire cesser de telles "pratiques"
éventuellement constatées. N.B. : OLF aura les mêmes préoccupations »
(cf. supra let. A.b ; acte 516 p. 4). La recourante a indiqué au cours de
son audition devant l’autorité inférieure que dites clauses étaient
« similaires » (acte 908 ligne 424).
9.1.4 La teneur de ces clauses, explicitement exprimée, ne laisse place à
aucun doute quant au sens à leur attribuer : celles-ci visent
indéniablement le cloisonnement du territoire suisse, ce que les parties
au contrat ne pouvaient et ne devaient, raisonnablement et de bonne foi,
ignorer. Aussi, le fait d’avoir subordonné l’exécution d’une clause,
manifestement illicite, à la condition que celle-ci ne viole pas les
législations française, européenne et suisse est inopérant et, partant,
B-4012/2013
Page 60
inapte à empêcher un comportement contraire à la loi sur les cartels.
Ainsi, de telles « déclarations d’intention » font naître une présomption de
fait, selon laquelle, suivant le cours ordinaire des choses et l’expérience
générale de la vie, le groupe Editis a, en exécution de sa promesse
d’exclure également les importations indirectes de France, passé des
contrats ou pris des mesures afin d’empêcher les « grossises ou
assimilés » actifs en France de livrer les produits contractuels en Suisse.
Si elle facilite la preuve, dite présomption de fait n'a pas pour résultat d'en
renverser le fardeau. Elle constitue, en définitive, une forme de "preuve
par indices". Elle peut être affaiblie par des éléments apportés par la
partie recourante (cf. ATF 130 III 699 consid. 4.1 in fine et réf. cit. ; arrêts
du TAF B-581/2012 précité Nikon consid. 7.2.2 et B-3618/2013 du 24
novembre 2016 Starticket consid. 333 ss), lesquels seront en l’espèce
examinés ci-après (cf. infra consid. 9.9).
9.1.5 Sur la base du contenu des contrats d’exclusivité passés avec OLF,
il y a lieu d’admettre qu’il existe un indice selon lequel le groupe Editis a
interdit les ventes passives par ses « grossistes ou assimilés » actifs en
France durant la période de l’enquête.
9.2 Reste à examiner si le groupe Editis – en tant que distributeur
étranger des ouvrages d’éditeurs externes au groupe – a pris
l’engagement de ne pas livrer les détaillants suisses.
Pour ce faire, il convient en premier lieu de déterminer, comme ci-dessus,
ce que le groupe Editis (ou la recourante) et les éditeurs externes au
groupe ont réellement voulu en octroyant au groupe Editis (ou à la
recourante) la diffusion-distribution exclusives de leurs ouvrages en
France, respectivement en Suisse, puis, en second lieu, ce que la
recourante et OLF ont réellement voulu en octroyant à celle-ci la
distribution exclusive desdits ouvrages sur le territoire suisse et, en
particulier, en stipulant que la recourante s’engageait à « faire ses
meilleurs efforts pour que des importations directes ou indirectes de
France (hors Interforum) via des grossistes ou assimilés, ne puissent être
faites pour le marché suisse ».
9.2.1 A titre liminaire, il sied de rappeler que les exclusivités conférées ne
tombent pas sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart, pour autant qu’elles
n’aient pas empêché les détaillants de s’approvisionner auprès du
fournisseur de leur choix, le producteur – à savoir l’éditeur externe au
groupe – demeurant libre de s’interdire de livrer lesdits détaillants.
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Page 61
En l’occurrence, s’agissant des ouvrages des éditeurs n’appartenant pas
au groupe Editis, si ceux-ci peuvent s’interdire de livrer les détaillants
suisses, ils ne peuvent pas prendre des mesures auprès de leur
distributeur exclusif – soit Interforum France ou la recourante – ayant
pour objet ou pour effet d’empêcher les détaillants de s’approvisionner
auprès du fournisseur de leur choix.
9.2.2 S’agissant en particulier de l’engagement pris par la recourante
consistant à faire ses meilleurs efforts pour que des importations directes
notamment ne puissent être entreprises pour le marché suisse, il repose
uniquement sur un rapport bilatéral passé avec OLF, si bien qu’il ne
permet pas à lui seul de prouver l’existence de mesures prises par les
éditeurs externes auprès de leurs distributeurs exclusifs actifs en France
(distribution par le groupe Editis) et en Suisse (distribution par OLF).
Dit engagement fait toutefois naître, en tout état de cause, une
présomption de fait que le groupe Editis, chargé de la distribution
exclusive en France, n’a effectivement pas livré des détaillants situés en
Suisse, dans le but de respecter l’exclusivité de la distribution octroyée à
OLF sur ce territoire. Elle constitue en définitive une forme de « preuve
par indices » que le système de distribution du groupe Editis a conduit à
ce qu’un distributeur indépendant des éditeurs – à savoir la recourante –
s’interdise d’approvisionner des détaillants situés en Suisse.
9.3 En résumé, sur la base des clauses contenues dans les contrats
conclus entre la recourante et OLF, il existe une présomption de fait que
l’exclusivité concédée et l’engagement pris par la recourante de s’efforcer
que des importations directes ou indirectes de France ne puissent être
entreprises pour le marché suisse, visent à empêcher les ventes
passives – des ouvrages édités tant par le groupe Editis que par des
éditeurs tiers – sur le territoire résevé à OLF, par d’autres distributeurs
actifs sur d’autres territoires – et, en particulier, par des grossistes
français ou par le groupe Editis. En effet, un tel système de distribution
revient à octroyer une exclusivité pour la France (et d’autres pays
francophones) et une autre pour la Suisse, ainsi qu’à cloisonner le
marché suisse en excluant les ventes passives depuis la France, à savoir
précisément ce que vise à interdire l’art. 5 al. 4 LCart.
9.4 Aussi, il s’agit d’examiner si d’autres éléments permettent d’affirmer
ou, à l’inverse, d’infirmer que les éditeurs tiers et le groupe Editis ont,
durant la période considérée, exclu – de manière directe ou indirecte
B-4012/2013
Page 62
(cf. supra consid. 7.3) – les ventes passives sur le territoire suisse par
leurs partenaires de distribution actifs à l’étranger.
9.4.1 A titre préalable, il y a lieu de rappeler quelques principes
procéduraux.
La procédure administrative fédérale est essentiellement régie par la
maxime inquisitoire (ou inquisitoriale), ce qui signifie que l'autorité
administrative constate les faits d'office et procède, s'il y a lieu, à
l'administration de preuves par les moyens idoines (cf. art. 12 PA,
applicable par renvoi de l'art. 39 LCart). La maxime inquisitoire doit
cependant être relativisée par son corollaire : le devoir de collaborer des
parties (cf. art. 13 PA ; ATAF 2014/2 consid. 5.5.2.1 ; arrêt du
TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 186 et réf. cit. ;
CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des parties en procédure
administrative, thèse Fribourg 2008, p. 49 ss n° 142). Selon l'art. 13 al. 1
PA, les parties sont notamment tenues de collaborer à la constatation des
faits dans une procédure où elles prennent des conclusions
indépendantes (let. b) ou si une autre loi fédérale leur impose une
obligation plus étendue de renseigner ou de révéler (let. c). A cet égard,
l'art. 40 LCart fonde une obligation de renseigner étendue des parties et
des tiers concernés.
La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral est
également régie par la maxime inquisitoire en vertu du renvoi de l'art. 37
LTAF. Celle-ci est cependant quelque peu tempérée, notamment en
raison du fait qu'il ne s'agit dans ce cas pas d'un établissement des faits
ab ovo. Il convient de tenir compte de l'état de fait déjà établi par l'autorité
inférieure. Dans ce sens, le principe inquisitoire est une obligation de
vérifier d'office les faits constatés par l'autorité inférieure plus que de les
établir (cf. arrêts du TAF A-5584/2008 du 11 juin 2010 consid. 1.2.1 et
A-6120/2008 du 18 mai 2010 consid. 1.3.2).
La procédure administrative fédérale est en outre régie par le principe de
la libre appréciation des preuves (cf. art. 40 PCF, applicable par analogie
par renvoi de l'art. 19 PA). L'appréciation des preuves est libre, en ce
sens qu'elle n'obéit pas à des règles de preuve légales, prescrivant à
quelles conditions le juge devrait admettre que la preuve a abouti et
quelle valeur probante il devrait reconnaître aux différents moyens de
preuve les uns par rapport aux autres (cf. arrêt du TF 5A.12/2006 du 23
août 2006 consid. 2.3).
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Page 63
La procédure pouvant conduire à une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart
est une procédure administrative (cf. ATF 142 II 268 Nikon consid. 4.2.5.2
et 139 I 72 Publigroupe consid. 4.4) avec un caractère quasi-pénal
(cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.1 et 139 I 71 Publigroupe consid. 2 ;
arrêt du TF 2C_1017/2014 du 9 octobre 2017 Koch Group consid. 2.2).
Les garanties correspondantes des art. 6 et 7 CEDH et 30 ou 32 Cst.,
notamment la présomption d’innocence et son corollaire le principe in
dubio pro reo, ancrés aux art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH (cf. ATF 127 I
38 consid. 2a), sont par conséquent applicables en principe (cf. ATF 139 I
72 Publigroupe consid. 2.2.2). En tant que règle présidant à l’appréciation
des preuves, la présomption d’innocence est violée si le juge du fond se
déclare convaincu de faits défavorables à l’accusé sur lesquels, compte
tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû,
objectivement, éprouver des doutes (cf. arrêt du TF 2C_1022/2011 du 22
juin 2012 consid. 6.1, non publié dans l’ATF 138 I 367). Le juge peut
fonder sa conviction quant aux faits sur la base d’un ensemble
d’éléments ou d’indices convergents (cf. ATF 144 II 246 Altimum
consid. 6.4.3 ; arrêts du TF 6B_298/2015 du 17 mars 2016 consid. 1.1,
6B_118/2009 et 6B_12/2011 [causes jointes] du 20 décembre 2011
consid. 7.2.2 non publié dans l’ATF 138 I 97 ; MICHAEL TSCHUDIN,
Glauben, Wissen, Zweifeln – über das Beweismass im Kartellrecht, PJA
2014 p. 1337).
En procédure administrative, un fait est en principe tenu pour établi
lorsque le juge a pu se convaincre de la véracité d'une allégation
(certitude ; volle Überzeugung). Toutefois, il suffit parfois, selon la loi ou la
jurisprudence, que le fait en question soit rendu vraisemblable, le degré
de la preuve exigé étant celui de la vraisemblance prépondérante
(überwiegende Wahrscheinlichkeit). Le juge retiendra alors, parmi
plusieurs présentations des faits, celle qui lui apparaît comme la plus
vraisemblable. Cet allégement du degré de la preuve est justifié par la
difficulté d'accéder aux moyens de preuve, de sorte que l'on se trouve à
cet égard pour ainsi dire en état de nécessité (Beweisnotstand ; cf. arrêts
du TAF B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia consid. 4.3.4 et
réf. cit. et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 156 ss et réf. cit. ;
KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, op. cit., art. 12 p. 290 ss no 217 ;
TSCHUDIN, op. cit., p. 1333 ss, spéc. p. 1345 ss). Le Tribunal fédéral a
ainsi admis que, pour établir l'existence d'un lien de causalité (naturelle,
adéquate ou naturelle hypothétique), le juge était en droit de forger sa
conviction sur la vraisemblance prépondérante du processus causal
(voire sur la simple vraisemblance s'agissant de la causalité adéquate),
dès lors que, par la nature des choses, une preuve directe ne pouvait être
B-4012/2013
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apportée (cf. ATF 133 III 153 consid. 3.3, 133 III 81 consid. 4.2.2 et
réf. cit. ; arrêt du TF 5P.166/2002 du 27 mai 2002 consid. 2 et réf. cit. ;
arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 159 et
réf. cit. ; FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2e éd. 2016, p. 315 ss
no 1905 ss). La Haute Cour a également admis une preuve facilitée
lorsque les conditions de la règle légale constituent des faits négatifs
(déterminés ou indéterminés) (cf. ATF 139 II 451 consid. 2.4 ; arrêt du
TF 2C_511/2013 du 27 août 2013 consid. 2.4 ; HOHL, op. cit., p. 327 ss
no 1971 ss).
En l'occurrence, à l'instar de la procédure administrative ordinaire, la
certitude est en principe également requise en droit des cartels suisse
(cf. arrêts du TAF B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia
consid. 4.3.2 et B-581/2012 précité Nikon consid. 5.5.2 et réf. cit.). Les
autorités de la concurrence doivent ainsi être convaincues de l'existence
des éléments constitutifs de la définition de l'accord en matière de
concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. Les exigences liées à la
preuve ne doivent toutefois pas être exagérées lorsque, comme en
l’espèce, les faits, par leur nature, sont difficilement démontrables
(cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 8.3.2). En effet, les preuves directes
de l’existence d’un accord en matière de concurrence sont en pratique
très rares (cf. PHILIPP ESTERMANN, Die unverbindliche Preiseempfehlung,
2016, p. 216). L’appréciation doit donc se faire sur la base d’indices dans
de tels cas (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.4).
Enfin, il convient de rappeler que la maxime inquisitoire n’a aucune
influence sur la répartition du fardeau de la preuve. Ainsi, si la conviction
du tribunal n’est pas acquise sur la base des preuves à disposition, la
partie à qui incombe le fardeau de la preuve supporte les conséquences
d’un échec de la preuve (cf. arrêts du TAF A-1604/2006 du 4 mars 2010
consid. 3.5, A-1557/2006 du 3 décembre 2009 consid. 1.6 et A-680/2007
du 8 juin 2009 consid. 5). Dans le cas d’espèce, la charge et le fardeau
de la preuve de l’existence d’un accord au sens de l’art. 4 LCart
incombent aux autorités de la concurrence
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1
LCart p. 232 ss no 36).
Il s’ensuit que l’existence d’une exclusion des ventes passives sur le
territoire suisse imposée, durant la période de référence, par le groupe
Editis et les éditeurs tiers à leurs partenaires de distribution actifs à
l’étranger doit être établie avec certitude, l’appréciation pouvant toutefois
se faire sur la base d’indices.
B-4012/2013
Page 65
9.4.2 Ainsi, l’autorité inférieure a relevé que le système de distribution de
la recourante prévoit la recherche et l’échange de renseignements sur les
importations parallèles. Un tel mécanisme présupposerait dès lors que
les parties au contrat partent de l’idée que des importations parallèles
pourraient être entreprises de manière cachée, ce qui nécessiterait de
rechercher d’abord les entités concernées avant de mettre en œuvre les
démarches nécessaires. En tant qu’elle permet de surveiller la distribution
des entités actives au niveau wholesale à l’étranger – à savoir les
grossistes mais aussi les libraires souhaitant fonctionner comme
grossistes par rapport à la Suisse – la recherche d’informations suffirait
ainsi à elle seule pour permettre au partenaire en amont du distributeur
en Suisse de prendre les mesures nécessaires pour mettre en échec les
ventes passives. Selon la recourante, OLF ne lui aurait jamais fourni
d’informations relatives à d’éventuelles importations parallèles.
L’art. 3 précité, contenu dans le contrat passé avec OLF en 1996, prévoit,
comme dit ci-dessus, que « [Interforum] et OLF conviennent de se
signaler immédiatement tout "incident" sur ce plan et s'engagent à
rechercher et à fournir le maximum de renseignements et de preuves
pour que [Interforum] puisse faire les démarches nécessaires pour faire
cesser de telles "pratiques" éventuellement constatées. N.B. : OLF aura
les mêmes "préoccupations" » (cf. supra let. A.b ; acte 516 p. 4). Comme
exposé plus haut, la recherche d’informations ne figure pas au nombre
des mesures aptes à exclure, de manière indirecte, les ventes passives
(cf. supra consid. 7.3). Les devoirs d’information, à charge des
partenaires de distribution, ne peuvent en effet constituer à eux seuls un
accord au sens de l’art. 5 al. 4 LCart ; d’autres indices, tendant à
démontrer que ceux-là ont effectivement conduit à une exclusion des
ventes passives, sont nécessaires (cf. Comco, DPC 2010/1, p. 65 Gaba,
ch. 130 ss). En effet, même si le contrat avec OLF donne à lui seul les
moyens au groupe Editis de déterminer si ses partenaires commerciaux
en France distribuent les ouvrages contractuels sur le territoire exclusif,
encore faut-il que celui-là ait pris des mesures visant à exclure les ventes
passives en Suisse. Il n’en reste toutefois pas moins que la recherche
d’informations constitue en l’espèce un indice en faveur de l’existence
d’un régime d’exclusivité absolue.
9.4.3 L’autorité inférieure relève également que de nombreux diffuseurs,
dont la recourante, ont indiqué au cours de l’enquête que le régime
d’exclusivité était indispensable pour garantir la faculté accordée aux
détaillants suisses de retourner leurs invendus (droit de retour). L’autorité
inférieure y voit une contradiction avec l'affirmation des diffuseurs, selon
B-4012/2013
Page 66
laquelle les détaillants suisses ont toujours été en mesure de
s'approvisionner où bon leur semblait. En effet, soit le régime d’exclusivité
n’exclut pas les ventes passives et le droit de retour doit être agencé en
conséquence pour éviter des comportements opportunistes, soit il exclut
les ventes passives et l’acceptation des retours peut être pratiquée sans
risque de tels comportements, puisque le diffuseur peut partir de la
certitude que les livres qui lui parviennent en retour ont d’abord été livrés
par ses propres soins. S’agissant du groupe Editis en particulier, l’autorité
inférieure indique que, durant la période visée par l’enquête, celui-ci n’a
mis en œuvre aucun mécanisme apte à gérer les retours, autre que la
concession d’une exclusivité pour la Suisse à OLF.
Contestant avoir déclaré que les ventes passives devaient être
empêchées en raison du droit de retour, la recourante relève que celui-ci
peut également fonctionner si des livres sont importés parallèlement. La
recourante, respectivement OLF, n’examine pas si les livres retournés ont
bel et bien été achetés en Suisse ; dès lors que OLF est rémunérée pour
cette prestation, elle accepte les retours. Seul le cas de la Fnac suisse
nécessite des mesures spéciales, attendu que la grande partie des livres
que ce libraire revend en Suisse a été acquise en France ; celui-ci n’est
alors autorisé à retourner au maximum que le nombre de livres
commandés auprès de la recourante. Celle-ci précise pour le reste que la
plupart des revendeurs ont commandé leurs livres, au cours de la période
visée par l’enquête, via le réseau de distribution officiel en Suisse.
Il ressort du dossier que la Fnac suisse s’approvisionne depuis 2012
également en France (cf. infra consid. 9.8.4). Or, la recourante ne prétend
pas que des « mesures spéciales » auraient été mises en place afin
d’exercer un contrôle des retours par rapport aux flux « aller » durant la
période de référence, à savoir entre 2005 et 2011. Le silence de la
recourante sur la gestion des retours par OLF avant 2012,
respectivement la mise en exergue des mesures spéciales appliquées à
la Fnac suisse et l’affirmation selon laquelle la plupart des détaillants
suisses passaient par OLF, laissent à penser que le droit de retourner les
invendus était, durant la période considérée, garanti par le régime
d’exclusivité convenu pour « le réseau de distribution officiel en Suisse ».
Aussi, pour garantir l’exclusivité de la distribution des ouvrages
contractuels sur le territoire suisse à OLF et, partant, protéger celle-ci de
comportements opportunistes en relation avec les invendus, des
dispositions visant à cloisonner le marché suisse doivent, selon toute
vraisemblance, avoir été mises en œuvre. Il existe donc un indice selon
B-4012/2013
Page 67
lequel le groupe Editis aurait exclu les ventes passives en Suisse par ses
partenaires de distribution en France durant la période considérée.
9.4.4 L'autorité inférieure fournit encore un autre élément quant à la
portée du régime d'exclusivité de la recourante, à savoir un passage d’un
procès-verbal daté du 25 mai 2005 d’une réunion de l’assemblée
professionnelle du domaine diffuseurs au sein de l’ASDEL du 11 mai
2005, à laquelle a assisté notamment la recourante. Sa teneur est la
suivante (acte 547f p. 4) :
"M. P._______ [Servidis] a récemment rencontré M. K._______ [Payot]. Ce
dernier souhaite obtenir l'autorisation du distributeur concerné d'aller
s'approvisionner en France lorsqu'une commande ne peut pas être honorée
dans un certain délai.

À la faveur d'un tour de table, personne n'est d'accord de signer un tel
document."
Se fondant sur les auditions menées auprès des diffuseurs et de Payot à
la fin de l’année 2012, l’autorité inférieure soutient qu'il ne fait aucun
doute que l’objet de la discussion était en relation directe avec la
possibilité d’effectuer des importations parallèles de manière généralisée.
L’autorité inférieure considère en effet que, même si l’objet de la
demande de K._______ à P._______ ne vise que les situations de
rupture de stock, les diffuseurs perçoivent une telle démarche comme un
danger pour leur système de distribution respectif, raison pour laquelle
dite demande, adressée bilatéralement à P._______, a été abordée au
cours de l’assemblée des diffuseurs et a donné lieu à un tour de table. En
d’autres termes, pour les diffuseurs-distributeurs, ouvrir la distribution en
cas de rupture de stock revient à tolérer une exception qui pourrait avoir
des conséquences non limitées à ces situations ; c’est dans ce sens que
"personne n’est d’accord". Selon l’autorité inférieure, les diffuseurs se
sont dès lors entretenus sur le danger des importations parallèles pour
leur survie, ce qui a renforcé la capacité des systèmes de distribution
respectifs à exclure toute vente passive. Elle relève encore que ceux-là
ont communiqué mutuellement, à diverses reprises, sur les dangers de
voir certains détaillants, en particulier les détaillants les plus importants,
augmenter la pression sur les régimes d’exclusivité. Elle se réfère à cet
égard à un autre procès-verbal d’une réunion de l’ASDEL du 12 mars
2007.
9.4.4.1 La recourante rétorque que, dans la proposition du secrétariat, dit
procès-verbal tendait à prouver l’existence d’un accord horizontal au sens
de l’art. 5 al. 3 LCart. Cependant, compte tenu des doutes entourant le
B-4012/2013
Page 68
déroulement exact des faits rapportés dans ce document, l’autorité
inférieure a abandonné dite charge. Néanmoins, celle-là semble
désormais considérer ce procès-verbal comme un indice de l’existence
d’un accord vertical attribuant des territoires au sens de l’art. 5 al. 4
LCart. Selon la recourante, la signification de ce document est totalement
obscure et la conclusion que l’autorité inférieure en tire est erronée à
double titre. Premièrement, si les faits relatifs à la réunion du 11 mai 2005
ne peuvent être établis à suffisance de droit, aucune conclusion ne peut
en être tirée au détriment de la recourante ; c’est à l’autorité inférieure
d’assumer les conséquences de l’absence de preuves. Secondement,
celle-là met tous les systèmes de distribution examinés au pilori. Le fait
que la recourante n’ait joué aucun rôle actif lors de cette réunion de
l’ASDEL demeure ignoré.
9.4.4.2 La teneur du passage en cause est pour le moins équivoque.
Entendus à ce sujet par l’autorité inférieure à la fin de l’année 2012, les
diffuseurs présents lors de ladite assemblée ont pour la plupart indiqué
(s’agissant de la recourante, cf. acte 908 lignes 220 ss), tout comme
K._______ (acte 913 ligne 142), que le « document » auquel il est fait
référence dans le procès-verbal n’a jamais existé, ce qui permet d’emblée
de douter de la précision avec laquelle les propos tenus y ont été
retranscrits et, partant, affaiblit la valeur probante de dite pièce. Ceux-là
ont en outre tous déclaré avoir peu de souvenirs de ce point précis du
procès-verbal (s’agissant de la recourante, cf. acte 908 lignes 220 ss).
Néanmoins, Q._______ (Diffulivre), qui n’a pas assisté à ladite
assemblée, a déclaré avoir pris contact avec R._______, (Diffulivre)
présent lors de celle-ci, afin d’obtenir des éclaircissements sur la teneur
du passage litigieux du procès-verbal. Q._______ a ainsi indiqué que
« cela était relativement flou dans sa tête ». « Il ne se souvenait pas
exactement de ce qu’il s’était passé […]. Il m’a dit : oui effectivement nous
avons eu un tour de table sur les importations parallèles mais nous ne
sommes pas tombés d’accord » (acte 902 lignes 362 ss). Q._______ a
relevé à cet égard que « il n’y avait pas à tomber d'accord parce qu'ils ne
pouvaient pas prendre la décision sur, autoriser ou refuser, les
importations parallèles » (acte 902 lignes 366-367).
Entendu par l’autorité inférieure le 26 novembre 2012 (acte 914),
P._______ a admis qu’à la lecture de la proposition du secrétariat, il ne se
souvenait plus du tout de cette affaire ; il a toutefois supposé que, si on le
citait, c’est qu’il devait avoir tenu ces propos (lignes 435 ss). Ce
nonobstant, il a indiqué avoir déclaré lors de dite assemblée que
B-4012/2013
Page 69
K._______ souhaitait pouvoir se servir en France pour les ouvrages en
rupture de stock. Or, il considère que si K._______ se servait en France
pour une partie de la production, il pouvait très bien se servir en France
pour l’intégralité de la production (lignes 451 ss), si bien que, dans ce
cas, sa société n’existerait plus (lignes 454 ss). Il a ajouté que les
diffuseurs n’avaient pas le pouvoir d’empêcher les « gens » de se servir
en France (lignes 414 ss).
Interrogé le même jour sur ce point par l’autorité inférieure, K._______
(acte 913) a exposé que dite requête – également adressée à Diffulivre,
Gallimard et Interforum – consistait à trouver avec les diffuseurs un «
système parallèle » pour les titres en rupture de stock, « de manière à
ramener le délai à quelque chose d'acceptable et raisonnable » (lignes
148 ss). Le délai de livraison, en général supérieur à deux semaines, était
lié aux ruptures de charge entre le moment où le libraire commandait le
livre et le moment où il le recevait. Les ruptures de charge étaient dues
au fait qu’en général, le diffuseur suisse ne passait pas tous les jours une
commande chez le distributeur français et qu’il n’allait pas non plus
relever la marchandise tous les jours chez celui-ci (lignes 166 ss). La
demande de K._______ tendait ainsi à obtenir un accord de principe
quant à la mise en place d’un circuit visant à éviter ces ruptures de
charge. Il déplore qu’aucun diffuseur n’ait pris en compte ses besoins
(ligne 152).
9.4.4.3 Il y a tout d’abord lieu de relever que la valeur probante des
déclarations reportées ci-dessus doit être relativisée en raison des sept
années écoulées depuis les faits, les diffuseurs ayant eux-mêmes indiqué
avoir de vagues souvenirs de cette affaire. Par ailleurs, l’on peine à voir
comment un approvisionnement par la France pourrait représenter une
solution alternative lorsqu’une commande en Suisse « ne peut pas être
honorée dans un certain délai ». A cet égard, P._______ a indiqué lors de
son audition qu’en cas de rupture de stock sur les titres importants, les
ouvrages sont déjà commandés, si bien que le délai de livraison oscille
entre un et trois jours. Pour les autres titres, le délai peut s’étendre de 10
à 15 jours (acte 914 lignes 446 ss).
De plus, il y a lieu de noter qu’au cours de son audition, P._______ a fait
part de son inquiétude face à une ouverture de la distribution pour les
titres en rupture de stock, craignant ainsi une généralisation de
l’approvisionnement de Payot en France et a ajouté ne pas pouvoir
l’empêcher de se servir en France (acte 914 ligne 451 ss). De même,
Q._______ a rapporté que le tour de table avait porté sur les importations
B-4012/2013
Page 70
parallèles (acte 902 lignes 362 ss). Or, attendu que la tenue de tels
propos ne sert les intérêts ni de Servidis ni de Diffulivre dans la
procédure, il convient de reconnaître une certaine force probante à ces
déclarations. En outre, comme l’a relevé l’autorité inférieure, un passage
du procès-verbal de la réunion l’ASDEL du 12 mars 2007 indique que les
diffuseurs ont abordé la question des importations parallèles : « Les
diffuseurs ont appris que la Fnac Suisse avait entrepris des démarches
auprès de certains diffuseurs français afin de pouvoir s'approvisionner
directement à partir de la France. La plupart lui ont signifié qu'ils
n'entraient pas en matière puisqu'ils avaient un diffuseur exclusif pour la
Suisse. D'autres pensent en revanche qu'il ne faut pas couper les ponts
et négocier avec cette chaîne, dans la mesure où la Fnac a toujours la
possibilité de passer par la plate-forme française du groupe. Les
diffuseurs suivent de près ces démarches et prendront au besoin des
dispositions appropriées » (acte 547f p. 12). En définitive, il y a lieu
d’admettre que la problématique des importations parallèles a, d’une
manière ou d’une autre, été évoquée entre les diffuseurs lors de
l’assemblée du 25 mai 2005, ce qui constitue également un indice en
faveur de l’existence d’une exclusion des ventes passives imposée par le
groupe Editis.
9.4.5 Il ressort de ce qui précède que l’échange d’informations, l’exercice
du droit de retour ainsi que les discussions intervenues en 2005,
auxquelles a assisté la recourante, entre les diffuseurs-distributeurs au
sein de l’ASDEL constituent des indices supplémentaires en faveur de
l’existence d’une interdiction des ventes passives.
Toutefois, afin d’emporter la conviction du tribunal, il y a lieu de
poursuivre l’analyse et de déterminer si les accords en cause ont, dans
les faits, conduit à l’interdiction des ventes passives des ouvrages
diffusés par la recourante en Suisse.
9.5 Prise en compte des effets des accords
9.5.1 L'autorité inférieure soutient que les systèmes de distribution,
fondés sur des régimes d’exclusivité, des diffuseurs suisses ont dans les
faits incontestablement visé les ventes passives. Elle indique en effet
que, malgré la volonté d’opérer des importations parallèles, aucun
détaillant situé sur le territoire suisse n'a été en mesure d’y procéder dans
un volume conséquent durant la période sous investigation. Pour
plusieurs d’entre eux, dont la Fnac suisse et Payot, ce sont les systèmes
de distribution reposant sur un régime d’exclusivité qui sont la cause de
B-4012/2013
Page 71
leur échec à importer parallèlement des livres de l’ensemble des
diffuseurs durant la période visée par l’enquête. Seul le détaillant
B.A._______ est parvenu à procéder à des importations parallèles par la
mise en place du système "B.B_______" reposant sur des partenariats –
secrets pour les diffuseurs en France comme en Suisse – avec des
détaillants en France. Pour B.A._______, la mise en place d’un tel
procédé a également été commandée par les systèmes de distribution
reposant sur un régime d’exclusivité. Selon l’autorité inférieure, l’exemple
de B.A._______ serait la preuve par les faits que durant la période
concernée un différentiel de prix important a existé. En outre, les tabelles
de conversion de tous les diffuseurs, si elles ne sont pas équivalentes,
contiendraient, dans tous les cas, toutes une majoration par rapport au
taux de change. Aussi, l’autorité inférieure considère que des possibilités
d’arbitrage significatives ont existé durant toute la période de l’enquête,
tant au niveau du paramètre prix que d’autres paramètres, tels que le
service et la qualité.
9.5.2 La recourante fait valoir qu’on ne saurait déduire du faible niveau
d’importations parallèles opérées durant la période sous investigation
l’existence d’un accord au sens de l’art. 5 al. 4 LCart entre elle et OLF.
Selon elle, les importations parallèles ne sont pas intéressantes en tant
que le commerce du livre en Suisse romande repose sur un système de
retours et de fournitures rapide. Bien que l’approvisionnement depuis
l’étranger soit possible, il ne présente dès lors pas d’avantages pour les
libraires. Les détaillants suisses n’ont de ce fait pas réellement essayé
d’acheter des livres à l’étranger, en particulier pas auprès de grossistes
étrangers. La recourante rappelle par ailleurs qu’aucun libraire n’a cité ne
serait-ce qu’un seul cas d’approvisionnement auprès d’un grossiste situé
à l’étranger qui aurait échoué en raison d’une quelconque interdiction de
vendre en Suisse. Les livres proposés par Interforum Suisse peuvent être
achetés en coopération avec des libraires français ou des grossistes en
France, en Belgique ou au Luxembourg ou encore via Internet. Enfin, la
recourante rappelle que, même si la Fnac suisse, Payot ou B.A._______
avaient entrepris des efforts pour obtenir des livres depuis l’étranger,
leurs demandes auraient été directement adressées à la maison-mère.
Or, un éventuel refus de la part de celle-ci d’approvisionner les libraires
suisses ne signifie pas que la recourante aurait cloisonné le marché
suisse. D.AO._______ a au demeurant été livrée directement par
Interforum France, ce qui prouve pour le surplus que la recourante ne se
sentait pas liée par la clause contractuelle convenue avec OLF.
B-4012/2013
Page 72
9.5.3 L'art. 5 al. 4 LCart crée une présomption de suppression de la
concurrence efficace. S'agissant des contrats de distribution attribuant
des territoires, la concurrence efficace est présumée supprimée lorsque
les ventes par d'autres fournisseurs agréés sont exclues. Il ressort du
texte même de l’art. 5 al. 4 LCart que la réalisation de la présomption
suppose l'existence d'un accord qui interdise les ventes passives
(cf. arrêt du TAF B-506/2010 précité Gaba consid. 8.1.2 ; PETER REINERT,
in : Stämplis Handkommentar, Kartellgesetz, 2007, art. 5 p. 70 no 33 ;
KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 437 no 557). Seul le
contenu de l'accord en question est déterminant ; la preuve des effets
concrets de l'entente sur la concurrence n'est pas nécessaire à
l'application de la présomption (cf. ATF 144 II 194 BMW consid. 4.3.2 et
143 II 297 Gaba consid. 5.4.2 ; arrêt du TAF B-420/2008 du 1er juin 2010
Implenia consid. 7). Les effets de l’accord, respectivement l’existence
d’une éventuelle concurrence résiduelle, ne sont en effet pas déjà à
examiner au stade de l’application de l’art. 5 al. 4 LCart mais seulement
dans le cadre du renversement de la présomption (cf. arrêt du
TAF B-506/2010 précité Gaba consid. 3.3.14.2 et 8.1.2). Aussi, le seul fait
que l’accord n’empêche pas les ventes passives suffit pour que la
présomption de l'art. 5 al. 4 LCart ne s'applique pas à celui-ci. Cette règle
correspond à la réglementation européenne (cf. art. 4/b 1er tiret du
règlement d’exemption par catégorie). Les entreprises participantes n'ont
dès lors pas à établir que des importations parallèles ont effectivement eu
lieu car ce point n'est pas pertinent. Un autre choix serait inacceptable du
point de vue systématique car il ferait dépendre l'application de l'art. 5
al. 4 LCart d'un comportement étranger à celui des entreprises
participantes (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence,
op. cit., art. 5 LCart p. 568 no 609 et réf. cit. ; AMSTUTZ/REINERT, Vertikale
Preis- und Gebietsabreden, op. cit., no 71 ; cf. également Deiss BO 2003
E 331 et Schiesser BO 2003 E 329 ss).
Comme exposé plus haut, la procédure administrative fédérale est régie
par le principe de la libre appréciation des preuves (cf. supra
consid. 9.4.1). Partant, les effets constatés durant la période sous
investigation sur le marché pertinent, en particulier le défaut
d’importations parallèles significatives des ouvrages du groupe Editis,
peuvent néanmoins constituer un indice en faveur d’une exclusion des
ventes passives et, à ce titre, être pris en considération déjà au stade de
l’établissement de la présomption. Ceux-là ne suffisent toutefois pas à
eux seuls à entraîner l’application de l’art. 5 al. 4 LCart. En effet, un
accord, qui aurait pour effet d’entraîner une suppression de la
concurrence efficace mais qui ne réaliserait pas les conditions
B-4012/2013
Page 73
d’application de l’art. 5 al. 4 LCart, serait saisi par l’art. 5 al. 1 LCart
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart
p. 488 ss no 223).
De plus, il y a lieu de relever que le Tribunal fédéral, dans son arrêt
Sammelrevers, a, dans le cadre de l’examen des conditions d’application
de la présomption, non seulement discuté de l’accord en question mais
également de la mise en œuvre et de la portée de celui-ci au regard du
droit de la concurrence (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 6.5,
6.5.2 ss, 7 ss). Le Tribunal administratif fédéral, dans son arrêt Implenia,
a de même ajouté que des éléments de fait, se rapportant aux effets de
l’entente, pourraient aussi être pertinents en cas de doute quant à
l’existence d’un accord en matière de concurrence (cf. arrêt du
TAF B-420/2008 précité Implenia consid. 7).
Enfin, l’art. 4/b 1er tiret REC 2790/1999, dont est inspiré l’art. 5 al. 4 LCart
– raison pour laquelle il est en l’espèce admis de se référer au droit
européen (cf. supra consid. 7.2) –, prévoit que, ne sont pas exemptés, les
accords verticaux qui, directement ou indirectement, isolément ou
cumulés avec d'autres facteurs sous le contrôle des parties, ont
notamment pour objet la restriction concernant le territoire dans lequel
l'acheteur peut vendre les biens ou services contractuels. Lorsqu'une telle
restriction caractérisée est incluse dans un accord, il est présumé que cet
accord relève de l'art. 101 par. 1 TFUE, lequel prévoit que les ententes
ayant pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le
jeu de la concurrence sur le marché commun sont interdites. Il est
également présumé qu'il est peu probable que cet accord remplisse les
conditions énoncées à l'art. 101 par. 3 TFUE, raison pour laquelle
l'exemption par catégorie ne s'applique pas. Toutefois, les entreprises ont
la possibilité de démontrer l'existence d'effets favorables à la concurrence
en vertu de l'art. 101 par. 3 TFUE dans un cas donné (cf. point 47 lignes
directrices).
Qualifier un accord ou une pratique de restrictif à la concurrence par son
objet équivaut en effet à une sorte de présomption, puisque, si cette
nature restrictive est établie, il ne sera pas nécessaire de rechercher
quels sont les effets de l’accord ou de la pratique en question sur la
concurrence (cf. arrêt de la CJUE du 14 mars 2013 C-32/11 Allianz
Hungária Biztosító contre Gazdasági Versenyhivatal, point 43). Un tel
accord est présumé susceptible d’avoir des effets négatifs sur le marché
et constitue per se une infraction à l’art. 101 al. 1 TFUE (cf. ANTIPAS,
op. cit., p. 88). Certains auteurs estiment toutefois que, même dans le
B-4012/2013
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cadre de restrictions à la concurrence par objet, une certaine forme
d’analyse des effets de l’entente s’impose. Le caractère sensible de la
restriction implique de définir le marché pertinent et, dès lors, une
certaine forme d’analyse des effets économiques pro- et
anticoncurrentiels de l’entente sur ledit marché (cf. ANTIPAS, op. cit.,
p. 275 et réf. cit.). De même, un accord échappe à la prohibition de
l’art. 101 par. 1 TFUE lorsqu’il n’affecte le marché que d’une manière
insignifiante (cf. arrêts de la CJCE du 28 avril 1998 C-306/96 Javico
contre Yves Saint Laurent Parfums, Rec. 1998 I-1983 point 17, du 25
novembre 1971 C-22/71 Béguelin Import contre G.L. Import Export, Rec.
1971 949 point 16 et du 9 juillet 1969 C-5/69 Voelk contre Vervaecke,
Rec. 1969 295 point 7).
Dès lors que le droit européen – qui, contrairement au droit suisse, ne
cherche pas à interdire les conséquences nuisibles d’ordre économique
ou social des accords (principe de l’abus) mais des accords en soi
(principe de l’interdiction) (cf. arrêts du TAF B-8399/2010 précité
Baubeschläge Siegenia consid. 6.1.3 et B-8430/2010 du 23 septembre
2014 Baubeschläge Koch consid. 7.1.3) – n’exclut pas de prendre en
compte les effets sur la concurrence pour déterminer si un accord a pour
objet de restreindre celle-ci, le recours aux effets constatés sur le marché
est a fortiori admis au stade de l’établissement des prémisses à la base
de l’art. 5 al. 4 LCart. La prise en considération des effets de l’accord au
stade de l’application de l’art. 5 al. 4 LCart ne dispense pas, le cas
échéant, l’autorité d’examiner ultérieurement si la présomption est ou non
renversée, en particulier au regard de la concurrence sur le plan
intermarques.
Il convient dès lors d’examiner plus avant ces effets.
9.6 Possibilités d’arbitrage
La première étape de l’analyse des effets des accords consiste à
déterminer si des possibilités d’arbitrage ont existé durant la période
considérée. Dans un deuxième temps, il s’agira d’établir si des
importations parallèles ont été entreprises ou, à défaut, si elles auraient
pu l’être. Ce n’est que dans un dernier temps – s’il est avéré que des
importations parallèles n’étaient pas possibles – qu’il s’agira d’examiner
la raison pour laquelle celles-ci ne pouvaient être opérées.
Dans le cadre de l’enquête, le secrétariat a en particulier envoyé deux
questionnaires à des libraires actifs en Suisse romande, le premier le 9
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décembre 2008 (actes 88 ss) et le second le 2 mars 2011 (acte 343),
portant notamment sur les canaux d’approvisionnement parallèles des
livres écrits en français. Il a également adressé un questionnaire, en date
du 31 octobre 2008 (acte 63), aux 13 diffuseurs suisses, portant
également sur les possibilités d’approvisionnement dont disposaient les
libraires suisses durant la période de référence. La plupart d’entre eux ont
prétendu que B.A._______ en particulier, ainsi que A._______, la Fnac
suisse et Payot avaient été en mesure d’opérer des importations
parallèles depuis la France durant dite période. L’autorité inférieure a
procédé à l’audition de ces quatre détaillants à la fin 2012.
Il convient en premier lieu de préciser que les importations de titres non
diffusés-distribués en Suisse ne sont pas à considérer comme des
importations « parallèles », puisque ces livres ne connaissent justement
pas de diffusion-distribution « officielle » ; dites importations ne
concernent pas des titres distribués selon un système de distribution
reposant sur un régime d’exclusivité pour la Suisse.
Les réponses aux questionnaires ne sont examinées que dans la mesure
où elles contiennent des indications concrètes sur le comportement
déterminé et revêtent une valeur probante (cf. arrêts du TAF B-8399/2010
précité Baubeschläge Siegenia consid. 6.3.19 et B-5685/2012 précité
Altimum consid. 4.8.4). S’agissant en particulier du questionnaire du 2
mars 2011, le secrétariat a demandé aux revendeurs, sous forme de
questions à choix multiples, s’ils avaient « déjà essayé d'obtenir un livre
appartenant au catalogue de l'un des diffuseurs-distributeurs établis en
Suisse sans passer par le distributeur-diffuseur disposant du titre dans
son catalogue ? », le cas échéant, à combien de reprises et s’ils y étaient
parvenus. Parmi les libraires qui ont répondu à ces questions, seuls ceux
ayant déclaré (dans le cadre du questionnaire du 9 décembre 2008)
s’approvisionner en livres francophones en particulier auprès de OLF –
laquelle distribue en Suisse les ouvrages diffusés par la recourante
notamment – sont pris en compte dans l’examen ci-après. Ainsi, sur les
56 libraires considérés, 35 ont répondu : « Non, jamais ». 63% des
revendeurs visés n’ont ainsi pas tenté d’importations parallèles durant la
période soumise à l’enquête, que ce soit auprès d’un éditeur, d’un
diffuseur-distributeur ou d’un autre partenaire commercial.
Il y a lieu de relever qu’à la question – contenue dans le questionnaire de
décembre 2008 – de savoir s’il existait d’autres solutions
d’approvisionnement en livres écrits en français, sans passer par
l’intermédiaire des diffuseurs-distributeurs et, le cas échéant, de détailler
B-4012/2013
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les avantages et inconvénients de ces solutions alternatives, ainsi que
leurs coûts, parmi les 77 détaillants ayant répondu à cette question et se
fournissant en livres francophones en particulier auprès de OLF, 16 ont
répondu notamment qu’il n’était pas possible de se fournir à l’étranger en
raison des inconvénients que représente un tel approvisionnement et 53
ont indiqué qu’il existait d’autres sources d’approvisionnement à
l’étranger, tout en exposant les inconvénients de se fournir hors de
Suisse. Il ressort de ces réponses que dits inconvénients se font
particulièrement sentir chez les libraires indépendants. Aussi, il y a lieu de
distinguer, lors de l’examen des possibilités d’arbitrage, les détaillants les
plus importants en Suisse – à savoir Payot et la Fnac suisse – des petits
et moyens détaillants.
9.6.1 Tout d’abord, il y a lieu de reconnaître que, durant la période visée,
les prix pratiqués sur le marché wholesale français étaient inférieurs à
ceux appliqués par les diffuseurs suisses. Comme l’a exposé l’autorité
inférieure dans la décision attaquée (ch. 571), de même que Payot lors
de son audition du 26 novembre 2012 (acte 913 lignes 662-672), la
détermination des prix au niveau wholesale dans la branche du livre
repose sur un système de tabelles de conversion établies, par chaque
diffuseur suisse, à partir du prix d’origine en euros. Si elles ne sont pas
identiques, ces tabelles contiennent toutes une majoration par rapport au
taux de change. Celle-ci a pour corollaire une remise négociée par
chaque détaillant avec chaque diffuseur, laquelle est plus élevée en
Suisse qu’en France – chaque diffuseur agit sur ce plan d’une manière
totalement indépendante ; il n'y a pas de lien entre les uns et les autres
sur la fixation de leurs prix (ch. 571 décision attaquée). Malgré les
remises, les prix de référence suisses restent néanmoins supérieurs aux
prix d’achat français, ce qu’a également relevé Payot au cours de son
audition (cf. infra consid. 9.7.2). Le libraire a en effet notamment déclaré
avoir craint […] lorsque la Fnac est arrivée sur le marché suisse si celle-ci
utilisait son circuit logistique français pour approvisionner en livres ses
quantités suisses. Ce différentiel de prix au niveau wholesale entre la
Suisse et la France est également établi par les tentatives d’importations
parallèles opérées par B.A._______ durant la période visée (cf. infra
consid. 9.7.3). Ces tentatives d’importations parallèles démontrent par la
même occasion que, durant la période de l’enquête, le potentiel
d’arbitrage au niveau du prix l’a emporté sur celui des services.
Ensuite, on peut raisonnablement partir de l’idée que les volumes
d’achats que Payot et la Fnac suisse auraient hypothétiquement pu
générer en recourant aux importations parallèles (volume d’importation
B-4012/2013
Page 77
hypothétique) auraient été équivalents aux volumes des ventes réalisées
par ces deux librairies en Suisse. Ainsi, Payot, qui détient […]% des parts
du marché retail suisse du livre écrit en français (acte 913 ligne 95),
aurait pu réaliser environ […] des importations de livres francophones en
provenance de France. Avec ses […]% de parts de marché (acte 906
lignes 15-22), la Fnac suisse aurait pu réaliser […] desdites importations
parallèles.
L’importation de marchandises se caractérise en particulier par des
économies d’échelle en relation avec le transport et le dédouanement ;
une augmentation du volume d’importation entraîne ainsi une réduction
des coûts moyens y relatifs. Le volume d’importation hypothétique de
Payot excédant même le volume d’importation du plus grand diffuseur de
livres écrits en français actif en Suisse ([…]% de parts de marché pour
Diffulivre entre 2009 et 2011 ; ch. 606 décision attaquée), celle-ci aurait
pu comparativement, en cas d’importations parallèles, profiter
d’économies d’échelle. Toutefois, dans le cadre de son audition, Payot a
estimé les coûts des importations parallèles à 10% du prix de l’ouvrage
concerné (acte 913 ligne 923).
Quant à la Fnac suisse, avec un volume d’importation hypothétique
d’environ […]%, le numéro 2 de la branche aurait bénéficié d’économies
d’échelle un peu moins fortes que celles auxquelles Payot aurait pu
prétendre. A titre comparatif, le volume d’importation hypothétique de la
Fnac suisse correspond environ au volume d’importation de Servidis
([…]% de parts de marché entre 2009 et 2011 ; ch. 606 décision
attaquée) – troisième plus gros importateur de la branche actif en Suisse
après Interforum ([…]% de parts de marché entre 2009 et 2011 ; ch. 606
décision attaquée). En tant que la Fnac suisse est une filiale d’un groupe
français, l’exploitation d’un centre de distribution en France aurait
vraisemblablement été plus simple pour elle que pour Payot. Aussi, on ne
saurait en conclure qu’un approvisionnement en France aurait
occasionné pour la Fnac suisse des coûts d’importation supérieurs à
ceux avancés par Payot.
Il s’ensuit que, en dessous d’un différentiel de prix au niveau wholesale
entre la Suisse et la France de l’ordre de 10%, il n’est pas possible
d’établir avec certitude que les frais d’importation n’auraient pas excédé
ledit différentiel de prix.
9.6.2 En prenant l’exemple de Payot, il peut être relevé que celle-ci a
indiqué en substance, dans sa réponse à la demande d’informations dans
B-4012/2013
Page 78
le cadre de l’ouverture de l’enquête préalable en 2007, que,
conformément à la moyenne des tabelles constatée en Suisse romande,
le prix public suisse était d’environ 30% plus élevé que le prix régulé en
France (acte 22 p. 5).
Il sied en l’espèce de déterminer au plus près le niveau des prix
wholesale français et suisses sur le catalogue diffusé en Suisse par la
recourante en vue d’établir d’abord si Payot et la Fnac suisse auraient eu
concrètement un intérêt à procéder à des importations parallèles.
S’agissant de la recourante, elle a produit – en annexe à sa réponse au
questionnaire de l’autorité inférieure du 12 juillet 2007 (acte 27) – les
tabelles qu’elle a appliquées durant la (seule) année 2007. Compte tenu
de celles-ci et du cours du taux de change entre l’euro et le franc suisse
en 2007 (cf. statistiques du cours des devises de la Banque Nationale
Suisse [ci-après : BNS], !/cube/
devkua, consulté le 30 octobre 2019), il peut être retenu que la
recourante a appliqué en 2007 un prix public en Suisse de […]% (TTC)
en moyenne plus cher qu’en France s’agissant des livres dont la
fourchette du prix public français monte jusqu’à 40 euros, soit en ce qui
concerne la catégorie de livres la plus représentative en matière de vente
sur le marché français. Cette augmentation moyenne des prix en Suisse
par rapport à la France en 2007 se détermine de la manière suivante. Il y
a d’abord lieu d’établir un facteur de conversion moyen des tabelles 2007
pour la catégorie de livres précitée : […]. Ensuite, il est tenu compte des
taux de change mensuels moyens entre l’euro et le franc suisse pour la
période correspondante, conformément aux statistiques du cours des
devises de la BNS. Les différences entre le facteur de conversion moyen
et les divers taux de change entre l’euro et le franc suisse, divisées par
lesdits taux mensuels, représentent les augmentations mensuelles
moyennes des prix en Suisse par rapport à la France pour les livres
jusqu’à 40 euros. De l’ensemble de ces augmentations mensuelles ainsi
déterminées résulte une augmentation moyenne de […]% (TTC) pour
l’année 2007.
Aussi, le niveau des prix sur le marché wholesale français aurait été, en
moyenne sur l’année 2007, [plus de 10]% inférieur à celui pratiqué en
Suisse par la recourante, compte tenu :
– d’un taux de remise accordé à un libraire français du niveau de Payot
sur le prix de vente en France de 40% – selon les indications de
B-4012/2013
Page 79
Payot, dans le cadre de la demande d’informations du 12 juillet 2007
(acte 21 p. 6) ;
– d’un taux de remise de base accordé au libraire suisse Payot sur le
prix de vente tabellisé en Suisse de maximum […]% – selon les
chiffres communiqués par Payot, dans le cadre de la demande
d’informations précitée (acte 21 p. 6) ;
– ainsi que du retrait de la TVA française à 5.5% du prix payé après
déduction de la remise accordée en France et de l’ajout de la TVA
suisse à 2.5% (à savoir le taux déterminant de TVA le plus élevé
durant la période de référence, celui-ci étant passé de 2.4% jusqu’à
fin 2010 à 2.5% dès début 2011) sur le prix d’achat français hors TVA.
Ce montant se calcule comme suit : après déduction de la remise de 40%
et de la TVA française ainsi que de l’ajout de la TVA suisse, Payot aurait
payé, au regard du marché wholesale français, 58.3% du prix public
français ([100% - 40%] / 1.055 x 1.025). Sur le marché wholesale suisse,
ladite librairie n’a certes payé que […]% du prix public recommandé en
Suisse par la recourante, après déduction de la remise (plus élevée) de
[…]% (100% - […]%). Cela dit, le prix public suisse étant en moyenne
[…]% (TTC) plus élevé que celui en France pour la fourchette considérée,
le prix wholesale à acquitter par les détaillants suisses à la recourante
totalise néanmoins […]% – soit […]% de […]% – du prix public français.
Dans l’ensemble, le prix requis par la recourante au niveau wholesale est
[plus de 10]% supérieur à celui que Payot aurait payé au niveau du
marché wholesale en France ([{…} - 58.3%] / 58.3%).
Quant au reste de la période de l’enquête, la recourante n’a pas produit
de tabelles ou d’exemples chiffrés. Dès lors que les éléments de preuve à
même de démontrer que la recourante aurait appliqué un facteur de
conversion moyen autre que […] ne se trouvent que dans sa sphère
d’influence, il lui appartenait de les produire, conformément à son
obligation de collaborer (cf. supra consid. 9.4.1). Dès lors, il y a lieu de
retenir que la recourante a appliqué un facteur de conversion de […] pour
l’entier de la période de l’enquête. Au surplus, il y a encore lieu de relever
qu’entre 2005 et 2011, c’est en 2007 que le cours du taux de change
entre l’euro et le franc suisse a été le plus élevé. Compte tenu d’un
facteur de conversion de […] applicable durant l’entier de la période de
l’enquête, le différentiel de prix moyen de [plus de10]% retenu en 2007
entre les marchés wholesale suisse et français est le plus bas de la
période visée.
B-4012/2013
Page 80
A noter qu’il est tenu compte du taux de TVA suisse le plus élevé pour
l’entier de la période de l’enquête, dès lors qu’en tenant compte de celui-
ci, l’on parvient à un différentiel de prix entre la Suisse et la France au
niveau wholesale inférieur à celui obtenu en prenant les taux moins
élevés, ce qui est au bénéfice de la recourante. De même, les différents
chiffres ayant été arrondis lors des différentes étapes du calcul, il peut
subsister une différence de l’ordre de 0.1% dans le résultat final. Dite
différence n’a toutefois pas d’influence sur les conséquences juridiques
qu’il y a lieu de tirer de l’existence d’un différentiel de prix de [plus de
10]% entre les prix wholesale suisse et français.
Le différentiel de prix de [plus de 10]% ayant existé entre les marchés
wholesale français et suisse durant la période de l’enquête confirme ainsi
que des possibilités d’arbitrage suffisantes ont existé pour Payot et la
Fnac suisse durant cette période pour les ouvrages diffusés par la
recourante en Suisse.
9.6.3 Reste à examiner ce qu’il en était durant dite période pour les petits
et moyens détaillants.
Il ressort des réponses données au questionnaire de décembre 2008 par
les détaillants s’étant fournis notamment auprès de la recourante qu’un
approvisionnement à l’étranger présentait des inconvénients, tels que :
délais de livraison plus longs, frais de port élevés, frais de douane, tarif
administratif pour le traitement de la TVA, frais bancaires, factures pro
forma, formalités administratives compliquées, remises accordées plus
basses, livres abîmés durant le transport, problèmes douaniers
occasionnels, absence de droit de retour ou à des conditions moins
avantageuses, difficultés à trouver et à communiquer avec les éditeurs,
davantage de travail dû à la collaboration avec chaque entité individuelle
plutôt qu’avec un seul partenaire.
Quant aux avantages à se fournir à l’étranger, ces mêmes détaillants ont
indiqué qu’ils bénéficieraient d’un taux de conversion euro/franc suisse
semblable au taux de change. Certains ont toutefois ajouté que, compte
tenu des frais supplémentaires occasionnés par une commande à
l’étranger, cela reviendrait au final au même, au niveau du prix, qu’en
passant par un diffuseur-distributeur en Suisse. Quelques libraires ont
également reconnu que l’approvisionnement à l’étranger permettait, le
cas échéant, d’obtenir un livre qui n’était plus en stock en Suisse.
B-4012/2013
Page 81
Enfin, plusieurs revendeurs ont souligné l’importance et la qualité du
service du réseau de diffusion-distribution suisse, en particulier, pour les
libraires indépendants, la rapidité des livraisons. La librairie A._______ a
indiqué que, même si certains diffuseurs avaient des tabelles trop
élevées, ceux-ci rendaient aux libraires un service inestimable, leur
permettant ainsi d’être performants.
Entendue par l’autorité inférieure le 26 novembre 2012 (acte 909),
S._______, en sa qualité de Présidente des libraires indépendants au
sein de l’ASDEL et gérante de la librairie A._______, a expliqué que
A._______ s’approvisionnait exclusivement en Suisse ceci, pour des
raisons à la fois de commodité et économiques : « […] Si on le fait pas
[ouvrir des comptes en France], c'est parce que pour nous, libraires
indépendants, ça coûterait plus cher […] » (lignes 122-123). « […] si
j'ouvrais des comptes en France, […] mon chiffre d'affaires serait
absolument nul, je n'aurais certainement pas la remise que j'ai
maintenant en Suisse romande ». Le délai de livraison serait en outre
plus long, si bien que la librairie serait moins « performante ». « […] Mais
justement, peut-être que si nous, nous n'avons pas été plus loin dans la
démarche, c'est parce que nous trouvons que pour nous, nous aimerions
mieux rester dans un système qui marche très, très bien, qui fait ses
preuves et qui pour nous est une aide à être performant » (lignes 347-
350). Quant à savoir si elle prévoyait de s’approvisionner à l’étranger en
cas de détérioration des conditions proposées en Suisse, S._______
répond ne pas y être fermée, insistant sur le fait que ce n’est pas qu’elle
ne veut pas se servir en France mais qu’actuellement, ce serait pour les
libraires indépendants plus cher et plus long. Or, leur concurrence est
fondée sur le service à la clientèle, lequel leur est garanti par les
diffuseurs-distributeurs suisses.
Il résulte de ce qui précède que, durant la période sous investigation et
contrairement à ce que prétend l’autorité inférieure, les possibilités
d’arbitrage ont été faibles pour les petites librairies. Il ressort en effet des
réponses au questionnaire de 2008 que, lorsqu’un livre est disponible en
Suisse, celles-ci préfèrent passer commande auprès des diffuseurs-
distributeurs suisses. En cas d’approvisionnement à l’étranger, les petites
librairies doivent en particulier, ceci en raison de leur (faible) volume
d’achat, faire face à des coûts fixes unitaires importants (frais de
transport, frais de dédouanement, coûts d’exploitation d’un centre de
distribution). Partant, il y a lieu d’admettre, selon le cours ordinaire des
choses et l’expérience générale de la vie, que la raison pour laquelle la
majorité des détaillants indépendants considérés n’ont pas tenté
B-4012/2013
Page 82
d’importations parallèles durant la période de référence réside très
vraisemblablement dans les inconvénients que représente un tel
approvisionnement, ainsi que dans la qualité du service qu’ils
reconnaissent au réseau de diffusion-distribution suisse.
A noter toutefois que, même pour un volume d’affaires relativement faible
par rapport au marché retail en Suisse, l’exemple du libraire suisse
B.A._______ – lequel a, par l’intermédiaire de différentes structures sises
en France, poursuivi une stratégie visant à contourner les systèmes de
distribution prévus pour la Suisse (cf. infra consid. 9.7.3) – souligne
l’existence de possibilités d’arbitrage par le prix lorsque le différentiel
entre le taux de change effectif et les taux de conversion des tabelles
était important. En effet, entendu par l’autorité inférieure en date du 26
novembre 2012 (acte 911), le responsable de l’enseigne B.A._______ a
notamment déclaré que « à l’époque, l’euro valait à peu près 1.65/1.66,
des diffuseurs qui exagèrent un petit peu étaient autour de 2.20/2.25
[…] » et indiqué s’approvisionner comme il le faisait dès lors que « c’était
le seul moyen d’arriver à avoir la marchandise dans des conditions […]
normales ».
Enfin, il convient encore de relever que les librairies de taille moyenne
peuvent également bénéficier d’un potentiel d’arbitrage par le prix si elles
coordonnent leurs importations – dans les limites de la loi – auprès de
l’un des trois plus grands diffuseurs suisses, à savoir Diffulivre, Interforum
ou Servidis. Ensemble, elles peuvent en effet atteindre un volume d’achat
leur permettant de réaliser des économies d’échelle élevées et d’assumer
les coûts d’exploitation d’un centre de distribution en France.
9.6.4 Il suit de ce qui précède que des possibilités d’arbitrage par le prix
ont existé durant la période de référence pour les librairies Payot et la
Fnac suisse, de même que pour les revendeurs de taille moyenne à
condition que ceux-ci coordonnent leurs achats dans les limites de la loi.
Il appert ainsi que l’autorité inférieure n’a pas constaté les faits pertinents
de manière inexacte ou incomplète en retenant, dans la décision
attaquée, que des possibilités d’arbitrage avaient existé durant la période
visée par l’enquête s’agissant des ouvrages diffusés par la recourante en
Suisse.


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Page 83
9.7 Existence d’importations parallèles
Cela étant, il convient d’examiner si des importations parallèles ont été
entreprises durant la période considérée (cf. infra consid. 9.7.1-9.7.5),
respectivement si elles auraient pu l’être (cf. infra consid. 9.8).
A cet égard, il y a lieu de tenir compte des réponses aux questionnaires
précités – de même que celles contenues dans les procès-verbaux
d’audition – de l’ensemble des libraires ayant indiqué s’approvisionner
auprès de OLF. En effet, les informations fournies par les détaillants,
même s’ils n’ont individuellement pas bénéficié d’un potentiel d’arbitrage
durant la période visée, constituent néanmoins des indices quant à savoir
si les importations parallèles étaient ou non possibles à cette époque. De
même, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des expériences des
détaillants s’agissant d’importations de livres du catalogue de la
recourante distribués en Suisse par OLF. Peu importe que les détaillants
se soient approvisionnés ou aient tenté de le faire auprès d’un éditeur
(importations directes), d’un diffuseur-distributeur étranger ou d’un autre
partenaire commercial ; l’ensemble de ces expériences peuvent en effet
constituer un indice selon lequel le système de distribution de la
recourante a interdit les ventes passives.
9.7.1 Parmi les détaillants ayant indiqué, dans le questionnaire du 2 mars
2011 (acte 343), avoir tenté de se fournir à l’étranger, trois ont répondu
avoir essayé, une seule ou plusieurs fois, de s’approvisionner auprès d'un
« distributeur-diffuseur étranger » et n’avoir rencontré aucune difficulté à
obtenir le livre. Il s’agit des librairies D.A._______ (une seule fois ; acte
353), D.B._______ (plusieurs fois ; acte 349) et la Fnac suisse (une seule
fois ; acte 411). A cet égard, il convient de relever que, dans le précédant
questionnaire du 9 décembre 2008, la librairie D.A._______ avait indiqué
qu’il n’existait pas d’autres solutions pour s’approvisionner en livres
francophones que de passer par les distributeurs-diffuseurs suisses (acte
99). Il convient encore de préciser qu’en réponse à un questionnaire du
10 décembre 2007 envoyé à quelques détaillants, la Fnac suisse avait
expliqué qu’un approvisionnement en France pouvait intervenir de
manière très ponctuelle, notamment lorsque certaines références étaient
en rupture prolongée chez les diffuseurs suisses et qu'il y avait une forte
demande sur ces références (acte 53). Trois librairies, ayant tenté de se
fournir à l’étranger auprès d’un diffuseur-distributeur, ont en revanche
renoncé à obtenir le livre au vu des difficultés s’étant présentées à elles. Il
s’agit de la librairie D.C._______, laquelle a expliqué que « en tant que
libraires suisses, nous sommes à chaque fois sommés de passer
B-4012/2013
Page 84
commande auprès du fournisseur suisse avec lequel l’éditeur concerné a
un contrat » (acte 473) ; de la librairie D.D._______, qui a relevé que
« les diffuseurs français répondent ne pas servir la Suisse » (acte 433) et
la librairie D.E._______ (acte 421).
Payot a répondu s’approvisionner auprès d'un « autre partenaire
commercial », à savoir les librairies C._______ (cf. infra consid. 9.7.2), à
titre exceptionnel, pour pallier des ruptures de stock en Suisse sur une
meilleure vente du moment, tout en précisant qu’elle n’avait pas grand
intérêt à le faire à grande échelle car si elle réduisait ses achats chez le
diffuseur local, ses conditions commerciales, liées à ses achats annuels,
seraient revues à la baisse un jour ou l’autre (acte 397). Il en va de même
de la librairie D.G._______ qui a indiqué avoir souvent acheté via le site
Internet (acte 406). A noter que celle-ci a toutefois mentionné,
en réponse au questionnaire de 2008, avoir l’obligation de passer par les
diffuseurs-distributeurs suisses lorsque l’ouvrage est diffusé et distribué
en Suisse (acte 136). La librairie D.F._______ a également indiqué avoir
tenté de s’approvisionner auprès d’une « librairie collègue » mais avoir
essuyé plusieurs refus (acte 461).
S’agissant des détaillants ayant répondu avoir pris contact avec un
« éditeur », deux d’entre eux ont indiqué avoir tenté de s’approvisionner
directement auprès des éditeurs à l’étranger et n’avoir rencontré aucune
difficulté – sans toutefois exposer les circonstances liées à ces
approvisionnements. Il s’agit de la librairie D.H._______ (une seule fois ;
acte 427) et de la librairie D.I._______ (régulièrement ; acte 410). La
librairie D.J._______ a indiqué que s’approvisionner auprès des éditeurs
était « tellement plus compliqué » et que « chaque livre est un cas » (acte
418). Une autre librairie, D.E._______, a indiqué avoir rencontré des
difficultés à s’approvisionner auprès de l’éditeur et avoir essuyé plusieurs
refus. Elle met en cause les contrats d’exclusivité, lesquels « vérouille[nt]
toute possibilité d’obtenir le livre en direct » (acte 421). Elle indique
toutefois, dans le questionnaire de 2008, être en mesure d’obtenir le livre
lorsque celui-ci n’est pas diffusé-distribué en Suisse (acte 149). La
librairie D.K._______ a également indiqué avoir essuyé un refus,
expliquant que « l’éditeur nous a indiqué quel était son distributeur en
Suisse et nous avons ensuite passé notre commande chez ce
distributeur » (acte 383). Plusieurs librairies ont fait état de difficultés ou
de refus, les ayant parfois contraintes à renoncer à un approvisionnement
direct auprès des éditeurs. Il s’agit notamment de la librairie D.M._______
(cf. actes 130 et 358), la librairie D.C._______ (acte 473), la librairie
D.Z._______ (acte 371), la librairie D.N._______ (acte 455) et la librairie
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D.L._______ (acte 412). Les raisons avancées par les détaillants sont
principalement le régime d’exclusivité octroyé par les éditeurs aux
diffuseurs-distributeurs suisses, les frais de port élevés ou les délais de
livraison qui ne seraient pas tenus.
Les expériences détaillées ci-dessus font état de quelques
approvisionnements. Ils ne sont toutefois pas assimilables à des
importations réussies. En effet, hormis la librairie D.B._______ et la
librairie D.I._______, qui ont annoncé avoir régulièrement acquis avec
succès des ouvrages à l’étranger – sans toutefois en détailler les
circonstances –, les détaillants font face à des difficultés ou des refus
lorsque l’ouvrage en question est diffusé-distribué en Suisse. Partant, à
l’instar de ce que relèvent Payot et la Fnac suisse notamment, ce n’est
que lorsque l’ouvrage n’est plus disponible auprès des diffuseurs-
distributeurs suisses – par exemple en cas de rupture de stock – qu’un
approvisionnement en France est exceptionnellement possible.
9.7.2 Citée par plusieurs diffuseurs comme un exemple d’importations
parallèles réussies, Payot – représentée par K._______ et T._______
(président de Payot) – a été entendue le 26 novembre 2012 par l’autorité
inférieure (acte 913).
Ceux-ci ont indiqué que, sur toute la période visée par l’enquête, Payot
n’avait, sous quelques réserves, procédé à aucune importation parallèle –
ouverte ou cachée, par l’intermédiaire d’un « faux-nez » – et n’aurait pas
été en mesure de le faire et ce, malgré son poids. Seuls les titres n’étant
ni diffusés ni distribués en Suisse, ainsi que les livres proposés par sa
franchise […] pouvaient être obtenus en dehors du circuit traditionnel de
la distribution en Suisse (lignes 400-409). A noter que ces dernières
importations ne concernent toutefois pas le système de distribution de la
recourante dès lors que les ouvrages composant dite franchise sont
diffusés-distribués en Suisse par la société Servidis. Quant aux
importations de titres d’éditeurs français non diffusés-distribués en
Suisse, K._______ a indiqué que Payot avait passé en 2005 un
partenariat avec les librairies C._______ à Lyon, ce qui représentait une
alternative moins coûteuse qu’un achat direct (lignes 347-351). Interrogée
ensuite sur la pratique du « faux-nez », Payot a relevé que, compte tenu
de sa taille, elle ne pourrait mettre en place une telle pratique. En cas de
tentative, aucun compte ne lui serait ouvert en France pour son volume et
elle devrait compter avec un certain nombre de réactions, c’est-à-dire des
mesures de rétorsion au niveau des conditions commerciales (lignes 812-
830). En outre, Payot souhaite travailler en concertation avec ses
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fournisseurs et de manière transparente (lignes 805-807). De même,
K._______ a précisé que leurs « achats en France ne pourraient se faire
qu'auprès des maisons-mères et certainement pas auprès de grossistes
quels qu'ils soient, qui sont inadaptés aussi bien en termes de conditions
commerciales puisque c’est un intermédiaire de plus, ça ne réglerait pas
[leur] problème de prix d’achat (…) » (lignes 422-425).
K._______ a indiqué avoir eu, à la suite de l’appréciation du franc suisse,
dans un premier temps, des discussions avec Interforum France en
septembre 2011 s’agissant d’un approvisionnement direct à l’étranger, qui
se sont conclues par une fin de non-recevoir puis, dans un second temps,
une amélioration de leurs conditions commerciales et une demande
officielle, en septembre 2012, d’ouverture de négociations qui a abouti
par un « nous y réfléchissons », sans qu’aucune date ne soit fixée (acte
913 lignes 268-279). Hormis le compte ouvert auprès de Hachette Livre
en France en 2000 ([…]), et qui n’a jamais été utilisé, Payot n’a pas de
compte ouvert auprès d'un diffuseur ou directement auprès d'un éditeur à
l'étranger (acte 913 lignes 364-383 et 390-394). Celle-ci a indiqué […].
Elle peut se satisfaire d'un approvisionnement local, dès lors que les prix
d'achat sont raisonnables, ce qui est le cas aujourd’hui s’agissant de
Dargaud et de Servidis (acte 913 lignes 943-947).
La recourante a relevé que Payot n’avait pas effectué de demandes
d’approvisionnements directs durant la période de l’enquête, celle-ci
n’ayant entamé les démarches officielles auprès de Interforum France
qu’en septembre 2012. Par ailleurs, Payot ne souhaiterait apparemment
pas se fournir directement auprès de Interforum France mais semblerait
au contraire considérer la procédure engagée devant l’autorité inférieure
comme un moyen de pression supplémentaire lui permettant de négocier
de meilleures conditions en Suisse, comme cela ressort d’un courrier du
libraire daté du 19 juin 2013 à l’adresse de la maison-mère. Enfin, elle fait
valoir que, dès lors que des importations étaient entreprises par
l’intermédiaire de librairies françaises pour les petits et moyens
détaillants, le territoire suisse n’était pas cloisonné.
Il ressort du dossier que les importations par l’intermédiaire d’un « faux-
nez », c’est-à-dire sur le « marché gris », consiste à contourner la
diffusion-distribution en Suisse par des achats via des détaillants situés
en France sans que ceux-ci ne révèlent le nom de celui qui leur demande
d’effectuer de tels achats. Un revendeur suisse trouve ainsi un accord
avec un libraire français ou se crée une boîte postale en France afin de
s’approvisionner à des conditions françaises. Ces pratiques, qui restent
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marginales, se font à l’insu des fournisseurs, qu’ils soient diffuseurs-
distributeurs ou éditeurs. Selon Payot, cela ne peut fonctionner que pour
des libraires de taille modeste. Dès que le volume est important, la
démarche est beaucoup trop visible, remarquée trop rapidement et mise
en échec (acte 913 lignes 809 ss).
En réponse à la question, contenue dans le questionnaire du 9 décembre
2008, de savoir s’il existait d’autres solutions pour s’approvisionner en
livres francophones que de passer par l'intermédiaire des diffuseurs,
Payot avait déclaré, entre autres raisons, ne pas vouloir s’approvisionner
à l’étranger pour des motifs écologiques et éthiques. Celle-ci a en effet
indiqué qu’elle finançait, avec la Fnac suisse ([…]% de parts de marché à
elles deux), l'équilibre économique de la distribution locale – dont
bénéficient tous les petits et moyens libraires indépendants – en confiant
aux diffuseurs-distributeurs suisses l'ensemble de ses
approvisionnements. Aussi, elle considère que sa position de leader
([…]% de parts de marché) lui impose de ne pas mettre en péril, pour son
seul profit, le système actuel (acte 129).
Il ressort de ce qui précède que, bien que disposant d’un potentiel
d’arbitrage par le prix (cf. supra consid. 9.6.1), Payot n’a, sauf rares
exceptions en cas de ruptures de stock (cf. supra consid. 9.7.1), pas
tenté de s’approvisionner à l’étranger durant la période de l’enquête pour
des motifs éthiques et également en raison du fait que les prix d’achat
suisses étaient à cette époque « raisonnables ». Payot avait ainsi déclaré
dans ses questionnaires des 7 août 2007 (acte 21) et 9 décembre 2008
(acte 129) : « Nous nous approvisionnons exclusivement auprès des
diffuseurs exclusifs présents en Suisse pour l’ensemble de la production
francophone diffusée et distribuée sur le territoire ». Néanmoins, il ressort
de ces mêmes questionnaires ainsi que des procès-verbaux d’audition du
libraire qu’un approvisionnement à l’étranger, durant la période
considérée, n’était pas possible lorsque l’éditeur était distribué en Suisse.
Auditionnée une première fois par l’autorité inférieure le 4 avril 2012 dans
le cadre de l’enquête, Payot avait en effet indiqué : « Jusqu'à maintenant,
un libraire suisse ne peut pas commander directement aux diffuseurs
français. Un diffuseur français a en général un contrat d'exclusivité avec
un diffuseur suisse ou le diffuseur suisse est une filiale du diffuseur
français. Les diffuseurs français ne livrent pas les Iibraires suisses » (acte
510).
Aussi, il y a lieu d’admettre que Payot n’a pas tenté d’importations
parallèles durant la période de l’enquête pour le motif qu’il n’était pas
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possible d’y procéder et n’a pas jugé nécessaire de déployer d’importants
efforts pour se servir à un meilleur prix en France, en particulier tant que
ses conditions commerciales étaient acceptables. Enfin, le fait que des
importations parallèles aient été entreprises via les librairies C._______,
c’est-à-dire sur le « marché gris », ne permet nullement de démontrer,
contrairement à ce que semble penser la recourante, que le territoire
suisse n’était pas cloisonné.
9.7.3 L’autorité inférieure a également entendu U._______ le 26
novembre 2012 en qualité de témoin (acte 886 ou 911). Celui-ci est actif
en tant que détaillant en Suisse sous l’enseigne B.A._______, laquelle
comprend un point de vente à […] et […] à […] (lignes 70-73). Par
l’intermédiaire de différentes structures, il a poursuivi, en tant que
détaillant suisse, une stratégie visant à contourner les systèmes de
distribution respectifs prévus pour la Suisse.
Dans une première phase, U._______ a mis en place un système
prévoyant une entité librairie en France (B.B._______), à proximité de la
frontière suisse, laquelle approvisionnait deux entités librairies en Suisse
(B.C._______ et B.A._______) (lignes 86-91). Dès 1988, l’entité
B.B._______ n’a plus disposé de remises conformes à la réglementation
française. Selon U._______, la raison expliquant cette « discrimination »
repose uniquement sur le fait que les diffuseurs partaient de l’idée,
correcte au demeurant, que B.B._______ fournissait des points de vente
en Suisse. Dès 1994, des problèmes plus importants ont surgi (lignes 88-
91). Les diffuseurs suisses auraient demandé à leurs pendants en France
de faire pression sur la société B.B._______. Concrètement, baisses
unilatérales des remises, retards dans le traitement des commandes et
refus de certains retours ont été imposés à B.B._______, si bien que
U._______ a dû déposer le bilan (lignes 113-117). Un redressement
judiciaire, accompagné d’un plan de continuation d’une durée de dix ans
ont été établis et respectés. Durant la période du plan de continuation,
U._______ a adapté sa structure : « Eh ben, j'ai compris ce qu'il fallait
faire, c'est-à-dire qu'il fallait que B.B._______ n'achète plus rien chez les
éditeurs mais n'ait plus qu'une société qui s'approvisionne chez des tiers
et qui fait les exportations vers la Suisse » (lignes 168-170). Il a ainsi fait
l’acquisition partielle ou totale de plusieurs librairies en France,
transformant celles-ci, parallèlement à leur activité de librairie, en
fournisseurs de l’activité de revente développée en Suisse. Ce sont à ce
jour […] librairies en France (plus […] grossistes en appui) auprès
desquelles, par l’intermédiaire des services de sa société B.B._______,
B.A._______ organise ses livraisons vers la Suisse (lignes 177-186).
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Concrètement, ce sont ces librairies qui entretiennent des relations avec
la distribution en place en France. U._______ tient à garder l’identité de
ses librairies secrète pour se protéger dit-il des rétorsions de prix dont
B.B._______ aurait été victime lorsqu’il était en relation directe avec la
distribution en France (lignes 251-253). « B.A._______ s'approvisionne
comme ça parce que, on l'a vu, c'était le seul moyen d'arriver à avoir la
marchandise dans des conditions je dirais normales » (ligne 186).
« Parce que si on en est arrivés là, à devoir avoir […] librairies qui sont là
pour nous assurer notre approvisionnement, c'est tout simplement... on a
été dans l'obligation de le faire » (lignes 608-610).
A la suite de son audition, U._______ a transmis à l’autorité inférieure
une note complémentaire, datée du 17 janvier 2013 (acte 838), dans le
but de « mieux préciser [ses] propos », retranscrits dans le procès-verbal.
Il a ainsi indiqué qu’en vue de dite séance, il avait envoyé des courriers à
chaque distributeur français, dont Interforum France le 20 novembre
2012, afin de demander l’ouverture d’un compte pour être « servi en
direct » (p. 14). Il a joint à sa note la réponse de Interforum France du 14
décembre 2012, formulée comme suit : « (…) Nous examinons
actuellement la faisabilité d’un approvisionnement direct depuis la
France. En parallèle, une enquête est pendante devant la Comco. Nous
vous recontacterons dès que nous aurons procédé aux clarifications
nécessaires en relation avec votre demande (…) » (p. 15).
Selon l’autorité inférieure, l’expérience de B.A._______, pourtant
expressément citée par plusieurs diffuseurs comme l’exemple-type
prouvant que des importations parallèles avaient eu lieu durant la période
visée par l’enquête, est révélatrice. Le seul moyen à disposition d’un
détaillant de taille moyenne pour profiter d’un approvisionnement
alternatif a été de fonctionner grâce à des approvisionnements par
l’intermédiaire de plusieurs librairies écran liées secrètement à une
société d’importation (B.B._______ ; cf. ch. 251 décision attaquée).
La recourante fait valoir que ce qui précède ne prouve aucun
comportement illicite de sa part. En tant qu’entrepreneur, il arrivait
fréquemment à U._______ de ne pas honorer ses factures, c’est la raison
pour laquelle ses fournisseurs cessaient de l’approvisionner. Ni elle ni sa
maison-mère n’ont jamais pris de mesures de rétorsion à l’encontre de
celui-ci, respectivement de ses sociétés, pour le motif qu’il aurait procédé
à des importations parallèles. Le système de distribution de U._______
n’est au demeurant nullement secret ; la voie par laquelle les livres sont
importés en Suisse est notoire au sein de la branche. Ses sociétés
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Page 90
continuent néanmoins d’être approvisionnées sans discrimination par
Interforum France. La manière dont U._______ se fournit en livres ne
permet pas de tirer quelque conclusion que ce soit sur les possibilités
d’approvisionnement auprès des grossistes étrangers. U._______ est
une « personnalité extravagante » ; ses déclarations sont à apprécier
avec beaucoup de prudence. Enfin, le refus opposé par Interforum
France d’approvisionner B.A._______ ne constitue pas une entrave aux
importations parallèles au sens de l’art. 5 al. 4 LCart.
Selon U._______, B.B._______ se serait à l’époque vu imposer des
baisses unilatérales de remises, des retards dans le traitement des
commandes ainsi que des refus sur certains retours pour le motif qu’elle
approvisionnait des librairies suisses. Les mesures de rétorsion ainsi
décrites par U._______ rejoignent les propos tenus par Payot s’agissant
de la pratique du « faux-nez » (cf. supra consid. 9.7.2). L’allégation de la
recourante, selon laquelle les diffuseurs français auraient cessé
d’approvisionner B.B._______ en raison de factures impayées, n’est
quant à elle appuyée par aucun élément de preuve.
9.7.4 Il s’ensuit que les quelques importations parallèles opérées durant
la période de référence sont trop peu nombreuses pour en conclure que
celles-ci auraient été possibles, ce d’autant plus que, pour B.A._______,
elles l’ont été grâce à un système de librairies écran.
Il appert ainsi que l’autorité inférieure n’a pas constaté les faits pertinents
de manière inexacte ou incomplète en retenant que des importations
parallèles n’avaient pas eu lieu durant la période de l’enquête pour les
ouvrages diffusés par la recourante en Suisse.
9.8 Possibilités d’importations parallèles
9.8.1 Reste à examiner si, à défaut d’avoir été entreprises, des
importations parallèles auraient néanmoins pu être opérées durant la
période visée par l’enquête.
9.8.1.1 Plusieurs revendeurs, ayant répondu, au questionnaire du 2 mars
2011, n’avoir jamais essayé de s’approvisionner à l’étranger, ont
néanmoins prétendu que des importations parallèles étaient possibles
durant la période visée par l’enquête. A titre d’exemple, A._______ a ainsi
indiqué : « Une librairie indépendante peut très bien commander ses
livres directement en France, personne ne peut l'en empêcher » (acte
257).
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Page 91
Dès lors que ces détaillants n’ont pas tenté de se servir parallèlement
auprès de partenaires de distribution à l’étranger, leurs réponses ne sont
pas aptes à démontrer que des importations parallèles étaient
effectivement possibles à l’époque, singulièrement pour les ouvrages
formant le catalogue de la recourante en Suisse.
A._______ a en outre indiqué lors de son audition devant l’autorité
inférieure (acte 909) : « On nous a suggéré d'ouvrir des comptes en
France, on pourrait le faire tout à fait. Tout le monde...enfin...c'est peut-
être un petit peu compliqué mais on pourrait le faire […] ». Amenée à
préciser les raisons pour lesquelles, selon elle, elle ne rencontrerait pas
de difficultés à ouvrir des comptes en France, A._______ a répondu :
« Donc déjà, cette pratique [l’exclusivité] se pratique en France. Il y a des
gens, je sais qu'il y a des gens de Suisse qui ont été voir les éditeurs
français pour essayer de faire changer les choses mais ils sont revenus
bredouilles parce qu'effectivement c'est une pratique française et je vois
mal...nous, on est un petit marché quand même pour la France, il faudrait
qu'on ait vraiment beaucoup d'influence pour arriver à changer cette
pratique. Mais maintenant les gens, à cause de votre enquête, à cause
de discussions qu'on a eues, à cause de prix qui étaient...enfin ça a
beaucoup évolué quand même, la discussion. On a vu M. K._______, il
essaye d'aller ouvrir des comptes, c'est difficile, mais enfin, on sent qu'il y
a une discussion possible et j'ai vu justement en parlant avec
M. V._______ [Gallimard] et avec d'autres que s'ils ouvrent les comptes,
on pourrait le faire aussi » (lignes 120-122 et 338-347).
Il s’ensuit que, contrairement à ce que A._______ a affirmé dans son
questionnaire, l’on ne saurait retenir, sur le vu de ce témoignage, que des
importations parallèles étaient effectivement possibles.
9.8.1.2 Il convient encore de rappeler que les librairies D.C._______,
D.D._______ et D.E._______ ont tenté en vain d’obtenir des livres
auprès d’un diffuseur-distributeur étranger (cf. supra consid. 9.7.1).
9.8.2 Bien que très peu de détaillants aient tenté de s’approvisionner
durant la période considérée auprès d’un diffuseur-distributeur, grossiste
ou détaillant à l’étranger et ne peuvent dès lors rapporter leurs
expériences à ce sujet, les réponses données au questionnaire du 9
décembre 2008 permettent néanmoins, et contrairement à ce que
considère la recourante, de mettre en évidence des indices concordants.
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Page 92
Ainsi, à la question de savoir s’il existait des solutions alternatives
d’approvisionnement en livres écrits en français que de passer par
l’intermédiaire des diffuseurs, plusieurs détaillants ont répondu que les
principaux éditeurs français avaient passé des contrats d’exclusivité avec
les diffuseurs-distributeurs suisses, ce qui interdisait à ceux-là ainsi
qu’aux distributeurs français de fournir les revendeurs suisses. En cas de
demande directe auprès de l’éditeur français ou auprès de ses organes
de distribution, les détaillants suisses étaient ainsi renvoyés à passer
commande auprès du diffuseur-distributeur de l’éditeur français en
Suisse.
Pour citer quelques exemples, la librairie D.L._______ a ainsi indiqué que
« il n'y a pas d'alternative, les distributeurs ayant l'exclusivité de leur
représentation et nous sommes liés par un contrat ; toute tentative de
doubler la distribution est vouée à l'échec et nous sommes renvoyés au
représentant local » (acte 212). La librairie D.O._______ a répondu que
« en principe non, car un éditeur français, qui a son diffuseur en Suisse,
nous renvoie à lui en cas de demande directe » (acte 180). La librairie
D.G._______ a pour sa part relevé que « normalement si les éditeurs ont
un diffuseur en Suisse, ils nous renvoient à ce dernier quand nous les
contactons directement. Ainsi, pour les grands éditeurs français
(Gallimard Seuil, Hachette, etc.), nous sommes obligés de passer par
leur diffuseur en Suisse » (acte 136). Relevant que le système suisse
était celui de la diffusion-distribution exclusives, Payot a, quant à elle,
indiqué que les principaux diffuseurs présents en Suisse, dont Interforum,
étaient des filiales des groupes français et qu’ils cherchaient dès lors « à
contenir le marché suisse dans ses limites géographiques, en faisant
opposition à toute velléité d'ouvrir des comptes en français afin
d'approvisionner [leurs] librairies en direct. Si certains revendeurs suisses
[…] s'approvisionnent pour tout ou partie directement en France, c'est
généralement avec un « faux-nez » […] mais cela reste, à notre
connaissance, marginal » (acte 129). La librairie D.D._______ a pour sa
part soutenu que « il n'existe pas une autre solution pour s'approvisionner
en livres directement chez les grands éditeurs français. Ceux-ci travaillent
avec leurs maisons de diffusion et détiennent des parts chez les
diffuseurs suisses. Ils nous imposent de passer par la Suisse et refusent
de nous ouvrir des comptes en France » (acte 143). La librairie
D.P._______ a répondu ce qui suit : « Aucune solution autre que de
travailler avec les diffuseurs suisses : exclusivité + commander à
l’étranger est presque impossible et non rentable. M’approvisionner
ailleurs que chez les diffuseurs qui ont le monopole de la distribution est
quasi impossible, très, très difficile et de toute façon encore bien plus cher
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que le prix des tabelles. Une anecdote : mécontents des prix et services
d’un diffuseur, j’ai tenté une fois une grosse commande directement en
France, pour essayer. On m’a indiqué que ce n’était tout simplement pas
possible : je DEVAIS commander ces livres chez le diffuseur suisse. Une
autre anecdote : j’ai essayé une autre fois une commande en France : on
m’a dit que si j’essayais de contourner le diffuseur suisse, celui-ci ne me
livrerait ensuite plus aucun livre, plus aucune commande et fermerait mon
compte ! Chose que je ne peux me permettre : j’ai donc annulé cet
essai » (acte 140). La libraire la Fnac suisse a également indiqué : « Il ne
nous est contractuellement pas possible d'acheter directement nos livres
en France. En effet, la plupart des diffuseurs ont des accords avec leur
maison-mère et ont pris le soin de verrouiller ce point dans nos accords
commerciaux annuels » (acte 254). La D.Q._______ a de même relevé :
« Aujourd'hui, étant donné le contexte (représentation en Suisse par le
biais de leur filiale des principaux éditeurs français et des contrats
d'exclusivité), il apparaît irréaliste de pouvoir commander directement en
France auprès de leurs organes de distribution » (acte 155). La librairie
D.R._______ a encore ajouté : « Pour une très grande partie des
éditeurs, les contrats de diffusion-distribution sont exclusifs, ce qui interdit
aux diffuseurs français de fournir ces éditeurs à un libraire suisse » (acte
264). La librairie D.S._______ a pour sa part indiqué : « Non, car je suis
tenu d'acheter les livres français, belges ou québécois auprès des
diffuseurs suisses » (acte 132). La librairie D.T._______ a encore
indiqué : « D'une part, les diffuseurs détiennent l'exclusivité pour le
marché suisse de leurs éditeurs. Cela exclut par conséquent la possibilité
de s'approvisionner autrement » (acte 258). La librairie D.U._______ a
prétendu que : « la seule véritable alternative [serait] de passer un accord
avec un grossiste, lui-même libraire en France » (acte 146). Dans le
même sens, on retiendra aussi les déclarations de la librairie
D.B._______ (acte 108), de la librairie D.V._______ (acte 123), de la
librairie D.W._______ (acte 131) et de la librairie D.J._______ (acte 144).
Les réponses des détaillants reproduites ci-dessus constituent un indice
que des importations parallèles n’étaient pas possibles et ce, en raison
des systèmes de distribution exclusive des diffuseurs-distributeurs
suisses.
19 revendeurs ont quant à eux répondu qu’il n’était possible de
s’approvisionner en livres francophones directement auprès de l’éditeur
étranger, ou de son distributeur local, que lorsque celui-là n’était pas
diffusé en Suisse. L’autorité inférieure en a dès lors déduit que les
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Page 94
importations de livres diffusés-distribués en Suisse n’étaient pas
possibles.
Même si l’on ne peut exclure que certains revendeurs aient voulu relever
par là qu’ils préféraient s’approvisionner en Suisse lorsque cela était
possible, les réponses formulées par la majeure partie de ceux-ci ne
laissent place à aucun doute quant à l’interprétation qu’il y a lieu de leur
donner. Il ressort en effet des questionnaires que, lorsqu’un titre est
diffusé-distribué en Suisse, les détaillants n’ont pas la possibilité ou le
choix de se le procurer à l’étranger. Il ne s’agit pas d’une impossibilité
financière, technique ou commerciale que rencontrerait un revendeur de
se fournir à l’étranger ou encore d’une question de commodité. A titre
d’exemples, la librairie D.E._______ a indiqué : « Nous pouvons obtenir
des livres directement auprès de l'éditeur français dans la seule situation
où cet éditeur n'est pas distribué en Suisse. En général, si nous
commandons un ouvrage directement auprès d'un éditeur distribué, celui-
ci refuse de nous fournir et nous renvoie à son dépositaire helvétique »
(acte 149) ; le revendeur D.X._______ a pour sa part relevé : « Les
éditeurs français représentés en Suisse sont en exclusivité. Seuls les
éditeurs non représentés peuvent faire l'objet d'une commande directe »
(acte 139) ; de même, la librairie D.Y._______ a répondu : « si l’éditeur a
un contrat avec un distributeur suisse, il n’a, théoriquement, pas le droit
de nous servir » (acte 193).
A noter encore que, dans un questionnaire du 7 août 2007, Payot a
affirmé que : « La grande majorité des revendeurs – quasiment tous – se
servent exclusivement en Suisse pour tous les fonds qui y sont diffusés et
distribués. Lorsqu’ils achètent en direct, c’est avec un « faux-nez » de
façon à ce que le diffuseur ignore ces pratiques autant que faire se peut »
(acte 21).
9.8.3 De même, dans le cadre du questionnaire du 31 octobre 2008
envoyé aux 13 diffuseurs suisses, W._______, administrateur de OLF –
dont plus de […]% des flux physiques transitent par son infrastructure – a
répondu, à la question de savoir si les libraires disposaient d’autres
solutions pour s’approvisionner en livres francophones que de passer par
l’intermédiaire des diffuseurs, : « Il n’est pas possible de s’approvisionner
auprès des éditeurs français qui ont une antenne commerciale en Suisse
sauf par le marché gris. C’est possible par contre auprès des éditeurs qui
ne sont pas diffusés en Suisse, ce marché est confidentiel » (acte 76).
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Entendu par l’autorité inférieure le 10 décembre 2012 (acte 912),
W._______, assisté de son avocat, a contesté avoir déclaré que des
approvisionnements directs depuis la France étaient impossibles.
Interpellé sur une possible contradiction avec les propos tenus en 2008, il
est revenu sur ceux-ci en affirmant que c’était « faux », qu’il avait « peut-
être répondu trop vite », de manière « irréfléchie ». En effet, s’agissant du
« plus gros de nos clients, donc Interforum, j'ai toujours vu et su qu'une
partie conséquente des marchandises Interforum ne passait pas par
l'OLF en tout cas pas dans son cheminement éditeur-point de vente.
J'imagine que les raisons de cette situation sont dues au fait que le client
et l'éditeur considéraient la chose comme, j'en sais rien, plus pratique,
plus économique, plus intéressante pour eux. Si je dis ça c’est que, si je
le sais en plus c’est parce que (…) si par hasard des marchandises ne
devaient plus retourner sur France et bien elles revenaient dans les
stocks de l’OLF et là on faisait l’acceptation du retour et on était payés
pour ces retours ». « (…) je suis convaincu que nous avons des
demandes d'Interforum nous demandant de créditer des bouquins venant
de D.AO._______ mais n'ayant pas été livrés par OLF à D.AO._______.
Puisque mon métier étant de trouver des solutions, je dois pouvoir trouver
les documents qui disent, je peux pas vous prouver qu'ils sont partis de
France à D.AO._______ ». « (…) Par contre, je peux vous prouver que
(…) nous ne les avons pas vendus mais que nous les avons crédités.
Donc si on ne les a pas vendus, c'est qu'ils sont passés par ailleurs et
s'ils sont passés par ailleurs c'est pas par nous en tout cas et c'est direct.
Si vous les voulez je vous trouve les preuves, en tout cas les
démonstrations... les preuves... ce n'est pas une preuve. Je peux vous
faire la démonstration de ce que j'ai prétendu » à propos de
D.AO._______ « et des économats cantonaux et peut-être d'autres
clients que je n'ai pas en tête parce que ça c'est les plus gros. Mais je
peux vous faire cette démonstration ». « Donc le mot impossible est
certainement trop fort mais c'est peut-être compliqué qu'on aurait dû
écrire ». Il a souligné qu’il ne s’agissait pas d’un changement de position
mais d’une correction : « […] je peux vous prouver par a + b que ces
marchandises sont jamais passées par les canaux de OLF et je peux
vous prouver aussi que certaines de ces marchandises sont revenues
sans avoir été expédiées par OLF. Donc entre la réponse dans le texte et
la pratique... il y a pas mal d'imprécisions dans nos réponses dans votre
document, vous savez, je n'ai pas pour volonté de critiquer votre dossier
mais il y avait de l'imprécision dans les questions et puis il y a de
l'imprécision dans les réponses. C'est comme ça qu'il faut le voir. On l'a
peut-être fait un peu à la va-vite, ça je m'en excuse mais je peux
démontrer le contraire de ce que j'ai dit, ça c'est vrai » (lignes 258-266).
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Invité par son avocat à préciser ce qu’il entendait par « livraison directe »,
W._______ a indiqué : « Un libraire peut s'approvisionner [en direct en
France chez un éditeur], on l'a tous constaté mais simplement on sait très
bien que les conditions qu'il va trouver le ramènent à pas le faire » (lignes
443-445).
Se fondant sur la déclaration de W._______ contenue dans le
questionnaire de 2008, l’autorité inférieure considère que les notions de
« marché gris » et de « confidentialité » indiquent qu’un détaillant suisse
n’avait pas d’autre choix que de s’adresser à OLF pour obtenir les livres
du catalogue du groupe Editis. L’affirmation générale du directeur de OLF
jouirait en outre d’une force probante d’autant plus forte s’agissant de la
recourante dès lors que OLF est précisément le partenaire de distribution
de la recourante en Suisse. Celle-ci rétorque que dite déclaration est
inexacte en ce qui la concerne, comme cela ressort clairement des
propos tenus par W._______ lors de son audition devant l’autorité
inférieure : D.AO._______ s’est fait approvisionner directement par
Interforum France durant la période concernée.
Même si OLF est revenue, lors de son audition, sur la réponse donnée au
questionnaire de 2008, il y a lieu de constater que celle-ci, au surplus
formulée par écrit et au bénéfice d’un délai, rejoint les expériences et
déclarations de plusieurs revendeurs rapportées ci-dessus quant aux
livres pouvant et ne pouvant être importés. Elle revêt en outre une
certaine force probante dès lors qu’elle ne sert nullement les intérêts de
OLF, diffuseur-distributeur suisse de livres écrits en français, également
condamnée à l’issue de la décision déférée. Par ailleurs, il y a lieu de
relever que, si seul un approvisionnement sur le « marché gris » est
possible, toute autre alternative d’approvisionnement sur le marché
français – telle que celui auprès des diffuseurs-distributeurs, grossistes
ou coursiers actifs en France ou encore auprès des entreprises
françaises présentes sur Internet – est exclue et pas uniquement celui
auprès de l’éditeur.
S’agissant en particulier des approvisionnements directs qu’aurait
entrepris D.AO._______ auprès de Interforum France, il y a tout d’abord
lieu de relever que W._______ a déclaré au cours de son audition ne pas
pouvoir prouver que des ouvrages du catalogue du groupe Editis avaient
été livrés depuis la France à D.AO._______. Il pouvait en revanche
« faire la démonstration » qu’il avait crédité certains de ces ouvrages,
invendus, alors qu’il ne les avait pas expédiés. Le dossier ne contient
cependant aucune facture établissant ses dires. Les pièces produites à
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Page 97
l’appui (quittances de commandes) par la recourante ne mentionnent
nullement le nom de D.AO._______ ; elles établissent en revanche que
des ventes ont été entreprises directement depuis Interforum France à
des détaillants en Suisse, sans qu’on ne connaisse toutefois les
circonstances de ces livraisons. En outre, dans un questionnaire du
secrétariat du 10 décembre 2007 (acte 52), le détaillant D.AO._______ a
indiqué s’approvisionner en livres francophones auprès des éditeurs ou
diffuseurs en France « marginalement, notamment pour des ouvrages
non distribués en Suisse ». A la question de savoir pourquoi elle préférait
s’approvisionner directement en France, elle a répondu : « Non
disponibilité en Suisse ». Enfin, sur le point de savoir auprès de quels
éditeurs/diffuseurs elle s’approvisionnait en France, elle a inscrit : « Petits
éditeurs et soldeurs ». Dite réponse rejoint dès lors les propos tenus par
W._______ dans son questionnaire de 2008. Dans tous les cas, il ne
s’agit pas d’importations parallèles et ne sont donc pas prises en compte
dans l’analyse des effets constatés sur le marché. Les prétendues
livraisons directes aux économats cantonaux ne sont pas davantages
considérées en l’espèce dès lors qu’elles ne s’adressent pas à des
détaillants. En tout état de cause, il a été admis que, dans certaines
circonstances exceptionnelles, des importations parallèles avaient été
possibles (cf. supra consid. 9.7.1).
9.8.4 Enfin, la Fnac suisse, représentée par X._______ (directeur des
opérations de la Fnac suisse), a, lors de son audition devant l’autorité
inférieure le 26 novembre 2012 (acte 906), déclaré en substance qu’à
son arrivée sur le marché suisse au début des années 2000, elle avait fait
le choix délibéré de s’approvisionner en Suisse et ceci, pour deux raisons
essentielles : « dans tous les pays où on est présents, on a toujours
travaillé avec les distributeurs locaux, ça a toujours été une marque de
fabrique de la Fnac. Et aussi à l'époque, il y avait un taux de change qui
était acceptable pour le prix du livre et aussi accepté par le
consommateur. Le prix était légèrement supérieur mais ça correspondait
globalement au coût de traitement du livre puisque l'essentiel arrive de
France, c'est-à-dire logistique, droits de dédouanement, étiquetage, mise
en rayons » (lignes 59-66).
A la question de savoir si la Fnac suisse aurait pu s’approvisionner à
l’étranger durant la période considérée, X._______ répond par la
négative, exposant qu'il était quasiment impossible pour un détaillant de
s'approvisionner en France, dès lors que les libraires, les diffuseurs ou
encore les éditeurs français refusaient de lui ouvrir un compte, le
renvoyant vers les diffuseurs suisses. X._______ a ainsi précisé que
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« […] si vous êtes libraire en Suisse et que vous allez en France pour une
ouverture de compte, si vous êtes reçu, vous avez de la chance » (lignes
330-332). Cette réalité concernait tous les détaillants suisses. Si des
comptes étaient ouverts, « il fallait négocier les conditions, s'occuper de
la partie approvisionnement, de la partie étiquetage. Pas beaucoup de
libraires ont des structures pour étiqueter le livre. Et puis vous perdez
après les notions de commandes clients, les retours, l'information, tout ce
qui aujourd'hui en fait partie. Donc de toute façon, pour une petite
structure c'était impossible, pour une grosse, c'était quand même… –
C’était refusé ? – Très difficile, oui » (lignes 96-103). En revanche,
X._______ a indiqué qu’il n’y avait aucun problème pour importer des
livres écrits en français de France en Italie ou en Belgique par exemple
(lignes 343-346).
Celui-ci a ensuite exposé que la Fnac suisse avait changé son mode
d’approvisionnement en livres, sur décision de son président début 2012,
au regard des difficultés du marché du livre. En effet, l’évolution du cours
de change entre le franc suisse et l’euro, en particulier le pic de la parité
du mois d’août 2011, a mené les clients à considérer la Fnac suisse
comme responsable de la différence importante entre le prix en euro
imprimé sur le livre et le prix en franc suisse. Aussi, vu son poids en
France, la Fnac suisse a décidé d’entamer des démarches pour un
approvisionnement « au forcing », nouvelle qui n’a pas été accueillie très
favorablement ni en Suisse ni en France. X._______ a indiqué : « Donc
c'était avant la conclusion de votre rapport et je pense que votre rapport a
également aidé pour discuter du côté français. Et on a obtenu des
ouvertures de comptes de quasi la totalité des acteurs français, sauf un »
(lignes 152-154). Le basculement en 2012 vers un approvisionnement en
France ne fonctionne pas sans problème selon la Fnac suisse. Elle
constate ainsi des problèmes avec les retours en Suisse ; ceux-ci sont
refusés alors que la marchandise a été achetée en Suisse. Elle ne peut
plus compter sur une information des nouveautés pour permettre
d’estimer la demande plus précisément. De fortes baisses de la remise
ont été décidées de manière unilatérale par les diffuseurs suisses en
cours d’année. Enfin, certains délais ne sont pas respectés (lignes 164-
206).
Pour la recourante, l’on ne peut déduire de ce qui précède que la Fnac
suisse a effectivement passé des commandes à l’étranger durant la
période considérée et que celles-ci lui ont été refusées. A cela s’ajoute
que X._______ ne travaille pour la Fnac suisse que depuis mai 2009 et
que ses déclarations, se rapportant à une période antérieure, ne reposent
B-4012/2013
Page 99
que sur des ouï-dires, à défaut d’expériences personnelles. Aussi, il y a
lieu de partir du principe, comme la Fnac suisse l’a d’ailleurs admis lors
de son audition, qu’elle n’a changé sa stratégie d’approvisionnement
qu’en 2012, lorsque les effets du franc fort se sont fait ressentir – donc en
dehors de la période de l’enquête – et qu’elle n’a pas cherché à
s’approvisionner à l’étranger auparavant. Une fois qu’elle eût, dès l’été
2012, essayé de se fournir en France, l’approvisionnement fonctionna
sans problème, la baisse des remises accordées par les diffuseurs
suisses étant consécutive à la diminution du volume acheté en Suisse ; il
ne s’agit en aucun cas d’une mesure de rétorsion. La cause du faible
niveau d’importations parallèles opérées durant la période de référence
est dès lors à chercher du côté de la force du franc suisse et non de
prétendus accords en matière de concurrence. Enfin, le fait que la Fnac
suisse n’ait apparemment pas eu de difficultés à se procurer des livres en
Italie démontre que Interforum (et les autres diffuseurs) n’interdit pas à
ses clients d’effectuer des ventes passives en Suisse.
Il ressort de ce qui précède que la Fnac suisse, à l’instar de Payot, n’a,
bien que disposant d’un potentiel d’arbitrage par le prix (cf. supra
consid. 9.6.1), pas tenté de se servir en France durant la période
considérée – hormis une fois avec succès (cf. supra consid. 9.7.1) – ceci,
principalement en raison du rapport « acceptable » prix d’achat/taux de
change. Néanmoins, il ressort clairement du procès-verbal d’audition de
la Fnac suisse ainsi que de ses réponses au questionnaire du 9
décembre 2008 (cf. supra consid. 9.8.2) qu’il n’était pas possible de
s’approvisionner en France durant la période visée. Ceci est également
confirmé par un courrier du 24 août 2007 (acte 27 p. 1) à l’adresse de
l’autorité inférieure dans lequel la recourante a indiqué : « Pour info, la
Fnac nous a menacé[s] d’acheter en France. Nous avons le choix de ne
pas céder ». Aussi, ce n’est qu’à l’été 2012, après avoir entrepris des
démarches pour un approvisionnement « au forcing » et après la
communication de la proposition de décision du secrétariat – dans
laquelle celui-ci a notamment retenu que les diffuseurs suisses avaient
participé à un accord vertical illicite attribuant des territoires dans la
distribution – que la Fnac suisse a pu procéder à des importations
parallèles depuis la France. En outre, le fait qu’elle connaisse, depuis
cette date, des problèmes avec le retour de sa marchandise en Suisse
plaide également en faveur d’un cloisonnement du territoire suisse durant
la période visée (cf. également sur ce point supra consid. 9.4.3). Enfin,
l’on ne voit pas en quoi des importations de livres écrits en français sur le
territoire italien prouveraient que le territoire suisse n’était pas cloisonné,
au contraire.
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Page 100
Ceci étant, il y a lieu d’admettre que la Fnac suisse, à l’instar de Payot,
n’a pas tenté d’importations parallèles durant la période de l’enquête pour
le motif qu’il n’était pas possible d’y procéder et n’a pas jugé nécessaire
d’entreprendre des démarches pour un approvisionnement à meilleur prix
« au forcing » en France tant et aussi longtemps que le niveau de prix
pratiqués en Suisse était toléré par le consommateur final.
Il s’ensuit que, même si la plupart des détaillants interrogés n’ont pas
tenté de s’approvisionner hors de Suisse – et ne se sont dès lors pas
heurtés à un refus – les réponses, concordantes, données au
questionnaire du 9 décembre 2008 quant aux possibilités
d’approvisionnement parallèle à l’étranger, de même que les déclarations
écrites et/ou orales faites devant l’autorité inférieure par A._______,
Payot, B.A._______ et la Fnac suisse sont aptes à démontrer que des
importations de livres écrits en français diffusés-distribués en Suisse
n’étaient pas possibles durant la période visée par l’enquête, hormis
celles opérées via le site Internet et les librairies C._______ à
Lyon pour Payot. Or, comme il le sera démontré ci-après, les entreprises
actives sur Internet, de même que les librairies françaises, ne sont pas
considérées comme des partenaires potentiels de l’échange du côté de
l’offre sur le marché de référence (cf. infra consid. 11.3.1.1, 11.3.1.2). De
même, le fait que la Fnac suisse ait, après la période de l’enquête,
entrepris des démarches pour un approvisionnement « au forcing » et
connaisse, depuis lors, des problèmes avec le retour de marchandises
achetées en Suisse et qu’enfin, Payot ait déclaré que les quelques
revendeurs suisses se fournissant à l’étranger ont recours à un « faux-
nez » laisse également à penser que les importations parallèles n’étaient
pas possibles à l’époque. Une telle conclusion est enfin appuyée par la
réponse donnée par OLF au questionnaire du 31 octobre 2008 (cf. supra
consid. 9.8.3) et rejoint également les expériences vécues par les trois
revendeurs ayant tenté en vain d’opérer des importations parallèles
(cf. supra consid. 9.7.1).
9.8.5 Les effets que la possibilité d’entreprendre des importations
parallèles aurait eus sur les prix wholesale suisses constituent également
un indice s’agissant de savoir si celles-ci étaient ou non possibles durant
la période soumise à l’enquête.
En l’espèce, il a été retenu que Payot et la Fnac suisse disposaient,
durant la période visée, de possibilités d’arbitrage suffisantes au niveau
du prix en raison d’un différentiel de prix minimum de [plus de 10]% au
niveau wholesale entre la Suisse et la France sur le catalogue diffusé en
B-4012/2013
Page 101
Suisse par la recourante (cf. supra consid. 9.6.2). Or, un tel écart de prix
laisse fortement à penser qu’au regard de leur potentiel d’arbitrage, Payot
et la Fnac suisse – qui bénéficiaient de remises similaires – auraient,
dans leur intérêt, entrepris des importations depuis la France si elles
avaient été en mesure d’y procéder. Le fait qu’elles aient renoncé à
s’approvisionner à l’étranger, en acceptant les conditions offertes par la
recourante – tant que cela était viable pour leur activité – (cf. supra
consid. 9.7.2, 9.8.4), n’indique pas encore que les importations parallèles
étaient pour autant possibles durant la période de l’enquête. Au contraire,
il ressort des déclarations de Payot et de la Fnac Suisse qu’un
approvisionnement en France n’était pas possible. Les conditions plus
avantageuses octroyées à celles-ci relèvent plutôt de la volonté de la
recourante de les dissuader d’aller s’approvisionner « au forcing » à
l’étranger, en favorisant leur marge par rapport au niveau de ses tabelles.
Ce faisant, la concurrence entre Payot, la Fnac suisse et les autres
détaillants ne disposant pas nécessairement du même potentiel
d’arbitrage par le prix a été affectée.
Dans l’ensemble, il n’est guère possible de reconnaître les détaillants
pour lesquels un approvisionnement en France n’aurait pas été
économiquement plus avantageux. Si la Fnac suisse et Payot avaient usé
de leur potentiel d’arbitrage et s’étaient approvisionnées sur le marché
français, il est vraisemblable qu’elles auraient ouvert une brèche dans le
système de distribution mis en place et rendu, à terme,
l’approvisionnement à l’étranger possible pour tous les détaillants
suisses. Comme l’illustre l’exemple de B.A._______ (cf. supra
consid. 9.7.3), l’existence de possibilités d’arbitrage par le prix d’une
librairie ne dépend pas exclusivement de sa taille. A cela s’ajoute le
risque que le détaillant qui bénéficie d’une réduction de prix revende ses
livres aux autres libraires, ce qui mettrait la structure des prix des
diffuseurs-distributeurs suisses manifestement sous pression et sans que
ceux-ci ne puissent les en empêcher. Il s’ensuit que, si Payot et la Fnac
suisse avaient eu la possibilité, durant la période visée par l’enquête,
d’entreprendre des importations parallèles, le risque de sortie du canal de
distribution suisse de ces deux revendeurs aurait eu un effet disciplinant
sur le niveau général des prix sur le marché wholesale suisse du livre
écrit en français, profitant indistinctement à l’ensemble des détaillants
suisses. En effet, dès lors que la recourante n’aurait pas été en mesure
de reconnaître les détaillants susceptibles de s’approvisionner en France,
elle n’aurait plus pu intervenir de manière ciblée envers chacun d’entre
eux mais aurait été amenée à devoir accorder des remises plus
B-4012/2013
Page 102
importantes et égales à l’ensemble de ceux-ci ou baisser le prix de ses
tabelles.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que le différentiel de prix
entre les marchés wholesale suisse et français du catalogue diffusé en
Suisse par la recourante aurait, selon toute vraisemblance, été réduit si
Payot et la Fnac suisse avaient pu s’approvisionner en France. Des
remises plus importantes et égales pour l’ensemble des détaillants ou
une baisse de ses tabelles auraient été entreprises par la recourante
dans le but de réduire au maximum leurs possibilités d’arbitrage par le
prix. L’écart de prix constaté, même s’il peut être justifié par des
économies d’échelle moins fortes en Suisse qu’en France, représente un
potentiel d’arbitrage suffisant pour Payot et la Fnac suisse que la
recourante aurait pu et dû fortement réduire pour retenir celles-ci dans le
canal de distribution suisse si des importations parallèles avaient été
rendues possibles.
Le différentiel de prix ayant existé entre les marchés wholesale suisse et
français durant la période de l’enquête vient ainsi conforter l’hypothèse
que les importations de livres francophones diffusés en Suisse par la
recourante n’étaient pas possibles entre les années 2005 et 2011.
9.8.6 Reste à déterminer la cause de cette impossibilité, pour les
détaillants suisses, de s’approvisionner à l’étranger durant la période
considérée.
Il résulte des réponses aux questionnaires de 2007, 2008 et 2011 ainsi
que des procès-verbaux d’audition de A._______, Payot, B.A._______ et
la Fnac suisse que ce sont les systèmes de distribution reposant sur un
régime d’exclusivité qui auraient entravé les importations parallèles
durant la période visée. Dès lors que de telles déclarations ne servent
pas les intérêts des revendeurs suisses, puisqu’elles sont susceptibles de
compromettre leurs partenaires contractuels en amont, il y a lieu de leur
reconnaître une certaine force probante. En outre, le fait que des
importations parallèles aient été entreprises via un système de librairies
écran à l’identité voulue secrète ou par l’intermédiaire d’un « faux-nez »
laisse fortement à penser que les importations parallèles étaient interdites
durant la période de l’enquête.
Même si le dossier ne contient en l’occurrence aucun exemple concret
dans lequel Payot ou la Fnac suisse en particulier se serait vu imposer un
refus d’exporter de la part d’un grossiste français approvisionné par
B-4012/2013
Page 103
Interforum France, il y a toutefois lieu de relever – dès lors que le tribunal
retient, sur la base des déclarations faites par des détaillants se
fournissant tous auprès de OLF, que des importations parallèles n’étaient
pas possibles durant la période de référence – que les ventes par les
grossistes français partenaires du groupe Editis étaient, partant,
également refusées.
Il s’ensuit que, durant la période visée par l’enquête, les importations
parallèles de livres écrits en français diffusés par la recourante en Suisse
n’ont pas été possibles et ce, selon toute vraisemblance, en raison des
systèmes de distribution reposant sur un régime d’exclusivité, tel que
celui de la recourante. Ainsi, il n’appert pas que l’autorité inférieure ait
constaté les faits pertinents de manière inexacte ou incomplète sur ce
point.
9.9 Comme exposé plus haut, la réalisation de la prémisse tendant à
l’exclusion des ventes passives par d’autres fournisseurs agréés suppose
l’existence d’une interdiction fondée sur un contrat passé entre les entités
concédantes et leurs partenaires de distribution en aval actifs hors de
Suisse ou d’une mesure prise par celles-ci ayant entraîné l’exclusion des
ventes passives sur le territoire suisse (cf. supra consid. 7.3).
En l’occurrence, l’autorité inférieure n’a pas produit de document
établissant que le groupe Editis, respectivement Interforum France, aurait
interdit les ventes passives sur le territoire suisse par ses grossistes actifs
en France. Elle n’a pas davantage fourni la preuve de l’existence d’une
mesure ayant conduit à un accord exprès ou tacite entre lesdits
protagonistes sur le fait que des ventes passives ne devaient pas avoir
lieu sur le territoire suisse.
Ainsi, relevant que le dossier de l’autorité inférieure ne contenait aucune
information sur d’éventuels cas de refus de livraison en Suisse par un
grossiste ou un libraire étranger et, partant, reprochant à celle-là et à son
secrétariat de ne pas avoir entendu les grossistes actifs à l’étranger,
établissant ainsi les faits de manière inexacte et incomplète, la recourante
a produit les « conditions générales de ventes 2012 » de Interforum
France applicables aux grossistes étrangers, aussi bien en France qu’en
Belgique. Elle y a relevé que celles-ci ne prévoyaient nullement de
restrictions des ventes passives ou actives à des clients sis en Suisse ; il
n’est pas davantage fait interdiction aux libraires français de livrer en
Suisse.
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Page 104
Comme déjà exposé, l’engagement pris par la recourante auprès de OLF
de faire ses meilleurs efforts pour que des importations parallèles ne
puissent être effectuées sur le marché suisse, est présumé avoir été mis
en œuvre en pratique par la conclusion de contrats excluant les ventes
passives sur le territoire suisse ou par la mise en œuvre par l’entité
concédante de mesures en ce sens (cf. supra consid. 9.1.5.). Les
conditions générales de vente produites par la recourante n’affaiblissent
en l’occurrence pas dite présomption. En effet, elles ne démontrent pas
que les ventes passives par les partenaires de distribution externes du
groupe Editis, respectivement de Interforum France, n’étaient pas
interdites en Suisse durant la période sous investigation dès lors que,
datées du 1er avril 2012, elles sont postérieures à la période visée. En
outre, elles ne régissent pas les exportations en tant qu’elles précisent en
préambule : « Pour les clients export, se référer aux conditions
spécifiques Export […] ». Il ressort des réponses apportées aux
questionnaires de 2007, 2008 et 2011 par des détaillants se fournissant
en Suisse tous auprès de OLF et des déclarations faites par A._______,
B.A._______, Payot et la Fnac suisse que les importations parallèles,
singulièrement d’ouvrages formant le catalogue diffusé en Suisse par la
recourante, n’avaient, durant la période considérée, pas été possibles, et
selon toute vraisemblance, en raison des systèmes de distribution
reposant sur un régime d’exclusivité, tel que celui de la recourante, si
bien qu’il y a lieu de reconnaître qu’il existe de forts indices en faveur
d’une exclusion des ventes passives. Même si, comme l’a relevé la
recourante, les effets, constatés de manière générale, sur le marché de
référence durant la période concernée ne peuvent être imputés
individuellement à l’un ou à l’autre des diffuseurs suisses sanctionnés par
l’autorité inférieure, ils démontrent toutefois que le territoire national a été
cloisonné par l’ensemble de ceux-ci.
En outre, la gestion des retours, pratiquée par OLF depuis 2012, pour les
ouvrages invendus par la Fnac suisse plaide également en faveur de
l’existence d’une exclusion des ventes passives durant la période de
référence (cf. supra consid. 9.4.3), de même que la recherche
d’informations prévue dans le contrat passé avec OLF et visant à déceler
d’éventuelles importations parallèles. En effet, même si celle-là ne
constitue pas une mesure susceptible d’entraîner une exclusion des
ventes passives, elle la soutient néanmoins, ce qui parle encore en
faveur de l’existence d’une interdiction des ventes passives (cf. supra
consid. 7.3). Celle-ci est enfin appuyée par le fait que les diffuseurs
suisses ont abordé la problématique des importations parallèles au cours
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Page 105
de la réunion du 25 mai 2005 de l’ASDEL, à laquelle a assisté la
recourante (cf. supra consid. 9.4.4).
Il suit de ce qui précède que, contrairement à ce que soutient la
recourante, les faits n’ont pas été constatés de manière inexacte ou
incomplète par l’autorité inférieure, les éléments au dossier étant
suffisants pour trancher la question litigieuse.
En définitive, sur la base des pièces versées à la cause, le tribunal
retient, eu égard à sa liberté en matière d’appréciation des preuves
(cf. supra consid. 9.4.1), que le système de distribution de la recourante
fondé sur un régime d’exclusivité a indéniablement eu pour objet
d’exclure les ventes passives par d’autres fournisseurs agréés sur le
territoire suisse durant la période de référence.
La troisième prémisse à la base de la présomption est ainsi réalisée, si
bien qu’il y a lieu de retenir que le groupe Editis a été partie à des
accords verticaux en matière de concurrence au sens des art. 4 al. 1 et 5
al. 4 LCart cloisonnant, sur le territoire suisse entre les années 2005 et
2011, la distribution des ouvrages du groupe et de ceux des éditeurs
et/ou distributeurs tiers dont la recourante a été chargée de cette tâche
sur le territoire suisse
9.10 Sur le vu de tout ce qui précède – à savoir l’engagement pris par la
recourante de faire ses meilleurs efforts pour que des importations
directes et parallèles ne puissent être effectuées sur le marché suisse, la
recherche et l’échange de renseignements sur les importations parallèles
prévus par le système de distribution de la recourante, l’exercice du droit
de retour par la recourante, les propos tenus lors de réunions de l’ASDEL
ainsi que les effets constatés sur le marché durant la période concernée
par l’enquête – il y a lieu d’admettre que les accords au sens de l’art. 4
al. 1 LCart passés entre la recourante, respectivement le groupe Editis, et
OLF et les grossistes français ont exclu les ventes passives en Suisse
par d’autres fournisseurs agréés au sens de l’art. 5 al. 4 LCart.
10. Renversement de la présomption
10.1 L’art. 5 al. 4 LCart crée une présomption de suppression de la
concurrence efficace pour des accords – qualifiés de « durs » – passés
entre des entreprises occupant différents échelons du marché qui sont,
de l’avis du législateur, parmi les plus dommageables pour la
concurrence (cf. arrêt du TAF B-420/2008 précité Implenia consid. 8 en
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Page 106
relation avec l'art. 5 al. 3 LCart ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in :
CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 254 ss no 110).
En l’espèce, il y a lieu d’admettre que les accords verticaux, par lesquels
la recourante, respectivement le groupe Editis, a confié à OLF la
distribution exclusive sur le territoire suisse du catalogue du groupe ainsi
que de ceux des éditeurs et/ou distributeurs tiers dont la recourante a été
chargée de la diffusion-distribution pour la Suisse, et exclu par là même
les ventes passives sur ce même territoire par ses autres fournisseurs
agréés, sont présumés entraîner la suppression de la concurrence
efficace au sens de l’art. 5 al. 4 LCart.
10.2 La présomption contenue à l'art. 5 al. 4 LCart est réfragable. La loi
sur les cartels ne précise cependant pas à quelles conditions celle-là peut
être renversée. Selon la jurisprudence, le renversement de la
présomption exige la preuve qu'une concurrence subsiste sur le marché
de référence nonobstant l'accord en matière de concurrence (cf. message
LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 561 ; ATF 129 II 18 Sammelrevers
consid. 8.3.2 ; arrêt du TAF B-420/2008 précité Implenia consid. 7 et 9 ;
Comco, DPC 2009/2 143, Sécateurs et cisailles, ch. 39 ; BORER, op. cit.,
art. 5 p. 80 no 31 ; KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5
p. 439 no 574). Dite présomption est réputée levée en tous les cas
lorsqu'il est établi qu'une concurrence subsiste sur le plan intramarque
(cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 7.2 et 143 II 297 Gaba consid. 4.2).
En l’absence de concurrence effective, il y a encore lieu de tenir compte
de la pression disciplinante exercée par les partenaires potentiels de
l’échange au niveau de la demande (cf. arrêt du TAF B-420/2008 précité
Implenia consid. 9.2.4 ; KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit.,
art. 5 p. 394 et 424 no 241 et 455 ; ZÄCH, Kartellrecht, op. cit., p. 211
no 434 in fine).
10.3 L'art. 5 al. 4 LCart règle le fardeau de la preuve, c'est-à-dire les
conséquences d'une absence de preuves : s'il ne peut être prouvé qu'une
concurrence subsiste malgré la restriction, la présomption l'emporte ; la
suppression de la concurrence efficace est admise sans autre
démonstration (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 7.1 et réf. cit). En
procédure administrative, le recours à la présomption ne signifie toutefois
pas que la charge de la preuve appartient aux seules parties à l'accord
incriminé. Celles-ci ont certes le plus grand intérêt à ce que la
présomption soit renversée ; cependant, pour être convaincante, la
démonstration doit parfois s'appuyer sur des données, qui leur
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échappent, relatives aux conditions objectives du marché. Le cas
échéant, les autorités de la concurrence devront, en application de la
maxime inquisitoire et en collaboration avec les entreprises concernées
(cf. supra consid. 9.4.1), examiner si, malgré l'accord, une concurrence
subsiste. Ainsi, les autorités de la concurrence ne doivent pas confirmer
la présomption ancrée à l'art. 5 al. 4 (al. 3) LCart ; elles peuvent toutefois
la renverser (cf. message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 560 ss
ch. 231.4 ; arrêt du TAF B-420/2008 précité Implenia consid. 7 et 9 et
réf. cit. ; ANDREA CHRISTINE DOSS, Vertikalabreden und deren direkte
Sanktionierung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, 2009, p. 46
no 75).
Ceci étant, il convient d'examiner si la présomption légale de suppression
de la concurrence efficace peut en l'espèce être renversée.
11. Délimitation du marché de référence
11.1 Afin de déterminer l'intensité de la concurrence, il est avant tout
nécessaire de délimiter le marché de référence du point de vue matériel,
géographique et temporel (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.1 ;
Comco, DPC 2014/4 670, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der
SDA, ch. 59 ; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in : DIKE Kommentar zum
Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen,
Zurich 2018 [DIKE Kommentar], art. 4 al. 2 p. 257 ss no 88). A titre
liminaire, il convient de rappeler que la délimitation du marché pertinent
requiert une analyse économique dont l’exactitude doit paraître
vraisemblable et qui doit, dans sa logique, être intelligible ainsi que
convaincante ; la certitude n’est pas exigée, le degré de preuve requis
étant alors celui de la vraisemblance prépondérante (cf. supra
consid. 9.4.1, voir également ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.2.3.4).
11.2 La délimitation du marché pertinent – laquelle relève de
l'appréciation des faits – permet de constater si, et dans quelle mesure, la
concurrence efficace est effectivement supprimée par un accord en
matière de concurrence (cf. arrêt du TAF B-8399/2010 précité
Baubeschläge Siegenia consid. 6.1.2). La notion de marché de référence
n'est pas définie dans la loi. L'art. 11 al. 3 let. a et b de l'ordonnance du
17 juin 1996 sur le contrôle des concentrations d'entreprises (OCCE, RS
251.4) peut toutefois, dans le cadre de l'appréciation des accords en
matière de concurrence, être appliqué par analogie à la délimitation
matérielle, géographique et temporelle du marché de référence
(cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.1 ; arrêts du TAF B-831/2011
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précité Six Group consid. 230, B-506/2010 précité Gaba consid. 9 et
B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 257). Ainsi, outre le marché
de produits, qui comprend tous les produits ou services que les
partenaires potentiels de l'échange considèrent comme substituables en
raison de leurs caractéristiques et de l'usage auquel ils sont destinés
(cf. art. 11 al. 3 let. a OCCE), il convient également de circonscrire le
marché géographique dans lequel l’accord a produit ses effets (cf. arrêt
du TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 5.3). Le marché de
référence comprend le territoire sur lequel les partenaires potentiels de
l'échange sont engagés du côté de l'offre ou de la demande pour les
produits ou services qui composent le marché de produits (cf. art. 11 al. 3
let. b OCCE). La clarification de la dimension temporelle du marché n’est
pas toujours nécessaire, le marché temporel n’étant pris en compte que
de manière exceptionnelle (cf. arrêt du TAF B-2977/2007 précité
Publigroupe consid. 5.3 ; STÄUBLE/SCHRANER, op. cit., art. 4 al. 2 p. 270
no 115 ; BEAT ZIRLICK/SIMON BANGERTER, in : DIKE Kommentar, op. cit.,
art. 5 p. 447 no 71 ; EVELYNE CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in : CR-
Concurrence, op. cit., ad art. 4 al. 2 LCart p. 305 no 107).
De même, la considération de développements subséquents à la période
de l’enquête n’est possible que de manière limitée lorsqu’ils permettent
de tirer des conclusions convaincantes sur la situation antérieure
(cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.2.2).
11.3 L’autorité inférieure a délimité le produit au livre écrit, c’est-à-dire
rédigé ou traduit, en français (ch. 556 décision attaquée). Elle a exclu,
pour la période de l’enquête, le livre numérique du marché pertinent,
notamment en raison de la faible consommation en Suisse de ce support
de lecture et de ses spécificités techniques (ch. 472 ss décision
attaquée). Elle a également renoncé à distinguer entre les catégories de
livres dès lors qu’un libraire est tenu d’offrir toutes les « marques » à ses
clients (ch. 484 ss décision attaquée). Après avoir examiné les autres
marchés liés à la branche du livre, en particulier les marchés de services
de diffusion et de distribution (ch. 551 ss décision attaquée), l’autorité
inférieure a toutefois considéré que seul le marché de la vente était
affecté par les accords. La définition des niveaux retail et wholesale
n’étant pas contestée par la recourante, l’autorité inférieure a ainsi retenu
que le marché de référence était celui de la vente de livres au niveau
wholesale (ch. 491 décision attaquée). Sur le plan wholesale, les
partenaires potentiels de l’échange sont ainsi, selon l’autorité inférieure,
du côté de l’offre, les diffuseurs-distributeurs en Suisse et en France, les
grossistes et les libraires français, et, du côté de la demande, les
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Page 109
revendeurs de livres (ch. 556 décision attaquée). En tant que les accords
litigieux concernent indépendamment des détaillants généraux que des
détaillants spécialisés dans un domaine particulier, l’autorité inférieure
estime qu’il n’est pas nécessaire de diviser les détaillants en catégories
(ch. 484 ss décision attaquée). Enfin, elle relève que les détaillants
forment l’offre retail (ch. 514 ss décision attaquée) – laissant ouverte la
question de savoir si les sociétés actives sur Internet de même que les
libraires français font partie de celle-là (ch. 511 et 536 décision
attaquée) – et les consommateurs finaux, la demande retail (ch. 501
décision attaquée).
La recourante se plaint tout d’abord de ce que l’autorité inférieure, qui lui
reproche d’avoir conclu un accord vertical avec OLF, n’a pas démontré
qu’elles étaient actives sur différents échelons du marché, respectivement
n’a pas distingué entre les marchés de la diffusion et de la distribution. La
recourante soutient ensuite que les livres numériques doivent être
englobés dans le marché de référence. Elle met en doute que seuls 0,2%
des français, tels que retenus par l’autorité inférieure, disposeraient d’un
appareil permettant leur lecture dès lors que, depuis plusieurs années
déjà, il est possible d’installer, sur tout smartphone et tablette
électronique, l’application de lecture Kindle proposée par Amazon,
laquelle n’a au demeurant pas été questionnée. Enfin, elle soutient que
l’offre au niveau wholesale ne se limite pas aux diffuseurs suisses et
français mais s’étend également aux grossistes et libraires situés en
Belgique, au Luxembourg, au Canada, etc., de même qu’aux entreprises
présentes sur Internet. Cette dernière offre permettrait en effet aux
détaillants suisses de commander certains livres à des prix relativement
faibles et à très brève échéance. L’autorité inférieure n’a toutefois pas
considéré les activités déployées par ces acteurs du marché en Suisse ;
la question de savoir s’ils étaient disposés à livrer, sur demande, les
libraires suisses n’a pas été clarifiée, si bien que les faits pertinents ont
été constatés de manière incomplète et inexacte. La recourante s’est
encore déterminée sur l’étendue du marché retail.
11.3.1 Dans un premier temps, il y a lieu de déterminer le cercle des
partenaires potentiels de l’échange. L’autorité inférieure a retenu que
ceux-ci étaient, du côté de la demande, les détaillants, incluant tant les
librairies traditionnelles que les autres revendeurs de livres comme la
Migros, la Coop et Manor et, du côté de l’offre, les diffuseurs-distributeurs
en Suisse et en France, ainsi que les grossistes et libraires français. Elle
précise avoir exclu de l’offre wholesale les entreprises actives sur
Internet. Elle considère en effet que celles-ci ne représentent pas une
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Page 110
alternative d’approvisionnement pour les détaillants, lesquels perçoivent
ces entreprises comme des concurrents (ch. 537 ss décision attaquée).
Compte tenu des spécificités de la branche du livre, les partenaires
potentiels de l'échange sont – du côté de la demande – principalement
les librairies et les autres détaillants – dont l’activité principale ne
constitue pas la revente de livres mais plus globalement le commerce de
détail – actifs également dans la vente de livres aux consommateurs
(ch. 497 ss décision attaquée) ; la recourante ne le conteste pas. Pour le
surplus, il n’y a pas lieu de tenir compte des différentes catégories de
détaillants, en tant qu’il ne ressort pas du dossier qu’une différence de
traitement soit opérée par les diffuseurs-distributeurs. Au contraire, les
accords examinés par l’autorité inférieure sont indépendants du type de
détaillants (ch. 500 décision attaquée). Du côté de l’offre, les diffuseurs-
distributeurs ainsi que les grossistes font indéniablement partie de
celle-ci.
Reste dès lors à examiner si les entreprises actives sur Internet et les
libraires français sont également des partenaires potentiels de l’échange ;
il convient d’en faire de même avec les consommateurs.
11.3.1.1 L’examen des questionnaires envoyés aux détaillants (actes
88 ss) indique que la plupart d’entre eux ont considéré que les
entreprises actives sur Internet étaient des concurrents réels (ch. 520
décision attaquée). Un tel constat est confirmé par les déclarations de
OLF dans son questionnaire : « le canal Internet est aujourd’hui destiné
au consommateur final » (acte 76 p. 3). De même, Payot a relevé, dans
son questionnaire du 9 décembre 2008, que « L’Internet ne [pouvait] être
une solution, dans la mesure où les achats ne pourraient se faire que sur
des sites de vente aux particuliers, donc sur la base du prix de vente,
sans remise pour les librairies » (acte 129 p. 4). Lors de son audition du
26 novembre 2012 devant l’autorité inférieure, Payot a précisé : « [o]n ne
voit pas Amazon devenir un fournisseur qui nous accorderait un prix
d’achat de revendeur […] ça peut être une solution ponctuelle » (acte 913
lignes 431-439). Il y a ainsi lieu de relativiser les propos de certaines
librairies et en particulier ceux de la librairie D.G._______, laquelle
précise acheter souvent sur Internet : « Les livres [y] sont vendus au
change réel, hors TVA française […]. Ils sont donc entre 20 et 30% moins
chers que sur le marché suisse. Cela signifie que n’importe qui peut
acheter sur [Internet] des livres au prix où les librairies les achètent aux
diffuseurs » (acte 406 p. 6). Dite déclaration doit être mise en relation
avec les déclarations de la même librairie en 2008 : « Quand un diffuseur
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Page 111
suisse peine trop pour obtenir un livre, nous pouvons être amenés à les
commander auprès des marchands sur Internet mais cela signifie que
nous vendons le livre quasiment à prix coûtant » (acte 136 p. 5).
Il s’ensuit qu’un approvisionnement par le biais des entreprises présentes
sur Internet ne permet pas aux détaillants de retirer une marge suffisante
pour leur activité, les prix pratiqués aux détaillants par dites entreprises
étant les mêmes que ceux pratiqués aux consommateurs. Ainsi, les
quelques démarches d’approvisionnement par Internet effectuées par
certains détaillants l’ont été dans des circonstances particulières et de
manière ponctuelle. La recourante ne saurait dès lors en conclure que les
entreprises actives sur Internet constitueraient une alternative
d’approvisionnement valable. Partant, les entreprises actives sur Internet
ne sont pas des partenaires potentiels de l’échange substituables au
niveau de l’offre wholesale. L’éventuelle concurrence au niveau retail
occasionnée par le commerce électronique du livre imprimé et ses
conséquences sur le marché wholesale seront néanmoins analysées plus
avant (cf. infra consid. 14.4).
11.3.1.2 Quant aux librairies françaises, il ressort de l’examen des
questionnaires adressés aux détaillants que ceux-ci ne voient pas les
librairies françaises comme une alternative crédible d’approvisionnement.
Elles ne peuvent en réalité que constituer un « marché gris » au niveau
de l’offre wholesale, dès lors qu’elles représentent des intermédiaires
supplémentaires dans le réseau de distribution et sont, à ce titre, elles-
mêmes tributaires des diffuseurs-distributeurs exclusifs français. Dans
ces conditions, elles ne sauraient constituer des partenaires potentiels de
l’échange à part entière. Au surplus, les importations par l’intermédiaire
d’un « faux-nez », c’est-à-dire sur le « marché gris », sont marginales et
se font à l’insu des éditeurs et des diffuseurs-distributeurs.
Il s’ensuit qu’un approvisionnement par le biais des libraires français ne
permet pas aux détaillants d’obtenir les mêmes conditions et services
offerts par les diffuseurs-distributeurs suisses, en particulier s’agissant
des remises et du droit de retour. Ainsi, les quelques démarches
d’approvisionnement auprès des librairies en France effectuées par
certains détaillants l’ont été dans des circonstances spécifiques, en
particulier pour les ouvrages non diffusés et non distribués en Suisse.
Elles ne permettent pas de conclure que les librairies françaises sont des
partenaires potentiels de l’échange substituables au niveau de l’offre
wholesale, ce que confirme, du reste, l’expérience de Payot (cf. supra
consid. 9.7.2). L’éventuelle concurrence générée, sur le marché retail, par
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Page 112
les librairies installées à la frontière suisse sera néanmoins examinée
plus avant (cf. infra consid. 14.4).
A noter que le système singulier mis en place par B.A._______ ne saurait
être assimilé à un approvisionnement auprès de librairies françaises, dès
lors que celui-là a fait l’acquisition de telles structures, les transformant,
parallèlement à leur activité de librairies, en fournisseurs de l’activité de
revente développée en Suisse (cf. supra consid. 9.7.3).
11.3.1.3 Il ressort enfin du dossier que les comportements d’achat des
détaillants et des consommateurs ne sont pas non plus comparables. Les
détaillants interviennent dans l’échange vis-à-vis des diffuseurs-
distributeurs dans le but de vendre les livres aux consommateurs finaux.
Ainsi, ils doivent composer leur offre en tenant notamment compte du
comportement d’achat des consommateurs finaux. De même, il apparaît
que les consommateurs et les détaillants ne sont pas prêts à payer le
même montant pour un titre donné. Les détaillants visent avant tout la
revente des ouvrages acquis auprès des diffuseurs-distributeurs et des
grossistes afin de dégager un revenu de cette activité. Ils acquièrent dans
ce but plusieurs exemplaires d’un même titre afin d’être en mesure de
revendre celui-ci à plusieurs consommateurs distincts. De leur côté, les
consommateurs n’acquièrent généralement qu’un seul exemplaire de
chaque titre. De même, les détaillants supportent les coûts de transport
en cas d’exercice du droit de retour, les consommateurs n’ont pas à se
préoccuper de ces questions ou, à tout le moins, pas selon les mêmes
contraintes. Enfin, les détaillants sont directement affectés par les clauses
d’exclusivité existant dans les contrats situés en amont et il ne ressort
pas du dossier que les consommateurs puissent s’approvisionner
directement auprès des diffuseurs-distributeurs ou des grossistes. Il y a
donc lieu de distinguer les niveaux de marché wholesale et retail ; la
recourante n’a d’ailleurs pas remis en cause sur le fond cette distinction.
Il s’ensuit que les consommateurs ne peuvent être considérés comme
des partenaires potentiels de l’échange. Les pressions concurrentielles
éventuellement générées par le marché retail et la demande des
consommateurs finaux seront toutefois considérées à un stade ultérieur
de l’analyse (cf. infra consid. 14.3).
11.3.1.4 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que les
partenaires potentiels de l’échange se situent uniquement sur le marché
de la vente de livres au niveau wholesale, c’est-à-dire entre les
B-4012/2013
Page 113
diffuseurs-distributeurs et les grossistes d’un côté et les détaillants de
l’autre, en tant qu’il s’agit du marché directement affecté par les accords.
11.3.2 Il y a maintenant lieu de délimiter les produits ou services
substituables entre les différents partenaires potentiels de l’échange, en
tenant compte d’abord de la substituabilité du point de vue de la
demande. A cet égard, il s’agit de prendre en compte les produits ou
services alternatifs existants (cf. CLERC/KËLLEZI, in : CR-Concurrence,
op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 290 no 68), le degré de substituabilité
s’appréciant en fonction de caractéristiques objectives et des préférences
subjectives (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 7.3 ; arrêt du
TAF B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 5.1.1). La substituabilité du
côté de l’offre doit en principe également être prise en compte dans la
délimitation du marché de produits (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 272). Ainsi, les produits qui ne sont pas
substituables du côté de la demande doivent être néanmoins inclus dans
le marché de produits s’il existe un degré élevé de substituabilité au
niveau de l’offre (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 272 ; BORER, op. cit., art. 5 p. 70 no 12). Il y a substituabilité au
niveau de l’offre lorsque les producteurs peuvent réorienter leur
production à court terme, sans encourir de coûts ou de risques
supplémentaires substantiels, et fabriquer ainsi des produits qui sont
fonctionnellement interchangeables du point de vue de la demande avec
les autres produits sur le marché (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 272 ; BORER, op. cit., art. 5 p. 70 no 12 ; MANI
REINERT/BENJAMIN BLOCH, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 2 p. 207 no 150 ;
STÄUBLE/SCHRANER, op. cit., art. 4 al. 2 p. 249 no 65 ; CLERC/KËLLEZI, in
CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 295 no 85). Seuls les
concurrents susceptibles d’entrer sur le marché à bref délai sont pris en
compte dans le cadre de la détermination de la substituabilité du côté de
l’offre. En revanche, il n’y a pas lieu de tenir compte de concurrents
potentiels susceptibles d’entrer sur le marché dans un délai prévisible
mais non bref. La concurrence potentielle sera toutefois prise en compte
dans le cadre de l’analyse de la concurrence sur le marché de référence
(cf. infra consid. 13.4 ; CLERC/KËLLEZI, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 4
al. 2 LCart p. 290 no 67; ZÄCH, Kartellgesetzrevision 2003, op. cit., p. 163)
(cf. infra consid. 13.4).
11.3.2.1 La notion de livre écrit en français représente le point de départ
de l’enquête ayant conduit à la décision entreprise. Il s’agit tout d’abord
des livres écrits, c’est-à-dire rédigés ou traduits, en français ; la
recourante ne le conteste pas. Reste à examiner si, comme le prétendent
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Page 114
certains diffuseurs-distributeurs, il y a lieu de considérer les livres
numériques comme faisant partie des produits substituables au niveau de
la demande et de l’offre et s’il y a lieu d’opérer une distinction selon les
différentes catégories de livres.
S’agissant des livres numériques, il y a lieu de distinguer selon que
ceux-ci sont substituables aux livres écrits au niveau wholesale, c’est-à-
dire du point de vue des détaillants, et au niveau retail, c’est-à-dire du
point de vue des consommateurs. L’expertise Gugler, sur laquelle se
fondent certains diffuseurs-distributeurs, n’a pas distingué leurs
arguments selon les niveaux wholesale et retail (acte 698). L’utilisation du
livre numérique nécessite l’emploi d’une liseuse ou d’un autre dispositif
électronique, tel un smartphone ou une tablette, ce qui constitue en soi
un produit spécifique. De plus, le contenu du livre s’acquiert
essentiellement en ligne, sans point de vente physique et sans
intermédiaire. La structure du marché est donc sensiblement différente du
modèle économique existant pour les livres imprimés et n’est pas
directement touchée par les accords existant entre les diffuseurs-
distributeurs et les détaillants. Ainsi, du point de vue des détaillants, le
livre numérique n’est pas vu comme substituable au livre imprimé. De
même, il n’apparaît pas que les diffuseurs-distributeurs aient été en
mesure, durant la période de l’enquête, de fournir des livres numériques
aux détaillants dans un laps de temps bref et sans investissements
conséquents ; la recourante ne développe d’ailleurs aucun argument
spécifique sur ce point. Ainsi, il y a lieu de constater que le livre
numérique n’a joué aucun rôle sur le marché wholesale durant la période
de l’enquête. Quant à l’influence des livres numériques sur le marché
retail, l’autorité inférieure se fonde sur plusieurs études, notamment sur
l’expertise Gugler. Selon une étude du cabinet Kearney, datant de 2012,
les ventes de livres numériques ne représenteraient que 0.5% des ventes
totales de livres en France – seuls 0.2% des français étant équipés en
matériel pour lire des livres numériques – pour un catalogue de 60'000
titres (ch. 473 décision attaquée). Les doutes exprimés par la recourante
sur ce dernier pourcentage ne sont nullement étayés par quelque
élément de preuve, si bien qu’ils ne sauraient affaiblir dite expertise. En
outre, selon une étude Ipsos/Livres Hebdo, réalisée début 2011, les
français estiment, à hauteur de 65%, que le livre imprimé restera toujours
le principal support, l’étude précisant que le niveau d’intérêt pour les
livres numériques n’a pratiquement pas bougé entre 2009 et 2011
(ch. 474 décision attaquée). Quant à l’expertise Gugler, elle se fonde sur
une étude produite en 2010 par PricewaterhouseCoopers, laquelle prédit
une forte croissance à l’avenir des livres numériques (ch. 475 décision
B-4012/2013
Page 115
attaquée). Il s’ensuit que la faible consommation de livres numériques
durant la période de l’enquête ne permet pas de constater que ceux-ci
soient substituables aux livres imprimés aux yeux du consommateur final.
Force est dès lors de constater, à l’instar de l’autorité inférieure, que les
livres numériques n’ont pas non plus fait partie du marché relevant au
niveau retail.
11.3.2.2 Certains diffuseurs-distributeurs ont affirmé qu’il est nécessaire
de distinguer des sous-marchés correspondant aux principales catégories
de livres, chaque catégorie de livres répondant à un besoin spécifique
des consommateurs. Cette catégorisation serait également importante
pour déterminer les possibilités de substitution des ouvrages.
Il y a lieu de rappeler que les accords visés par l’enquête portent sur
l’ensemble du catalogue de la recourante, sans opérer de distinction
entre les différentes catégories de livres. Ainsi, du côté de la demande,
les détaillants doivent concevoir une offre variée et être en mesure de
proposer un assortiment de livres aussi complet que possible dans tous
les domaines, que ce soit directement dans leurs rayons ou sur
commande. Partant, les détaillants sont tenus d’entretenir des relations
commerciales avec les principaux – si ce n’est tous – les diffuseurs-
distributeurs actifs en Suisse. De même, ceux-ci doivent proposer aux
détaillants – en raison des différents régimes d’exclusivité octroyés –
l’ensemble de leur catalogue et n’opèrent pas de distinction en fonction
des catégories d’ouvrages ; la recourante ne le prétend d’ailleurs pas.
Ainsi, il appert qu’il n’est pas nécessaire – au stade de la définition du
marché de référence – d’opérer une distinction entre les différentes
catégories de livres proposées par la recourante puisque le livre écrit
constitue, en tant que tel, le produit qu'ils vendent. En revanche,
l’influence des différentes catégories de livres sur le comportement des
consommateurs devra être examinée ultérieurement au stade de
l’analyse de la concurrence (cf. infra consid. 13 ss).
11.3.3 Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu de retenir que
le marché de produits est celui de la vente de livres neufs écrits, c’est-à-
dire rédigés ou traduits, en français au niveau wholesale – soit le marché
de la distribution – en tant qu’il s’agit du marché affecté par les accords.
Les autres marchés du livre, en particulier les marchés des services de
diffusion, ne font pas partie du marché de produits. L’éventuelle pression
concurrentielle sur la vente desdits livres au niveau wholesale, en
particulier celle exercée par le marché retail, sera néanmoins examinée
B-4012/2013
Page 116
au stade de l’analyse de la concurrence dont la délimitation du marché
n’est que la prémisse (cf. infra consid. 14.2, 14.3).
11.4 Le marché géographique comprend le territoire dans lequel les
partenaires potentiels de l’échange sont engagés du côté de l’offre ou de
la demande pour les produits ou les services qui composent le marché de
produits (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.2.1 ; ATAF 2011/32
Swisscom Terminierung consid. 9.6.1 ; arrêts du TAF B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 302 et B-506/2010 précité Gaba consid. 9.2 ;
Comco, DPC 2007/2 190, Publigroupe, ch. 121 ; CLERC/KËLLEZI, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 301 no 98 ; DAVID/JACOBS,
op. cit., p. 237 no 693 ; REINERT/BLOCH, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 2
p. 218 no 218 ss). Il s’agit de déterminer s’il existe, dans une zone
géographique donnée, des conditions de concurrence sensiblement
différentes de celles des zones voisines. Le marché géographique peut
donc être défini dans certains cas comme local, régional, national,
supranational ou mondial (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom
ADSL consid. 303 ; BORER, op. cit., art. 5 p. 71 no 15).
L’autorité inférieure a délimité le marché géographique au niveau
wholesale à la région francophone supranationale, incluant en particulier
la France, et le marché géographique au niveau retail à la région
francophone nationale, l’influence du commerce électronique et du
commerce stationnaire transfrontalier devant toutefois être considérée
dans l’analyse de la concurrence subséquente (cf. infra consid. 14.4). La
recourante, quant à elle, ne formule aucun grief sur la délimitation du
marché géographique entreprise par l’autorité inférieure.
Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de s’éloigner de la délimitation du marché
géographique retenue dans la décision attaquée.
11.5 Le marché temporel comprend la période au cours de laquelle les
partenaires potentiels de l’échange sont engagés du côté de l’offre ou de
la demande pour les produits ou services qui composent le marché de
produits et dans la zone géographique qui englobe le marché
géographique (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 307 ; BORER, op. cit., art. 5 p. 71 no 16 ; CLERC/KËLLEZI, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 305 ss no 107 ss). La dimension
temporelle du marché de référence n’est prise en compte que de manière
exceptionnelle lorsque les produits ou services qui composent le marché
de produits ne sont disponibles que durant certaines périodes (cf. arrêts
du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 307 et B-2977/2007
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Page 117
précité Publigroupe consid. 5.3). Le caractère substituable de deux
produits présuppose dès lors que ceux-ci soient disponibles sur le
marché en même temps (cf. CLERC/KËLLEZI, in : CR-Concurrence,
op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 305 no 108).
En l’espèce, il n’est pas contesté que les diffuseurs-distributeurs et les
détaillants ont respectivement offert et acquis des livres écrits en français,
sans interruption, durant la période de l’enquête. Il s’ensuit que la
délimitation du marché temporel n’est pas pertinente, l’offre et la
demande ayant été continues tant sur le marché wholesale que sur le
marché retail durant la période de l’enquête.
11.6 Il ressort de l’ensemble de ce qui précède que la décision attaquée
expose de manière circonstanciée le fonctionnement du marché du livre,
en particulier sa dimension matérielle. L’autorité inférieure, se fondant sur
des études, a motivé avec soin les raisons justifiant d’exclure du marché
de référence notamment les livres numériques et le commerce
électronique de livres imprimés. De même, elle a examiné le
fonctionnement des marchés wholesale et retail. La recourante ne remet
pour le reste en question ni la dimension géographique retenue par
l’autorité inférieure ni l’absence de pertinence de la dimension temporelle.
Toutefois, il y a lieu d’exclure les librairies françaises des partenaires
potentiels de l’échange, celles-ci ne constituant pas une alternative
d’approvisionnement crédible. Pour le surplus, rien ne s’oppose à la
délimitation du marché de référence opérée par l’autorité inférieure,
laquelle a défini le marché comme étant celui de la vente wholesale de
livres neufs, imprimés et écrits en français dans la zone supranationale
francophone, à l’exclusion du commerce électronique de livres imprimés.
Il s’ensuit que les griefs formulés par la recourante sur ce point doivent
être rejetés.
12. Concurrence sur le plan intramarque
Ceci étant, il convient d'examiner si, nonobstant le système de distribution
mis en place, il subsistait, durant la période considérée, une concurrence
sur le plan intramarque sur le marché de référence.
12.1 L’autorité inférieure a relevé que la forte différenciation des titres
édités rendait non pertinente la notion traditionnelle de marque.
L’acheteur, au niveau wholesale ou retail, ne choisit pas un livre en
B-4012/2013
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fonction d’une marque correspondant au nom de l’éditeur ; il acquiert un
titre déterminé. Que la notion de marque se rapporte à la production
éditoriale, au catalogue du diffuseur ou au livre, les conclusions de
l’analyse demeurent en l’espèce identiques.
La recourante fait valoir qu’il subsistait une concurrence sur le plan
intramarque dès lors que des commandes ont été passées directement
auprès des éditeurs. Par ailleurs, […], comme D.AO._______, ainsi que
des économats cantonaux se sont fait approvisionner directement par
Interforum France. De telles livraisons ont eu lieu durant toute la période
visée par l’enquête. D’autres libraires ont également déclaré qu’ils se
fournissaient directement auprès des diffuseurs français.
12.2 Il subsiste une concurrence sur le plan intramarque lorsque les
partenaires potentiels de l’échange offrant des produits ou des services
de la même marque continuent à se concurrencer malgré l’existence de
l’accord (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 7.2 ; arrêt du
TAF B-5685/2012 précité Altimum consid. 5.4 ; Comco, DPC 2014/1 184,
Kosmetikprodukte, ch. 176 ss et DPC 2010/1 65, Gaba, no 207 ss ;
ZIRLICK/BANGERTER, in : DIKE Kommentar, op. cit., art. 5 p. 459 no 114 ;
KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 442 no 594 ss). Tel
est le cas lorsqu’il existe des possibilités d’arbitrage suffisantes,
lesquelles peuvent consister en un différentiel de prix ou des différences
concernant d’autres paramètres, comme les services, et – dans le cadre
d’accords d’attribution de territoires – si suffisamment d’importations
parallèles ont effectivement eu lieu pour discipliner le marché (cf. arrêt du
TAF B-506/2010 précité Gaba consid. 8.1.2 ; Comco, DPC 2012/3 540,
BMW, ch. 215 ss et DPC 2010/1 65, Gaba, ch. 207 ss ;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart
p. 581 ss no 660 ss). Une concurrence sur le plan intramarque intensive
peut néanmoins exister sur le marché suisse, indépendamment
d’éventuelles importations parallèles (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in :
CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 581 ss no 660 ss ; décisions de la
Comco, DPC 2010/1 p. 65, Gaba, ch. 207 ss et DPC 2012/3, p. 540,
BMW, ch. 215 ss ; arrêt du TAF 506/2010 précité Gaba consid. 8.1.2). En
effet, même en cas de cloisonnement du marché suisse vis-à-vis de la
France, une concurrence peut néanmoins subsister en Suisse
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart
p. 585 no 676). En droit européen, un accord de distribution exclusif –
n’interdisant pas les ventes passives – peut malgré tout affaiblir la
concurrence. La position détenue par le producteur sur le marché est
particulièrement importante ; plus la position du producteur est forte, plus
B-4012/2013
Page 119
l’affaiblissement de la concurrence sur le plan intramarque est grave
(cf. point 153 lignes directrices). De même, l’affaiblissement de la
concurrence sur le plan intramarque peut constituer un problème grave
sur un marché mûr mais être plus anodin sur un marché où la demande
croît, les technologies évoluent et les positions fluctuent (cf. point 158
lignes directrices). La concurrence sur le plan intramarque risque de
s’affaiblir lorsque la distribution exclusive est pratiquée sur des territoires
étendus – comme par exemple un Etat –, dans la mesure où les
partenaires potentiels de l’échange du côté de la demande pourraient,
pour une marque importante, n’avoir plus qu’un choix limité
d’approvisionnement (cf. point 159 lignes directrices).
12.3 Le point de départ de l’analyse de la concurrence sur le plan
intramarque consiste en la définition de la marque. Il ressort de la
décision attaquée que l’ensemble des accords analysés reposent sur un
régime d’exclusivité (ch. 422 décision attaquée). En raison des
spécificités du marché du livre, il appert que – sur un territoire donné –
chaque titre est, en principe, produit par un seul éditeur, lequel confie
respectivement la diffusion et la distribution de son fonds à un diffuseur-
distributeur exclusif. Celui-ci est généralement le seul à diffuser et
distribuer son catalogue aux détaillants dans le territoire qui lui est
attribué (ch. 5 ss, not. 9 décision attaquée). Ce faisant, chaque titre fait
partie d’un seul fonds d’éditeur, lequel fait partie d’un seul catalogue de
diffuseur-distributeur. Dans une telle configuration, il importe peu – au
stade de l’analyse de la concurrence sur le plan intramarque – d’opérer
une distinction au niveau de la marque entre les titres, les fonds édités ou
les catalogues diffusés et distribués sur un territoire donné.
12.4 Il a été admis ci-dessus que les librairies Payot, la Fnac suisse et
B.A._______ avaient disposé de possibilités d’arbitrage par le prix durant
la période de référence, de même que les librairies de taille moyenne si
tant est qu’elles coordonnaient leurs importations (cf. supra consid. 9.6.1,
9.6.3). Ce nonobstant, aucune importation parallèle n’a été entreprise
auprès d’un grossiste français de Interforum France entre 2005 et 2011
sur le marché pertinent, hormis celles opérées par B.A._______ (par
l’entremise de sociétés écran) (cf. supra consid. 9.7.3). L’on ne saurait
dès lors admettre que des importations parallèles auraient exercé une
pression disciplinante sur les prix pratiqués en Suisse des ouvrages
diffusés par la recourante, comme le démontre en particulier le différentiel
de prix ayant existé, durant la période de l’enquête, entre les marchés
wholesale suisse et français pour lesdits ouvrages (cf. supra
consid. 9.6.2). En outre, OLF étant le distributeur exclusif sur le territoire
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Page 120
suisse du catalogue du groupe Editis ainsi que de ceux des éditeurs et/ou
distributeurs tiers dont la recourante a été chargée de la diffusion-
distribution pour la Suisse, aucune concurrence sur le plan intramarque,
par le prix ou les services, n’a existé sur le marché de la distribution
suisse durant la période visée par l’enquête. Il s’ensuit que les accords au
sens de l’art. 5 al. 4 LCart auxquels la recourante, respectivement le
groupe Editis, a été partie n’ont pas permis que, sur le marché pertinent
et durant la période visée, subsiste une concurrence sur le plan
intramarque.
13. Concurrence sur le plan intermarques
Il convient encore d'analyser la concurrence sur le plan intermarques.
Ainsi, il s’agit d’abord d’examiner la concurrence actuelle, c'est-à-dire s'il
existe une concurrence avec des substituts provenant d'autres
producteurs (cf. ch. 11 CommVert ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 483 no 203). A cet égard, il y a lieu de
déterminer si les parts de marché détenues par les concurrents offrant
d'autres marques sont suffisantes pour qu’il subsiste une concurrence sur
le plan intermarques sur le marché de référence. A défaut, il s’agira
d’examiner la concurrence potentielle (cf. ANTIPAS, op. cit., p. 356).
13.1 L’autorité inférieure a relevé, dans sa décision, que les livres étaient
des produits dont la palette de différenciation était considérable ; aucun
titre ne peut être véritablement identique (ch. 592 décision attaquée). Si
elle ne constitue en l’espèce pas un indice de concurrence, en tant que
tel, la forte différenciation des produits influence cependant directement
les choix des consommateurs finaux et des libraires, dès lors que la
substituabilité de certains produits est limitée. Les libraires doivent en
effet être en mesure de commander n’importe quel élément de la
production éditoriale. Aussi, l’autorité inférieure a retenu qu’il résultait de
la forte différenciation des produits dans le secteur du livre qu’aucun
détaillant ne pouvait se permettre de ne pas travailler, directement ou
indirectement, en cas de rackjobbing par exemple, avec l’ensemble des
diffuseurs-distributeurs, ce qui réduisait partiellement la pression
disciplinante qui pourrait être issue de la concurrence sur le plan
intermarques ab ovo (ch. 602 décision attaquée). En clair, même si un
diffuseur-distributeur se distingue par d’excellents services par rapport à
ses concurrents, le libraire se doit de travailler avec l’ensemble des
diffuseurs-distributeurs. Toutefois, le secteur du livre se caractérisant par
un nombre très élevé de références distinctes, tous les détaillants sont
confrontés à une contrainte spatiale pour la présentation des produits,
B-4012/2013
Page 121
laquelle crée une concurrence entre les diffuseurs, non seulement au
niveau des prestations financières mais aussi au niveau des services,
pour disposer du plus grand rayonnage de titres de leur catalogue auprès
de chaque détaillant (ch. 601 décision attaquée).
De l’avis de la recourante, la concurrence entre les offres des différents
diffuseurs a été sous-estimée. En effet, pour les livres, tels que les
dictionnaires, guides de voyage, ainsi que tous les livres ayant un
caractère pratique (jardinage, cuisine, etc.), chaque diffuseur est contraint
de réduire drastiquement ses marges pour faire face à la concurrence
des autres diffuseurs.
13.2 La concurrence sur le plan intermarques se joue avant tout sur
l’échelon retail. Du point de vue du client final, c’est-à-dire le lecteur, les
titres d’un genre déterminé (par ex. les livres de cuisine ou les guides de
voyage) peuvent, jusqu’à un certain point, être substituables. Cette
substituabilité ne se transpose toutefois pas au niveau wholesale. Un
libraire ne peut en effet pas choisir d’offrir à ses clients un guide de
voyage, à l’exclusion d’un autre par exemple. Il ne peut pas non plus faire
le choix d’intégrer dans son offre uniquement les titres les plus répandus.
Pour pouvoir satisfaire à la demande de leurs clients, les libraires doivent
être en mesure d’offrir à ceux-ci un large assortiment de références, le
cas échéant, sur commande. A cet égard, Payot a indiqué, dans le
questionnaire du secrétariat daté du 9 décembre 2008 (acte 129), ce qui
suit : « si nous ne pouvons fournir un livre à notre clientèle, soit dans
l’assortiment, soit par le biais de commandes clients spécifiques, nous ne
sommes pas en mesure de remplir notre mission qui est justement de
pouvoir proposer à notre clientèle l’ensemble des titres réputés
disponibles, quel que soit le mode de diffusion-distribution choisi par
l’éditeur » (p. 6 ss). C’est la raison pour laquelle, sur le marché
wholesale, les détaillants ne commandent pas des titres individuels mais
un assortiment de titres (par ex. un assortiment de livres policiers). Aussi,
pour pouvoir offrir à leurs clients un choix satisfaisant de références, les
détaillants sont tenus d’avoir un compte ouvert auprès des principaux
diffuseurs (exclusifs) suisses, dès lors qu’aucun de ceux-ci ne peut être
substitué à un autre comme canal d’approvisionnement. Cet état de fait
réduit considérablement le pouvoir de négociation des libraires sur
l’échelon wholesale. Un détaillant ne peut en effet pas menacer un
diffuseur d’aller acheter ses livres auprès d’un autre diffuseur suisse si,
par exemple, celui-là ne lui fait pas un meilleur prix sur les titres de son
catalogue. De même, il ne peut pas exclure de son réseau
d’approvisionnement un diffuseur pour le motif qu’il ne serait pas
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Page 122
concurrentiel. Payot a, à ce titre, relevé, dans le questionnaire précité,
que « cette concurrence [entre les diffuseurs suisses] n'existe pas, dans
la mesure où chacun diffuse une production qui lui est propre […] quel
que soit son poids de parts de marché, y compris s’il est très faible, un
diffuseur dispose des mêmes conditions d’exclusivité de diffusion qu’un
gros diffuseur pour les catalogues qui lui sont propres » (acte 129 p. 3).
« Chaque diffuseur [a] le monopole absolu pour les catalogues dont il a la
responsabilité. […] le modèle appliqué en Suisse est copié du modèle
français : il est basé sur la diffusion et la distribution exclusives de la
production d’un éditeur par un fournisseur donné ». « Un libraire ne peut
acheter un livre d’un éditeur donné que chez un et un seul fournisseur,
peu importe [sa] taille : quelles que soient les parts de marché de chacun,
il est en situation de maîtrise complète et totale dans la commercialisation
des produits dont il a l’exclusivité ; il n’existe de fait aucune concurrence
entre les fournisseurs » (acte 129 p. 9). Ce nonobstant, il n’est toutefois
pas contesté que les libraires doivent faire face à une contrainte spatiale,
en ce sens qu’ils ne peuvent pas exposer dans leur librairie tous les livres
de tous les diffuseurs auprès desquels ils disposent d’un compte (ch. 601
décision attaquée). Ils doivent donc faire un choix parmi les titres de leur
catalogue, étant entendu que les livres qui, pour le client final,
représentent des produits substituables ont davantage de possibilités
d’être vendus s’ils sont exposés dans la librairie. C’est la raison pour
laquelle les diffuseurs vont se livrer une concurrence afin de faire figurer
en rayons le plus grand nombre de références. Partant, il y a lieu de
déterminer s’il subsiste une concurrence sur le plan intermarques non
seulement au niveau des prix mais également au niveau du rayonnage.
Pour ce faire, il est préalablement nécessaire d’établir les parts de
marché de la recourante et de ses concurrents pour la période de
l’enquête.
13.3 L’analyse de la concurrence sur le plan intermarques actuelle débute
par celle des parts de marché détenues par le fournisseur et ses
concurrents (cf. Comco, DPC 2012/3 540, BMW, ch. 249 ss et DPC
2010/1 65, Gaba, ch. 257 ss). Selon un principe économique, les accords
verticaux (de prix minimaux ou de protection territoriale) ne produiraient
des effets anticoncurrentiels qu’en présence d’un pouvoir de marché
important des entreprises participantes, soit supérieur à 30%
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart
p. 556 no 542 et p. 584 no 670 ; points 153 et 154 lignes directrices). Par
ailleurs, l’évolution des parts de marché permet, en principe, d’admettre
plus facilement l’existence d’une concurrence sur le plan intermarques
que si les parts de marché demeurent identiques pendant des années
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Page 123
(cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 9.5.5). La présence d’une
concurrence par le prix parle également souvent en faveur de l’existence
d’une concurrence sur le plan intermarques
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart
p. 584 ss no 671 ss). De même, la différenciation des produits constitue
également un indice qu’une concurrence subsiste (cf. Comco, DPC
2010/1 65, Gaba, ch. 284 ss ; ZIRLICK/BANGERTER, in : DIKE Kommentar,
op. cit., art. 5 p. 460 ss no 120). A ce défaut, il s’agira d’examiner si le
producteur et ses concurrents font face à une concurrence potentielle les
forçant à adopter un comportement efficace malgré l’absence de
concurrence actuelle (cf. Comco, DPC 2014/1 184, Kosmetikprodukte,
ch. 212 ss, DPC 2012/3 540, BMW, ch. 269 ss et DPC 2010/1 65, Gaba,
ch. 296 ss ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit.,
art. 5 LCart p. 548 no 508 ; ZIRLICK/BANGERTER, in : DIKE Kommentar,
op. cit., art. 5 p. 460 ss no 120). A cet effet, l’existence de faibles barrières
à l’entrée sur le marché constitue un indice de l’existence d’une
concurrence efficace (cf. AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 548 no 508). Inversement, la
présence de barrières légales à l’entrée sur le marché, l’existence de
coûts irrécupérables élevés, les difficultés linguistiques, les coûts de
transport élevés et les surcapacités sont des indices qu’une concurrence
sur le plan intermarques potentielle efficace n’existe pas. La concurrence
potentielle fait défaut si l’on ne peut pas envisager des entrées sur le
marché dans un délai de deux à trois ans (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT,
in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 548 no 509).
En droit européen, un accord de distribution peut affaiblir la concurrence
sur le plan intermarques lorsque la plupart ou la totalité des producteurs
pratiquent la distribution exclusive (point 151 lignes directrices). Lorsque
les concurrents sont forts, l’affaiblissement de la concurrence sur le plan
intramarque sera généralement compensé par une concurrence sur le
plan intermarques. En revanche, lorsque le nombre de concurrents est
faible, que leur part de marché, leur capacité et leur réseau de distribution
sont plus ou moins similaires, il existe un risque d’atténuation de la
concurrence sur le plan intermarques. La diminution de la concurrence
sur le plan intramarque peut augmenter ce risque, en particulier lorsque
plusieurs producteurs exploitent des systèmes de distribution similaires.
De plus, la distribution exclusive multiple – à savoir le fait pour différents
producteurs de désigner le même distributeur exclusif sur un territoire
donné – peut encore accroître le risque d’atténuation de la concurrence.
En effet, lorsqu’un distributeur se voit accorder le droit exclusif de
distribuer deux produits concurrents ou plus sur le même territoire, la
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Page 124
concurrence sur le plan intermarques peut se trouver sensiblement
restreinte pour ces marques. Plus la part de marché cumulée des
marques distribuées par les distributeurs exclusifs multiples est élevée,
plus le risque d’atténuation de la concurrence est grand et plus la
concurrence sur le plan intermarques sera réduite (cf. point 154 lignes
directrices). Les risques éventuels que fait peser sur la concurrence sur le
plan intermarques la distribution exclusive multiple est plus importante au
niveau wholesale qu’au niveau retail. Ainsi, lorsqu’une entreprise devient
distributeur exclusif pour un nombre important de producteurs, non
seulement la concurrence entre leurs marques risque de s’en trouver
réduite mais cela peut aussi conduire à la fermeture du marché au niveau
wholesale (cf. point 160 lignes directrices).
13.3.1 S’agissant tout d’abord de la part de marché de la recourante, il
ressort du dossier que celle-là s’élevait à […]% en 2009, à […]% en 2010
et à […]% en 2011, si bien qu’elle n’a quasiment pas varié en trois ans, ce
qui ne plaide pas en faveur de l’existence d’une concurrence vive entre
les diffuseurs suisses durant cette période. Au surplus, l’autorité inférieure
a produit, dans la décision attaquée, un tableau des chiffres d’affaires des
différents diffuseurs-distributeurs. Il en ressort que les systèmes de
distribution des diffuseurs-distributeurs sanctionnés ont couvert plus de
95% du marché durant la période visée par l’enquête (ch. 606 décision
attaquée). Ceux-ci bénéficiant tous – sous une forme ou sous une autre –
d’une exclusivité pour la diffusion et/ou la distribution sur le territoire
suisse, il s’ensuit que la quasi-totalité du marché au niveau wholesale a
été, en Suisse, soumis à des systèmes de distribution exclusive multiples
similaires, ce qui ne plaide pas non plus en faveur de l’existence d’une
concurrence sur le plan intermarques sur le marché de référence durant
la période de l’enquête.
13.3.2 Quant à la concurrence sur les prix au niveau intermarques, il sied
de relever que, sur le marché wholesale, le prix est déterminé par la
déduction de la remise sur le prix de référence indiqué par la tabelle pour
chaque titre. Ainsi, il a été constaté durant la période de l’enquête que les
taux de remise moyens consentis par les diffuseurs avaient été
relativement proches les uns des autres. Payot a, à cet égard, indiqué, en
réponse à un questionnaire du secrétariat daté du 12 juillet 2007 (acte
21), bénéficier de remises de base chez Diffulivre, Servidis, Interforum,
E5F, OLF et Dargaud oscillant entre […]-[…]%, et […]% chez
Flammarion. Ces taux de remise sont de même, selon l’autorité
inférieure, restés relativement stables pour tous les détaillants sur
l’ensemble de la période visée par l’enquête (ch. 614 décision attaquée).
B-4012/2013
Page 125
Enfin, il ne ressort pas du dossier, et la recourante ne l’allègue pas non
plus, que les détaillants auraient bénéficié d’une remise supplémentaire
ou d’autres avantages pour faire figurer un large choix de titres d’un
diffuseur dans leur librairie ou pour mettre en évidence ceux-ci au niveau
du rayonnage. Au contraire, Payot a fait savoir, dans le questionnaire du
secrétariat du 9 décembre 2008, que ses conditions pour un éditeur
étaient en général les mêmes, quel que soient le type de livres (fonds ou
nouveautés) et la quantité achetée pour un même titre (à l’unité ou pour
plusieurs centaines d’exemplaires ; acte 129). De même, les tabelles de
prix ont connu des baisses à partir de 2009-2010 pour tenir compte de
l’appréciation du franc suisse ; les diffuseurs-distributeurs n’ont
cependant pas réagi à la même vitesse au phénomène monétaire, tel
qu’en atteste le courrier adressé par les représentants des librairies au
sein de l’ASDEL en février 2011 à certains diffuseurs-distributeurs (acte
693c annexe 56) : « Vous êtes resté sourd à notre message. Les
‘‘promotions’’ que vous proposez ne remplacent en aucun cas une
politique à long terme d’ajustement des tabelles à la baisse considérable
de l’euro depuis plus d’un an » ; « De toute évidence, votre stratégie
financière et commerciale, sous couvert ‘‘d’appliquer des conditions
commerciales concurrentielles sur le marché suisse’’, ne tient aucun
compte des appels répétés de vos principaux clients […]. Nous vous
répétons ici que seule une baisse progressive et générale de vos tabelles
répondrait à nos préoccupations les plus urgentes ».
Dans ces conditions, il y a lieu de relever que la sensibilité aux variations
de prix est faible au niveau wholesale, les différences de prix
n’influençant pas la nécessité des détaillants de travailler avec l’ensemble
des diffuseurs-distributeurs.
Il s’ensuit qu’il n’a subsisté aucune concurrence sur le prix au niveau
intermarques sur le marché de référence durant l’ensemble de la période
de l’enquête.
13.3.3 Reste à déterminer si, nonobstant la forte différenciation des
produits, il subsiste une concurrence sur le plan intermarques au niveau
du rayonnage.
Payot a indiqué, en réponse à la question de savoir selon quels critères
elle choisissait les livres qu’elle proposait à sa clientèle (acte 129), que
« il n’est pas dans les us et coutumes de la librairie de privilégier un
fournisseur en fonction des conditions qu’il nous octroie. Seul l’intérêt
commercial présumé d’un livre et la nécessité de proposer une offre
B-4012/2013
Page 126
riche, variée et cohérente sont les facteurs déterminant l’achat. » […]
« Ce sont les libraires, dans chacune des succursales, qui déterminent et
créent leur assortiment, aussi bien pour les nouveautés que pour le
fonds, en fonction de leur connaissance de leur clientèle, de la taille de la
librairie, etc. » (p. 6). La Fnac suisse a, dans ce même questionnaire
(acte 254), encore ajouté faire ses choix en fonction de la concurrence
immédiate. La Fnac suisse et Payot ont toutes deux indiqué que, pour
choisir les nouveautés qu’elles proposent à leurs clients, elles reçoivent la
visite de représentants qui leur présentent les programmes des
nouveautés à paraître. Ceux-ci disposent d’informations qui aident le
libraire à se déterminer sur la nécessité de commander un titre ou pas et
sur le nombre d’exemplaires à commander. Pour le réassort des articles
du fonds, elles ont précisé veiller à garantir un assortiment de qualité,
alliant présence des nouveautés, largeur et profondeur de l'offre pour
satisfaire un maximum de clients. Payot a par ailleurs relevé qu’il
ressortait d’un sondage réalisé auprès de sa clientèle en mai 2008 que,
pour les 55% des clients interrogés, le choix/l’offre était le principal critère
de qualité d’une librairie. Selon la Fnac suisse, ce critère est capital en
tant qu’il détermine la réputation d’une librairie. En outre, à la question de
savoir – dans l’hypothèse où un livre déterminé n’était pas disponible
dans leur librairie – quel pourcentage de clients quitterait la librairie sans
le commander, Payot l’a estimé entre 5 et 20%, la Fnac suisse à environ
50%. Ne pas disposer d’une référence en rayons peut dès lors
représenter une perte financière importante pour une librairie. La Fnac
suisse a encore relevé que les diffuseurs proposaient très régulièrement
des opérations commerciales, c’est-à-dire remettre en avant des titres de
leur catalogue en fonction de l'actualité, de la saisonnalité ou de la
parution d'une nouveauté importante. Elle a indiqué être totalement libre
d'accepter ou de refuser ces opérations commerciales. Sur ce même
point, Payot a fait savoir que, chez de nombreux fournisseurs, un
système de « grille d’office » est appliqué pour les nouveautés, c’est-à-
dire que, pour tout nouveau titre d’une collection ou d’un genre donné, un
exemplaire au moins, parfois davantage, est envoyé (et facturé) d’office.
Il résulte de ce qui précède que ce sont les détaillants qui choisissent,
compte tenu de leurs contraintes spatiales, les livres qu’ils proposent
dans leur librairie, selon leurs propres critères. Ils ne font à cet égard pas
jouer la concurrence entre les diffuseurs pour déterminer leur offre. Au
même titre qu’il doit avoir un compte ouvert auprès des principaux
diffuseurs, un détaillant doit proposer dans sa librairie l’offre la plus large
et la plus diversifiée possible. L’intérêt commercial du libraire est
prépondérant dans le choix des titres.
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Page 127
13.3.4 Il ressort de tout ce qui précède que la forte différenciation des
livres limite les possibilités de substitution à tous les niveaux. L’ensemble
des systèmes de distribution des diffuseurs-distributeurs fondés sur un
régime d’exclusivité – indépendamment de la forme de celle-ci – a
couvert plus de 95% du marché sur la période visée par l’enquête. Ainsi,
compte tenu de la nécessité pour les détaillants d’être en relation avec
l’ensemble des diffuseurs-distributeurs, la concurrence actuelle sur le
plan intermarques entre ceux-ci a été très largement insuffisante pour
qu’il subsiste une concurrence sur le marché de référence.
13.4 Il convient dès lors d’examiner si, durant la période concernée, il
subsistait une concurrence sur le plan intermarques potentielle apte à
renverser la présomption légale. Tel est le cas lorsque les entreprises
parties à l’accord craignent de nouvelles entrées sur le marché
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart
p. 548 no 508). Ainsi, les conditions d’accès et de sortie du marché sont
un critère central dans l’appréciation de la concurrence sur le plan
intermarques potentielle (cf. message LCart 1995, FF 1995 I 472, p. 515).
La présence de faibles barrières à l’entrée sur le marché, que ce soit pour
des offreurs domestiques ou étrangers, constitue un indice de l’existence
d’une concurrence efficace (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 5 LCart p. 548 no 508).
Selon l’autorité inférieure, deux éléments auraient limité les possibilités
d’entrée sur le marché. Premièrement, celle-ci dépendrait des droits
d’édition. Deuxièmement, les diffuseurs-distributeurs principaux ont des
rapports très étroits avec la distribution en France. En effet, les principaux
éditeurs seraient concentrés dans des groupes ayant une activité propre
de diffusion en Suisse, ce qui reviendrait à admettre que la plupart des
acteurs de l’édition sont déjà entrés sur le marché. Dans ce sens, l’entrée
sur le marché ne serait réellement envisageable que pour des éditeurs
éventuellement non encore diffusés-distribués en Suisse, ce qui
représenterait une part marginale du marché (ch. 624 ss décision
attaquée).
La recourante a fait valoir que de nouveaux acteurs étaient arrivés sur le
marché et qu’en particulier, des grossistes étrangers pourraient faire leur
entrée sur celui-ci. Dès lors qu’un nouvel acteur conclut un contrat avec
un ou plusieurs éditeurs, il peut entrer sur le marché sans problème et
conclure un contrat avec OLF et lui confier la logistique. Elle relève
encore que les éditeurs français n’hésitent pas à « passer à l’acte »
lorsqu’il s’agit de changer de diffuseur et que les diffuseurs étrangers, de
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Page 128
même que les diffuseurs situés en France qui n’ont pas encore de filiale
en Suisse, sont également des concurrents potentiels.
En l’espèce, il est indifférent que des entreprises aient pu potentiellement
entrer sur le marché pertinent du côté de l’offre durant la période de
l’enquête. En effet, compte tenu de la forte différenciation du produit du
livre, l’entrée d’un nouvel acteur sur le marché de référence n’aurait dans
tous les cas pas été apte à exercer une pression concurrentielle sur les
diffuseurs suisses (cf. supra consid. 13.2). Quant au rayonnage, s’il existe
certes une concurrence au niveau des éditeurs, lesquels doivent
déterminer par quel diffuseur-distributeur ils passent, celle-ci ne se reflète
pas au niveau des détaillants, lesquels doivent, à tout le moins, être en
mesure de commander n’importe quel ouvrage.
Il s’ensuit que la probabilité que de nouvelles entreprises du côté de
l’offre génèrent une pression disciplinante suffisante a été faible, voire
nulle, durant la période visée par l’enquête.
13.5 Il résulte de ce qui précède qu’en raison de la forte différenciation du
produit du livre et de la nécessité pour les détaillants de devoir
s’approvisionner auprès de l’ensemble des principaux diffuseurs-
distributeurs exclusifs, il n’a subsisté, durant la période de l’enquête,
aucune concurrence, actuelle ou potentielle, au niveau intermarques sur
le marché de référence.
14. Pression disciplinante des partenaires potentiels de l’échange
Dans l’hypothèse où, comme en l’espèce, il ne subsisterait aucune
concurrence, tant sur le plan intramarque qu’intermarques, il y a lieu
d’examiner si la position des partenaires potentiels de l’échange a exercé
une pression disciplinante sur les parties à l’accord (cf. arrêt du
TAF B-420/2008 précité Implenia consid. 9.2.4 ; KRAUSKOPF/SCHALLER,
in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 394 et 424 no 241 et 455 ; ZÄCH,
Kartellrecht, op. cit., p. 211 no 434 in fine).
Dans sa décision, l’autorité inférieure a ainsi examiné la pression
concurrentielle exercée par les acteurs en amont – les éditeurs – ainsi
que celle émanant du côté de la demande, d’abord au niveau wholesale,
puis au niveau retail.
14.1 Selon la recourante, une concurrence entre les diffuseurs existe dès
lors qu’à l’expiration de leurs contrats, les éditeurs examinent le
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Page 129
renouvellement de ceux-là ou le changement vers un autre diffuseur, ce
que les éditeurs français n’hésiteraient pas à faire.
L’autorité inférieure rétorque que, au sens du droit de la concurrence, les
marchés des services de diffusion et de distribution sont distincts de ceux
de la vente – et revente – de livres. La décision dont est recours ayant
pour objet la vente de livres, seule est déterminante la question de savoir
si ces marchés (de services) connexes ont eu une influcence
disciplinante sur les marchés de la vente. Or, une telle pression n’existe
pas dans les faits car le groupe d’éditeurs-distributeurs, tel que le groupe
Editis l’incarne, est en position de demandeur sur les marchés des
services et non d’offreur comme sur le marché de la vente de livres.
S’il n’est pas contesté que plusieurs (petits) éditeurs ont effectivement
changé de diffuseur-distributeur durant la période de l’enquête, il y a lieu
de rappeler que les principaux éditeurs français sont concentrés dans des
groupes ayant une activité propre de diffusion et/ou distribution en Suisse
et seraient – par conséquent – déjà entrés sur le marché. S’agissant donc
des principaux éditeurs, une éventuelle pression disciplinante est dans
tous les cas fortement limitée.
Au surplus, il y a lieu de relever que la recourante n’a fourni aucune
indication propre à définir dans quelle mesure cette concurrence dans
l’obtention des contrats de diffusion-distribution au niveau suisse aurait pu
se répercuter sur la concurrence entre diffuseurs-distributeurs sur le
marché wholesale de la vente des livres. On peine à saisir en quoi cela
pourrait d’ailleurs être le cas. Aussi, l’appréciation de l’autorité inférieure,
selon laquelle les éditeurs sont à considérer comme des demandeurs –
leur intérêt étant d’obtenir une diffusion ou une distribution qui leur
convient – et n’ont dès lors pas pu discipliner les acteurs en aval, doit être
confirmée.
14.2 Selon la recourante, la pression exercée par les grandes chaînes de
distribution au détail, telles que Payot et la Fnac suisse, forcerait les
diffuseurs à faire des concessions et intensifierait la concurrence.
14.2.1 L’autorité inférieure a retenu, pour l’essentiel, que les détaillants
n’avaient pas été en mesure durant la période visée par l’enquête de
mettre en concurrence les diffuseurs suisses avec d’autres fournisseurs
en raison du cloisonnement du territoire. Elle rappelle en outre les
discussions intervenues entre les diffuseurs lors de l’assemblée de mai
2005 au sein de l’ASDEL ; celles-ci auraient permis à chaque diffuseur de
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Page 130
connaître la stratégie de ses concurrents, ce qui aurait réduit les
possibilités de négociations des détaillants. Par ailleurs, elle retient que
les temps de réaction distincts des diffuseurs dans l’adaptation de leurs
tabelles par rapport à l’appréciation du franc suisse est un indice que la
pression exercée par les détaillants a été insuffisante, voire inexistante.
Enfin, elle souligne que les détaillants ne peuvent pas se permettre de ne
pas travailler avec l’ensemble de l’offre éditoriale, de sorte que les
diffuseurs disposent de la possibilité d’imposer leurs conditions.
14.2.2 En l’occurrence, Interforum – qui représentait à elle seule […] à
[…]% de l’offre wholesale entre 2009 et 2011 – a déclaré, en réponse au
questionnaire envoyé en 2007, s’agissant de la Fnac suisse – laquelle
couvrait […]% de la demande wholesale (acte 906 lignes 15-22) –
comme déjà dit (cf. supra consid. 9.8.4) : « Pour info, la Fnac nous a
menacés d’acheter en France. Nous avons le choix de ne pas céder.
Dans ce cas la perte du [chiffre d’affaires] remettrait en cause non pas la
commercialisation du livre mais la présence du stock et la distribution en
Suisse. Nous avons choisi d’accepter une perte de l’ordre de plus de [{…}
francs] de résultat afin de pouvoir continuer à assurer la distribution avec
un stock sur place. Nous préservons ainsi le volume au détriment de la
rentabilité, jusqu’à quand ? » (acte 27 p. 1). Payot – qui représentait
[…]% de la demande wholesale – s’est également déclarée surprise que
les diffuseurs aient parlé entre eux de sa demande d’approvisionnement
direct en France, le fait que ce type d’informations ait circulé ayant réduit
d’autant ses possibilités de négociations (acte 913 ligne 153). Diffulivre –
qui représentait […] à […]% de l’offre wholesale entre 2009 et 2011
(ch. 606 décision attaquée) – a indiqué que plusieurs librairies
indépendantes – ayant couvert environ 30% de la demande wholesale –
avaient fait pression sur elle, ce qui l’a amenée, dès le 21 mars 2011, à
amorcer une baisse générale et continue de ses tabelles (cf. acte 693a,
ch. 347 ss et acte 693c, annexe 56). Enfin, Servidis et Transat – qui
représentaient à elles deux […] à […]% de l’offre wholesale – ont indiqué
avoir fixé leurs prix en dessous du niveau des prix proposés par Amazon
pour les consommateurs finaux (acte 672 p. 46).
Sur le vu de ce qui précède, il appert que, nonobstant les importantes
parts de marché de certains détaillants, ni la Fnac suisse ni Payot n’ont
réussi à exercer une pression disciplinante suffisante sur les diffuseurs
durant la période sous enquête. En effet, les détaillants, même de grande
taille, n’ont pas pu menacer le système de distribution des diffuseurs.
Ainsi, les propos de Diffulivre, Servidis et Transat doivent être relativisés.
En effet, il ressort que la diminution par la première du niveau de ses
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Page 131
tabelles le 21 mars 2011 intervient dans un contexte particulier, dès lors
que celle-ci faisait l’objet d’une enquête que le secrétariat venait
d’étendre à des infractions relevant de l’art. 5 LCart (acte 344). Partant, il
appert que, bien que temporellement aussi liées à la requête des
librairies réunies au sein de l’ASDEL, l’extension de l’enquête du
secrétariat et la perspective d’une sanction ne sont pas étrangères à la
baisse générale des tabelles des diffuseurs constatée en 2011. Quant à
Servidis et Transat, elles admettent fixer leurs prix en dessous de ceux
pratiqués par Amazon. Or, il sied de relever qu’alors que Amazon
s’adresse principalement aux consommateurs, lesquels commandent
directement auprès d’elle les ouvrages, celles-ci ne sont en lien qu’avec
des détaillants, lesquels doivent ainsi réduire leur marge commerciale
pour rester à un niveau de prix acceptable pour le consommateur.
Partant, il demeure que les remises accordées et la baisse générale des
tabelles amorcée par les diffuseurs dès 2011 n’ont pas pour autant
supprimé la nécessité pour les détaillants d’avoir un compte ouvert
auprès des principaux diffuseurs actifs sur le territoire suisse et ce,
quelles que soient les conditions offertes par ceux-ci, tant au niveau des
prix que des services. Un détaillant, quel que soit son poids, n’est donc
pas en mesure de faire jouer la concurrence entre les diffuseurs suisses.
Il ne peut en effet pas menacer ceux-ci d’aller s’approvisionner ailleurs
s’ils ne lui font pas une plus grosse remise, ne baissent pas leurs tabelles
ou ne lui offrent pas de meilleures prestations de services. Pour ces
motifs, il y a lieu de retenir que les détaillants n’ont pas disposé d’une
capacité disciplinante suffisante sur les prix wholesale suisses du
catalogue du groupe Editis durant la période concernée.
14.3 Il s’agit encore d’examiner si, durant la période de l’enquête, la
concurrence entre les détaillants suisses et, de manière plus générale, la
concurrence sur le marché retail de la vente de livres, situé en aval du
marché pertinent, a – par réflexion – exercé une pression disciplinante
sur le comportement de la recourante.
14.3.1 Selon l’autorité inférieure, la concurrence résiduelle sur le marché
retail n’a pas pu être un facteur disciplinant de l’offre sur le marché
wholesale. En particulier, de nombreux paramètres économiques
(tabelles, étiquetage, taux de suivi, etc.) auraient eu un effet limitatif sur la
concurrence au niveau retail. En effet, indiquant que les détaillants
peuvent demander que les livres leur soient remis avec une étiquette
mentionnant le prix de vente final, l’autorité inférieure relève que, selon
les indications des diffuseurs en audition, il s’agirait généralement du prix
B-4012/2013
Page 132
tabellisé si le détaillant ne donne pas de précision sur les prix. En
pratique, ce système, fortement incitatif, se serait traduit par un taux de
suivi élevé des prix tabellisés sur le marché retail de la part des
détaillants. L’étiquetage et le respect des prix tabellisés auraient ainsi
facilité une coordination des prix par les acteurs économiques, laquelle
aurait réduit la concurrence. Ainsi, une éventuelle pression disciplinante
de la part des détaillants aurait été d’autant moindre que ceux-ci auraient
été en mesure de transférer sur les consommateurs finaux le niveau des
prix jugé optimal par les diffuseurs-distributeurs, représenté par le prix
tabellisé
14.3.2 Il ressort du dossier que chaque diffuseur suisse dispose, sur tous
les titres importés de France, de ses propres tabelles de conversion du
prix du livre de l’euro vers le franc suisse. Le prix tabellisé correspond au
prix public conseillé en Suisse (ou prix de référence), sur lequel les
détaillants peuvent accorder des rabais à leurs clients. Le prix d’achat du
livre par les détaillants correspond au prix tabellisé, déduction faite d’une
remise négociée par chaque détaillant auprès de chaque diffuseur. Si le
détaillant bénéficie d’une forte part de marché, il disposera envers le
diffuseur d’un pouvoir de négociation plus important pour obtenir une plus
grosse remise sur le prix de référence, supérieure à celles de ses
concurrents auprès de ce même diffuseur. C’est en cela que la
concurrence sur le marché retail peut se répercuter sur les prix wholesale
pratiqués par les diffuseurs suisses. En revanche, comme dit ci-dessus,
un détaillant, quel que soit son poids sur le marché retail, n’est pas en
mesure de faire jouer la concurrence entre les diffuseurs suisses
(cf. supra consid. 14.2.2). Compte tenu de la forte différenciation du
produit sur le marché du livre, les détaillants doivent en effet travailler
avec les principaux diffuseurs quelles que soient les conditions offertes
par ceux-ci, lesquels détiennent l’exclusivité de la diffusion et/ou de la
distribution de leur catalogue sur le territoire suisse, cloisonné par leur
système de distribution (cf. supra consid. 9.9). Aussi, peu importe que la
concurrence soit vive ou non sur le marché retail du livre écrit en français,
elle ne se répercute pas sur la concurrence du côté de l’offre sur le
marché pertinent.
14.4 Enfin, il y a lieu d’examiner si la concurrence sur le marché retail
émanant des acteurs du commerce électronique du livre imprimé en
français, ainsi que des librairies françaises limitrophes – lesquels ne
constituent pas des partenaires potentiels de l’échange du côté de l’offre
sur le marché de référence (cf. supra consid. 11.3.1.1, 11.3.1.2) – aurait,
B-4012/2013
Page 133
par réflexion, eu un effet disciplinant sur le comportement de la
recourante.
En effet, selon l’autorité inférieure, le recours au commerce électronique
représentait vers la fin de la période de l’enquête environ 10% de la vente
de livres aux clients suisses. De même, il ressort du dossier que les
détaillants considèrent les entreprises actives sur Internet comme des
concurrents (cf. supra consid. 11.3.1.1). Il n’est pas non plus contesté
que, sur le marché retail du livre écrit en français, les détaillants suisses
ont, durant la période visée, également subi la concurrence des librairies
de France voisine au niveau du prix de référence. Lors de son audition
devant l’autorité inférieure, Payot a en effet déclaré que dites librairies
étaient généralement bien plus prospères que celles du reste du territoire
français dès lors qu’elles profitaient des achats transfrontaliers (acte 913
lignes 936-938). Aussi, pour être concurrentiels et ainsi retenir les
consommateurs s’étant, en particulier à la suite de l’appréciation du franc
suisse, dirigés vers ces sources d’approvisionnement alternatives, les
détaillants suisses auraient dû baisser le prix de vente final de leurs
ouvrages. Compte tenu du cloisonnement du territoire national, le seul
moyen pour eux d’accorder des rabais sur leurs titres, tout en maintenant
des marges leur permettant d’assumer leurs charges, aurait été de
négocier auprès des diffuseurs une remise supérieure afin d’obtenir un
prix d’achat qui soit raisonnable et concurrentiel par rapport au prix
d’achat en euro. Si la remise octroyée sur le prix de référence est trop
faible, la politique de prix des détaillants ne peut en effet guère s’écarter
de celui-ci. Payot a, à cet égard, déclaré dans son questionnaire du 7
août 2007 (acte 21) : « nous pratiquons une politique de rabais pour le
public avec deux niveaux : […]. Nous prenons sur nos marges pour
pratiquer ces rabais et ne pouvons donc baisser les prix autant que nous
le souhaiterions sans risquer de mettre notre entreprise en péril
économique ». Or, comme établi ci-dessus, la pression concurrentielle
émanant du marché retail ne se répercute pas sur le marché wholesale
(cf. supra consid. 14.3). Comme l’a déclaré Payot dans son questionnaire
du 9 décembre 2008 (acte 129), les détaillants ne disposent d’aucun
moyen pour faire jouer la concurrence entre les diffuseurs et ainsi faire
baisser le prix de vente final des ouvrages de ceux-ci. Les libraires sont «
enfermés dans un système qui ne [les] autorise pas à faire jouer la
concurrence entre fournisseurs ni à [s’]approvisionner en France en direct
». La pression susceptible d’être exercée par les détaillants auprès de
chaque diffuseur individuellement pour obtenir un prix d’achat inférieur
est indépendante des conditions de concurrence prévalant sur le marché
wholesale.
B-4012/2013
Page 134
Il s’ensuit que la pression concurrentielle des consommateurs n’a pas
suffi à discipliner le marché wholesale.
14.5 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que la pression
concurrentielle exercée par les partenaires potentiels de l’échange en
amont et en aval a été largement insuffisante pour discipliner le
comportement de la recourante sur le marché wholesale.
15. Pas de renversement de la présomption de suppression de la
concurrence efficace
Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, il n’a subsisté aucune
concurrence au niveau intramarque sur le marché pertinent durant toute
la période de l’enquête. Les éléments constatés ne suffisent en effet pas
à renverser la présomption de suppression de la concurrence efficace. De
même, il n’a pas subsisté de concurrence sur le plan intermarques en
raison des spécificités du marché du livre. Quant à la pression
disciplinante des partenaires potentiels de l’échange, elle est quasiment
inexistante.
Partant, il y a lieu de confirmer l’analyse de la concurrence effectuée par
l’autorité inférieure dans la décision attaquée et de conclure que la
présomption de suppression de la concurrence efficace ne peut être
renversée.
Il s’ensuit que le système de distribution de la recourante octroyant à OLF
l’exclusivité de la distribution sur le territoire suisse des ouvrages du
groupe Editis et des éditeurs et/ou distributeurs tiers dont elle a été
chargée de cette tâche pour la Suisse, et ayant impliqué l’interdiction des
ventes passives par d’autres fournisseurs agréés, est illicite au sens de
l’art. 5 al. 4 LCart.
Le recours doit donc être rejeté sur ce point.
16. Restriction notable à la concurrence (art. 5 al. 1 LCart)
A supposer néanmoins que la présomption légale eût été renversée, les
accords litigieux auraient nécessairement été saisis par l’art. 5 al. 1 LCart.
16.1 En effet, dans son arrêt Gaba (ATF 143 II 297), le Tribunal fédéral a
relevé qu’il ressortait en particulier d’une interprétation historique de
l’art. 5 al. 1 LCart que le critère de la notabilité était une clause bagatelle ;
il doit permettre d’alléger le travail des autorités de la concurrence, en ce
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Page 135
sens que les atteintes légères à la concurrence ne tombent pas dans le
champ d’application de la loi (cf. consid. 5.1.2). Or, un examen quantitatif
de la notabilité, fondé sur une analyse économique des parts de marché
ou des chiffres d’affaires, n’est pas apte à atteindre ce but, si bien qu’il est
préférable, lorsque cela est possible, de se fonder sur des critères
qualitatifs, découlant du texte de la loi (cf. consid. 5.2.1 et 5.2.2 ;
ég. ATF 144 II 246 Altimum consid. 10.1). A cet égard, les débats
parlementaires relatifs à la révision de la LCart de 2002 ont mis en
évidence que certains accords, tels que les accords de protection
territoriale absolue, constituent en principe déjà, en raison de leur objet,
des restrictions notables à la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1 LCart.
Dans son projet de loi de 1995, le Conseil fédéral avait par ailleurs déjà
laissé entendre qu’en cas de renversement de la présomption de
suppression de la concurrence efficace, l’accord affectait en principe la
concurrence de manière notable (cf. consid. 5.2.3). De même, il ressortait
des interprétations systématique et téléologique que les accords,
présumés supprimer la concurrence efficace, contenus aux art. 5 al. 3 et
al. 4 LCart ne perdaient pas leur caractère nuisible en cas de
renversement de la présomption légale ; le renversement de la
présomption ne se référait en effet pas à l’accord en tant que tel mais
uniquement au point de savoir s’il subsistait une concurrence sur le
marché de référence malgré l’accord. Aussi, les accords, particulièrement
dommageables, pouvant conduire à une suppression de la concurrence
efficace au sens de l’art. 5 al. 3 ou al. 4 LCart étaient nécessairement
aussi ceux pouvant mener à une restriction notable à la concurrence
selon l’art. 5 al. 1 LCart (cf. consid. 5.2.4 ; ATF 144 II 246 Altimum
consid. 10.1).
Il s’ensuit qu’une restriction notable à la concurrence existe, en principe,
lorsque la présomption de suppression de la concurrence efficace est
renversée, des critères quantitatifs n’étant en principe plus nécessaires
pour déterminer si les accords au sens de l’art. 5 al. 3 ou al. 4 LCart
affectent notablement la concurrence, renforçant, par là même, la sécurité
juridique (cf. consid. 5.2.2 ; ATF 144 II 194 BMW consid. 4.3.1 ; ch. 12
par. 1 let. a CommVert ; ch. 10 de la note explicative).
16.2 Partant, il y a lieu de retenir que, même à supposer que la
présomption de suppression de la concurrence efficace eût été
renversée, les accords tombant dans le champ d’application de l’art. 5
al. 4 LCart auraient néanmoins affecté notablement la concurrence au
sens de l’art. 5 al. 1 LCart.
B-4012/2013
Page 136
17. Existence de motifs justificatifs (art. 5 al. 2 LCart)
Les accords affectant notablement la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1
LCart sont illicites, sous réserve d’une justification pour des motifs
d’efficacité économique, tels que décrits à l’art. 5 al. 2 LCart (cf. ATF 143
II 297 Gaba consid. 5.3.1 et 144 II 194 BMW consid. 4.4.1 et 4.5).
17.1 En vertu de l’art. 5 LCart, les accords qui affectent de manière
notable la concurrence sur le marché de certains biens ou services et qui
ne sont pas justifiés par des motifs d’efficacité économique, ainsi que
tous ceux qui conduisent à la suppression d’une concurrence efficace,
son illicites (al. 1). Un accord est réputé justifié par des motifs d’efficacité
économique lorsqu’il est nécessaire pour réduire les coûts de production
ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de
fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de
connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus
rationnellement des ressources (al. 2 let. a) ; et lorsque cet accord ne
permettra en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une
concurrence efficace (al. 2 let. b).
Trois conditions sont ainsi nécessaires selon cette disposition pour
admettre l’existence d’un motif d’efficacité économique propre à justifier
un accord : l’existence d’au moins un motif d’efficacité économique, la
nécessité de l’accord pour atteindre le motif d’efficacité visé et
l’impossibilité de supprimer une concurrence efficace pour les entreprises
concernées. Ces trois conditions sont cumulatives (cf. ATF 143 II 297
Gaba consid. 7.1 et 144 II 246 Altimum consid. 13).
La liste des motifs justificatifs figurant à l’art. 5 al. 2 let. a LCart est
exhaustive ; il est cependant suffisant que l’un des motifs soit réalisé pour
que l’on puisse admettre une justification sous l’angle de l’efficacité
économique (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 10.3 ; arrêt du
TF 2A.430/2006 précité Sammelrevers consid. 13.2). La loi formule
ouvertement les motifs d’efficacité économique, ce qui permet en principe
aux autorités de tenir compte de tous les gains d’efficacité objectifs, étant
précisé que, conformément à la notion d’efficacité économique, seuls les
avantages objectifs doivent être pris en compte
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 495 et 499 no 256
et 272 ss). Le champ d’application et la notion des motifs d’efficacité
économique doivent être appréciés dans une perspective large et non-
restrictive (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 499
no 272). Néanmoins, seuls des motifs économiques peuvent entrer en
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Page 137
ligne de compte à l’exclusion de justifications non-économiques,
notamment culturelles ou politiques (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers
consid. 10.1 ; BORER, op. cit., art. 5 p. 87 no 45) ou même fondées sur un
intérêt public (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 498
no 270). Par ailleurs, les parties à l’accord doivent, conformément au
principe de la proportionnalité, choisir la mesure la moins incisive ; celle-
ci doit de plus être apte à réaliser un motif d’efficacité économique et être
nécessaire à la réalisation de celui-ci (cf. ATF 129 II 18 consid. 10.4 ;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 p. 513
n°322 ss ; KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 p. 409
n° 355).
Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont,
en règle générale, légitimés par des motifs d’efficacité économique
peuvent être fixées par voie d’ordonnances ou de communications (art. 6
al. 1 LCart). Le but de cette disposition est de confier au Conseil fédéral
et à la Comco la faculté de préciser l’interprétation qu’ils entendent
donner au critère d’efficacité économique prévu par l’art. 5 al. 2 LCart
(cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 13.3 ; XOUDIS, op. cit., p. 331 ss).
Sont réputés justifiés par des motifs économiques, les accords en vue de
l’octroi d’une exclusivité sur l’acquisition ou la vente de certains biens ou
services (art. 6 al. 1 let. c LCart). Selon le ch. 16 par. 4 CommVert, les
entreprises peuvent notamment faire valoir, au titre des motifs d’efficacité
économique, la protection limitée d’investissements nécessaires à la
pénétration d’un nouveau marché géographique ou l’introduction d’un
nouveau produit sur le marché (let. a), la nécessité d’assurer l’uniformité
et la qualité des produits contractuels (let. b), la protection
d’investissements propres à une relation contractuelle qui ne peuvent pas
être utilisés hors de celle-ci ou seulement moyennant une perte
considérable (problème du hold-up) (let. c) et le fait d’éviter un niveau
sous-optimal de mesures de promotion des ventes (par ex. conseils à la
clientèle) qui peut survenir lorsqu’un producteur ou distributeur peut
détourner à son profit les efforts promotionnels d’un autre producteur ou
distributeur (problème de parasitisme) (let. d). Il est en outre
généralement admis que certains accords attribuant une exclusivité
puissent avoir des effets positifs sur la concurrence, notamment lorsqu’ils
favorisent une diminution des coûts de distribution, la promotion de la
vente, le service à la clientèle et le stockage des biens ou s’ils améliorent
l’approvisionnement des consommateurs (cf. ATF 129 II 18
Sammelrevers consid. 10.3 ; REYMOND, in : CR-Concurrence, op. cit.,
art. 6 p. 616 n°122). Enfin, il ne revient pas au tribunal ou aux autorités de
la concurrence de prouver l’inexistence de motifs justificatifs. Aussi, si
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ceux-ci n’ont pas pu être établis par les autorités ou les parties, une
restriction à la concurrence demeure illicite (cf. arrêt du TF 2A.430/2006
précité Sammelrevers consid. 10.3).
17.2 Ceci étant, il convient d’examiner si les accords de protection
territoriale absolue passés entre la recourante, respectivement le groupe
Editis, et ses partenaires de distribution sont justifiés par un motif
d’efficacité économique.
Les accords litigieux visent d’une part, à octroyer la distribution exclusive
sur le territoire suisse à OLF des ouvrages contractuels et, d’autre part, à
exclure les ventes passives sur le territoire attribué. La recourante ne fait
valoir aucun motif d’efficacité économique qui justifierait la mise en place
d’un système de distribution exclusive prohibant les ventes passives. De
même, le tribunal ne voit pas quel motif économique nécessiterait en
l’espèce d’exclure les importations parallèles depuis la France.
En effet, le risque de « parasitisme » au sens de l’art. 5 al. 2 let. d LCart
n’est en l’occurrence pas pertinent dès lors qu’en raison de la forte
différenciation du produit sur le marché du livre, les efforts promotionnels
engagés par la recourante pour les ouvrages du catalogue du groupe
Editis ne peuvent bénéficier qu’à la vente de ceux-ci, à l’exclusion de tout
autre. De même, en tant que la recourante et son distributeur sont actifs
sur le marché suisse depuis de nombreuses années et que celui-ci
collabore avec d’autres éditeurs, la protection d’investissements
nécessaires à la pénétration d’un nouveau marché géographique ou
propres aux relations contractuelles ne saurait justifier les accords
litigieux. En outre, le lancement de nouveaux livres, lesquels sont
destinés à l’ensemble du marché francophone, ne requiert en aucun cas
un cloisonnement spécifique du marché suisse. Il n’est pas non plus
nécessaire, pour réduire les coûts de distribution de OLF, d’interdire les
ventes passives sur le territoire suisse.
17.3 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu d’admettre que l’activité
économique déployée par la recourante en Suisse n’exige pas un
système de distribution exclusive prohibant les ventes passives. Partant,
le système de distribution mis en place par celle-ci n’est pas justifié par
un motif d’efficacité économique au sens de l’art. 5 al. 2 LCart.
Il s’ensuit qu’en cas de renversement de la présomption de suppression
de la concurrence efficace, le système de distribution de la recourante ne
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serait pas justifié par des motifs d’efficacité économique au sens de
l’art. 5 al. 2 LCart.
18. Sanction (art. 49a al. 1 LCart)
Il y a enfin lieu d’examiner si le comportement de la recourante entraîne
le prononcé d’une sanction.
18.1 Toujours dans l’hypothèse d’un renversement de la présomption
légale, il y a lieu de retenir que les accords de protection territoriale
absolue passés entre le groupe Editis et OLF auraient été sanctionnés au
sens de l’art. 49a LCart.
L’art. 49a LCart, libellé « sanction en cas de restrictions illicites à la
concurrence », prévoit à son al. 1, 1ère phrase que : « L'entreprise qui
participe à un accord illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4, ou qui se livre
à des pratiques illicites aux termes de l'art. 7, est tenue au paiement d'un
montant pouvant aller jusqu'à 10% du chiffre d'affaires réalisé en Suisse
au cours des trois derniers exercices ».
18.1.1 Les sanctions directes prévues par l’art. 49a al. 1 LCart revêtant
un caractère pénal (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 2.2.2), les
art. 1er CP et 7 par. 1 CEDH – consacrant le principe de la légalité des
délits et des peines (nulla poena sine lege) – trouvent application en
l’espèce.
Dans son arrêt Gaba, prononcé le 28 juin 2016, le Tribunal fédéral a en
particulier tranché la question de savoir si l’art. 49a al. 1 LCart trouvait
application lorsque les présomptions prévues par les art. 5 al. 3 et 4 LCart
étaient renversées et que les accords considérés s’analysaient comme
une restriction notable à la concurrence selon l’art. 5 al. 1 LCart, non
justifiée par des motifs d’efficacité économique au sens de l’art. 5 al. 2
LCart.
Se fondant sur les méthodes d’interprétation littérale, systématique,
téléologique et historique, le Tribunal fédéral a retenu que, par « accord
illicite aux termes de l'art. 5, al. 3 et 4 » LCart, il y avait lieu d’entendre les
accords énumérés dans les deux alinéas. L’art. 49a al. 1 LCart se réfère
ainsi selon la Haute Cour aux types d’accords prévus par les al. 3 et 4 de
l’art. 5 LCart, lesquels doivent être sanctionnés en tant qu’ils représentent
des restrictions à la liberté d’action sur le marché, considérées comme
particulièrement problématiques du point de vue de la loi. Elle a relevé
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Page 140
qu’une sanction directe ne peut toutefois être prononcée que si ceux-ci
sont illicites au sens de l’art. 5 al. 1 LCart, c’est-à-dire s’ils suppriment la
concurrence ou s’ils l’affectent de manière notable sans motif justificatif.
En d’autres termes, sont exclus du champ d’application des sanctions
directes, les comportements illicites qui n’ont pas pour objet des accords
portant sur les prix, les quantités ou la répartition des territoires ; il en va
de même des accords portant sur les prix, les quantités ou la répartition
des marchés n’affectant pas notablement la concurrence efficace ou qui,
sans supprimer celle-ci, sont justifiés par des motifs d’efficacité
économique (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9).
Au regard de l’interprétation de l’art. 5 al. 4 LCart opérée, le Tribunal
fédéral a admis que dite disposition était suffisamment précise pour
définir le comportement indésirable. Partant, il a reconnu que l’art. 49a
al. 1 LCart, en lien avec l’art. 5 al. 1 LCart, lui-même en lien avec l’art. 5
al. 4 LCart, était suffisamment précis pour infliger une sanction directe en
cas de renversement de la présomption de suppression de la
concurrence efficace (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.5).
18.1.2 En l’occurrence, il ressort de ce qui précède que le système de
distribution de la recourante octroyant à OLF l’exclusivité de la distribution
sur le territoire suisse des ouvrages du groupe Editis et des éditeurs et/ou
distributeurs tiers dont elle a été chargée de cette tâche pour la Suisse et
ayant impliqué l’interdiction des ventes passives par d’autres fournisseurs
agréés, est visé par un état de fait couvert par l’art. 5 al. 4 LCart. Par
conséquent, il pourrait être sanctionné, quand bien même la présomption
de suppression de la concurrence était renversée (cf. supra consid. 16).
18.2 Imputabilité de la sanction
Il ressort des considérants précédents que la recourante est une
entreprise au sens de l’art. 49a al. 1 en relation avec l’art. 2 al. 1bis LCart,
qu’elle a participé à des accords illicites au sens de l’art. 5 al. 4 LCart et
que l’art. 49a al. 1 LCart, en relation avec l’art. 5 al. 1 et 4 LCart, est
suffisamment précis pour fonder une sanction. Les éléments objectifs de
l’infraction sont de ce fait réalisés. Reste à examiner la faute (cf. ATF 143
II 297 Gaba consid. 9.6.1 ; arrêt du TF 2C_484/2010 précité Publigroupe
consid. 12.2.1 non publié dans l’ATF 139 I 72).
18.2.1 Aux termes de sa décision (ch. 707 ss), l’autorité inférieure a
relevé que tous les systèmes de distribution considérés comme illicites,
dans lesquels ont été impliqués les diffuseurs durant la période visée par
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Page 141
l’enquête, avaient expressément contenu des clauses contractuelles
établissant un régime d’exclusivité entravant les ventes passives. Tous
les diffuseurs avaient en outre mis consciemment en œuvre les systèmes
de distribution en s’opposant aux tentatives d’importations parallèles. De
même, les discussions au sein de l’ASDEL avaient permis d’aboutir à la
conclusion que le cloisonnement du territoire suisse était une politique
assumée, citant à cet égard un passage du procès-verbal d’une réunion
de l’ASDEL faisant état de la volonté de la Fnac suisse de basculer ses
approvisionnements en direct. Or, au regard des tentatives de
modification des approvisionnements de la Fnac suisse, dit
cloisonnement pouvait être imputé à l’ensemble des diffuseurs. Ensuite,
les développements législatifs parallèles à la procédure n’altéraient
nullement la considération de l’imputabilité pour les charges finalement
retenues, la loi sur le prix du livre ne contenant aucun volet concernant la
réglementation des approvisionnements. Les diffuseurs n’avaient en effet
pu se représenter que leur système de distribution fondé sur un régime
d’exclusivité pourrait être d’une quelconque manière « légitimé » par un
texte de régulation spécifique. Enfin, nonobstant la proposition du
secrétariat, intervenue en août 2012, les diffuseurs n’avaient, à quelques
exceptions près, toujours pas ouvert la voie à des importations parallèles.
18.2.2 Selon la recourante, les sanctions prononcées à son encontre
violent les principes de la légalité et de l’exigence de précision de la base
légale au sens des art. 5 al. 1 Cst. et 7 CEDH, dès lors que l’énoncé de
fait de l’art. 5 al. 4 LCart ne lui permettait pas de prévoir les sanctions
qu’elle encourait. Aussi, la recourante conteste que l’on puisse lui imputer
les comportements illicites (prétendument) constatés.
Rappelant que l’autorité inférieure a suspendu l’enquête au moment où le
Parlement suisse s’apprêtait à approuver la loi sur le prix du livre, la
recourante fait valoir que, si le référendum n’avait pas été lancé contre
cette loi et si le peuple ne l’avait pas rejetée lors de la votation du 11 mars
2012, l’enquête aurait été classée. L’autorité inférieure a ainsi fait
dépendre sa sanction d’une décision populaire, laquelle n’était pas
prévisible et sortait du champ d’influence des entreprises concernées ;
l’imputabilité n’est de ce fait pas donnée. Elle rappelle également que son
système de distribution est semblable à celui des journaux, dans lequel
les kiosques ont été considérés par l’autorité inférieure comme des
agents des éditeurs de journaux étrangers. Aussi, le fait que la relation
contractuelle entre la recourante et OLF – laquelle remplit des fonctions
similaires à celles d’un kiosque – ait été taxée d’accord au sens de l’art. 4
al. 1 LCart est pour le moins suprenant. Ensuite, les diffuseurs suisses
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Page 142
n’ont pas entravé les importations parallèles. Les fournisseurs situés à
l’étranger étaient libres d’approvisionner en livres les librairies suisses. Ni
la recourante ni sa société-mère n’ont conclu de contrats avec des
grossistes étangers portant interdiction de livrer en Suisse. De même, les
approvisionnements directs des détaillants suisses via la société-mère,
tels qu’attendus par l’autorité inférieure, ne constituent nullement des
importations parallèles au sens de l’art. 5 al. 4 LCart. La violation de dite
disposition n’était dès lors pas prévisible. Enfin, le passage du procès-
verbal de la réunion de l’ASDEL, qui établit simplement que le cas de la
Fnac suisse fait l’objet de discussions au sein de la branche, ne démontre
en aucun cas l’imputabilité de la recourante. Il s’ensuit que celle-ci ne
pouvait et ne devait s’attendre à ce qu’une clause purement
conventionnelle entre elle et OLF, demeurée totalement lettre morte, soit
qualifiée d’accord au sens de l’art. 5 al. 4 LCart et que d’éventuels refus
de livrer émanant de sa société-mère soient retenus comme preuve que
la clause avait bel et bien été exécutée. Si l’on se réfère aux principes
développés dans le cas du marché des journaux étrangers, ainsi qu’à la
pratique de l’autorité inférieure – en particulier à l’affaire Gaba où la
question de savoir si les filiales étrangères livreraient Denner n’a
nullement été examinée –, celle-là a procédé à un véritable revirement de
jurisprudence, auquel la recourante ne pouvait en aucun cas s’attendre. Il
s’ensuit que, si la violation de l’art. 5 al. 4 LCart devait être confirmée, il
devrait être renoncé à une sanction en raison de l’imprévisibilité.
18.2.3 L’imputation suppose l’imputabilité (cf. arrêt du TAF B-2977/2007
précité Publigroupe consid. 8.2.2), à savoir la violation objective d’un
devoir de diligence, laquelle peut découler des circonstances ou d’un
défaut d’organisation (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2). En droit des
cartels, le devoir de diligence des entreprises résulte au premier chef des
règles de la loi sur les cartels. Celles-là doivent notamment s’abstenir de
tout comportement illicite au sens de l’art. 5 LCart et, en particulier, ne
pas conclure l’un des accords en matière de concurrence énumérés à
l’art. 5 al. 3 et 4 LCart (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2 ; arrêt du
TAF B-807/2012 précité Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau
consid. 11.2.4). En règle générale, lorsque l’existence d’un tel accord
peut être démontrée, la violation objective d’un devoir de diligence est
donnée (cf. PETER REINERT, Die Sanktionsregelung gemäss revidierem
Kartellgesetz, in : Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, 2006,
p. 151), dans la mesure où il appartient aux entreprises de s’informer sur
les règles de la loi sur les cartels, de la jurisprudence et des
communications qui s’y rapportent (cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 9.6.2). En cas de doute, il est également possible de s’informer
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Page 143
de la situation actuelle auprès de la Commission de la concurrence
(cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2 et réf. cit.). En outre, la
jurisprudence et la doctrine sont d'avis qu'un transfert de responsabilités
est admissible entre une société-mère et une filiale, dès lors que celles-ci
forment un groupe et constituent partant une seule et même entreprise au
sens de l’art. 2 LCart. Aussi, il est possible de sanctionner la filiale pour
des accords conclus entre des sociétés du groupe et des tiers (cf. arrêts
du TAF B-807/2012 précité Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau
consid. 11.4 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 74 et
579 ss ; ROBERT ROTH, in : CR-Concurrence, rem. art. 49a-53 p. 1496 ss
no 34 ss).
18.2.4 La révision de l’art. 5 LCart, de même que l’art. 49a LCart sont
entrés en vigueur le 1er avril 2004. Pendant les années 2002 et 2003, les
modifications de la loi sur les cartels ont été abondamment discutées au
Parlement. De plus, les commissions de l’économie et des redevances du
Conseil des Etats et du Conseil national ont diffusé plusieurs
communiqués de presse s’agissant des marchés cloisonnés et de la
protection territoriale absolue (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2). Au
regard des termes explicites contenus à l’art. 3 du contrat passé entre la
recourante et OLF le 27 février 1996 (cf. supra consid. 9.1.5), celle-là
devait être consciente de ce que son comportement était problématique.
Or, elle n’a aucunement amendé son contrat. Bien au contraire, elle a
adopté un nouveau contrat le 3 septembre 2008 – soit quatre ans après
l’entrée en vigueur de l’art. 5 al. 4 LCart et la publication notamment des
CommVert de 2002 et de 2007 – dont l’art. 3 a, selon ses propres termes,
un contenu similaire à celui du contrat de 1996 (cf. supra consid. 9.1.4).
En outre, dite clause a été exécutée dès lors qu’il a été démontré que les
importations parallèles sur le marché suisse par les fournisseurs agréés
du groupe Editis, respectivement de Interforum France, n’avaient pas été
possibles durant la période considérée (cf. supra consid. 9.8.6). La
recourante ne peut ainsi raisonnablement soutenir qu’elle ne pouvait et
ne devait s’attendre à ce que dite clause soit qualifiée d’accord au sens
de l’art. 5 al. 4 LCart. La question de l’adoption ou non en 2011 de la loi
sur le prix du livre est en l’espèce irrelevante dès lors que celle-ci ne
réglait aucunement l’exclusion des ventes passives prévue par l’art. 5
al. 4 LCart. Il en va de même du procès-verbal de la réunion de l’ASDEL,
à laquelle a assisté la recourante et au cours de laquelle les diffuseurs
suisses ont abordé la problématique des importations parallèles. De la
même manière, la recourante s’appuie sur un rapport de l’autorité
inférieure pour soutenir que son système de distribution est similaire à
celui des journaux, lequel échappe au droit de la concurrence. Or, il a été
B-4012/2013
Page 144
établi ci-dessus que le système de distribution de la recourante n’était
nullement comparable à celui des journaux (cf. supra consid. 6.5) ; la
recourante a manqué à son devoir de diligence en ne s’assurant pas
auprès de l’autorité inférieure du point de savoir si son système de
distribution était, à l’instar de celui des journaux, soustrait aux règles du
droit de la concurrence. En outre, en tant que le rapport en cause a été
publié en 2011, soit bien après la rédaction de la clause litigieuse, la
recourante ne saurait se prévaloir de celui-ci pour affirmer qu’elle ne
pouvait dès lors s’attendre à ce que son système de distribution tombait
sous le coup de la loi sur les cartels. Enfin, l’autorité inférieure n’a pas
opéré un revirement de jurisprudence au regard de l’affaire Gaba, en tant
qu’en l’espèce, les interdictions imposées par le groupe Editis à ses
fournisseurs agréés actifs en France ne sont pas couvertes par le
privilège de groupe.
18.2.5 Il s’ensuit que, contrairement à ce que prétend la recourante, celle-
ci devait être consciente que les accords auxquels elle était partie durant
la période de l’enquête visaient et entraînaient une exclusion des ventes
tant actives que passives et, partant, tombaient ou, à tout le moins,
étaient susceptibles de tomber sous le coup des art. 5 al. 4 et 49a LCart.
En ayant maintenu une telle interdiction non seulement après l’adoption
de l’art. 5 al. 4 LCart mais également après l’ouverture de l’enquête par le
secrétariat en mars 2011, la recourante ne peut valablement soutenir
avoir agi de manière diligente. Partant, la violation de la loi sur les cartels,
confirmée à l’issue de la présente procédure, lui est imputable.
18.3 Montant de la sanction
La recourante fait encore valoir plusieurs griefs en lien avec le montant
de la sanction prononcée à son encontre.
18.3.1 Elle reproche à la sanction infligée par l’autorité inférieure de violer
le principe de la proportionnalité dès lors qu’elle conduirait, sans
conteste, immédiatement à sa faillite, comme le démontre son bilan
intermédiaire au 30 août 2012 joint au recours. Contrairement à ce qu’a
retenu l’autorité inférieure, il n’appartiendrait pas à sa société-mère,
respectivement au groupe Editis, de la sauver d’une faillite. De même, le
chiffre d’affaires réalisé par Grupo Planeta, soit en dehors du marché
suisse, n’est pas déterminant pour le calcul du montant maximal de la
sanction. La recourante fait ensuite valoir que les chiffres d’affaires à la
base du calcul de la sanction litigieuse sont trop élevés : elle n’a pas elle-
même distribué les livres en Suisse ; OLF en a été chargée, de sorte que
B-4012/2013
Page 145
la marge de celle-ci réduit directement son chiffre d’affaires. Les rabais
supplémentaires accordés à des librairies entreprenant des actions
spécifiques, telles que des promotions en faveur d’un certain livre,
doivent également être déduits du chiffre d’affaires lors du calcul de la
sanction maximale. De même, le montant de base déterminant ne peut
se composer que du chiffre d’affaires réalisé au moyen des prétendus
accords illicites et non de celui également obtenu à la suite de ventes
étrangères à ceux-ci comme retenu à tort par l’autorité inférieure. Celle-ci
n’a pas traité dans la décision attaquée ces arguments, déjà exposés par
la recourante dans sa détermination sur la proposition du secrétariat,
violant de ce fait son obligation de motivation. Enfin, dès lors que, sur les
trois accords retenus dans le projet de décision, seul l’accord d’attribution
de territoires au sens de l’art. 5 al. 4 LCart a finalement été confirmé par
l’autorité inférieure, le montant de base devait, à tout le moins, être réduit
de 4% à 2% au maximum. Ceci vaut d’autant plus en considérant que,
durant la période de l’enquête, « aucune commande n’a été passée
auprès de Interforum France » et que les commandes auprès des
grossistes étrangers étaient en tout temps possibles. En outre, seules
Payot et la Fnac suisse ont montré un intérêt à s’approvisionner
directement depuis la France et ce, en 2012, soit en dehors de la période
de l’enquête. Aucun dommage n’a donc été causé durant la période
visée, ce qui doit également être pris en compte dans la fixation du
montant de base. Finalement, si les motifs déjà invoqués pour réduire le
pourcentage appliqué au calcul du montant de base, de même que ceux
tendant à la libération de toute sanction ainsi qu’à l’imputabilité restreinte
n’ont pas été pris en compte à ce titre, ils devront alors, à tout le moins,
être retenus en tant que circonstances atténuantes.
18.3.2 L’autorité inférieure rétorque que la recourante est une filiale du
groupe Editis, lequel appartient à Grupo Planeta qui a lui-même réalisé
en 2008 un chiffre d’affaires de […] euros. Elle rappelle ensuite que ce
n’est que lors de la détermination du montant de base qu’il s’agit de tenir
compte du chiffre d’affaires des trois derniers exercices réalisé sur les
marchés pertinents. Le chiffre d’affaires d’une entreprise est en revanche
considéré de manière globale lorsqu’il s’agit de calculer le montant
maximal de la sanction. Contrairement à ce que prétend la recourante,
elle a examiné ses arguments dans la décision contestée et a déjà déduit
les revenus n’ayant pas été réalisés au moyen des accords illicites.
Quant aux frais de distribution et remises spéciales aux libraires, elle
indique que ces postes ne sont pas pertinents pour le calcul du montant
de base. L’autorité inférieure rappelle ensuite retenir généralement un
pourcentage se situant au milieu de l’échelle prévue par les dispositions
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applicables, soit 4% à 6% pour ce type de violations de la loi sur les
cartels. Enfin, il a été établi que la recourante avait adopté un
comportement ayant visé et eu pour effet d’interdire les ventes passives
pendant toute la période considérée par l’enquête. Pour finir, la décision
déférée a démontré que les comportements illicites en question étaient
imputables à la recourante ; aucune circonstance atténuante ne doit être
retenue en ce sens.
18.3.3 Le montant de la sanction est fixé en application des art. 49a LCart
et 2 à 7 de l'ordonnance du 12 mars 2004 sur les sanctions en cas de
restrictions illicites à la concurrence (OS LCart, RS 251.5).
Si les conditions de l’art. 49a al. 1 LCart sont remplies, l’entreprise peut
être pénalisée d’un montant susceptible d’atteindre 10% de son chiffre
d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices (art. 7
OS LCart ; cf. ATF 137 II 199 Swisscom Terminierung consid. 6.2). Le
montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité du
comportement illicite. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de
l’entreprise est dûment pris en compte pour le calcul de cette sanction
(art. 2 al. 1 OS LCart). Conformément au principe de la proportionnalité
consacré par l’art. 5 al. 2 Cst., il y a lieu de tenir compte de ce que
l’accord a supprimé la concurrence efficace ou l’a seulement notablement
affectée (art. 2 al. 2 OS LCart ; cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.7.1).
Ainsi, le montant concret de la sanction est fixé d’après les critères des
art. 2 ss OS LCart, dans le cadre de la sanction maximale prévue
abstraitement par l’art. 49a al. 1 LCart et l’art. 7 OS LCart (cf. arrêt du
TF 2C_484/2010 précité Publigroupe consid. 12.3.1 s. non publié dans
l’ATF 139 I 72). Le calcul du montant de la sanction comporte dès lors
trois étapes principales, à savoir la détermination du montant de base
(art. 3 OS LCart), son éventuelle majoration selon la durée de la pratique
illicite (art. 4 OS LCart), puis la prise en compte des circonstances
aggravantes (art. 5 OS LCart) ou atténuantes (art. 6 OS LCart ; cf. notes
explicatives relatives à l’ordonnance sur les sanctions LCart [ci-après :
notes explicatives OS LCart], publiées sur le site Internet de la Comco ;
ATF 144 II 194 BMW consid. 6.2).
Ainsi, en vertu de l'art. 3 OS LCart, le montant de base pour le calcul
dépend du chiffre d'affaires réalisé par l'entreprise contrevenante sur les
marchés pertinents en Suisse au cours des trois derniers exercices –
puisqu'il peut représenter jusqu'à 10% de celui-ci – ainsi que de la gravité
et du type d'infraction réalisée ; la sanction se rattache par là même
exclusivement à la pratique anticoncurrentielle concernée (cf. ATF 143 II
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Page 147
297 Gaba consid. 9.7.2 ; arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom
ASDL consid. 622). S'agissant de la détermination du chiffre d'affaires,
les art. 9 al. 3 LCart ainsi que 4 et 5 OCCE sont applicables par analogie
(cf. arrêt du TF 2C_484/2010 précité Publigroupe consid. 12.3.2, non
publié dans l’ATF 139 I 72 ; DPC 2007/2 p. 235 ch. 321 et p. 299
ch. 402). Le chiffre d'affaires réalisé sur le marché concerné par la
restriction à la concurrence – et déterminant pour le calcul de la sanction
concrète – est généralement inférieur au chiffre d'affaires global de
l'entreprise, décisif pour la sanction maximale de l'art. 49a al. 1 LCart, dès
lors qu'il n'en représente en principe qu'une fraction (cf. notes explicatives
OS LCart). En outre, compte tenu de sa formulation, l'art. 3 OS LCart ne
prévoit aucune différenciation en ce qui concerne le chiffre d'affaires
obtenu sur le marché pertinent, de sorte qu'il n'y a pas lieu de distinguer
quelle part de ce chiffre a été réalisée par le biais du comportement
anticoncurrentiel et, partant, si ledit chiffre serait éventuellement étranger
à celui-ci (cf. arrêts du TAF B-831/2011 précité Six Group consid. 1576 et
B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 722). Une telle
différenciation ne se justifie pas non plus au regard du sens et du but de
cette disposition (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 722). Indépendamment du fait que la sanction prononcée en vertu
de l’art. 49a LCart doit appréhender un comportement anticoncurrentiel,
le chiffre d’affaires d’une entreprise peut être pris en considération
comme base de mesure, alors même qu’il ne se rapporte pas
exclusivement audit comportement (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 722). De façon similaire, il est également tenu
compte, lors de la fixation de la peine pécuniaire au sens de l’art. 34 CP,
de l’ensemble du revenu et de la fortune de l’auteur et, par conséquent,
pas uniquement de l’avantage tiré de la réalisation de l’infraction. Une
prise en compte globale n’aboutit ainsi pas à un résultat inadmissible en
droit des cartels (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 722). De même, une interprétation systématique ou historique de
l’art. 3 OS LCart n’offre aucune indication qu’une telle différenciation doit
être opérée (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 722). Enfin, cette approche correspond à la pratique de l’Union
européenne sur cette question (cf. arrêt de la CJUE du 7 septembre 2016
C-101/15 P Pilkington Group et al. contre Commission, point 19).
Par ailleurs, l'art. 49a LCart ne prévoit pas non plus de règle particulière
pour la détermination du marché pertinent en vue de la fixation de la
sanction. Pour ce faire, sont plutôt décisifs les marchés sur lesquels
l'entreprise a agi par son comportement anticoncurrentiel. En principe, le
marché pertinent pour la sanction est le marché de référence décisif sur
B-4012/2013
Page 148
le plan matériel et géographique (cf. supra consid. 11.3.3, 11.4). Ainsi, il
n'y a généralement pas lieu d'opérer de nouvelle délimitation du marché
pour la détermination de la sanction (cf. arrêt du TAF B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 723).
S'agissant du moment déterminant pour arrêter les trois derniers
exercices au cours desquels le chiffre d'affaires a été réalisé en Suisse
au sens des art. 49a LCart et 3 OS LCart, une partie de la doctrine estime
qu'il s'agit de la date de la décision de l’autorité inférieure prévoyant la
sanction, lesdits exercices étant ceux qui la précèdent immédiatement
(cf. not. REINERT, in : Stämpflis Handkommentar, op. cit., art. 49a p. 359
no 10 ; BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in : BSK-KG, op. cit., art. 49a
p. 1771 no 48). Cela étant, dans sa jurisprudence récente, le Tribunal
administratif fédéral a jugé qu'une telle approche s'accordait difficilement
avec le sens et le but de la loi sur les cartels (cf. arrêts du
TAF B-581/2012 précité Nikon consid. 9.2.3 et B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 726 ss). Rappelant que le choix légal d'adopter
le chiffre d'affaires comme valeur de référence visait notamment à
éliminer tout rendement tiré de pratiques anticoncurrentielles, il a
précisé – au regard du message LCart 2001 (cf. FF 2002 1911, p. 1925
ss ch. 2.1.4) – qu'en vue de définir ledit chiffre, il convenait de retenir la
période se rapprochant le plus possible de celle du comportement
incriminé, ce qui permettait par là même d'écarter la possibilité
d'influencer l'ampleur de la sanction en minimisant le chiffre d'affaires
ultérieur. A ce propos, il a retenu que, sous réserve d'une dérogation pour
justes motifs, la cessation du comportement à sanctionner constituait le
moment décisif pour la détermination du chiffre d'affaires. Il a souligné
que ce moment correspondait à celui retenu dans la pratique de la
Commission européenne en la matière (cf. arrêts du TAF B-581/2012
précité Nikon consid. 9.2.3 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 726 ss).
Conformément à l'art. 4 OS LCart, le montant de base est ensuite
éventuellement majoré selon la durée de la pratique illicite, soit dans une
proportion pouvant atteindre 50% si celle-là a duré de un à cinq ans, puis
10% par année supplémentaire au-delà des cinq ans (cf. ATF 143 II 297
Gaba consid. 9.7.2).
Enfin, les art. 5 et 6 OS LCart prévoient respectivement la majoration du
montant de base en présence de circonstances aggravantes et une
réduction de celui-ci en présence de circonstances atténuantes. Ces
dispositions contiennent, à leur premier alinéa, une liste non exhaustive
B-4012/2013
Page 149
de circonstances générales (cf. notes explicatives OS LCart). L'art. 6 al. 1
OS LCart conçoit ainsi notamment, à ce titre, le fait que l'entreprise cesse
le comportement illicite après la première intervention du secrétariat mais,
au plus tard, avant l'ouverture d'une procédure au sens des art. 26 à 30
LCart. L'art. 6 al. 2 OS LCart règle, pour sa part, les deux circonstances
atténuantes spécifiques aux infractions à l'art. 5 al. 3 et 4 LCart que sont
le rôle exclusivement passif de l'entreprise à sanctionner et l'inexécution
des mesures de rétorsion décidées pour imposer l'accord illicite.
Le prononcé de la sanction doit respecter le principe de la
proportionnalité. En ce sens, celle-ci est acceptable lorsqu’elle préserve
la compétitivité des entreprises dès lors que leur existence en dépend.
L’aspect punitif de la sanction ne saurait par conséquent conduire à la
faillite de l’entreprise, ce qui ne servirait en définitive pas la concurrence.
Aussi, la sanction doit rester dans un rapport acceptable avec le
rendement de l’entreprise. Néanmoins, le désavantage financier qu’elle
occasionne doit être suffisant afin que la commission de l’infraction n’en
vaille pas la peine (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.7.2 et réf. cit.).
18.3.4 L’autorité inférieure a condamné la recourante au paiement d’une
sanction de […] francs.
18.3.4.1 Elle a dans un premier temps établi, en application de l’art. 49a
al. 1 LCart, le montant maximal de la sanction à […] francs, ce qui
correspond aux 10% de la somme des chiffres d’affaires – à savoir […]
francs – réalisés par la recourante en Suisse en 2009, 2010 et 2011, soit
au cours des trois derniers exercices disponibles au moment du prononcé
de sa décision.
La recourante considère qu’il y a lieu de retrancher de cette somme la
marge réalisée par OLF sur la vente des ouvrages ainsi que les remises
spéciales accordées à certaines librairies.
Comme le relève à raison l’autorité inférieure, il n’y a pas lieu de déduire
du chiffre d’affaires déterminant les frais de distribution de OLF de même
que les remises spéciales accordées aux libraires. Le chiffre d’affaires est
déterminé par le produit de la vente des ouvrages aux détaillants suisses.
Les « frais » invoqués par la recourante sont à prendre en compte dans
la détermination du bénéfice et non du chiffre d’affaires.
B-4012/2013
Page 150
Il s’agit ainsi de confirmer le chiffre d’affaires global réalisé en Suisse par
la recourante au terme des exercices 2009, 2010 et 2011, tel que retenu
par l’autorité inférieure, à savoir […] francs.
18.3.4.2 Dans un deuxième temps, celle-ci a examiné la mesure concrète
de la sanction et retranché du chiffre d’affaires global précité les positions
n’ayant pas été gagnées sur le marché de référence. Elle a ainsi retenu
que le chiffre d’affaires réalisé sur le marché pertinent lors des trois
derniers exercices se montait à […] francs.
La détermination du montant de base de la sanction implique de déduire
du chiffre d’affaires global les revenus générés sur les marchés non
touchés par l’accord d’attribution de territoire en cause. En d’autres
termes, il s’agit de prendre en considération les chiffres d’affaires réalisés
sur le seul marché wholesale national francophone de la vente de livres
écrits en français. Doivent ainsi être retranchés en l’espèce – comme
l’indique la recourante et comme y a procédé l’autorité inférieure – les
gains engrangés par la vente d’ouvrages destinés aux écoles et autres
institutions de formation suisses ainsi que les revenus des livres vendus
directement par la recourante au Salon du livre.
C’est en revanche à tort que l’autorité inférieure a défalqué du chiffre
d’affaires global les revenus réalisés par la vente de livres d’éditeurs
suisses, ces éditeurs faisant en effet également partie du marché de
référence déterminant sur le plan matériel et géographique. Le tribunal
renonce toutefois à une réformation de la décision déférée au détriment
de la recourante (cf. 62 al. 3 PA).
Il s’ensuit que le chiffre d’affaires déterminant pour le calcul du montant
de base s’élève à […] francs, tel que retenu par l’autorité inférieure.
Ainsi, le grief de violation de l’obligation de motiver invoqué par la
recourante en lien avec le chiffre d’affaires retenu à la base de la sanction
litigieuse est sans objet.
18.3.4.3 L’autorité inférieure a ensuite pris en compte la gravité et le type
d’infraction, indiquant que la possibilité de pouvoir effectuer des
importations parallèles était particulièrement digne de protection et
essentielle à la concurrence. Elle considère que les comportements
illicites ayant pour objet de cloisonner le marché constituent dès lors des
infractions graves à la loi sur les cartels, a fortiori, lorsque plus de 95% du
marché sont concernés. Elle précise encore qu’en présence d’un
B-4012/2013
Page 151
cloisonnement du marché, la rente cartellaire ne peut être que
difficilement estimée ou mesurée, la protection territoriale ainsi conférée
n’étant pas forcément corrélée avec les profits de l’entreprise. Elle
considère qu’un pourcentage dans le milieu de l’échelle prévue aux
art. 49a al. 1 LCart et 3 OS LCart doit être retenu pour ce type
d’infraction. En l’occurrence, elle estime que celui-ci doit, selon la
pratique, être fixé à 4%. Le montant de base doit ensuite encore être
majoré au vu de la durée de l’infraction. Elle constate en l’espèce que le
comportement illicite de la recourante a duré, sans interruption, pendant
toute la période de l’enquête – à savoir de 2005 à 2011 – de sorte qu’une
majoration de 50% s’impose ; toutefois, dès lors que l’enquête a été
suspendue une année, elle renonce à prononcer une majoration
supplémentaire. Le montant de base majoré s’élève ainsi à […] francs.
S’agissant de la gravité de l’infraction, il a été établi en l’espèce que le
groupe Editis avait, entre 2005 et 2011, été partie à des accords au sens
des art. 4 al. 1 et 5 al. 4 LCart avec OLF et les grossistes français
(cf. supra consid. 9.9). Il a également été établi que le marché suisse
avait été cloisonné en ce sens que les importations parallèles de livres
francophones du catalogue de la recourante distribués en Suisse par
OLF n’avaient pas été possibles entre les années 2005 et 2011. Aussi,
les conséquences particulièrement néfastes de ces accords sur la
concurrence justifient de fixer, à l’instar de l’autorité inférieure, le montant
de base de la sanction à hauteur de 4% du chiffre d’affaires déterminant.
Le montant de base ainsi calculé s’élève à […] francs.
Quant à la durée de l’infraction, force est de constater que les clauses
litigieuses étaient en vigueur durant la période de l’enquête. En outre, des
possibilités d’arbitrage ont existé pour les librairies la Fnac suisse et
Payot entre 2005 et 2011 sans que celles-ci ne puissent toutefois
procéder à des importations parallèles en raison des accords d’attribution
de territoires. La majoration de 50% du montant de base par l’autorité
inférieure est de ce fait conforme au droit. Celui-ci ascende ainsi, après
majoration, à […] francs.
18.3.4.4 Dans un dernier temps, l’autorité inférieure a examiné les
circonstances aggravantes et atténuantes. Elle constate, en l’espèce,
qu’il n’y en a aucune. Elle relève en particulier que le processus législatif
lié à la loi sur le prix du livre ne constitue pas une circonstance atténuante
et que la recourante ne peut se prévaloir d’une incapacité contributive
compte tenu du chiffre d’affaires réalisé par Grupo Planeta, auquel
appartient le groupe Editis dont la recourante est une filiale.
B-4012/2013
Page 152
Les arguments de la recourante en lien avec la prévisibilité et
l’imputabilité de l’infraction ayant été rejetés (cf. supra consid. 18.2.5), ils
ne sauraient entraîner une réduction du montant de base.
18.3.4.5 Enfin, dans la décision attaquée (ch. 753), l’autorité inférieure a
examiné la capacité contributive de la recourante. Compte tenu de son
appartenance au groupe Editis – lequel appartient lui-même à Grupo
Planeta, dont le chiffre d’affaires s’élevait en 2008 à […] euros – du
montant de la sanction relativement audit chiffre d’affaires et des profits
nets cumulés par la recourante sur la période de l’enquête, l’autorité
inférieure a exclu une réduction du montant de la sanction. La recourante
fait grief à l’autorité inférieure d’avoir tenu compte de la capacité
contributive du groupe Editis, ignorant de ce fait le risque qu’elle tombe
en faillite en raison du montant de la sanction prononcée.
Dans sa pratique, l’autorité inférieure considère la capacité contributive
des entreprises au niveau de la proportionnalité de la sanction
(cf. Comco, DPC 2016 p. 384, Altimum, ch. 341 ss).
En droit européen, dans des circonstances exceptionnelles, la
commission peut, sur demande, tenir compte de l'absence de capacité
contributive d'une entreprise dans un contexte social et économique
particulier. Aucune réduction d'amende n’est accordée sur la seule
constatation d'une situation financière défavorable ou déficitaire. Une
réduction ne peut être accordée que sur le fondement de preuves
objectives que l'imposition d'une amende mettrait irrémédiablement en
danger la viabilité économique de l'entreprise concernée et conduirait à
priver ses actifs de toute valeur (point 35 lignes directrices pour le calcul
des amendes infligées en application de l'article 23, paragraphe 2, sous
a), du règlement (CE) no 1/2003, JO C 210/02 du 1er septembre 2006).
Dans sa pratique, la commission a précisé que la capacité des
actionnaires à recapitaliser l’entreprise peut être prise en considération.
Ainsi, au-delà d’une éventuelle faillite de l’entreprise, il y a encore lieu de
considérer l’éventuel sauvetage des actifs de l’entreprise. Si un tel
sauvetage peut intervenir, une réduction de la sanction au titre de la
capacité contributive de l’entreprise n’entre pas en ligne de compte
(cf. décision de la commission du 30 juin 2010, COMP/38.344,
Prestressing Steel, ch. 1136 ss ; ég. arrêt du tribunal du 5 octobre 2011
T-39/06 Transcatab contre Commission, Rec. 2011 II-06831 point 224).
Partant, il y a lieu d’examiner dans quelle mesure la capacité des
actionnaires à recapitaliser la recourante permettrait de sauver ses actifs.
B-4012/2013
Page 153
En l’occurrence, la recourante est une filiale du groupe Editis, laquelle
appartient à Grupo Planeta qui a réalisé en 2008 un chiffre d’affaires de
[…] euros. Le prononcé d’une sanction de […] francs correspond ainsi à
0,15% de ce chiffre en 2008 et à 0,21% en 2011. De plus, le profit net,
cumulé sur la période de l’enquête, réalisé par la recourante s’élève à […]
francs. Ces critères, retenus par l’autorité inférieure et contre lesquels la
recourante ne formule aucun grief quant à leur pertinence, suffisent à eux
seuls à admettre l’existence d’une capacité importante de recapitalisation
de la recourante.
Il s’ensuit qu’une réduction de la sanction doit être exclue au sens de la
pratique européenne, laquelle peut être reprise en droit suisse.
18.3.5 Sur le vu de ce qui précède, le montant de la sanction prononcée
par l’autorité inférieure à l’encontre de la recourante de […] francs doit
être confirmé.
19. Mesures destinées à supprimer la restriction illicite à la
concurrence
En outre, même si la recourante ne conteste pas directement l’interdiction
qui lui a été imposée « d’entraver par des contrats de distribution et/ou de
diffusion concernant les livres écrits en français les importations
parallèles par tout détaillant actif en Suisse », il convient de confirmer
cette mesure.
En effet, lorsque l’autorité inférieure parvient à la conclusion qu’une
restriction illicite à la concurrence existe dans le cas d’espèce, elle peut
ordonner des mesures destinées à la supprimer (art. 30 al. 1 LCart ;
cf. KENJI IZUMI/SIMONE KRIMMER, in : DIKE Kommentar, op. cit., art. 30
p. 1283 no 24 ss ; DUCREY/CARRON, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 30
LCart p. 1241 no 19). L’autorité inférieure dispose d’un large pouvoir
d’appréciation s’agissant des mesures concrètes qu’elle peut prendre.
Dites mesures doivent être appropriées et nécessaires pour supprimer la
restriction illicite à la concurrence (cf. IZUMI/KRIMMER, op. cit., art. 30
p. 1283 no 25 ; PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER/SIMON
BANGERTER, in : Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht,
2005, p. 509 no 12.85). De plus, selon l’art. 50 1re phrase LCart,
l'entreprise qui contrevient à son profit à un accord amiable, à une
décision exécutoire prononcée par les autorités en matière de
concurrence ou à une décision rendue par une instance de recours, est
B-4012/2013
Page 154
tenue au paiement d'un montant pouvant aller jusqu'à 10% du chiffre
d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices.
Dans ces circonstances, dès lors qu’il ne ressort pas du dossier que les
contrats de distribution et/ou de diffusion litigieux aient été modifiés ou
amendés à la suite de la clôture de l’enquête, l’interdiction imposée à la
recourante d’entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion
concernant les livres écrits en français les importations parallèles par tout
détaillant actif en Suisse demeure nécessaire. De même, elle est la
mesure la moins incisive à même de supprimer la restriction illicite
constatée, de sorte qu’elle se justifie pleinement.
20. Emoluments relatifs à la procédure devant l’autorité inférieure
La recourante reproche enfin à l’autorité inférieure de ne pas avoir
retranché du montant des frais de procédure prononcés ceux
occasionnés par les investigations et démarches procédurales menées
en relation avec son éventuelle participation à un accord vertical sur les
prix et à un accord horizontal d’attribution de territoire. De même, eu
égard à l’importance du montant des frais de procédure fixé dans la
décision entreprise, la recourante doute fortement que ceux liés à
l’enquête portant sur l’art. 7 LCart aient effectivement été laissés à la
charge de la Confédération, comme l’a prétendu l’autorité inférieure, et
requiert dès lors que celle-ci en apporte la preuve.
20.1 En vertu de l’art. 4 al. 1 et 2 de l'ordonnance du Conseil fédéral du
25 février 1998 relative aux émoluments prévus par la loi sur les cartels
(OEmol-LCart, RS 251.2), l’émolument se calcule en fonction du temps
consacré et varie entre 100 et 400 francs de l’heure, compte tenu
notamment de la classe de salaire de l’employé effectuant la prestation.
Est tenu de s'acquitter d'un émolument celui qui notamment occasionne
une procédure administrative (art. 2 al. 1 OEmol-LCart). N’ont en
revanche pas à verser d’émoluments, en particulier les parties
concernées qui ont occasionné une enquête si les indices existant au
départ ne se confirment pas et qu'en conséquence la procédure est
clôturée sans suite (cf. art. 3 al. 2 let. c OEmol-LCart).
En l’occurrence, l’autorité inférieure a indiqué dans la décision contestée
que les frais de procédure étaient calculés en fonction du temps consacré
à l’affaire et que les frais liés aux investigations fondées sur l’art. 7 LCart
avaient été laissés à la charge de la Confédération en tant que celles-ci
étaient clairement identifiées temporellement. Elle a ainsi pris en
B-4012/2013
Page 155
considération la totalité des frais de procédure relatifs à la période de
l’enquête portant sur l’art. 5 LCart.
Le secrétariat d’abord, puis l’autorité inférieure ensuite ont procédé à des
mesures d’investigation afin de déterminer si les diffuseurs suisses de
livres écrits en français avaient entre 2005 et 2011 passé des accords au
sens de l’art. 5 LCart. Ils ont à cet effet en particulier envoyé des
questionnaires aux revendeurs actifs en Suisse romande, lesquels
entretiennent des relations commerciales avec quasiment tous les
diffuseurs-distributeurs suisses de livres francophones (cf. supra
consid. 13.2) ; ils ont procédé à l’audition de certains de ceux-là ainsi qu’à
l’examen des procès-verbaux tenus lors des réunions de l’ASDEL. Dites
mesures d’investigation ont concerné indistinctement l’existence
d’accords au sens de l’art. 5 LCart, en tant qu’il n’est guère possible de
délimiter le temps voué à prouver l’existence de deux accords – à savoir
horizontal et vertical – dès lors que les indices réunis leur étaient
communs. Il en va de même s’agissant de l’existence d’un éventuel
accord vertical sur les prix. En effet, contrairement à ce que considère la
recourante, les investigations et démarches procédurales liées à
l’existence d’un tel accord ne sont pas distinctes de celles relatives aux
accords d’attribution de territoires ; en particulier, le questionnaire du 9
décembre 2008 ainsi que les auditions menées auprès des diffuseurs
portaient également sur la question d’un éventuel accord vertical sur les
prix. Il s’ensuit que le temps consacré par le secrétariat et l’autorité
inférieure en lien avec l’art. 5 LCart doit être pris en compte de manière
globale dans le calcul des frais de procédure supportés par les diffuseurs
condamnés.
Il ressort de la décision attaquée (ch. 775) que les frais relatifs à la
période de l’enquête portant sur l’art. 5 LCart se montent, pour les treize
diffuseurs concernés par celle-ci, à 988'200 francs. Si l’on tient compte
d’un tarif horaire moyen, en application de l’art. 2 al. 1 OEmol-LCart, de
200 francs, l’on obtient un nombre total d’heures de travail de 4'941, soit
380 heures par partie. Bien que conséquent, le temps consacré par le
secrétariat et l’autorité inférieure à l’examen des infractions visées par
l’art. 5 LCart n’apparaît pas excessif, compte tenu de la durée de la
procédure y relative (près de deux ans et demi), de la nature et de la
difficulté de l’affaire ainsi que des mesures d’investigation entreprises. A
titre comparatif, la recourante, par l’intermédiaire de ses mandataires, a
justifié 221h50 de travail pour la défense de ses intérêts devant le tribunal
de céans et ceci, sans compter les heures de travail consacrées aux
expertises privées sur lesquelles elle a en partie fondé la motivation de
B-4012/2013
Page 156
ses écritures et celles en lien avec sa prise de position sur le projet de
décision du secrétariat dont elle a également repris une partie des
arguments.
20.2 Il s’ensuit qu’avec un tarif horaire moyen se situant dans le bas de
l’échelle contenue à l’art. 2 al. 1 OEmol-LCart et donc avec des heures de
travail largement comptées, l’on obtient un total qui n’apparaît en aucun
cas excessif en relation avec l’examen des accords visés à l’art. 5 LCart,
ce qui démontre, par là même, que les frais de procédure fixés dans la
décision querellée n’englobent pas ceux relatifs à l’art. 7 LCart. Ceci
étant, il n’y a pas lieu de donner suite à la réquisition de preuve sollicitée
par la recourante.
21. Conséquences
Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, la décision de l’autorité
inférieure est confirmée, en tant qu’elle condamne la recourante au
paiement d’une sanction de […] francs, qu’elle interdit à la recourante
d’entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion concernant
les livres écrits en français les importations parallèles par tout détaillant
actif en Suisse et qu’elle condamne la recourante solidairement au
paiement des frais de procédure devant l’autorité inférieure, s’élevant à
un montant de 760'150 francs.
Partant, le recours doit être rejeté dans son entier.
22. Frais et dépens
22.1 Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les
débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 1ère
phrase PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les
frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
[FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de
la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon
de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et art. 4
FITAF).
En l’espèce, il y a lieu de fixer les frais de procédure à 30'000 francs et de
les mettre à la charge de la recourante. Ceux-ci sont compensés par
l’avance de frais, du même montant, acquittée par la recourante le 26
juillet 2013.
B-4012/2013
Page 157
22.2 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie
ayant entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les
frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés
(cf. art. 64 al. 1 PA en relation avec l'art. 7 al. 1 FITAF).
Vu l’issue de la procédure, il n’y a pas lieu d’allouer de dépens.

B-4012/2013
Page 158
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d’un montant de 30’000 francs, sont mis à la
charge de la recourante. Ceux-ci sont compensés par l’avance de frais
déjà versée.
3.
Il n’est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. 31-0277 ; acte judiciaire)
– au Département fédéral de l’économie, de la formation et de la
recherche DEFR (acte judiciaire)

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le président du collège : La greffière :

Pascal Richard Muriel Tissot


B-4012/2013
Page 159
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce
délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le
dernier jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce
dernier, à La Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou
consulaire suisse (art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans
une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de
preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve
doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la
partie recourante (art. 42 LTF).

Expédition : 27 novembre 2019