B-4014/2013 - Abteilung II - Accords illicites - Cartels - Sanction - Marché du livre écrit en fra...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l

Décision attaquée devant le TF








Cour II
B-4014/2013



Ar r ê t d u 3 0 o c t ob r e 2 0 1 9
Composition
Pascal Richard (président du collège),
Pietro Angeli-Busi, Maria Amgwerd, juges,
Julien Delaye, greffier.



Parties
Servidis SA,
représentée par Maître Pierre Kobel, avocat,
recourante,



contre

Commission de la concurrence COMCO,
Hallwylstrasse 4, 3003 Berne,
autorité inférieure.




Objet
Cartels - sanction
Marché du livre écrit en français.



B-4014/2013
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Faits :
A.
A.a Servidis SA (ci-après : la recourante) est une société anonyme de droit
suisse. Elle est détenue à […] % par F._______ et à […] % par le groupe
La Martinière qui rassemble plusieurs sociétés actives au niveau de
l’édition, de la diffusion et de la distribution de livres en français. En 2017,
le groupe La Martinière a été racheté par le groupe […]. Quant à la
recourante, elle est notamment active dans la diffusion et la distribution en
Suisse de livres écrits en français.
A.b La recourante diffuse et distribue en Suisse les ouvrages d’éditeurs
et/ou de diffuseurs. Il y a lieu de répertorier deux types de relations
commerciales :
– le premier type de relations commerciales lie la recourante à des
éditeurs pour lesquels elle se charge tant de la diffusion que de la
distribution de leurs ouvrages en Suisse (ci-après : les éditeurs en
diffusion/distribution) ;
– le second type de relations commerciales lie la recourante à des
éditeurs et/ou diffuseurs pour lesquels elle se charge uniquement de la
distribution de leurs ouvrages en Suisse, mais non de leur diffusion
(ci-après : les éditeurs/diffuseurs en distribution pure).
A.c Les contrats conclus entre la recourante et ses partenaires
commerciaux confient, pour la plupart, une exclusivité à celle-ci. Neuf types
de clauses contractuelles sont répertoriées à cet effet. Il s’agit des clauses
suivantes :
Clause A :
« L’Editeur confie [à la recourante] la diffusion exclusive en Suisse de ses
ouvrages, auprès [des détaillants] ».
Clause B :
« [L’éditeur], par le présent contrat, confie les opérations de diffusion en
Suisse à [la recourante], sur une base exclusive, pour tous les ouvrages de
son catalogue, ainsi que ceux de ses éditeurs diffusés ».


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Clause C :
« [L’éditeur] confie à titre exclusif [à la recourante] la commercialisation,
conformément aux usages de la profession, tous les ouvrages publiés ou à
publier par lui ».
Clause D :
« L’éditeur concède [à la recourante], qui l’accepte, la diffusion et la distribution
de son fonds, à titre exclusif, pour la Suisse ».
Clause E :
« [L’éditeur] confie [à la recourante] la diffusion et la distribution exclusive de
ses publications sur l’ensemble du territoire suisse ».
Clause F :
« Les produits dont la distribution exclusive est confiée [à la recourante] sont
définis comme étant tous les livres diffusés en Suisse par [l’éditeur], ainsi que
les produits ‘‘non-livres’’, tels que les jeux, le matériel et les supports
multimédias : logiciels, CD-Rom, etc… ».
Clause G :
« [La recourante] assurera la distribution des ouvrages de [l’éditeur] pour la
Suisse seulement.
[L’éditeur] garantit à [la recourante] l’exclusivité de la distribution pour la zone
en question. Cette exclusivité ne s’applique pas aux titres qui sont coédités ou
seraient dans le futur coédités par […] avec un éditeur français, belge ou
suisse et dont la distribution serait assurée par ce dernier sur la Suisse ».
Clause H :
« [L’éditeur] confie [à la recourante] l’exclusivité de la diffusion et de la
distribution des livres de ses catalogues […] réalisés sous sa marque, pour
tous canaux de vente en Suisse ».
Clause I :
« Au titre de ce contrat, l’éditeur confie [à la recourante] l’exclusivité sur le
territoire Suisse, de la diffusion, c’est-à-dire la prospection et la prise de
commandes, de tous les ouvrages parus ou à paraître, publiés par les maisons
d’édition qui ont confié par contrat à l’éditeur la responsabilité d’assurer pour
leur compte la couverture du marché suisse en sélectionnant le prestataire
suisse le mieux adapté pour remplir cette mission ».
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Enfin, la clause suivante a été intégrée dans certains contrats conclus par
la recourante :
Clause J :
« L’Editeur […] fera respecter [de son mieux] la présente convention par tous
les grossistes ou autres dépositaires ».
De même, dans deux contrats que la recourante a conclus, la clause
suivante a été prévue :
Clause K :
« [L’éditeur] s’engage à ne pas ouvrir de comptes directs pour des clients
suisses, sans accord préalable [de la recourante] ».
B.
B.a Du 12 juillet 2007 au 13 mars 2008, le secrétariat de la Commission
de la concurrence (ci-après : le secrétariat) a mené une enquête préalable
sur le marché du livre écrit en français. Les informations obtenues auprès
des diffuseurs-distributeurs et des détaillants ont fait apparaître que les
diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse occupaient une position forte sur
le marché en cause et que le niveau des prix était élevé en Suisse.
B.b D’entente avec le Président de la Commission de la concurrence
(ci-après : la Comco ou l’autorité inférieure), le secrétariat a ouvert, le
13 mars 2008, une enquête dans le but d’examiner l’existence éventuelle
d’un abus de position dominante au sens de l’art. 7 al. 1 et 2 let. c de la loi
sur les cartels. L’ouverture de l’enquête a été communiquée aux diffuseurs-
distributeurs concernés – parmi lesquels figurait la recourante – par un
courrier leur indiquant les principaux éléments susceptibles de constituer
un abus de position dominante et a fait l’objet d’une publication dans la
Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) et la Feuille fédérale du
29 avril 2008 (FF 2008 2582). L’enquête a été réalisée en collaboration
avec la Surveillance des prix, qui a participé à l’élaboration et à l’évaluation
des questionnaires destinés aux diffuseurs-distributeurs ainsi qu’aux
détaillants.
B.c Le 2 mars 2011, le secrétariat a étendu l’enquête, de concert avec le
Président de la Comco, à l’examen de l’existence d’un accord illicite
affectant la concurrence au sens de l’art. 5 de la loi sur les cartels ; cette
extension a également fait l’objet d’une communication aux parties
concernées ainsi que d’une publication dans la FOSC et la Feuille fédérale
du 22 mars 2011 (FF 2011 2391).
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B.d Par différents courriers entre mars et avril 2011, la recourante s’est
adressée au secrétariat en vue d’obtenir, en particulier, des précisions sur
l’objet de l’enquête, faisant valoir en substance que l’étendue de celui-ci
après six ans d’enquête préalable et trois ans d’enquête violait les
garanties procédurales. Elle a soutenu à ce propos que le renvoi général à
l’art. 5 de la loi sur les cartels – en sus de celui à l’art. 7 al. 1 et 2 let. c –
ouvrait la voie à trop de cas de figure pour être en mesure de se défendre
équitablement et qu’il se justifiait dès lors de spécifier à quels alinéas de
l’art. 5 de la loi sur les cartels se référait ladite extension, ce d'autant plus
que les actes retenus pouvaient, selon leur qualification, être sanctionnés
ou non au sens de l’art. 49a de la loi sur les cartels. Le secrétariat l’a, pour
l’essentiel, renvoyée à ses écrits, lui signifiant que l’ouverture d’enquêtes
sous l’angle conjoint des art. 5 et 7 de la loi sur les cartels constituait la
règle en pratique.
B.e Le 18 mars 2011, le Parlement a adopté la loi fédérale sur la
réglementation du prix du livre (ci-après : la loi sur le prix du livre), contre
laquelle un référendum a été lancé. L’adoption de cette loi et la perspective
d’une votation populaire ont amené le secrétariat, en application du
principe de l’économie de la procédure, à suspendre l’enquête par décision
incidente du 6 juin 2011. Le référendum ayant abouti, le peuple suisse s’est
prononcé le 11 mars 2012 et a rejeté la loi sur le prix du livre. L’enquête a
ainsi été reprise le 22 mars 2012 et les diffuseurs-distributeurs ont été
invités à indiquer leurs chiffres d’affaires pour les années 2009 à 2011 et à
exposer leurs relations avec les fournisseurs.
C.
C.a Le 14 août 2012, le secrétariat a communiqué aux parties sa
proposition de décision et la liste des pièces versées au dossier. Il a été
retenu que la recourante avait participé à un accord horizontal de
répartition géographique conclu au sein de l’Association suisse des
Diffuseurs, Editeurs et Libraires (ci-après : l’ASDEL) ainsi qu’à un accord
vertical de fixation des prix de revente sur la base de ses tabelles. De
même, la recourante avait participé à un accord vertical attribuant des
territoires dans la distribution. Il a considéré que l’ensemble de ces
relations était illicite au sens de l’art. 5 de la loi sur les cartels et a ainsi
proposé à la Comco d’interdire aux diffuseurs-distributeurs de fixer les prix
de revente au moyen, notamment, de tabelles et de s’entendre avec les
libraires sur un taux de remise basé sur un prix public final pour la Suisse.
De même, il a prescrit de défendre aux diffuseurs-distributeurs d’opérer
une répartition géographique du marché concerné et de s’entendre sur une
entrave aux importations parallèles ou encore d’empêcher celles-ci par des
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contrats de distribution. Finalement, il a proposé de sanctionner la
recourante et de mettre à sa charge une partie des frais de procédure.
C.b Le 11 octobre 2012, la recourante a transmis au secrétariat ses
déterminations sur la proposition de décision du 14 août 2012. Elle a tout
d’abord relevé que ladite proposition était lacunaire, dès lors qu’elle
reposait principalement sur une analyse théorique et générale. Ce faisant,
le secrétariat n’a pas déterminé correctement le cercle des détaillants
impliqués, la structure économique des entreprises concernées et la nature
de leurs rapports commerciaux. En particulier, la proposition ferait fi de
l’existence de relations intragroupes, d’agence ou de commission, ainsi
que de la portée réelle des importations parallèles et de l’effet de la
pression concurrentielle exercée par les entreprises actives sur Internet.
Elle a ajouté qu’il y avait lieu de distinguer entre les clauses d’exclusivité
« simple » et d’exclusivité « stricte » figurant dans les contrats qu’elle a
conclus avec ses partenaires commerciaux, dès lors, d’une part, que la
première – ressortant des contrats représentant son chiffre d’affaires
principal – ne serait pas déterminante au regard de la loi sur les cartels et,
d’autre part, que si la seconde avait été mise en œuvre, elle n’aurait eu
qu’une portée marginale, voire aucune, sur le marché pertinent. Elle a noté
que le système en place en Suisse pour le marché du livre francophone
n'est pas le résultat d'une action concertée, mais constitue le prolongement
de la structure du marché existant sur tout le territoire francophone de
l'Union européenne. En définitive, elle a réfuté être partie à des accords
illicites au sens de l’art. 4 al. 1 et de l’art. 5 de la loi sur les cartels.
Subsidiairement, lesdits accords seraient justifiés pour assurer la mise en
valeur des livres à des coûts raisonnables et pour permettre le droit de
retour. Enfin, le secrétariat se serait limité à une appréciation abstraite des
sanctions. Dans ces conditions, elle a invité la Comco à procéder à un
réexamen substantiel de la proposition du Secrétariat et a requis la clôture
de la procédure à son encontre sans suite de frais.
C.c L’autorité inférieure a procédé, entre le 26 novembre 2012 et le
10 décembre 2012, à l’audition de la recourante et des autres parties à la
procédure. En particulier, elle a entendu le directeur général de Payot, la
responsable de la Librairie A._______ et présidente des librairies au sein
de l’ASDEL ainsi que l’administrateur d’OLF.
D.
D.a En date du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a rendu une décision à
l’encontre de la recourante et de neuf autres diffuseurs-distributeurs, dont
le dispositif est le suivant :
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« 1. Condamne au paiement d’une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart fondée
sur la participation à des accords illicites au sens de l’art. 5 al. 4 et 1
LCart :
1.1 Albert le Grand S.A pour un montant de […] francs suisses ;
1.2 Dargaud (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs suisses ;
1.3 Diffulivre S.A. pour un montant de […] francs suisses ;
1.4 Diffusion Transat SA pour un montant de […] francs suisses ;
1.5 Editions Glenat (Suisse) S.A. pour un montant de […] francs
suisses ;
1.6 Interforum Suisse SA pour un montant de […] francs suisses ;
1.7 Les éditions des 5 frontières SA pour un montant de […] francs
suisses ;
1.8 Les Editions Flammarion S.A. pour un montant de […] francs
suisses ;
1.9 OLF SA pour un montant de […] francs suisses ;
1.10 Servidis SA pour un montant de […] francs suisses.
2. Interdit aux diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud
(Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat
(Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA,
Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA d’entraver par des
contrats de distribution et/ou de diffusion concernant les livres écrits en
français les importations parallèles par tout détaillant actif en Suisse ;
3. Classe l’enquête à l’encontre des autres parties à la procédure ;
4. Condamne les diffuseurs-distributeurs Albert le Grand S.A., Dargaud
(Suisse) S.A., Diffulivre S.A., Diffusion Transat SA, Editions Glenat
(Suisse) S.A., Interforum Suisse SA, Les éditions des 5 frontières SA,
Les Editions Flammarion S.A., OLF SA et Servidis SA solidairement au
paiement des frais de procédure s’élevant à un montant de 760'150
francs suisses, le reste des frais étant mis à la charge de la
Confédération ;
5. Notifie la présente décision à […] ».
En substance, elle a retenu que la recourante avait été partie durant la
période visée par l’enquête, à savoir de 2005 à 2011, à des systèmes de
distribution ayant constitué une action collective consciente et voulue qui
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avait visé et eu pour effet de restreindre la concurrence efficace sur le
marché de référence au sens de la loi sur les cartels. Elle a estimé que les
conditions d’application de la présomption de l’art. 5 al. 4 de la loi sur les
cartels étaient réunies dans la mesure où le système de distribution mis en
place cloisonnait la distribution des livres écrits en français sur le territoire
suisse. De plus, elle a considéré que la concurrence intermarques et
intramarque n’était pas apte à renverser celle-ci. Toutefois, dans
l’hypothèse d’un renversement de la présomption, elle a relevé que dit
système de distribution avait notablement affecté la concurrence tant d’un
point de vue qualitatif que quantitatif sans qu’un motif d’efficacité
économique ne l’ait justifié (art. 5 al. 1 et 2 de la loi sur les cartels).
D.b L’autorité inférieure a tout d’abord retenu que la loi sur les cartels
s’appliquait en l’espèce. D’une part, la recourante avait été active dans le
processus économique du livre écrit en français et son comportement avait
restreint la concurrence en Suisse. D’autre part, la loi Lang qui règlemente,
en France, le prix du livre ne devait pas être considérée comme une
prescription réservée au sens de l’art. 3 al. 1 de la loi sur les cartels.
Nonobstant le rejet, par le peuple, de la loi sur le prix du livre, l’autorité
inférieure a précisé que celle-ci n’aurait pas été assimilée à une
prescription réservée, dès lors qu’elle ne concernait pas les
approvisionnements.
D.c Elle a rappelé que les activités de diffusion et de distribution devaient
être distinguées dans la branche du livre écrit en français. Si les diffuseurs
assurent les activités de commercialisation et de représentation des
éditeurs, les distributeurs se chargent des tâches essentiellement
logistiques, lesquelles couvrent notamment la saisie des commandes des
clients, le traitement des arrivages, le picking, l’emballage de la
marchandise, la gestion des comptes débiteurs et les retours des clients.
D.d Elle a ensuite examiné le système de distribution de la recourante, plus
particulièrement les relations commerciales qu’elle entretenait avec ses
partenaires commerciaux situés en amont, afin de déterminer si celle-ci
avait agi en qualité de diffuseur/distributeur indépendant ou d’agent. Le
droit et la pratique juridique suisses en matière de concurrence ne traitant
pas du rapport d’agence, l’autorité inférieure a repris les notions
développées par les autorités européennes de la concurrence. Elle a
retenu que le facteur essentiel pour qualifier la relation contractuelle de
rapport d’agence était la titularité du risque commercial ou financier, l’agent
ne supportant pas les risques propres au contrat. En l’espèce, il est ressorti
des clauses contractuelles liant la recourante à ses partenaires
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commerciaux en amont qu’un certain nombre de risques – tels que le
risque de ducroire ou celui de la prise en charge des frais de retour en cas
de dénonciation du contrat – revenait entièrement à cette dernière. En
outre, la recourante était investie de la diffusion des livres qu’elle distribuait,
de sorte qu’elle décidait, sous sa propre responsabilité, des prix de vente
et des remises. Ces risques étant spécifiques aux contrats en cause,
l’autorité inférieure a exclu tout rapport d’agence entre la recourante et ses
partenaires commerciaux en amont. Pour les mêmes raisons, elle a réfuté
les arguments de la recourante selon lesquels celle-ci agirait comme
simple commissionnaire, de sorte que les relations contractuelles en cause
ne constitueraient pas des contrats de distribution à proprement parler.
Se fondant sur les expériences des diffuseurs-distributeurs et celles des
détaillants, l’autorité inférieure a retenu que les accords en cause étaient
des accords de distribution qui prévoyaient une attribution de territoire au
sens de l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels ; la suppression de la
concurrence efficace devait dès lors être présumée. Elle a exposé que le
système de distribution exclusive mis en place avait permis une traçabilité
des flux et empêché les ventes passives. De même, elle a estimé que le
droit de retour – soit l’opportunité offerte aux détaillants de retourner les
ouvrages invendus – n’avait fonctionné en l’espèce qu’en raison d’un
régime prohibant les ventes passives, dont il était le corollaire. Elle a
encore relevé que le procès-verbal du 25 mai 2005 – relatant une
discussion du 11 mai 2005 au sein de l’ASDEL sur les dangers des
importations parallèles – démontrait la volonté commune des diffuseurs-
distributeurs d’empêcher les ventes passives. Finalement, elle a considéré
que les relations commerciales entre les éditeurs et les distributeurs
français n’avaient pas à être examinées plus avant – en particulier, si elles
contenaient une interdiction de livrer en Suisse – les éléments au dossier
étant suffisants pour constater que le système de distribution en cause
empêchait les ventes passives.
D.e Examinant un éventuel renversement de la présomption, l’autorité
inférieure a défini le niveau « wholesale » comme étant le marché de
référence principal car il était directement visé par les accords d’attribution
de territoire. Elle a néanmoins admis que le comportement des
consommateurs finals influençait, dans une certaine mesure, celui des
détaillants ; en particulier, elle a laissé indécise la question de savoir si le
commerce électronique apparaissait du côté de l’offre au niveau « retail »
et a nié qu’il faisait partie du marché de référence au niveau « wholesale ».
Sur la base de l’examen de la concurrence intramarque, elle a conclu que
des possibilités d’arbitrage avaient existé de manière systématique durant
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la période de l’enquête tant sur les prix que sur d’autres paramètres ;
celles-ci auraient pu constituer des opportunités intéressantes pour les
détaillants. Elle a toutefois constaté que ces derniers n’avaient pas été en
mesure de les exploiter, à tout le moins insuffisamment pour générer une
pression disciplinante sur les diffuseurs-distributeurs. Le système de
distribution mis en place par ceux-ci ayant, dans une large mesure,
empêché les importations parallèles, il y avait lieu de constater l’absence
de concurrence intramarque. La Comco a relevé la forte différenciation du
produit, la stabilité des parts de marché et les grandes difficultés d’entrée
sur le marché en raison des droits d’édition. Elle en a déduit une
concurrence intermarques très limitée. Enfin, elle a retenu la très faible
pression concurrentielle des éditeurs ainsi que l’absence de capacité
disciplinante des détaillants. Dans ces conditions, elle a conclu au non-
renversement de la présomption de l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels.
Subsidiairement, l’autorité inférieure a indiqué que les accords en cause
seraient illicites quand bien même la présomption devait être renversée.
Elle a noté que le système de distribution exclusive mis en place par la
recourante et les autres diffuseurs-distributeurs avait reposé sur des
clauses prohibant les ventes passives, de sorte qu’elles avaient, sur le plan
qualitatif, notablement affecté la concurrence. Par ailleurs, 95 % du marché
suisse étant soumis à un système de distribution interdisant les ventes
passives, la concurrence était d’un point de vue quantitatif également
affectée de manière notable. Finalement, elle a rejeté toute justification
pour des motifs d’efficacité économique.
D.f Enfin, réfutant l’argument de la recourante selon lequel une prescription
générale de cinq ans s’appliquerait aux sanctions tirées de la loi sur les
cartels, la Comco a retenu que le comportement illicite décrit ci-dessus était
imputable à la recourante et devait être sanctionné. La sanction a été
arrêtée sur la base des chiffres d’affaires réalisés durant les années 2009,
2010 et 2011 ainsi qu’à l’aune de la gravité et de la durée de l’infraction, à
[…] francs, compte tenu de la capacité contributive de la recourante à la fin
2011.
E.
E.a Le 12 juillet 2013, la recourante a formé recours contre la décision du
27 mai 2013. Elle conclut, sous suite de frais et dépens, principalement à
ce que la décision attaquée soit annulée. Subsidiairement, elle conclut à
l’annulation des chiffres 1.10 et 2 de la décision attaquée et à ce qu’il soit
constaté que la recourante n’entrave pas les importations parallèles de
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livres écrits en français par tout détaillant actif en Suisse par des contrats
de distribution et/ou de diffusion.
E.b A titre liminaire, la recourante se plaint d'une violation de l’art. 6 par. 3
let. a de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés
fondamentales, de l’art. 29 de la Constitution fédérale, de l’art. 30 de la loi
fédérale sur la procédure administrative et de l’art. 30 al. 2 de la loi sur les
cartels, ainsi que, de manière générale, d’une violation de son droit d’être
entendu. Elle fait valoir qu'elle a été privée d'une défense efficace en raison
du manque de délimitation de l'objet de l'enquête après son extension en
date du 2 mars 2011. Elle estime ensuite que la décision du 27 mai 2013
diverge si substantiellement de la proposition de décision du 14 août 2012
que le droit de se prononcer sur celle-ci a de fait été inexistant. Elle indique
encore que l’autorité inférieure a utilisé à charge des éléments recueillis
entre le 14 août 2012 et le 27 mai 2013 sans qu’elle n’ait pu préalablement
en prendre connaissance et, le cas échéant, faire valoir des observations.
E.c Invoquant le principe in dubio pro reo, la recourante fait valoir que les
indices recueillis par l’autorité inférieure ne pouvaient emporter la pleine
conviction de celle-ci quant à l’existence d’un accord en matière de
concurrence. L’autorité se serait ainsi fondée sur des hypothèses dont la
pertinence n’aurait pas été démontrée ou sur des avis non vérifiés. A défaut
de clauses contractuelles interdisant les ventes passives, l’autorité
inférieure aurait dû établir avec suffisance l’existence d’une pratique
commune visant à les exclure. Elle soutient que l’existence de ventes tant
actives que passives a, au contraire, été illustrée suffisamment par les
activités de promotion des grossistes français sur le territoire suisse, les
approvisionnements directs ou les importations parallèles de certains
détaillants ainsi que par les ventes sur Internet.
De même, elle reproche à l'autorité inférieure de n'avoir pas, d'une part,
évalué les coûts directs et indirects liés à la substitution des services qu'elle
fournit et, d'autre part, expliqué les raisons pour lesquelles certains
détaillants ont été en mesure, selon leurs besoins, de s'approvisionner
directement auprès des éditeurs qu'elle représente en Suisse. Ainsi,
l'autorité inférieure se serait limitée à attribuer, sans retenue, une portée
générale à des opinions dont la plupart ne la concernent pas.
E.d La recourante considère ensuite que l'autorité inférieure a retenu à tort
une présomption de suppression de la concurrence efficace au sens de
l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels. Selon elle, le terme « exclusivité » utilisé
dans les clauses litigieuses n’implique pas une interdiction des ventes
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passives. Aussi, elle relève que l’art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels n’interdit
pas en soi une exclusivité territoriale, ni n’impose une obligation
d’approvisionnement direct auprès des éditeurs étrangers.
Elle souligne qu’aucun des contrats conclus avec ses partenaires
commerciaux en amont n’a pour objet ou pour effet de prohiber les ventes
passives. Elle ajoute qu’une exclusion des ventes passives ne peut dans
tous les cas pas être prouvée s’agissant des éditeurs pour lesquels aucun
contrat écrit n’existe.
Quant aux contrats produits, elle souligne que certains d’entre eux sont
exempts de toute clause d’exclusivité territoriale et que la plupart prévoient
une exclusivité « simple », ce qui demeurerait licite.
Elle conteste au surplus la portée que fait l’autorité inférieure de la clause
prévoyant que l’éditeur « fera respecter [de son mieux] la présente
convention par tous les grossistes ou autres dépositaires » et prétend que
l’autorité inférieure n’a tenu compte ni des explications fournies lors de
ladite audience, ni des conditions de vente de deux éditeurs produites le
18 janvier 2013 et dans lesquelles ne figurent aucune restriction à la
revente des livres par des revendeurs actifs hors de Suisse. A supposer
que l’interprétation de l’autorité inférieure quant à la portée de dite clause
soit retenue, la recourante allègue que celle-ci n’aurait eu que peu
d’implications, dès lors qu’elle ne figure que dans une minorité de contrats.
E.e S’agissant du marché de référence, la recourante reproche à l’autorité
inférieure d’avoir concentré son analyse sur le marché « wholesale » et
non sur le marché « retail ». Elle précise que, la diffusion étant un marché
de services ayant pour finalité la vente aux consommateurs, la demande
de ces derniers devait constituer la base de l'analyse. De plus, il siérait de
distinguer les différents secteurs du marché du livre, dès lors que cette
distinction entraînerait des répercussions sur l’approvisionnement et la
demande. Elle ajoute que la mise à l'écart des grandes surfaces de
l'analyse de la demande « wholesale » ne se justifierait pas, celles-là
représentant en réalité une concurrence sérieuse à l'égard des autres
détaillants. Elle fait valoir que la vente électronique de livres imprimés a
concurrencé de manière importante les détaillants ainsi que les diffuseurs-
distributeurs. S'agissant de la concurrence intramarque – qu’elle estime
importante –, la recourante allègue en substance qu'indépendamment des
spécificités liées aux différents secteurs du livre et aux détaillants, il n'existe
pas de possibilités d'arbitrage pour ceux-ci, au regard du niveau
particulièrement bas de ses tabelles et des frais substantiels
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qu'engendrerait la mise en place d'un autre système de distribution. Elle
fait enfin valoir qu'il existe une concurrence intermarques au niveau de
l'approvisionnement entre diffuseurs sur les éditeurs ainsi que sur nombre
de livres, tels que notamment les livres pratiques, les guides de voyage,
les manuels et les livres scolaires.
E.f Subsidiairement, la recourante estime que la concurrence n’a pas été
affectée de manière notable, tant sur le plan qualitatif que quantitatif. Elle
expose que les contrats qu’elle a conclus ne portent pas à conséquence
sur le marché de référence, rappelant que seuls les coûts et les difficultés
liés à un approvisionnement direct ou à des importations parallèles
expliquent le choix des détaillants. De même, elle reproche à l’autorité
inférieure de ne pas avoir pris en considération ses arguments quant à la
justification desdits accords et de n’avoir pas enquêté davantage sur la
question. Elle souligne enfin qu’une affectation notable de la concurrence
ne peut pas être sanctionnée selon l’art. 49a de la loi sur les cartels et qu’il
n’est pas possible de lui imputer un comportement illicite, dans la mesure
où l’autorité inférieure n’a pas identifié les personnes physiques
responsables dudit comportement ni n’a démontré l’existence d’une
intention d’agir de façon répréhensible. S’agissant du montant de la
sanction et des frais de procédure, elle se plaint pour l’essentiel du fait que
l’autorité inférieure n’a pas tenu compte de la baisse de sa capacité
contributive et que sa condamnation solidaire aux frais de la procédure
pourrait conduire à son surendettement.
F.
Le 20 novembre 2013, l’autorité inférieure a transmis sa réponse au
recours. Elle conclut au rejet de celui-ci sous suite de frais. Elle conteste
avoir violé l’art. 30 al. 2 de la loi sur les cartels, estimant que la recourante
a pu se déterminer de manière complète sur les principes de base de la
décision attaquée, plus précisément sur la violation de l’art. 5 al. 1 et 4 de
la loi sur les cartels qui lui est reprochée. Partant, elle estime qu’elle-même
ou le secrétariat n’était pas tenu de rédiger une nouvelle proposition de
décision. Elle rappelle également que la recourante a de nouveau pu se
déterminer sur la proposition de décision lors de son audition du
26 novembre 2012.
Cela étant, l’autorité inférieure expose d’abord que l’absence d’enquête à
l’encontre des éditeurs français se justifie par des motifs d’opportunité, en
raison du principe de la territorialité restreignant de façon importante ses
possibilités d’actions à l’étranger ; elle expose que, les diffuseurs-
distributeurs en Suisse étant les bénéficiaires directs de la restriction en
B-4014/2013
Page 14
cause, elle était légitimée en vertu de son pouvoir d’appréciation à
restreindre son enquête à ces derniers. De même, elle souligne avoir
dûment traité dans sa décision la question de la relation d’agence. Elle
reproche à ce propos à la recourante d’avoir minimisé le risque de ducroire.
Elle estime avoir correctement établi l’existence d’accords au sens de
l’art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels, précisant que le système de distribution
de la recourante repose sur une action collective consciente et voulue.
L’autorité conteste ensuite que l’application de la présomption de
suppression de la concurrence efficace commande dans tous les cas
d’établir la certitude d’une exclusion des ventes passives, compte tenu de
l’allégement du fardeau de la preuve voulue par le législateur.
Elle rappelle que les systèmes de distribution prévoyant une exclusivité
sont problématiques lorsque celle-ci a pour effet de prohiber les ventes
passives. Revenant sur la portée du régime d'exclusivité de la recourante,
elle expose que la distinction faite entre exclusivité « simple » et « stricte »
est superflue, celle-ci étant appliquée de manière uniforme
indépendamment de la formulation de la clause choisie. Elle maintient
qu’aucune importation parallèle significative n’a pu être établie durant la
période de l’enquête et que les seules expériences d’importations
parallèles ne sont pas déterminantes au regard des spécificités à mettre
en place pour les opérer. Elle précise par conséquent avoir démontré
l’existence d’un accord interdisant les ventes passives ainsi que les effets
de celui-ci, indiquant que les déclarations des détaillants valaient pour tous
les diffuseurs-distributeurs. Elle fait encore valoir que l’art. 5 al. 4 de la loi
sur les cartels s’applique quand bien même la clause litigieuse ne prévoit
pas directement une obligation pour le distributeur, le critère essentiel étant
l’exclusion des ventes passives visée par les accords.
Concernant le marché de référence, l’autorité inférieure indique l’avoir
correctement défini. Elle considère avoir suffisamment tenu compte de la
vente électronique de livres imprimés dans le cadre de l’analyse de la
pression concurrentielle, faisant valoir que les prix avantageux des livres
vendus par ce biais bénéficient aux consommateurs finals, mais qu’il ne
s’agit en aucun cas d’une source d’approvisionnement crédible pour les
détaillants. De même, les clauses visées ayant directement affecté
l’approvisionnement des détaillants, c’est à raison qu’elle a considéré le
marché « wholesale » comme étant celui de référence. Enfin, une
distinction entre les différentes catégories de livres serait superflue compte
tenu du fait que chaque détaillant doit travailler avec l’ensemble des
diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse. Enfin, l’autorité inférieure aurait
tenu compte des grandes surfaces dans la décision attaquée. Quant à
B-4014/2013
Page 15
l’appréciation de la concurrence intramarque, elle relève que le niveau
relativement bas des tabelles de la recourante ne signifie pas encore en
soi qu’il n’existe aucune possibilité d’arbitrage. De même, s’agissant de la
concurrence intermarques, la forte différenciation des produits obligerait
les détaillants à devoir travailler avec l’ensemble des diffuseurs-
distributeurs suisses, de sorte qu’il n’existe, en raison des différents
régimes d’exclusivité, aucune concurrence intermarques. Enfin, s’agissant
de l’examen subsidiaire de la notabilité de la restriction et de sa
justification, elle renvoie en substance à la motivation de la décision
attaquée.
G.
Le 10 janvier 2014, la recourante a transmis sa réplique. Elle maintient
intégralement les conclusions prises dans son recours du 12 juillet 2013
ainsi que les griefs formulés. Rappelant à titre liminaire que son droit d’être
entendu a été violé, elle soutient que, par sa manière de procéder, l’autorité
inférieure a agi de manière contraire au principe de la bonne foi. Elle insiste
ensuite sur le fait que sa situation personnelle diffère de celles des autres
diffuseurs-distributeurs en tant qu’elle n’est qu’un pur prestataire de
services, qu’elle n’appartient à aucun groupe éditorial et que ses tabelles
sont connues pour être les plus basses du marché. Elle réitère ses griefs
en lien avec les concepts erronés et opinions générales sur lesquels se
fonde la décision attaquée. Elle allègue que l’autorité inférieure s’est
abstenue d’enquêter au sujet des éditeurs et revendeurs étrangers et les a
indûment exclus de la décision et fait valoir que les clauses litigieuses ont
visé à garantir son exclusivité, mais n’ont pas restreint les ventes passives.
Elle produit à cet effet une lettre du 18 décembre 2013 attestant que,
depuis août 2012, elle conclut au demeurant des contrats sans clause
d’exclusivité. Elle reproche à l’autorité inférieure de surévaluer les
possibilités d’arbitrage, voire de ne pas les démontrer. Revenant sur le
renversement de la présomption, la recourante relève que, contrairement
à la présente affaire, l’autorité inférieure a pris en compte la vente
électronique de livres imprimés lors de l’examen du marché dans la
décision portant sur la fusion des sociétés Orell-Füssli et Thalia ; de même,
elle soutient que la proposition d’un plan de paiement échelonné de la
sanction proposé par l’autorité inférieure ne modifie en rien l’exigibilité de
la créance et la situation de surendettement que celle-ci créerait.
H.
Le 17 février 2014, l’autorité inférieure a transmis sa duplique. Elle
maintient ses conclusions et ses arguments quant aux griefs invoqués. Elle
précise notamment que l’audition de la recourante a permis de confirmer
B-4014/2013
Page 16
sur de nombreux points les constatations de fait de l’enquête et que la
recourante n’a apporté aucun élément permettant de remettre en cause
leurs appréciations. Elle souligne ensuite que les arguments développés
par la recourante démontrent bien l’existence d’un système de distribution
excluant les ventes passives. Se référant encore à la lettre du
18 décembre 2013 annexée à la réplique, l’autorité inférieure estime que
celle-ci démontre l’ambivalence du comportement de la recourante, dès
lors qu’elle y indique renoncer à l’exclusivité dans les contrats
nouvellement passés et qu’elle persiste à penser que dite exclusivité est
nécessaire à la diffusion des ouvrages. Enfin, s’agissant de la décision
portant sur la fusion des sociétés Orell-Füssli et Thalia, elle fait valoir que
la définition du marché a reposé dans cette affaire sur la situation prévalant
en 2013, qu’elle concernait les livres écrits en allemand et qu’elle se
fondait, s’agissant d’un contrôle de concentration, sur une approche
prospective du marché.
I.
Par ordonnance du 28 mai 2014, le tribunal a invité les parties à se
prononcer sur une éventuelle suspension de la procédure jusqu'à droit
connu dans les procédures Gaba International AG, respectivement Gebro
Pharma GmbH, contre Comco (ci-après : Gaba/Gebro) pendantes devant
le Tribunal fédéral.
J.
L’autorité inférieure a indiqué, par courrier du 25 juin 2014, que la
suspension de la procédure ne se justifiait pas dans la mesure où la
notabilité de l’affectation de la concurrence avait été établie d’un point de
vue quantitatif et qualitatif dans la décision entreprise. Partant, le sort des
procédures Gaba/Gebro devant le Tribunal fédéral n’aurait, selon elle,
aucune influence sur la présente procédure de recours.
K.
Le 2 juillet 2014, la recourante a indiqué s’opposer à une suspension de la
procédure. Elle considère que les griefs invoqués à l’encontre de la
décision n’ont pas de lien direct avec les causes Gaba/Gebro et qu’une
suspension prolongerait de façon injustifiée la présente procédure de
recours.
L.
Par ordonnance du 23 juillet 2014, le tribunal a informé les parties qu’il
renonçait à suspendre la cause.
B-4014/2013
Page 17
Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s’avère
nécessaire.

Droit :
1. Recevabilité
1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le
présent recours (art. 31, 32 et 33 let. f LTAF et 5 al. 1 let. a PA).
1.2 A qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant
l’autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est
spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de
protection à son annulation ou à sa modification (art. 48 al. 1 PA).
1.2.1 Est particulièrement touché celui qui est atteint de manière directe et
concrète par la décision attaquée, avec une intensité plus grande que
d’autres personnes et qui se trouve dans un rapport étroit et spécial avec
l’objet de la contestation (cf. ATF 139 III 504 consid. 3.3, 139 II 279 consid.
2.2 et 135 II 145 consid. 6.1 ; arrêt du TF 2C_524/2018 du 8 mai 2019
consid. 2.3). A un intérêt digne de protection, celui qui a un intérêt juridique
ou de fait à ce que la décision soit annulée ou modifiée : cet intérêt consiste
dans l’utilité pratique que la modification ou l’annulation lui apporterait, en
lui évitant de subir directement un préjudice de nature économique, idéale,
matérielle ou autre (cf. ATF 139 III 504 consid. 3.3, 139 II 279 consid. 2.2
et 135 II 145 consid. 6.1 ; arrêt 2C_524/2018 précité consid. 2.3).
1.2.2 La recourante conclut principalement à ce que la décision attaquée
soit annulée, subsidiairement à ce que seuls soient annulés les chiffres
1.10 et 2 du dispositif de cette dernière. En procédant ainsi, elle conclut à
ce qu’aucune sanction ne soit prononcée à l’encontre des dix diffuseurs-
distributeurs condamnés, qu’aucune mesure ne soit prise à leur encontre
et qu’il soit renoncé à mettre à leur charge les émoluments pour la
procédure devant l’autorité inférieure.
Dite conclusion est partiellement irrecevable, en tant que la recourante n’a
pas d’intérêt à recourir contre les sanctions et mesures prononcées à
l’encontre des neuf autres diffuseurs-distributeurs condamnés et n’est pas
particulièrement touchée par celles-ci (cf. arrêt du TAF B-364/2010 du 3
décembre 2013 Hors-Liste Medikamente consid. 1.2.3).
B-4014/2013
Page 18
1.2.3 Partant, la recourante n’a qualité pour recourir que contre le prononcé
de la sanction à son égard, les mesures prises à son encontre et sa
condamnation au paiement solidaire des émoluments pour la procédure
devant l’autorité inférieure.
1.3 La recourante conclut encore à ce qu’il soit constaté qu’elle n’a pas
entravé les importations parallèles de livres écrits en français par tout
détaillant actif en Suisse par des contrats de distribution et/ou de diffusion.
1.3.1 En vertu de l'art. 25 al. 2 PA, une demande en constatation est
recevable si le requérant prouve qu'il a un intérêt digne de protection. Selon
la jurisprudence, une autorité ne peut rendre une décision de constatation
que lorsque la constatation immédiate de l'existence ou de l'inexistence
d'un rapport de droit est commandée par un intérêt digne de protection, à
savoir un intérêt actuel de droit ou de fait, auquel ne s'opposent pas de
notables intérêts publics ou privés, et à condition que cet intérêt digne de
protection ne puisse pas être préservé au moyen d'une décision formatrice,
c'est-à-dire constitutive de droits ou d'obligations (cf. ATF 126 II 300
consid. 2c ; ATAF 2010/12 consid. 2.3). Il s'ensuit que l'intérêt digne de
protection requis fait défaut, en règle générale, lorsque la partie peut
obtenir en sa faveur un jugement condamnatoire ; en ce sens, le droit
d'obtenir une décision en constatation est subsidiaire (cf. ANDRÉ GRISEL,
Traité de droit administratif, vol. II, 1984, p. 867).
1.3.2 En l'occurrence, la conclusion tendant à ce qu'il soit constaté que la
recourante n’a pas entravé les importations parallèles de livres écrits en
français par tout détaillant actif en Suisse par des contrats de distribution
et/ou de diffusion n'est pas une conclusion constatatoire mais plutôt une
conclusion « préparatoire » ou « préjudicielle », autrement dit un grief qui
pourrait constituer un motif d'annulation de la sanction et des mesures
prises à l’encontre de la recourante et qu’il y aura lieu d’examiner au fond.
En tant que telle, dite conclusion est dès lors irrecevable.
1.4 Au surplus, les dispositions relatives à la représentation, au délai de
recours, à la forme du mémoire de recours, ainsi qu'à l'avance de frais
(art. 11 al. 1, 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
2. Base légale et objet du litige
2.1 La loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à
la concurrence (loi sur les cartels, LCart, RS 251) – partiellement modifiée
en 2004 (cf. RO 2004 1385) – a pour but d’empêcher les conséquences
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Page 19
nuisibles d’ordre économique ou social imputables aux cartels et aux
autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence
dans l’intérêt d’une économie de marché fondée sur un régime libéral
(art. 1 LCart).
2.2 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le
marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des
motifs d’efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la
suppression d’une concurrence efficace, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart).
Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec
ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises
occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure
où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence
(art. 4 al. 1 LCart). Un accord est réputé justifié par des motifs d’efficacité
économique lorsqu’il est nécessaire pour réduire les coûts de production
ou de distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de
fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances
techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des
ressources (art. 5 al. 2 let. a LCart) ; et lorsque cet accord ne permettra en
aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence
efficace (art. 5 al. 2 let. b LCart). Sont présumés entraîner la suppression
d’une concurrence efficace notamment les accords passés entre des
entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix
de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de
distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d’autres
fournisseurs agréés sont exclues (art. 5 al. 4 LCart). L’entreprise qui
participe notamment à un accord illicite aux termes de l’art. 5 al. 4 LCart
est tenue au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre
d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Le
montant est calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques
illicites. Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l’entreprise est
dûment pris en compte pour le calcul de ce montant (art. 49a al. 1 LCart).
2.3 Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence et nomme
les membres de la présidence (art. 18 al. 1 LCart). Elle prend toutes les
décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre autorité
(art. 18 al. 3 1re phrase LCart). Le secrétariat prépare les affaires de la
commission, mène les enquêtes et prend, avec un membre de sa
présidence, les décisions de procédure. Il fait des propositions à la
commission et exécute ses décisions. Il traite directement avec les
intéressés, les tiers et les autorités (art. 23 al. 1 LCart).
B-4014/2013
Page 20
S’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence, le
secrétariat ouvre une enquête, d’entente avec un membre de la présidence
de la commission (art. 27 al. 1 1re phrase LCart). Le secrétariat
communique l’ouverture d’une enquête par publication officielle (art. 28
al. 1 LCart). Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa
décision sur les mesures à prendre ou sur l’approbation de l’accord
amiable (art. 30 al. 1 LCart). Les participants à l’enquête peuvent
communiquer leur avis par écrit sur la proposition du secrétariat. La
commission peut procéder à des auditions et charger le secrétariat de
prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l’enquête
(art. 30 al. 2 LCart). Les autorités en matière de concurrence peuvent
entendre des tiers comme témoins et contraindre les parties à l’enquête à
faire des dépositions (art. 42 al. 1 1re phrase LCart) ; elles peuvent
ordonner des perquisitions et saisir des pièces à conviction (art. 42 al. 2 1re
phrase LCart).
2.4 En application de l’art. 6 al. 1 1re phrase LCart, selon lequel la Comco
peut fixer par voie de communication les conditions auxquelles des accords
en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des
motifs d’efficacité économique au sens de l’art. 5 al. 2 LCart, celle-ci a, par
décision du 18 février 2002, édicté la première communication concernant
l’appréciation des accords verticaux. Dite communication fixe les critères
selon lesquels l’autorité inférieure apprécie la notabilité des accords
verticaux à la lumière de l’art. 5 al. 1 LCart. Elle a été abrogée par la
communication du même nom, arrêtée le 2 juillet 2007, elle-même abrogée
par la communication concernant l’appréciation des accords verticaux du
28 juin 2010 (ci-après : CommVert), entrée en vigueur le 1er août 2010 et
révisée le 22 mai 2017. Elle a fait l’objet d’une note explicative, arrêtée le
12 juin 2017 et révisée le 9 avril 2018 (ci-après : la note explicative). La
communication et sa note explicative ont été publiées sur le site Internet
de la Comco (cf. documentation/communications---notes-explicatives.html >, consulté le 30
octobre 2019). Dites communications – lesquelles s’apparentent à des
ordonnances administratives qui ne lient pas le Tribunal administratif
fédéral – sont prises en considération dans la mesure où elles permettent
une interprétation équitable et adaptée au cas particulier des dispositions
légales applicables (cf. arrêts du TAF B-5685/2012 du 17 décembre 2015
Altimum consid. 2.4 et B-506/2010 du 19 décembre 2013 Gaba
consid. 11.1.7 ; JEAN-MARC REYMOND, in : Commentaire romand, Droit de
la concurrence, 2e éd. 2013, art. 6 LCart p. 598 ss no 40 ss ; KLAUS NEFF,
in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 6 p. 458 no 24 ss).
B-4014/2013
Page 21
2.5 Dans sa décision du 27 mai 2013, l’autorité inférieure a condamné la
recourante au paiement de […] francs en application de l’art. 49a LCart
pour avoir conclu avec ses partenaires de distribution en amont des
accords attribuant des territoires, alors que son système de distribution
interdisait les ventes passives par d’autres distributeurs. En substance, elle
a considéré notamment que l’engagement pris par les partenaires de
distribution en amont de « faire respecter […] la présente convention par
tous les grossistes ou autres dépositaires » et le fait que les détaillants ne
pouvaient s’approvisionner directement en France suffisaient à démontrer
que le système de distribution de la recourante interdisait les ventes
passives.
La recourante, pour sa part, conteste l’existence d’accords illicites au sens
de l’art. 5 LCart. Sur ce point, elle s’en prend aux faits établis par l’autorité
inférieure et considère que ceux-ci ont été constatés de manière inexacte
et incomplète et que, ce faisant, l’autorité inférieure a violé le droit fédéral
et l’art. 5 LCart en particulier, dès lors que son système de distribution
n’interdirait pas les ventes passives.
Dans le cadre de l’examen des griefs formulés par la recourante, il y a lieu
de tenir compte de la CommVert qui s’applique à tous les accords verticaux
en matière de concurrence, y compris ceux qui étaient en vigueur avant le
1er août 2010 (ch. 19 CommVert) et ceux qui faisaient déjà l’objet d’une
enquête préalable à cette date (cf. arrêt B-5685/2012 précité Altimum
consid. 3.2 ; REYMOND, op. cit., art. 6 LCart p. 617 no 130).
3. Champ d’application de la loi sur les cartels
A titre liminaire, il est nécessaire de déterminer si la loi sur les cartels est
applicable en l’espèce, à savoir si les conditions d’application personnelles,
locales et matérielles de la loi sont réunies.
3.1 Selon l’art. 2 al. 1 LCart, la loi sur les cartels s’applique aux entreprises
de droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d’autres
accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou
participent à des concentrations d’entreprises. Est soumise à la loi sur les
cartels toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre
ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son
organisation ou de sa forme juridique (art. 2 al.1bis LCart) et jouissant par
ailleurs d’une indépendance économique et organisationnelle (cf. arrêts du
TAF B-7633/2009 du 14 septembre 2015 Swisscom ADSL consid. 27 et
B-2977/2007 du 27 avril 2010 Publigroupe consid. 4.1). La loi sur les
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Page 22
cartels est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse,
même s’ils se sont produits à l’étranger (art. 2 al. 2 LCart ; cf. message du
23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres
restrictions de la concurrence [Loi sur les cartels, LCart], FF 1995 I 472,
535 s. ch. 222.2 [ci-après : message LCart 1995]).
Il ressort du dossier que la recourante appartient à […] % à une personne
physique et à […] % au groupe La Martinière. Lorsque plusieurs filiales
appartenant à un même groupe sont effectivement contrôlées par leur
société-mère, il est admis, par la jurisprudence et la doctrine, – dès lors
que les différentes entités du groupe ne peuvent se comporter de manière
indépendante les unes par rapport aux autres – que celles-ci forment une
seule et même entreprise au sens de la loi sur les cartels (cf. arrêts du TAF
B-831/2011 du 18 décembre 2018 SIX Group consid. 39 ss, B-7633/2009
précité Swisscom ADSL consid. 29 et B-2977/2007 précité Publigroupe
consid. 4.1 ; VINCENT MARTENET/PIERRE-ALAIN KILLIAS, in : Commentaire
romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 2 LCart p. 153-155 no 30-
35 ; JENS LEHNE, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 2 p. 84 s.
no 27-29 ; RALF MICHAEL STRAUB, Der Konzern als Kartellrechtssubjekt, in :
Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65. Geburtstag, 2018, p. 1278 ss).
En l’occurrence, la participation à hauteur de […] % du groupe La
Martinière dans le capital-actions de la recourante ne suffit pas à créer un
contrôle effectif de cette dernière par le groupe. Il s’ensuit que la recourante
constitue une entité indépendante aux yeux de la loi sur les cartels, ce que
personne ne conteste, de sorte que le comportement des différentes
sociétés du groupe ne peut pas lui être attribué.
Au surplus, dès lors que l’autorité inférieure prétend que les partenaires de
distribution en amont de la recourante lui aurait confié la diffusion ou la
distribution pour la Suisse des ouvrages dont ils assurent l’édition ou la
diffusion, il y a lieu d’admettre qu’elle constitue une entreprise au sens de
la loi sur les cartels et que les prétendus accords de protection territoriale
absolue ont produit leurs effets en Suisse.
Les conditions d’application personnelles et locales de la loi sur les cartels
sont ainsi remplies.
3.2 S’agissant des conditions d’application matérielles, la recourante est
chargée de diffuser et/ou distribuer les ouvrages qui lui sont confiés ; elle
entretient ainsi une relation commerciale verticale avec ses partenaires de
distribution en amont qui éditent ou diffusent lesdits ouvrages.
B-4014/2013
Page 23
Pour le reste, il y a lieu de déterminer s’il existait entre la recourante et ses
partenaires de distribution en amont des accords en matière de
concurrence pour la période – délimitée par l’autorité inférieure –
s’étendant de l’année 2005 à l’année 2011. L’examen de cette question
présente une double pertinence, en ce sens que l’existence d’un accord en
matière de concurrence constitue non seulement une condition de
l’application de la loi sur les cartels, mais également une prémisse à
l’admission d’une restriction illicite à la concurrence. La question sera
examinée ci-après (cf. infra consid. 7 et 8).
4. Griefs formels
La recourante soulève divers griefs formels en lien avec le droit d’être
entendu qu’il y a lieu d’examiner préalablement. Principalement, elle se
plaint d’une violation de son droit d’être informée de la nature et de la cause
de l'accusation portée contre elle (cf. infra consid. 4.1) et fait valoir que la
décision entreprise diverge à tel point du projet de décision qu’une nouvelle
proposition de décision aurait dû lui être notifiée afin qu’elle puisse se
déterminer sur ces modifications conformément à l’art. 30 al. 2 LCart
(cf. infra consid. 4.2). Subsidiairement, elle estime que l’autorité inférieure
a violé son droit d’être entendu en tant que la motivation de la décision
attaquée se fonde sur l’absence de contestation de sa part sur certains
points et ne tient pas compte des éléments qu’elle a apportés en cours de
procédure. De même, elle ne motive pas les raisons du classement de la
procédure à l’égard de trois diffuseurs-distributeurs (cf. infra consid. 4.3).
Enfin, elle estime que la manière dont le secrétariat a mené l’instruction
viole la maxime inquisitoire (cf. infra consid. 4.4).
4.1 La recourante fait d’abord valoir qu’elle n’aurait pas été en mesure de
préparer sa défense efficacement en raison du manque de délimitation de
l’objet de l’enquête après son extension en date du 2 mars 2011. Ce
faisant, l’autorité inférieure aurait violé l’art. 6 par. 3 let. a CEDH.
4.1.1 Le droit d’être entendu garanti à l’art. 29 al. 2 Cst. et consacré aux
art. 29 ss PA comprend notamment le droit d’être informé sur la procédure
et celui de consulter le dossier. Le droit d’être entendu est une garantie
constitutionnelle de caractère formel dont la violation entraîne en principe
l’annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de
succès du recours sur le fond. Néanmoins, exceptionnellement, lorsque la
violation du droit d’être entendu ne s’avère pas particulièrement grave,
celle-ci peut être guérie si la partie lésée dispose de la possibilité de se
prononcer devant une instance dont la cognition est similaire à celle de
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l’instance inférieure (cf. ATF 132 V 387 consid. 5.1 ; ALFRED KÖLZ/ISABELLE
HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3e éd., Zurich 2013, p. 193 no 548).
Quant à l’art. 6 par. 3 let. a CEDH, il prévoit que tout accusé a droit
notamment d’être informé, dans le plus court délai, de la nature et de la
cause de l’accusation portée contre lui. Cette disposition porte sur un des
aspects du droit à un procès équitable prévu par l’art. 6 CEDH et garantit
que l’information devant être communiquée à l’accusé lui sera transmise
au moment de l’inculpation ou au début de la procédure ; il est à cet effet
essentiel que l’infraction dont une personne est accusée soit la même que
celle portant sur l’acte d’accusation (cf. ATF 126 I 153 consid. 4 ; arrêt du
TF 6P.142/1999 consid. 2a ; arrêt de la CourEDH Pélissier-Sassi contre
France du 25 mars 1999, Grande chambre 25444/94, Recueil CourEDH
1999-II p. 332 ch. 61 ss ; NUALA MOLE/CATHARINA HARBY, in : Précis n° 3 :
Le droit à un procès équitable – Un guide sur la mise en œuvre de l'article 6
de la Convention européenne des Droits de l'Homme, 2002, p. 56 s. ;
JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3e éd. 2009,
art. 6 no 278 ss). La notion d’accusation au sens de l’art. 6 CEDH
s’interprète de façon autonome ; d’emblée, il y a lieu de relever que cette
notion s’entend dans son acceptation matérielle et non formelle. La
jurisprudence a eu l’occasion de préciser que les sanctions infligées au
sens de l’art. 49a LCart revêtent un caractère similaire au droit pénal et que
notamment les garanties minimales de l’art. 6 CEDH étaient dès lors
applicables, leur portée respective devant cependant être examinée dans
chaque cas concret (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 2.2.2 ; ATAF
2011/32 Swisscom Terminierung consid. 4.2 ; arrêt du TAF B-8399/2010
du 23 septembre 2014 Baubeschläge Siegenia consid. 3). La nature d’une
procédure administrative peut en effet différer, sous plusieurs aspects, de
celle d’une procédure pénale au sens strict. Si ces différences ne sauraient
exonérer les Etats parties à la Convention européenne des droits de
l’Homme de respecter toutes les garanties offertes par l’art. 6 CEDH, elles
sont de nature toutefois à influencer les modalités de leur application
(cf. arrêt de la CourEDH Menarini Diagnostics contre Italie du
27 septembre 2011, 43509/08 p. 15 ch. 62 ; arrêt du TAF B-506/2010
précité Gaba consid. 6.1.3).
Dans ce sens, il convient d’examiner si les dispositions procédurales de la
loi sur les cartels – et celles de la loi sur la procédure administrative
applicables dans les limites du renvoi de l’art. 39 LCart – suffisent en l’état
à garantir le respect de l’art. 6 par. 3 let. a CEDH.
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4.1.2 La loi sur les cartels prévoit deux formes de procédure : d’une part,
l’enquête proprement dite et, d’autre part, l’enquête préliminaire. Cette
dernière constitue une procédure à caractère informel qui n’aboutit pas à
une décision susceptible de recours (cf. arrêts du TAF B-463/2010 du
19 décembre 2013 Gebro consid. 4.1.3 et B-4037/2007 du 29 février 2008
Maestro Interchange consid. 6.1). Les autorités de la concurrence
disposent dans les deux types de procédure d'une large marge
d'appréciation, portant tant sur l'opportunité d'ouvrir de telles enquêtes –
soit pour déterminer s'il existe un intérêt public suffisant à ladite ouverture
– que sur les clarifications à ordonner une fois l'une ou l'autre de ces
enquêtes ouvertes (cf. ATF 135 II 60 Maestro Interchange consid. 3.1.2 ;
arrêt B-463/2010 précité Gebro consid. 4.1.4 ; PATRICK DUCREY/BENOÎT
CARRON, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013,
art. 26 LCart p. 1217 s. no 11 et 16 ; BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in :
Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 26 p. 1271 s. no 66 ss).
Selon l'art. 26 al. 1 LCart, le secrétariat peut mener, avant l'ouverture de
l'enquête proprement dite, une enquête préalable d'office, à la demande
des entreprises concernées ou sur dénonciation de tiers. Cette enquête
permet notamment d'assurer le tri des affaires nécessitant l'ouverture d'une
enquête proprement dite au moyen des indices disponibles ; il n'existe pas
de droit à l'ouverture d'une enquête préalable. De même, en raison de la
formulation potestative de l'art. 26 LCart, les autorités en matière de
concurrence sont habilitées à ouvrir directement une enquête au sens de
l'art. 27 LCart s'il existe suffisamment d'indices d'une restriction illicite à la
concurrence, sans être tenues de procéder auparavant à une enquête
préalable (cf. arrêt B-463/2010 précité Gebro consid. 4.1.6).
Conformément à l'art. 27 al. 1 LCart, le secrétariat ouvre une enquête
d'entente avec un membre de la présidence de la Comco – ou sur invitation
de la Comco ou du Département fédéral de l'économie, de la formation et
de la recherche – sur la base des indices de restriction illicite à la
concurrence réunis, en principe, dans le cadre de l'enquête préalable. Pour
ce faire, il notifie par écrit l'ouverture de l'enquête aux parties concernées,
en y mentionnant l'objet – soit la ou les restrictions visées – et les
entreprises contre lesquelles celle-ci est dirigée ; en outre, il communique,
par voie de publication officielle, l'ouverture de l'enquête en y ajoutant un
avis invitant les tiers concernés (art. 43 LCart) à s'annoncer dans un délai
de trente jours s'ils désirent participer à l'enquête (art. 28 al. 1 et 2 LCart ;
cf. DUCREY/CARRON, op. cit., art. 27 LCart p. 1228 no 19 s. et art. 28 LCart
p. 1231 s. no 6 ss ; ZIRLICK/TAGMANN, op. cit., art. 28 p. 1325 ss no 12 et
19 s.). L'enquête doit servir en premier lieu à mettre en lumière les effets
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de restrictions à la concurrence passées ou actuelles, à préparer les
décisions d’interdiction et à sanctionner, le cas échéant, lesdites
restrictions (cf. arrêts B-463/2010 précité Gebro consid. 4.1.3 et
B-4037/2007 précité Maestro Interchange consid. 6.1). L'enquête est
soumise à la maxime inquisitoire dont les contours sont définis par les
art. 12 ss PA ainsi que par les art. 40 ss LCart. Sous réserve du pouvoir
d'intervention de la Comco, le Secrétariat établit l'état de fait pertinent en
règle générale à l'aide de questionnaires adressés aux personnes ou
entreprises en mesure de livrer des informations nécessaires au cas
d’espèce, et par l'emploi des moyens classiques d'instruction tels que
l'audition des parties, les témoignages, les perquisitions, les saisies, les
inspections locales, l'audition d'experts et l'entraide administrative avec les
autorités fédérales et cantonales (cf. DUCREY/CARRON, op. cit., art. 23
LCart n° 15 p. 1191 et art. 27 p. 1229 s. no 23 ss).
S'il est appelé dans cette mesure à mener l'enquête, le secrétariat peut
exiger la collaboration des participants concernés, lesquels bénéficient en
contrepartie des différentes prérogatives du droit d'être entendu, telles
qu'en particulier le droit de consulter le dossier et celui de participer à la
constatation des faits pertinents. La clôture formelle de l'enquête se fait
sous la forme d'une proposition de décision – accompagnée d'un
bordereau complet des pièces du dossier – sur laquelle les participants
sont invités à communiquer au préalable leur avis détaillé avant que celle-ci
ne statue le cas échéant (art. 30 al. 1 et 2 LCart). La proposition de
décision ne signifie cependant pas encore que l'instruction en vue d'établir
l'état de fait pertinent est définitivement close, la Comco pouvant, en vertu
de l'art. 30 al. 2 LCart, procéder à des auditions et charger le Secrétariat
de prendre des mesures supplémentaires pour les besoins de l'enquête,
voire lui renvoyer le dossier pour complément d'instruction (cf. arrêt du TF
2C_732/2008 du 24 mars 2009 consid. 2.3.3 ; DUCREY/CARRON, op. cit.,
art. 30 LCart p. 1241 no 15 s. ; ZIRLICK/TAGMANN, op. cit., art. 30 p. 1369 ss
no 47 ss) ; elle peut le faire notamment pour tenir compte d'éléments de fait
pertinents qui ressortiraient des avis écrits des participants ou des pièces
produites à leur appui. En effet, la proposition de décision n'est, comme sa
nature l'indique, qu'une proposition de la qualification juridique qu'attache
le secrétariat à l'état de fait dressé jusque-là. Enfin, indépendamment de
son avancement, l'enquête doit être classée dans la mesure où la Comco
– qui dispose du pouvoir décisionnel – ne peut pas reprocher de restrictions
illicites à la concurrence (cf. arrêt B-463/2010 précité Gebro consid. 4.1.3).
Il suit de ce qui précède que les enquêtes au sens de l'art. 27 al. 1 LCart
débutent sur la base de simples indices d'une ou de plusieurs restrictions
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à la concurrence dont il s'agit encore de vérifier et d'étayer le fondement,
afin de déterminer s'il y a réellement lieu ou non d'en retenir l'existence et,
le cas échéant, de les sanctionner ; ces indices n'expriment, au moment
de l'ouverture de l'enquête proprement dite, qu'une éventualité dans le
contexte de laquelle il faut ensuite réunir les éléments à charge et à
décharge des entreprises concernées. L'autorité inférieure souligne ainsi,
à juste titre, que l'enquête a précisément pour but de confirmer ou de nier
l'existence d'un éventuel comportement illicite en permettant au secrétariat
de rassembler suffisamment d'éléments par les mesures d'enquête
nécessaires et de qualifier juridiquement les faits ainsi retenus. Ainsi, s'il
est vrai que, dès l'ouverture de l'enquête proprement dite, les participants
sont pleinement en mesure d'exercer les différentes prérogatives du droit
d'être entendu que leur confèrent les dispositions de la loi sur la procédure
administrative – telles que le droit de consulter le dossier et celui de
participer à la constatation des faits pertinents – il n'en va pas de même à
ce stade s'agissant de leur droit d'être informé des charges de manière
détaillée au sens de l'art. 6 par. 3 let. a CEDH. L'exercice de ce droit devant
certes être rendu possible dans le plus court délai, il n'en demeure pas
moins qu'il est étroitement lié à l'avancement de l'enquête. Les autorités de
la concurrence s'appliquant elles-mêmes à réunir les éléments de fait, elles
ne sont pas aptes à livrer des informations précises et complètes au sujet
des charges, à tout le moins à l'ouverture de l'enquête proprement dite.
Dans ce contexte, compte tenu de la complexité de l'établissement des
faits en matière de cartels, il est admis que les autorités de la concurrence
se voient parfois contraintes d'étendre l'objet de leur enquête et/ou de
diriger celle-ci envers d'autres entreprises, lorsque les mesures d'enquête
ordonnées sur la base des indices initiaux révèlent de nouveaux éléments
de fait susceptibles de constituer d'autres restrictions illicites à la
concurrence (cf. arrêt B-463/2010 précité Gebro consid. 4.1.6). Dans ce
contexte, la communication de l’ouverture de l’enquête dans la Feuille
officielle a pour vocation essentielle de faire appel aux personnes et entités
capables de contribuer, par leur participation, à l'établissement des faits.
Il s’ensuit que le droit que tend à assurer l'art. 6 par. 3 let. a CEDH est
garanti en procédure cartellaire tant par le renforcement de l'exercice du
droit à la consultation du dossier que par la soumission de la proposition
de décision. Les participants ont à ce moment l'opportunité de se
prononcer en connaissance de cause. Ils peuvent en effet faire valoir leurs
arguments par un avis écrit ainsi que produire leurs moyens de preuve,
après avoir pu prendre connaissance des pièces du dossier et avoir été
informés de manière détaillée des faits reprochés et de leur qualification
juridique. Leur droit de se défendre et, plus généralement celui d'être
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entendu, est dès lors assuré (cf. arrêt du TF 2A.430/2006 du 6 février 2007
Sammelrevers consid. 7.2 ; arrêt B-463/2010 précité Gebro consid. 4.1.6).
N'étant pas liée par la proposition de décision, l’autorité inférieure peut
poursuivre l'instruction (art. 30 al. 2, 2e phrase LCart), lorsqu’elle l’estime
nécessaire pour l'établissement des faits pertinents, de sorte que les
moyens de défense avancés par les entreprises participantes sont
susceptibles d'influer sur la décision à rendre. En définitive, force est de
reconnaître que la procédure prévue par la loi sur les cartels suffit à garantir
le respect de l’art. 6 par. 3 let. a CEDH.
4.1.3 En l’occurrence, l’objet de l’enquête a été étendu en date du
2 mars 2011 et celle-ci s’est dirigée envers diverses entreprises au fur et à
mesure de sa progression. Il ne ressort pas du dossier que le secrétariat
ou l’autorité inférieure aurait mené l’enquête en violation des art. 26 et 27
LCart. En outre, la recourante, assistée d’un avocat dès le 19 février 2010
– soit dès les premiers actes de l’enquête au sens de l’art. 27 LCart – a pu
pleinement s’exprimer et produire des pièces tant sur invitation que de
manière spontanée avant l’établissement de la proposition de décision.
Son droit d'être entendu au sens de l'art. 29 al. 2 Cst. s'est trouvé renforcé
par la mise à disposition complète et systématique des pièces consultables
du dossier et les délais régulièrement prolongés, lui permettant ainsi de se
déterminer et de participer à la constatation des faits pertinents dans les
meilleures conditions, compte tenu de l'avancement de la procédure.
Il suit de là que, mal fondé, le grief de la recourante doit être rejeté.
4.2 La recourante allègue ensuite n’avoir pas pu se déterminer
préalablement à la décision attaquée, dans la mesure où elle considère
que l’autorité inférieure devait lui soumettre un nouveau projet de décision
et lui donner l’opportunité de se prononcer sur celui-ci.
4.2.1 Elle conteste d’une part la pertinence de la jurisprudence du Tribunal
fédéral, sur laquelle l’autorité inférieure se fonde pour justifier l’absence de
nouvelle proposition de décision, dans la mesure où dite jurisprudence se
fonde sur des circonstances procédurales différentes et qu’elle a été
rendue en application du régime de la loi sur les cartels avant sa
modification du 20 juin 2003, laquelle a introduit un régime de sanction
impliquant de meilleures garanties procédurales. A cet effet, elle soulève
n’avoir pas pu se déterminer suffisamment, dans la mesure où l’instruction
menée par le secrétariat et la proposition de décision sont incomplètes –
spécifiquement s’agissant du calcul de la sanction – et les faits reprochés
trop étendus. Ainsi, elle précise que ni dans ses déterminations du
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11 octobre 2012 sur la proposition de décision du 14 août 2012, ni l’exposé
des faits durant son audience ne lui ont permis de prendre position sur
toutes les hypothèses envisageables. Elle soutient que les auditions
menées par la Comco ne visaient pas à assurer son droit d’être entendu,
mais tendaient à remédier aux lacunes de l’instruction menée jusque-là,
les questions posées lors de dite audition n’ayant été – de l’avis de la
recourante – qu’à charge ; elles n’ont notamment pas permis de compléter
l’état de fait de manière satisfaisante. Elle allègue que si l’autorité inférieure
lui avait soumis un nouveau projet, les questions relatives à la modification
de son chiffre d’affaires et à la réduction de l’amende auraient pu être
résolues à ce stade déjà. De même, il existerait des divergences
importantes entre la proposition du secrétariat et la décision attaquée, ce
qu’attesterait le fait que la décision attaquée comprend 171 pages, alors
que la proposition seulement 92. Elle conteste à cet égard l’indépendance
que se réserve l’autorité inférieure par rapport à la proposition du
secrétariat.
L’autorité inférieure estime en substance qu’elle n’était pas tenue de
rédiger une nouvelle proposition de décision puisque la recourante s’était
déjà prononcée dans sa prise de position du 11 octobre 2012 sur les
principes à la base de la décision attaquée, plus précisément sur la
violation de l’art. 5 al. 1 et 4 qui lui est reprochée.
4.2.2 Le droit d’être entendu (cf. supra consid. 4.1.1) comprend aussi le
droit pour l’intéressé de s’exprimer sur les éléments pertinents du dossier
avant qu’une décision ne soit prise concernant sa situation juridique, de
produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses
offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves
essentielles, ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela
est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.3
et 135 II 286 consid. 5.1 ; arrêts du TAF B-506/2010 précité Gaba consid. 4
et B-2050/2007 du 24 février 2010 consid. 6.1 ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, op.
cit., p. 172 ss no 488 ss).
La procédure administrative fédérale exige de l’autorité qu’elle entende les
parties avant de prendre une décision (art. 30 al. 1 PA par renvoi de l’art. 39
LCart). Cette obligation implique qu’elle doit les informer du contenu
présumé de la décision qu’elle est appelée à rendre ou, à tout le moins,
des éléments essentiels de celle-ci afin de leur permettre de prendre
position avant qu’elle ne se prononce (cf. ATF 135 I 279 consid. 2.3, 132 II
485 consid. 3.2, 126 I 7 consid. 2b et 124 II 132 consid. 2b ; ATAF 2010/53
consid. 13.1 ; arrêt du TAF B-3763/2015 du 26 août 2015 consid. 4.1 ;
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ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7e éd. 2016, p. 222 no 1011).
En droit des cartels, le droit d’être entendu est élargi, en ce sens que les
parties concernées par l’enquête peuvent communiquer leur avis par écrit
sur la proposition du secrétariat (art. 30 al. 2 1re phrase LCart) avant que
l’autorité inférieure ne rende sa décision (cf. arrêt du TF 2A.492/2002 du
17 juin 2003 Elektra Baselland consid. 3.4). Ce droit porte sur la totalité de
la proposition du secrétariat, à savoir sur l’état de fait établi, les
considérants juridiques et le dispositif proposé. Il va ainsi plus loin que ce
que le droit d’être entendu, découlant des art. 29 al. 2 Cst. et 29 ss PA,
prévoit (cf. ATF 129 II 497 consid. 2.2 ; DUCREY/CARRON, op. cit., art. 30
LCart p. 1240 no 13 ; ZIRLICK/TAGMANN, op. cit., art. 30 p. 1362 no 18 s.).
S’agissant toutefois de la suite de la procédure, à savoir une fois le dossier
en mains de l’autorité inférieure, seul s’applique – en vertu du renvoi de
l’art. 39 LCart aux dispositions de la loi sur la procédure administrative – le
droit d’être entendu, tel que garanti par les art. 29 al. 2 Cst. et 29 ss PA, en
particulier par l’art. 30 al. 1 PA. Or, le droit d’être entendu ne confère pas à
la partie le droit de se déterminer sur chaque résultat possible auquel
l’autorité peut envisager d’aboutir. En ce sens, l’autorité n’a pas à
soumettre sa motivation aux parties préalablement pour prise de position
(cf. ATF 132 II 257 consid. 4.2). L’exercice du droit d’être entendu se limite
en général aux faits pertinents. Il ne donne en principe pas le droit de se
prononcer sur l’appréciation juridique des faits ni, plus généralement, sur
l’argumentation juridique que l’autorité envisage de retenir. Des exceptions
sont toutefois réservées, lorsque celle-ci entend se fonder sur des normes
juridiques à l’application desquelles les parties intéressées ne peuvent
s’attendre, lorsque la situation juridique a changé ou lorsque l’autorité
dispose d’une marge d’appréciation particulièrement grande (cf. ATF 132
II 257 consid. 4.2 ; arrêts 2A.430/2006 précité Sammelrevers consid. 7 et
2A.492/2002 précité Elektra Baselland consid. 3.2 ; arrêt du TAF B-
807/2012 du 25 juin 2018 Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau consid.
5.2.3). En d’autres termes, si l’autorité inférieure modifie la proposition du
secrétariat, compte tenu notamment des prises de positions des parties, il
n’en résulte pas un nouveau droit à une prise de position selon l’art. 30
al. 2 LCart, applicable à la seule proposition du secrétariat ; une
modification de l’argumentation juridique ne constitue en outre pas une
violation du droit d’être entendu, dans les limites imposées par les art. 29
al. 2 Cst. et 29 ss PA (cf. ATF 132 II 257 consid. 4.2 ; arrêt 2A.430/2006
précité Sammelrevers consid. 7 ; arrêts B-506/2010 précité Gaba
consid. 4.1.3 et B-807/2012 précité Strassen- und Tiefbau im Kanton
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Aargau consid. 5.2.3 ; DUCREY/CARRON, op. cit., art. 30 LCart p. 1241
no 14).
De plus, si elle le juge utile, l’autorité inférieure peut encore ordonner des
mesures d’instruction supplémentaires. Elle peut ainsi procéder à des
auditions et charger le secrétariat de prendre des mesures
supplémentaires pour les besoins de l’enquête (art. 30 al. 2 in fine LCart).
Elle peut notamment ordonner l’audition des participants ou de leurs
avocats (cf. arrêt du TF 2C_732/2008 du 24 mars 2009 consid. 2.3.3 ;
DUCREY/CARRON, op. cit., art. 30 LCart p. 1241 no 15 s. ; ZIRLICK/TAGMANN,
op. cit., art. 30 p. 1369 ss no 47 ss).
Contrairement au droit à un procès équitable consacré à l’art. 6 par. 3
CEDH et 32 al. 2 Cst., le droit d’être entendu consacré à l’art. 6
par. 1 CEDH et à l’art. 29 al. 2 Cst n’est pas garanti de manière différente
en procédure pénale ou administrative. Il ne porte que sur les faits
pertinents, leur établissement et, dans des cas particuliers, sur
l’appréciation juridique (cf. en procédure administrative, PIERRE
MOOR/ETIENNE POLTIER, Droit administratif, Vol. II : Les actes administratifs
et leur contrôle, 3e éd. 2011, p. 321 s. ; PATRICK SUTTER, in : Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2008, art. 30 PA
p. 431 s. no 1 s. ; en procédure pénale, WOLFGANG WOHLERS, in :
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2e éd., 2014, art. 3
p. 27 ss ; MICHEL HOTTELIER, in : Commentaire romand du Code de
procédure pénale suisse, 2011, art. 3 p. 22 s.). En ce sens, l’introduction
de l’art. 49a LCart n’a pas influencé le contenu de l’art. 30 al. 2 LCart. Dans
ces conditions, il n’y a pas de raison de s’écarter de la pratique relative à
cette disposition.
4.2.3 En l’espèce, il ressort que la différence principale entre la proposition
du secrétariat et la décision de l’autorité inférieure tient de l’abandon des
griefs en lien avec l’existence d’accords horizontaux d’attribution de
territoires et d’accords verticaux en matière de prix. Cet abandon étant, en
définitive, favorable à la recourante, il n’est pas nécessaire d’y revenir. De
même, celle-ci ne démontre pas en quoi le fait que l’autorité inférieure ait
finalement renoncé à faire valoir des éléments qui auraient pu mettre en
cause certaines librairies ou à poursuivre certains diffuseurs-distributeurs
lui causerait un préjudice ou constituerait une violation de son droit d’être
entendu.
Au surplus, l’autorité inférieure ne s’est pas fondée sur des normes légales
dont les parties ne pouvaient envisager la pertinence en l’espèce. A l’instar
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du secrétariat, elle n’a pas retenu l’existence d’un abus de position
dominante. De plus, elle s’est concentrée sur un seul type d’accords illicites
visés initialement par la proposition, pour lequel la recourante a formulé
certains griefs sur ce point dans sa prise de position du 11 octobre 2012.
Quant aux divergences entre la proposition du secrétariat et la décision
attaquée, la recourante n’étaye nullement que des faits auraient été pris en
compte sans qu’elle n’ait eu l’occasion d’en prendre connaissance. Le fait
que la décision attaquée comprenne 171 pages, alors que la proposition
de décision n’en comptait que 92, n’est pas à lui seul propre à démontrer
que l’autorité inférieure se serait fondée sur des éléments factuels sur
lesquels la recourante n’aurait pas pu se déterminer préalablement.
Par ailleurs, nombres d’arguments avancés à titre d’exemple portent soit
sur des questions d’appréciation juridique, ce qui sera traité ultérieurement,
soit manquent singulièrement de substance. En particulier, s’agissant des
questions relatives à la modification du chiffre d’affaires et de la réduction
de l’amende, la recourante n’indique pas qu’elle n’aurait pas pu se
déterminer à l’égard des faits retenus dans la décision.
Sur le vu de ce qui précède, il ne peut ainsi être reproché à l’autorité
inférieure d’avoir violé le droit d’être entendu de la recourante.
Mal fondés, les griefs de la recourante doivent être rejetés sur ce point.
4.3 La recourante se plaint encore de ce que la motivation de l’autorité
inférieure se fonde – pour certains points – sur l’absence de contestation
de sa part et ne saurait être suivie. De plus, elle reproche à l’autorité
inférieure de ne pas avoir motivé le classement de la procédure à l’égard
de trois diffuseurs-distributeurs ; elle en déduit ne pas pouvoir se
déterminer sur ces éléments fondamentaux.
4.3.1 Il y a lieu de relever que l’autorité n’est pas tenue de discuter de
manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties, ni de statuer
séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées. Elle peut
se limiter à l’examen des questions décisives pour l’issue du litige ; il suffit
que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et
l’attaquer à bon escient (cf. ATF 133 III 439 consid. 3.3 ; arrêt du TF
2C_622/2012 du 17 juin 2013 consid. 5.3).
En l’espèce, la décision du 27 mai 2013 renvoie régulièrement à l’avis écrit
de la recourante, au contenu de son audition ainsi qu’aux autres pièces du
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dossier, dont elle a pu prendre connaissance. En particulier, la recourante
a pu se déterminer en date du 12 octobre 2012 par un avis écrit de 61
pages, accompagné de 39 annexes. Son audition, d’une durée d’environ
une heure et demi, a été suivie d’un écrit de 8 pages déposé spontanément
début janvier. De même, la recourante a pu saisir la motivation essentielle
de la décision et l’attaquer en connaissance de cause. Sur ce point, il ne
peut donc être reproché à l’autorité inférieure de ne pas avoir respecté le
droit d’être entendu de la recourante.
4.3.2 Enfin, la recourante reproche à l’autorité inférieure d’avoir violé son
droit d’être entendu en tant qu’elle ne motive pas pourquoi elle a classé la
procédure à l’encontre de trois diffuseurs-distributeurs et condamné dix
autres, dont la recourante.
En l’occurrence, alors que le projet de décision du 14 août 2012 prévoyait
de sanctionner trois autres diffuseurs-distributeurs, la décision attaquée
classe la procédure à leur encontre. Dite décision ne contient toutefois
aucune indication quant aux motifs pour lesquels il a été renoncé à
sanctionner ces trois diffuseurs-distributeurs.
L’obligation de motiver une décision doit permettre à l’intéressé de la
comprendre et de l’attaquer utilement et, s’il y a lieu, à l’autorité de recours
d’exercer son contrôle. L’autorité peut toutefois se limiter à l’examen des
questions décisives pour l’issue du litige (cf. supra consid. 4.3.1).
Néanmoins, on ne saurait d’emblée nier l’intérêt de la recourante à
connaître les motifs pour lesquels les charges ont été abandonnées à
l’encontre de trois diffuseurs-distributeurs.
Toutefois, il y a lieu de relever que, dans sa proposition de décision du
14 août 2012, le secrétariat avait retenu que ces trois diffuseurs-
distributeurs avaient participé à un accord illicite horizontal de répartition
géographique ainsi qu’à un accord vertical de fixation des prix de revente
(cf. ch. 316 de la proposition de décision). Cependant, s’agissant d’un
accord vertical attribuant des territoires dans la distribution – à savoir le
seul accord qui fait l’objet de la présente procédure – la proposition de
décision constatait qu’un tel accord ne pouvait être démontré dans les
relations commerciales des trois diffuseurs-distributeurs concernés.
En application du principe in dubio pro reo, l’autorité inférieure a, dans la
décision attaquée, constaté qu’un accord horizontal de répartition
géographique ainsi qu’un accord vertical de fixation des prix de revente
n’étaient pas prouvés et a, par conséquent, abandonné les charges y
B-4014/2013
Page 34
relatives contre l’ensemble des diffuseurs-distributeurs (cf. ch. 202 de la
décision attaquée). Puisque, dans la décision attaquée, seule la
constatation d’accords illicites verticaux attribuant des territoires dans la
distribution a été retenue, les motifs de classement de l’enquête à
l’encontre des trois diffuseurs-distributeurs concernés sont évidents. Il
pouvait être ainsi raisonnablement attendu de la recourante qu’elle
parvienne d’elle-même à cette conclusion, de sorte que même s’il eût été
préférable que l’autorité inférieure précise les raisons du classement dans
les considérants de la décision attaquée, une lecture de celle-ci en lien
avec la proposition de décision du 14 août 2012 permet aisément de saisir
les motifs qui ont guidé l’autorité sur ce point. Partant, quand bien même
l’absence de motifs sur ce point constituerait une violation du droit d’être
entendu de la recourante, dite violation n’en demeurerait pas moins
réparée.
4.3.3 Mal fondés, les griefs soulevés par la recourante doivent être rejetés.
4.4 La recourante s’en prend enfin à la manière dont le secrétariat a mené
l’instruction. Elle souligne qu’il appartient aux autorités d’établir les faits
d’office et argue, sans plus de précision que l’autorité inférieure n’a pas
tenu compte de nombreux éléments que la recourante a avancés au cours
de l’enquête.
4.4.1 A cet égard, il y a lieu de préciser que la procédure fédérale est
essentiellement régie par la maxime inquisitoire, ce qui signifie que
l’autorité administrative constate les faits d’office et procède, s’il y a lieu, à
l’administration de preuves par les moyens idoines (art. 12 PA, applicable
par renvoi de l’art. 39 LCart). Elle définit ainsi les faits pertinents et ne tient
pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. Elle oblige notamment
les autorités compétentes à prendre en considération d’office l’ensemble
des pièces pertinentes qui ont été versées au dossier.
La maxime inquisitoire doit cependant être relativisée par son corollaire :
le devoir de collaborer des parties (art. 13 PA ; cf. ATAF 2014/2
consid. 5.5.2.1 ; arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 186 ;
Clémence Grisel, L’obligation de collaborer des parties en procédure
administrative, 2008, p. 49 s. no 142). Selon l’art. 13 al. 1 PA, les parties
sont notamment tenues de collaborer à la constatation des faits dans une
procédure où elles prennent des conclusions indépendantes (let. b) ou si
une autre loi fédérale leur impose une obligation plus étendue de
renseigner ou de révéler (let. c). A cet égard, l’art. 40 LCart fonde une
obligation de renseigner étendue des parties et des tiers concernés. Ainsi,
B-4014/2013
Page 35
la maxime inquisitoire ne dispense pas pour autant les parties de collaborer
à l’établissement des faits ; il leur incombe d’étayer leurs propres thèses,
de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les moyens
de preuves disponibles, spécialement lorsqu’il s’agit d’élucider des faits
qu’elles sont le mieux à même de connaître.
En l’absence de collaboration de la partie concernée, l’autorité qui met fin
à l’instruction du dossier en considérant qu’un fait ne peut être considéré
comme établi ne tombe ni dans l’arbitraire, ni ne viole l’art. 8 CC (cf. ATF
144 II 246 Altimum consid. 13.4.2 et 140 I 285 consid. 6.3.1 ; arrêt du TF
1C_1/2015 du 10 août 2015 consid. 2.1).
4.4.2 En l’espèce, l’autorité inférieure et le secrétariat ont recueilli d’office,
dans le cadre de l’enquête préalable menée du 12 juillet 2007 au
13 mars 2008 et après l’ouverture de l’enquête, des informations auprès
des principaux diffuseurs-distributeurs et de nombreux détaillants.
En particulier, le secrétariat a envoyé le 31 octobre 2008 des
questionnaires aux 13 diffuseurs-distributeurs visés par l’enquête, portant
sur les possibilités d’approvisionnement dont disposaient les détaillants, la
manière de déterminer les prix des livres en Suisse, l’activité de diffusion-
distribution et les conditions d’entrée sur le marché. Il a encore envoyé le
9 décembre 2008 des questionnaires à l’ensemble des détaillants actifs en
Suisse romande portant sur leurs possibilités de s’approvisionner en livres,
l’influence des tabelles de conversion sur leur politique de prix et leur
assortiment de livres. Enfin, il a adressé en 2010 aux diffuseurs-
distributeurs des questions complémentaires comprenant dans une
première partie des questions visant à obtenir des précisions quant aux
réponses fournies au questionnaire de 2008, puis dans un second temps
des informations sur les livres diffusés-distribués. Le 2 mars 2011, le
secrétariat a envoyé un nouveau questionnaire aux diffuseurs-distributeurs
ainsi qu’aux détaillants portant sur l’utilisation des prix publics
recommandés, les canaux d’approvisionnement alternatifs, l’utilisation des
tabelles de conversion et les relations entre les diffuseurs-distributeurs, les
détaillants et la distribution via Internet. A noter que l’élaboration et
l’évaluation de ces questionnaires ont été effectuées en collaboration avec
la surveillance de prix, conformément à l’art. 41 LCart.
En 2012, le secrétariat a encore demandé des informations
complémentaires aux diffuseurs-distributeurs, les a invités à indiquer leurs
chiffres d’affaires pour les années 2009 à 2011 et à exposer leurs relations
avec leurs fournisseurs. Il a procédé à l’audition de Payot, de la présidente
B-4014/2013
Page 36
et de la secrétaire de l’ASDEL. Enfin, l’autorité inférieure a notamment
procédé à l’audition des diffuseurs-distributeurs concernés, dont la
recourante, ainsi qu’à celle de Payot, de la FNAC, de la Librairie A._______
et de B.A._______.
4.4.3 Sur le vu de ce qui précède, il n’apparaît pas que l’autorité inférieure
ait méconnu son devoir d’établir les faits d’office ni omis de porter au
dossier les pièces produites par la recourante. Il s’ensuit que l’autorité
inférieure n’a pas violé la maxime inquisitoire.
Autre est la question de savoir si, dans le cadre de l’application de la
maxime inquisitoire, l’autorité inférieure a constaté les faits pertinents de
manière inexacte ou incomplète, ce qui sera examiné ci-après.
4.5 Mal fondés, l’ensemble des griefs formels soulevés par la recourante
doivent par conséquent être rejetés.
5. Principe de la bonne foi
Dans sa réplique, la recourante se plaint d’une violation du principe de la
bonne foi en lien avec le fait pour l’autorité inférieure de ne pas avoir
soumis une nouvelle proposition de décision. De même, elle allègue que
le fait de ne pas avoir renvoyé l’enquête au secrétariat, d’avoir renoncé à
certains griefs et à toute charge contre trois diffuseurs-distributeurs parties
à l’enquête traduirait des manquements procéduraux contraires au principe
de la bonne foi.
Le grief soulevé par la recourante n’a toutefois pas de portée propre ; il est
lié par le sort des considérants précédents.
6. Extension de l’enquête aux éditeurs
6.1 La recourante se plaint encore de ce que l’enquête n’a jamais été
étendue aux éditeurs. Elle souligne que ceux-ci auraient dû être parties à
la procédure devant l’autorité inférieure et visés par la décision attaquée,
dès lors que la loi sur les cartels leur est applicable en raison du principe
des effets. Elle rappelle qu’un accord en matière de concurrence nécessite
deux entreprises et que la loi ne permet ainsi pas à l’autorité inférieure de
ne viser que l’une d’elle.
L’autorité inférieure rappelle qu’elle dispose d’un large pouvoir
d’appréciation en matière d’ouvertures d’enquêtes. En l’occurrence, elle
justifie l’absence d’ouverture d’enquête contre les éditeurs par les
B-4014/2013
Page 37
difficultés qu’elle rencontre à agir à l’étranger. Enfin, elle souligne avoir
dûment établi que le comportement de la recourante pouvait être
sanctionné, de sorte que la recourante n’aurait aucun intérêt à ce que les
éditeurs soient parties à la procédure.
6.2 S’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence, le
secrétariat ouvre une enquête, d’entente avec un membre de la présidence
de la commission (art. 27 al. 1 1re phrase LCart). Le secrétariat dispose
ainsi d’une très grande liberté d’appréciation dans l’ouverture de l’enquête,
sous réserve de l’interdiction de l’arbitraire (cf. DUCREY/CARRON, op. cit.,
art. 27 LCart p. 1227 no 14). Lorsqu’une personne sollicite du secrétariat
l’ouverture d’une enquête préalable, d’une enquête ou d’autres mesures
dans ce contexte, elle agit comme dénonciateur au sens de l’art. 26 al. 1
LCart (cf. ATF 130 II 251 Corner Banca consid. 2.7.2). A ce propos, le
Tribunal fédéral a retenu qu’il n’existait pas, pour le dénonciateur, un droit
à l’ouverture d’une enquête, de sorte que celui-ci ne peut prétendre à une
décision formelle (cf. ATF 130 II 251 Corner Banca consid. 2.7.2 ; arrêt du
TF 2A.415/2003 du 19 décembre 2003 consid. 2.3.4 et 2.3.5 ;
DUCREY/CARRON, op. cit., art. 27 LCart p. 1227 no 13).
Au surplus, selon l’art. 48 al. 1 PA, un recours ne peut être notamment
formé qu’en présence d’un intérêt digne de protection à l’annulation ou à
la modification de la décision attaquée (let. c). Ainsi, l’annulation ou la
modification de la décision attaquée doit procurer un avantage pratique au
recourant (cf. ATF 139 II 279 consid. 2.2 ; arrêts du TF 2C_524/2018 du
8 mai 2019 AMAG/Autoweibel consid. 2.3, 2C_525/2018 du 8 mai 2019
AMAG/City-Garage consid. 2.3), de fait ou de droit (cf. ATF 141 II 14
consid. 4.4 ; arrêt du TAF B-5107/2016 du 3 mai 2018 consid. 2.6).
L’existence d’un intérêt digne de protection est examinée d’office dans le
cadre de la qualité pour recourir (cf. ATAF 2007/6 consid. 1). Toutefois, il
incombe au recourant de motiver et justifier son existence, particulièrement
lorsque celui-ci n’est pas apparent (cf. ATF 134 II 45 consid. 2.2.3 et 133 II
249 consid. 1.1 ; ATAF 2013/17 consid. 3.4.2 ; arrêt B-5107/2016 précité
consid. 2.1.4).
6.3 En l’occurrence, il ne ressort pas du dossier que la renonciation à
étendre l’enquête à l’encontre des éditeurs aurait pu avoir une influence
favorable sur le résultat de l’enquête à l’encontre de la recourante ; celle-
ci ne le prétend d’ailleurs pas. En particulier, on ne saisit pas en quoi une
telle renonciation aurait détérioré la situation de la recourante. En effet, dès
lors que l’autorité inférieure est parvenue à la conclusion que le
comportement de la recourante pouvait être sanctionné, l’inclusion des
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Page 38
éditeurs à l’enquête aurait a priori conduit l’autorité inférieure au même
résultat, de sorte que la sanction et les mesures prises à l’encontre de la
recourante auraient été les mêmes. Quant aux émoluments, ceux-ci
auraient été vraisemblablement supérieurs, en raison de l’augmentation de
la charge de travail générée par une enquête étendue aux éditeurs.
6.4 Aussi, dès lors que la recourante ne peut se prévaloir d’un droit à
l’extension de l’enquête aux éditeurs et qu’elle ne démontre pas en quoi
cette extension modifierait favorablement sa situation, elle n’a pas d’intérêt
digne de protection à soulever de tels griefs.
Il suit de là qu’il n’y a pas lieu d’examiner plus avant les griefs formulés par
la recourante.
7. Notion d’accord en matière de concurrence (art. 4 al. 1 LCart)
L’objet principal de la présente procédure consiste à déterminer si c’est à
juste titre que l’autorité inférieure a conclu que le système de distribution
de la recourante réalisait, entre 2005 et 2011, les conditions d’application
de la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart, sans que celle-ci ne puisse être
renversée et que l’examen subsidiaire de l’affectation notable de la
concurrence mène à la conclusion que le système de distribution de la
recourante a notablement affecté la concurrence pendant la période visée
par l’enquête, tant sur le plan qualitatif que quantitatif, sans qu’aucun motif
d’efficacité économique ne justifie sa nécessité.
La question litigieuse qu’il convient d’examiner préliminairement est dès
lors celle de savoir si, pour la période en cause, la recourante a été partie
à des accords verticaux en matière de concurrence au sens de l’art. 4 al. 1
LCart, condition indispensable à l’application de l’art. 5 LCart, et par
conséquent, à la condamnation de la recourante selon l’art. 49a LCart pour
participation à des accords illicites.
7.1 Pour être en présence d’un accord en matière de concurrence, deux
conditions doivent être réunies selon le texte de l’art. 4 al. 1 LCart : il faut
d’une part un accord et, d’autre part, que celui-ci vise ou entraîne une
restriction à la concurrence (cf. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI
REINERT, in : Commentaire romand, Droit de la concurrence, 2e éd. 2013,
art. 4 al. 1 LCart p. 220 no 1).
Des accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart peuvent exister non seulement
entre entreprises de même rang (accord horizontaux), mais aussi entre
B-4014/2013
Page 39
entreprises de différents échelons du marché (accords verticaux ; cf. ATF
129 II 18 Sammelrevers consid. 4). Plusieurs formes d’accords sont
mentionnées à l’art. 4 al. 1 LCart, à savoir les conventions, avec ou sans
force obligatoire, et les pratiques concertées. Il s’agit de formes
alternatives. Partant, si l’on est en présence d’une convention obligatoire,
cela suffit pour en conclure à l’existence d’un accord, sans qu’il soit pour le
surplus nécessaire de se demander si cet accord remplit les conditions
d’une pratique concertée (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1).
L’existence d’un accord suppose une action collective, consciente et
voulue des entreprises participantes (cf. message LCart 1995, FF 1995 I
472, 544 ch. 224.1 ; ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 6.3 et 124 III 495
consid. 2a). Pour déterminer s’il y a accord, il convient d’appliquer les
règles générales figurant aux art. 1 ss CO (cf. DIMITRI ANTIPAS, Les
recommandations de prix en droit suisse et en droit européen de la
concurrence, 2014, p. 140) et d’établir quelle était la volonté réciproque et
concordante des parties, étant précisé que celle-ci peut être expresse ou
tacite (art. 1 al. 2 CO ; cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1
LCart p. 226 no 21 ; THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in : Basler
Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 4 al. 1 p. 166 no 83). Les déclarations
et manifestations de volonté entre cocontractants doivent être interprétées
conformément au principe de la confiance (art. 18 CO), sans s’arrêter aux
termes retenus par les parties (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 6.4.1).
En outre, il résulte du concept même d’accord que deux entreprises
participantes au moins sont nécessaires pour remplir les exigences de la
définition contenue à l’art. 4 al. 1 LCart (cf. arrêt B-5685/2012 précité
Altimum consid. 4.1) ; la conclusion d’un accord nécessite donc la
participation d’au moins deux entreprises jouissant d’une indépendance
économique et organisationnelle (cf. MARTENET/KILLIAS, op. cit., art. 2
LCart p. 153-155 no 30-35 ; LEHNE, op. cit., art. 2 p. 84 s. no 27-29).
7.2 Pour retenir l’existence d’un accord au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, il faut
encore que celui-ci vise ou entraîne une restriction à la concurrence. On
entend par là toute atteinte au libre jeu de l’offre et de la demande. Il faut
donc qu’un accord affecte en plus un paramètre de concurrence, à savoir
le prix, la quantité, la qualité, le design d’un produit ou d’un service, le
service au client, les conditions commerciales appliquées ou encore les
canaux d’écoulement ou d’approvisionnement (cf. AMSTUTZ/CARRON/
REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 244 ss no 72 ss ; NYDEGGER/NADIG,
op. cit., art. 4 al. 1 p. 158 et 162 no 42 et 63).
B-4014/2013
Page 40
Un accord a pour objet une restriction à la concurrence lorsqu’il a pour but
d’influencer un ou plusieurs paramètres concurrentiels, dont la gestion
incombe en principe individuellement aux entreprises sur le marché.
L’intention subjective des parties est sans pertinence, dans la mesure où,
objectivement, selon le contenu de l’accord et le paramètre concurrentiel
visé, l’accord est de nature à entraver ou supprimer l’exercice de la
concurrence sur le paramètre en question (cf. arrêt B-5685/2012 précité
Altimum consid. 4.1). Par conséquent, dans le cas d’une restriction par
objet, il ne sera pas nécessaire d’examiner les effets de l’accord.
En revanche, si l’on ne peut pas établir que l’accord vise une restriction de
la concurrence, une analyse des effets de l’accord sur le marché sera
nécessaire afin de déterminer s’il tombe ou non sous le coup de l’art. 4 al. 1
LCart. Il suffit d’établir un effet sur le marché ainsi que le rapport de
causalité, naturelle et adéquate, entre cet effet et la coordination entre
participants. Si la restriction à la concurrence est due à des facteurs
exogènes, il n’y a pas d’accord en matière de concurrence. Les effets
restrictifs de concurrence peuvent être présents, futurs ou passés (cf. arrêt
B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia consid. 5.3.2.5 ss ;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 247 s. no 83 ss ;
NYDEGGER/NADIG, op. cit., art. 4 al. 1 p. 163 ss no 67 ss ; MARIEL HOCH
CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, 2003, p. 217 ;
ANTIPAS, op. cit., p. 276).
7.3 Afin d’éviter un isolement du marché suisse et garantir la sécurité du
droit, la règlementation et la pratique suisses en matière de concurrence
se veulent euro-compatibles (cf. Deiss BO 2003 E 328 ss) ; elles s’inspirent
ainsi du droit et de la pratique au sein de l’Union européenne, sans pour
autant qu’il ne s’agisse là d’une reprise automatique dans l’ordre juridique
suisse (cf. consid. VII CommVert ; ATF 144 II 246 Altimum consid. 13.3 et
143 II 297 Gaba consid. 6.2.3 ; arrêts B-5685/2012 précité Altimum
consid. 4.2.1 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 167 ss ;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 222 s. no 7). L’art. 4
al. 1 LCart présente à cet égard des points de convergence et de
divergence avec l’art. 101 par. 1 de la version consolidée du traité sur le
fonctionnement de l’Union européenne, signé à Lisbonne le
13 décembre 2007, JO C 326/47 du 26 octobre 2012 (ci-après : TFUE),
lequel a la teneur suivante :
« Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdits tous accords entre
entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques
concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres
et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le
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jeu de la concurrence à l'intérieur du marché intérieur, et notamment ceux qui
consistent à : a) fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente
ou d'autres conditions de transaction, b) limiter ou contrôler la production, les
débouchés, le développement technique ou les investissements, c) répartir les
marchés ou les sources d'approvisionnement, d) appliquer, à l'égard de
partenaires commerciaux, des conditions inégales à des prestations
équivalentes en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence,
e) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires,
de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages
commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats ».
En relation avec la définition d’un accord en matière de concurrence, les
divergences entre les deux ordres juridiques ne sont en grande partie
qu’apparentes (sauf pour les décisions d’associations d’entreprises), le
législateur suisse ayant, comme déjà dit, exprimé son intention d’adopter
une réglementation euro-compatible (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op.
cit., art. 4 al. 1 LCart p. 222 no 7). La Commission européenne a édicté des
lignes directrices exposant les principes sur lesquels se fonde
l’appréciation des accords verticaux au regard de l’art. 101 TFUE (ch. 1 de
la communication de la Commission du 10 mai 2010 concernant les lignes
directrices sur les restrictions verticales, JO C 130/1 du 19 mai 2010
[ci-après : les lignes directrices]).
8. Relations avec les partenaires de distribution
Ceci étant, il s’agit de déterminer si le système de distribution de la
recourante a impliqué, durant la période de l’enquête, la conclusion
d’accords au sens de l’art. 4 al. 1 LCart, en tenant compte, le cas échéant,
d’une relation d’agence.
8.1 L’autorité inférieure a relevé que la notion de relation d’agence découle
du droit de l’Union européenne dont l’application analogue en Suisse
découle – s’agissant des accords verticaux – de la volonté du législateur.
Elle souligne que, selon la pratique européenne, l’agent fait partie de
l’organisation commerciale du commettant. A défaut d’indépendance
économique entre l’agent et le commettant, la relation d’agence n’est pas
soumise à l’art. 101 TFUE. Elle souligne que les risques commerciaux et
financiers spécifiques aux contrats conclus sont déterminants pour qualifier
de rapport d’agence le lien entre un producteur et un intermédiaire.
L’autorité considère qu’en l’espèce la recourante supporte entièrement le
risque de ducroire, une éventuelle rémunération de ce risque n’en
modifierait pas la répartition. De plus, elle estime que la recourante assume
le risque lié au stockage des ouvrages.
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La recourante estime que la décision entreprise viole l’art. 4 al. 1 LCart en
tant qu’est retenue une commune et consciente intention de conclure un
accord en matière de concurrence visant à empêcher les ventes passives.
Elle affirme qu’elle agit en tant que simple agent dans l’ensemble de ses
relations contractuelles avec ses partenaires de distribution en amont,
dans la mesure où elle assure uniquement la promotion des livres et
négocie les termes commerciaux avec les détaillants, sans acquérir leur
propriété. Elle estime qu’une telle relation d’agence n’est pas constitutive
d’un accord vertical lorsque la société en aval – en l’espèce la recourante
– ne supporte aucun risque commercial ou que celui-ci est négligeable.
Elle soutient ainsi agir comme simple logisticien, dans la mesure où elle a
pour uniques tâches la réception, la livraison et la facturation des ouvrages
selon les instructions données par ses partenaires de distribution en
amont. Selon elle, le risque des frais de transports et le risque de ducroire,
seuls risques supportés par la recourante, seraient négligeables en
pratique. Elle expose que le paiement du prix ne s’effectue qu’à la remise
des livres aux détaillants, laquelle entraîne le transfert de propriété des
éditeurs à ces derniers, la recourante ne l’acquérant jamais. De même, les
détaillants étant facturés par la recourante à 60 jours et elle-même par les
éditeurs à 90, elle ne supporterait aucun risque financier. La facturation par
l’éditeur se faisant après déduction des ouvrages retournés, elle ne
consent pratiquement aucune avance financière à ses partenaires de
distribution en amont. Elle chiffre enfin le risque de ducroire pour les trois
derniers exercices entre […] et […] % de son chiffre d’affaires et le risque
de transport en 2011 à […] % de son chiffre d’affaires, ce qui démontrerait
le caractère négligeable de ceux-ci.
8.2 En droit des obligations, le contrat d’agence se définit comme le contrat
par lequel un agent prend, à titre permanent, l’engagement de négocier la
conclusion d’affaires pour un ou plusieurs mandants ou d’en conclure, en
leur nom et pour leur compte, sans être lié envers eux par un contrat de
travail (art. 418a al. 1 CO). L’agent agit à titre indépendant. Il n’est ainsi
pas tenu par un rapport de subordination (cf. ATF 129 III 664 consid. 3.1 ;
PIERRE TERCIER/LAURENT BIERI/BLAISE CARRON, Les contrats spéciaux,
5e éd. 2016, no 5046 p. 738 s. ; CHRISTOPH MÜLLER, Contrats de droit
suisse, 2012, no 2131 p. 439). L’indépendance de l’agent doit être comprise
dans un sens juridique et non économique, dès lors que le caractère
durable du contrat d’agence a pour corollaire une dépendance économique
accrue (cf. arrêt du TF 4C.270/2012 du 11 février 2003 consid. 2). Le
contrat d’agence se distingue ainsi du contrat de distribution (exclusive ou
non) dans lequel le distributeur agit en son propre nom et pour son propre
compte. Ainsi, contrairement à l’agent, le distributeur assume les risques
B-4014/2013
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liés à son activité (cf. arrêt du TF 4C.130/2004 du 18 juin 2004 consid. 2.2 ;
TERCIER/BIERI/CARRON, op. cit., no 7256 p. 1074 ; MÜLLER, op. cit., no 2145
p. 441 s.).
8.3 En droit des cartels, il y a lieu de rappeler que le concept d’accord
nécessite une convention ou une pratique concertée entre au moins deux
entreprises indépendantes l’une de l’autre (art. 2 LCart ; ch. 9 pt 2 de la
note explicative ; cf. arrêt B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.1), c’est-
à-dire jouissant d’une indépendance économique et organisationnelle
(cf. arrêts B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 27 ss et
B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 4.1 ; MARTENET/KILLIAS, op. cit.,
art. 2 LCart p. 153-155 no 30-35 ; LEHNE, op. cit., art. 2 p. 79 ss no 14 ss).
Pour le surplus, le droit et la pratique suisses sont muets sur la question
des relations d’agence au regard de la loi sur les cartels. Dans ce contexte,
le droit de l’Union européenne peut fournir une piste d’interprétation utile,
la mise en œuvre d’une politique analogue à celle de l’Union européenne
dans le domaine des accords verticaux correspondant à la volonté du
législateur (cf. Deiss BO 2003 E 322 ss).
En droit européen, lorsqu’un agent peut conclure ou négocier des contrats,
pour le compte d’un commettant, dans le but notamment de vendre des
biens ou des services fournis par ce dernier, la dépendance économique
et organisationnelle de l’agent vis-à-vis du commettant peut faire obstacle
à l’application des dispositions relatives aux accords verticaux en matière
de concurrence (ch. 12 ss des lignes directrices). En effet, lorsque l’agent
se trouve dans une relation de dépendance, financière et
organisationnelle, vis-à-vis du commettant, les deux entités, bien que
juridiquement distinctes, sont considérées comme une seule entité
économique, les activités de l’agent n’ayant aucune influence sur le
marché (cf. arrêt de la CJCE du 14 décembre 2006 C-217/05
Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio contre
Compañia de Petróleos, Rec. I-11987 point 39 ss ; arrêt du TPICE du
15 septembre 2005 T-325/01 Daimler-Chrysler contre Commission, Rec.
2005 II-3319 point 86 ss). L’indépendance de l’agent s’examine à l’aune
des risques qu’il supporte (ch. 13 des lignes directrices ; cf. arrêt
Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio
précité point 43). Sont pertinents pour la définition d’un contrat d’agence
les risques propres à chaque contrat, les risques liés aux investissements
propres au marché, et les risques liés à d'autres activités menées sur le
même marché de produits, dans la mesure où le commettant demande à
l'agent de se charger de ces activités non pas pour son compte, mais à ses
propres risques (ch. 14 des lignes directrices).
B-4014/2013
Page 44
L'accord sera considéré comme un contrat d'agence si l'agent ne supporte
aucun risque, ou n'en supporte qu'une partie négligeable, en rapport avec
les contrats qu'il conclut et/ou négocie pour le compte du commettant, avec
les investissements propres au marché pour ce domaine d'activité ou avec
les autres activités que le commettant lui demande d'exercer sur le même
marché de produits. Toutefois, les risques qui sont attachés aux prestations
de services d'agence en général, comme le risque que les revenus de
l'agent soient subordonnés à sa réussite en tant qu'agent ou les
investissements généraux dans un local ou du personnel, par exemple, ne
sont pas pertinents pour cette appréciation (ch. 15 des lignes directrices).
Selon le ch. 16 des lignes directrices, un accord sera généralement aussi
considéré comme un contrat d'agence lorsque l'agent n'est pas investi de
la propriété des biens contractuels achetés ou vendus ou lorsqu'il ne fournit
pas lui-même les services contractuels. Tel n’est toutefois pas le cas
notamment lorsque l’agent tient, à ses propres frais ou risques, un stock
de biens contractuels, et notamment lorsqu’il supporte le coût de
financement des stocks ou le coût lié à la perte des stocks, ou qu’il ne peut
retourner au commettant, sans frais, les invendus (ch. 16 let. b des lignes
directrices a contrario).
Ainsi, lorsque l’agent n’assume aucun risque résultant des contrats
négociés ou conclus pour le compte du commettant, il opère comme un
auxiliaire intégré dans l’organisation économique de ce dernier et les
dispositions européennes relatives aux accords verticaux en matière de
concurrence ne sont par conséquent pas applicables à leur relation
contractuelle (cf. arrêt Daimler-Chrysler précité point 86 ; RICHARD
WHISH/DAVID BAILEY, Competition Law, 9e éd. Oxford 2018, p. 97 s). Enfin,
les risques assumés par l’agent doivent être examinés in concreto (cf. arrêt
Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio
précité point 46). En effet, si ceux-ci s’avèrent négligeables, la relation
d’agence ne peut pas être exclue (cf. arrêt Confederación Española de
Empresarios de Estaciones de Servicio précité point 61).
8.4 Partant, il y a lieu d’examiner la nature des relations contractuelles
entre la recourante et ses partenaires de distribution situés en amont et de
déterminer si celles-ci relèvent d’un contrat d’agence ou non, c’est-à-dire
d’examiner si la recourante opère ou non comme un simple auxiliaire
intégré dans l’organisation économique des éditeurs, en tenant compte des
risques concrets supportés par la recourante.
B-4014/2013
Page 45
8.5 En l’occurrence, il convient donc d’examiner les contrats qui lient la
recourante à ses partenaires de distribution en amont. Celle-ci a produit,
les 20 avril et 30 août 2012, 103 contrats déterminants pour la présente
affaire (cf. actes 529, 530 et 605a du dossier de la Comco [ci-après :
actes]).
L’autorité inférieure a retenu que la recourante lui avait remis 93 contrats
avec des éditeurs en diffusion/distribution et 15 contrats avec des
éditeurs/diffuseurs en distribution pure, soit 108 contrats au total (ch. 142 s.
de la décision attaquée et acte 953a), ce qui correspond à la numérotation
des contrats listés par la recourante dans les actes 529 et 530 de son
dossier, ainsi qu’à la prise en compte du contrat figurant à l’acte 605a.
8.5.1 Il ressort cependant des actes concernés que le document classé par
la recourante sous le no 36 de la liste des contrats avec les éditeurs en
diffusion/distribution – concernant l’éditeur E.A._______ – constitue en
réalité un avenant au contrat figurant au no 35 de la même liste (cf. acte
529, p. 66). De même, le document concernant E.B._______ ne peut être
qualifié de contrat de diffusion/distribution, dès lors qu’il fixe seulement les
conditions pour le transport de livres (cf. no 68 de la liste des contrats avec
les éditeurs en diffusion/distribution [ci-après : la liste
« diffusion/distribution »], acte 529, p. 69). Il en va également ainsi du
contrat avec E.C._______, lequel ne constitue pas, à proprement parler,
un contrat de diffusion et/ou distribution (cf. no 57 de la liste
« diffusion/distribution », acte 529, p. 68). S’agissant de l’éditeur
E.D._______, la recourante a produit deux documents, l’un lui octroyant la
diffusion des ouvrages de l’éditeur sur le territoire suisse, l’autre lui
octroyant leur distribution, de sorte qu’il y a lieu de considérer l’ensemble
des relations commerciales avec ledit éditeur comme un tout (cf. no 64 et
65 de la liste « diffusion/distribution », acte 529, p. 68). Enfin, le contrat
avec les éditeurs E.E._______ (un seul document) n’est pas pertinent dès
lors que ces derniers confient à la recourante la diffusion et/ou la
distribution respectivement sur le territoire belge et luxembourgeois,
ceux-là ne produisant dès lors pas d’effet en Suisse (cf. no 82 de la liste
« diffusion/distribution », acte 529, p. 70).
En outre, onze contrats ne portent la signature que d’une des deux parties,
voire d’aucune (cf. no 16, 40, 62, 65, 74, 75, 78, 79, 83, 88 et 91 de la liste
« diffusion/distribution », acte 529, p. 63 ss). Rien ne s’oppose toutefois à
leur prise en considération, dès lors que la recourante les a elle-même
produits en connaissance de cause et n’a formulé aucune contestation à
ce propos (cf. ch. 69 ss du mémoire de recours).
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Page 46
Il y a lieu de relever que les 103 contrats concernés sont reconductibles
tacitement. La recourante n’a produit aucun document démontrant que l’un
de ceux-ci a été résilié durant la période sous enquête, en particulier
s’agissant des contrats conclus à l’époque par G._______, qu’elle a
racheté en 2000.
8.5.2 A la lecture de ces contrats, il ressort que, pour 19 d’entre eux, il est
prévu explicitement que la recourante supporte le risque de ducroire. Les
clauses visées se recoupent en cinq formulations principales :
– Dix contrats (cf. no 21, 47 et 49 de la liste « diffusion/distribution »,
acte 529, p. 63 ss, ainsi que no 4, 5, 7, 9, 11, 12 et 13 de la liste des
éditeurs/diffuseurs en distribution pure [ci-après : la liste « distribution
pure »], acte 530, p. 40 ss) précisent que :
« [La recourante] assure le ducroire. De ce fait, [elle] maîtrise l’ouverture et la
fermeture des comptes clients. Au cas où [l’éditeur/le diffuseur] donnerait des
instructions à l’encontre de l’avis de [la recourante], soit pour l’ouverture, soit
pour la réouverture d’un compte, [l’éditeur/le diffuseur] assurerait le ducroire ».
– Trois contrats (cf. no 30, 43 et 78 de la liste « diffusion/distribution »,
acte 529, p. 63 ss) spécifient que :
« [La recourante] assure la commercialisation et la promotion suivant ses
propres méthodes concernant notamment la prise de commandes, la
transmission des commandes, la facturation, la fixation des conditions de
revente et les livraisons à la clientèle. En conséquence, [elle] supporte, seul[e],
les risques impayés ».
– Trois autres contrats (cf. no 8, 10 et 14 de la liste « distribution pure »,
acte 530, p. 40 ss) précisent que :
« [La recourante] assure le ducroire. De ce fait, [elle] maîtrise l’ouverture et la
fermeture des comptes clients ».
– Deux contrats (cf. no 64 de la liste « diffusion/distribution », acte 529,
p. 68, ainsi que no 15 de la liste « distribution pure », acte 530, p. 41)
stipulent que :
« [Art. 4 let. d] [La recourante] s’engage vis-à-vis [de l’éditeur/du diffuseur] à :
[…] Etre ducroire, vis-à-vis [de l’éditeur/du diffuseur], des sommes ainsi
facturées sous réserve de l’article 8. [Art. 8] [La recourante] assure l’entière
responsabilité du recouvrement des créances sur les clients suisses. Il est
toutefois convenu que les ouvertures de compte, demandées par [l’éditeur/le
diffuseur] à [la recourante], seront acceptées par [la recourante] sauf si cette
dernière a été prévenue à l’avance de l’insolvabilité du client ou de contentieux
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Page 47
antérieurs. Dans le cas où [l’éditeur/le diffuseur] exige la fourniture, [il] en
acceptera les risques. Les fermetures de comptes sont effectuées par [la
recourante] qui doit en informer [l’éditeur/le diffuseur]. [Celui-ci] pourra soit
accepter, soit demander la fourniture sous sa propre responsabilité ».
– Un contrat (cf. acte 605a) prévoit finalement que :
« [Art. 3.2] En sa qualité de ducroire, [la recourante] fait son affaire du
recouvrement des factures correspondant aux commandes qu’il accepte
d’exécuter. En conséquence, en cas de non-paiement d’une facture, [la
recourante] doit néanmoins régler à l’éditeur le montant de ladite commande,
sous la seule déduction de sa commission. Dans le cas où [la recourante] ne
souhaiterait pas exécuter une commande, mais où néanmoins l’exécution de
la commande serait exigée par l’éditeur, ce dernier ne pourrait réclamer aucun
règlement de la part [de la recourante] si la facture correspondante n’était pas
réglée par le client. [Art. 3.3] [La recourante] est seul maître de l’ouverture de
comptes à la clientèle ou de leur fermeture éventuelle ».
De même, presque l’ensemble des 103 contrats considérés contiennent
une clause stipulant, en substance, que le paiement des ventes effectuées
sera presté par la recourante :
– à 120 jours pour la fin d’un mois (cf. no 60 et 72 de la liste
« diffusion/distribution », acte 529, p. 68 s.),
– à 90 jours pour la fin d’un mois (cf. no 2, 3, 5 à 9, 11 à 13, 15, 17 à 24,
27 à 34, 37 à 42, 44 à 46, 48 à 56, 58, 59, 62 à 64, 67, 69 à 71, 73, 75
à 81 et 83 à 91 de la liste « diffusion/distribution », acte 529, p. 63 ss,
no 8 et 14 de la liste « diffusion/pure », acte 530, p. 40 s., ainsi que le
contrat E.F._______, acte 605a),
– à 90 jours après la date du relevé des ventes (cf. no 61 et 92 de la liste
« diffusion/distribution, acte 529, p. 63 ss, ainsi que no 4, 5, 7, 9, 11 à
13 de la liste « distribution pure », acte 530, p. 40 s.),
– à 80 jours pour la fin de chaque mois de facturation (cf. no 15 de la liste
« distribution pure », acte 530, p. 41),
– ou à 60 jours pour la fin d’un mois (cf. no 1, 4, 10, 14, 25, 26, 35, 43,
47, 64 et 66 de la liste « diffusion/distribution », acte 529, p. 63 ss, ainsi
que no 10 de la liste « distribution pure », acte 530, p. 40).
Par ailleurs, il ressort des 103 contrats que les frais de transport des
ouvrages sont généralement à la charge de la recourante :
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Page 48
– depuis la plateforme de son transporteur à l’étranger (cf. no 1, 6, 7, 9 à
12, 18, 21, 23 à 26, 28 à 34, 37, 38, 40, 41, 43, 44, 47, 49, 50, 54 à 56,
58, 60, 62, 70 à 73, 75, 76, 83 et 85 à 92 de la liste
« diffusion/distribution », acte 529, p. 63 ss),
– depuis les éditeurs/diffuseurs (cf. no 2 à 4, 20, 22, 27, 35, 39, 42, 45,
46, 48, 51 à 53, 59, 61, 66, 69, 72, 74, 77 à 81 et 84 de la liste
« diffusion/distribution », acte 529, p. 63 ss, no 12 et 14 de la liste
« distribution pure », acte 530, p. 41, ainsi que le contrat E.F._______,
acte 605a).
Seuls 15 contrats prévoient que les frais de transport sont dus par les
éditeurs/diffuseurs (cf. no 5, 8, 17, 19, 63, 64 et 67 de la liste
« diffusion/distribution », acte 529, p. 63 ss, ainsi que no 5, 7 à 11, 13 et 15
de la liste « diffusion pure », acte 530, p. 40 s.).
En outre, aux termes de 36 contrats, la recourante assume explicitement
les risques inhérents au stockage des ouvrages, dont notamment les
conséquences d’un éventuel sinistre (cf. no 30, 42, 43, 47, 49, 57, 61, 64,
70, 71, 73, 75, 76, 78, 79 et 83 de la liste « diffusion/distribution », acte
529, p. 63 ss, ainsi que no 7, 9 et 11 à 13 de la liste « distribution pure »,
acte 530, p. 40 s.) et/ou les différences de stocks constatées (cf. no 18, 21,
31, 32, 34, 43, 47, 49, 62, 64, 72, 74, 76 et 89 de la
liste » diffusion/distribution », acte 529, p. 63 ss, no 4, 5 et 7 à 15 de la liste
« distribution pure », acte 530, p. 40 s., ainsi que le contrat E.F._______,
acte 605a).
8.5.3 Ainsi, il appert que la recourante n’acquiert pas les ouvrages dans le
but de les revendre aux détaillants. Par conséquent, elle ne supporte pas
un éventuel échec commercial. Ce constat tend à soutenir la thèse de la
recourante. Toutefois, il ne suffit pas à lui seul. Au contraire, en plus
d’assurer le stockage et le flux physique des ouvrages, la recourante
assume la facturation auprès des détaillants et le risque de ducroire. En
effet, la mise en exergue du lien entre la maîtrise de l’ouverture et de la
fermeture des comptes clients, pour les contrats dans lesquels la
responsabilité du risque de ducroire est explicitement formulée, indique
que la responsabilité du risque de ducroire incombe à celui qui – entre
l’éditeur/le diffuseur et la recourante – décide de l’ouverture et/ou de la
fermeture desdits comptes. Si les éditeurs/diffuseurs en distribution pure
déterminent certes le prix de leurs produits, la remise concédée et la
politique commerciale générale des ventes, ils n’interviennent par la suite
plus dans la vente effective de leurs ouvrages, à savoir leur livraison, leur
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Page 49
facturation et leur encaissement. Ils n’en supportent pas le risque. Au
demeurant, la recourante détermine aussi les prix de vente tout en portant
la responsabilité pour ceux-ci dans une grande partie des contrats avec les
éditeurs en diffusion/distribution. Au surplus, aucune réserve n’étant émise
à l’avantage de la recourante en cas de non-paiement par les détaillants, il
y a lieu de retenir que les éditeurs/diffuseurs perçoivent de la recourante le
prix net des ouvrages facturés, indépendamment de tout versement par les
détaillants, dont les comptes sont d’ailleurs ouverts directement auprès de
la recourante. De plus, les détaillants passent directement commande
auprès d’elle, laquelle gère les stocks et le réassort des produits. Elle
supporte également vis-à-vis de certains éditeurs/diffuseurs le risque de
perte du stock et les conséquences d’une différence de stock constatée
lors de l’inventaire. Ce faisant, le rôle de la recourante dépasse largement
celui d’un simple logisticien, ses activités allant au-delà de la simple
manutention des ouvrages. Ce rôle est d’ailleurs confirmé par la
recourante, qui affirme, lors de son audition, que l’assurance du risque de
ducroire constitue l’une des premières raisons de l’octroi de l’exclusivité
par les éditeurs/diffuseurs (cf. acte 914 lignes 626 ss). Il n’est dès lors pas
déterminant que la propriété des livres ne soit pas transférée.
Certes, il ressort des contrats passés entre les éditeurs/diffuseurs en
distribution pure et la recourante que cette dernière répond aux
commandes des clients et ne peut refuser de les servir, sauf exception.
Partant, sa liberté commerciale est, de ce point de vue, pratiquement nulle.
Néanmoins, le risque inhérent à la vente des ouvrages – à savoir le
paiement du prix – est supporté par la recourante dès lors qu’elle assume
le potentiel défaut de paiement du produit. De plus, ce risque ne saurait
être qualifié de négligeable en tant qu’il est inhérent à chaque contrat ; peu
importe à cet égard avec quelle occurrence ce risque est susceptible de se
réaliser. Sa rémunération – par le biais d’une commission – atteste de son
importance économique et ne saurait pas le minimiser. Il en va de même
pour les frais de transport, l’ampleur des coûts n’atténuant pas la portée de
la répartition du risque.
Quant aux autres arguments de la recourante, ils ne sont, pour le reste,
pas de nature à remettre en cause ce constat. En particulier s’agissant du
contrat E.F._______, il importe peu que les parties l’aient qualifié de simple
contrat de commission. En plaidant de la sorte, la recourante perd de vue
les principes régissant la qualification et l’interprétation des dispositions
contractuelles.
B-4014/2013
Page 50
Il s’ensuit que la recourante supporte des risques économiques analogues
à ceux d’un distributeur indépendant. Ce faisant, elle n’agit pas comme un
agent des éditeurs/diffuseurs au sens du droit suisse, mais bien comme un
distributeur économiquement indépendant. L’existence d’un rapport
d’agence doit donc en l’espèce être exclue.
8.6 Au surplus, il n’est pas contesté que l’engagement pris par les
partenaires de distribution en amont de confier à la recourante la diffusion
et/ou de la distribution – exclusive ou non – sur le territoire suisse de leurs
ouvrages et, le cas échéant, de « faire respecter […] la présente
convention par tous les grossistes ou autres dépositaires » étaient
contenus dans des conventions au sens de l’art. 1 ss CO conclues avec la
recourante. Partant, lesdits engagements constituent bien un accord. De
plus, dès lors que l’ensemble des accords entre la recourante et ses
partenaires de distribution en amont lui octroient la diffusion et/ou la
distribution de leurs ouvrages sur le territoire suisse, ils affectent les
canaux d’écoulement et d’approvisionnement sur le marché du livre écrit
en français. Aussi, ils portent tous sur une restriction à la concurrence et
constituent donc des accords en matière de concurrence au sens de l’art. 4
al. 1 LCart. Un tel constat ne dit encore rien sur le caractère illicite ou non
de l’accord, lequel devra être examiné sous l’angle de l’art. 5 LCart.
9. Présomption de suppression de la concurrence efficace
(art. 5 al. 4 LCart)
Les accords verticaux en matière de concurrence sont présumés entraîner
la suppression d’une concurrence efficace au sens de l’art. 5 al. 4 LCart
quand ils ont notamment pour objet l’attribution de territoires, lorsque les
ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues (accord de protection
territoriale absolue ; ch. 10 par. 1 let. b CommVert).
9.1 L’art. 5 al. 4 LCart, entré en vigueur le 1er avril 2004 (cf. RO 2004 1385,
1386), a été introduit au stade des débats parlementaires relatifs à la
révision de la loi sur les cartels de 2004. L’ajout de cette disposition est un
reflet de la discussion publique relative à la lutte contre l’îlot de cherté
suisse (Hochpreisinsel Schweiz ; cf. message du 7 novembre 2001 relatif
à la révision de la loi sur les cartels, FF 2002 1911, 1920 ss ch. 1.4.6 [ci-
après : message LCart 2001] ; Schneider BO 2002 N 1435, Strahm BO
2002 N 1438 ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 553
no 527). L’art. 5 al. 4 LCart a ainsi introduit de nouveaux faits constitutifs
d’une infraction, dans le but d’empêcher notamment le cloisonnement du
marché suisse – en particulier, l’interdiction des ventes passives à des
B-4014/2013
Page 51
distributeurs ou à des clients finals – ainsi que de favoriser la concurrence
intramarque (cf. consid. IV et ch. 10 par. 1 let. b CommVert). Cette
disposition vise, d’une part, à empêcher qu’un partenaire de distribution
soit protégé de la concurrence provenant d’autres partenaires de
distribution souhaitant vendre les produits contractuels sur le territoire qui
lui a été alloué. D’autre part, elle tend à empêcher qu’un fournisseur puisse
fixer librement des prix différents selon les territoires de distribution, dès
lors qu’un tel procédé suppose un cloisonnement du marché (cf. ROGER
ZÄCH, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG,
in : Kartellgesetzrevision 2003, 2004, p. 41, ci-après : Verhaltensweisen).
Selon l’ancien Conseiller aux Etats Schiesser, rapporteur de la commission
dont découle la proposition acceptée par la majorité, un contrat de
distribution par lequel un producteur s’engage auprès de ses distributeurs,
dans les territoires individuels attribués, à veiller à ce que ses distributeurs
dans les autres territoires réservés ne procèdent à aucune vente dans le
territoire attribué en question constitue, si tant est qu’il soit respecté, un
système de protection territoriale infaillible, la concurrence intramarque
étant ainsi supprimée. Selon la jurisprudence européenne, une telle
protection territoriale absolue n’existe pas si les ventes passives dans
d’autres territoires attribués sont autorisées. Un producteur n’a dès lors pas
le droit de faire figurer dans ses contrats de distribution un tel engagement.
Si des clients d’autres territoires attribués prenaient contact avec un
distributeur contractuellement lié, alors il doit être permis à celui-ci de
vendre et de livrer dans l’autre territoire attribué et il ne peut pas lui être
interdit par le producteur de procéder de la sorte (cf. Schiesser BO 2003 E
329).
L’ancien Conseiller fédéral Deiss a également déclaré, au cours des
débats relatifs à la modification de la loi sur les cartels, que les contrats de
concession exclusive (Alleinvertriebsverträge) prévoyaient une certaine
protection territoriale qui devait pouvoir rester licite aussi longtemps qu’elle
n’avait pas un caractère absolu, c’est-à-dire tant que des ventes passives
étaient possibles en dehors du territoire prévu par le contrat, soit tant que
tout commerce parallèle n’était pas impossible (cf. Deiss BO 2003 E 331).
En d’autres termes, une protection territoriale devient absolue – et tombe
sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart – si un distributeur est empêché par le
producteur de procéder à des ventes passives dans le territoire attribué à
un autre distributeur (cf. Schiesser BO 2003 E 329, Büttiker BO 2003
E 330 ; JULIA ANNE XOUDIS, Les accords de distribution au regard du droit
de la concurrence : droit suisse et droit communautaire dans une
B-4014/2013
Page 52
perspective économique, 2002, p. 35 ; GION GIGER, ‘‘Jovani’’, Urteil des
Handelsgerichts Zürich vom 17. mai 2010, sic! 10/2011 p. 574 ss). Il
s’ensuit qu’il est interdit au producteur de restreindre la concurrence
intramarque entre ses distributeurs en garantissant une protection
territoriale absolue.
9.2 L’art. 5 al. 4 LCart est inspiré du droit européen, plus précisément de
l’art. 4 let. b 1er tiret du règlement (CE) no 2790/1999 de la Commission du
22 décembre 1999 concernant l’application de l’art. 81, par. 3, du traité à
des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, JO L 336
du 29 décembre 1999 – remplacé le 1er juin 2010 par l’art. 4 let. b ch. 1 du
règlement (UE) no 330/2010 de la Commission du 20 avril 2010 concernant
l’application de l’art. 101, par. 3, du Traité sur le fonctionnement de l’Union
européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques
concertées, JO L 102/1 du 23 avril 2010 (ci-après : le règlement
d’exemption par catégorie). L’art. 4 let. b ch. 1 du règlement d’exemption
par catégorie a la teneur suivante :
« L’exemption prévue à l’article 2 ne s’applique pas aux accords verticaux qui,
directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d’autres facteurs
sur lesquels les parties peuvent influer, ont pour objet : […] b) de restreindre
le territoire sur lequel, ou la clientèle à laquelle, un acheteur partie à l’accord,
peut vendre les biens ou services contractuels sans préjudice d’une restriction
quant à son lieu d’établissement, sauf s’il s’agit de : i) restreindre ses ventes
actives sur un territoire ou à une clientèle que le fournisseur s’est
exclusivement réservés ou qu’il a alloués à un autre acheteur, lorsque cette
restriction ne limite pas les ventes réalisées par les clients de l'acheteur […] ».
Les règlements d’exemption par catégorie constituent une particularité du
droit européen de la concurrence. Ils énoncent – notamment pour les
accords verticaux – les conditions auxquelles une exemption est accordée
au sens de l’art. 101 par. 3 TFUE (cf. VINCENT MARTENET/ANDREAS
HEINEMANN, Droit de la concurrence, 2012, p. 47 ss).
En adoptant l’art. 5 al. 4 LCart, le législateur n’a pas souhaité introduire un
régime plus sévère que celui aménagé par le droit européen (cf. Deiss BO
2003 E 322 ss). Il voulait en effet une réglementation matérielle identique
entre le droit suisse et le droit européen de la concurrence en lien avec les
accords verticaux. Dès lors, il convient d’interpréter cette disposition à la
lumière du règlement d’exemption par catégorie et des lignes directrices
en tenant compte des spécificités propres à l’art. 5 al. 4 LCart (cf. ATF 143
II 297 Gaba consid. 6.2.3 ; ZÄCH, Verhaltensweisen, op. cit., p. 42 ; SILVIO
VENTURI/CHRISTOPH VONLANTHEN, Accords de distribution et droit de la
concurrence, in : Accords de distribution, 2005, p. 136 no 46). Il s’ensuit que
B-4014/2013
Page 53
les contrats de distribution licites au regard du droit européen de la
concurrence doivent également être considérés comme licites en Suisse
(cf. arrêt B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.2.1).
9.3 L’application de la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart implique la
réalisation de trois prémisses.
Premièrement, ladite disposition exige l’existence d’un contrat de
distribution (ch. 6 de la note explicative ; cf. ATF 143 II 2997 Gaba
consid. 6.3.1 et 129 II 18 Sammelrevers consid. 4 ; Comco, DPC 2010
p. 65, Gaba, ch. 87 ss ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart
p. 526 et 564 ss no 379 et 586 ss ; MARC AMSTUTZ/MANI REINERT, Vertikale
Preis- und Gebietsabreden, Jusletter du 27 septembre 2004, no 28 s.). Par
contrat de distribution, il y a lieu de comprendre non seulement les contrats
de distribution à proprement parler, mais également les clauses
individuelles contenues dans d’autres contrats, tels que des contrats de
franchise ou de licence (ch. 6 de la note explicative ; cf. ATF 143 II 297
Gaba consid. 6.3.1). Il n’est pas nécessaire que le contrat de distribution
soit d’un certain type, tel qu’un contrat de distribution exclusive ou sélective
(ch. 4 CommVert ; ch. 6 de la note explicative ; cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 6.3.1).
Deuxièmement, une attribution – directe ou indirecte (ch. 6 de la note
explicative ; cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.2 ; arrêt du TAF
B-581/2012 du 16 septembre 2016 Nikon consid. 7.3.2) – de territoires à
un ou plusieurs distributeurs doit découler dudit contrat de distribution. La
présomption de l’art. 5 al. 4 LCart s’applique expressément à la répartition
des marchés sur la base de territoires uniquement et non sur la base de la
clientèle (cf. Büttiker BO 2003 E 330 ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.2 ;
AMSTUTZ/REINERT, op. cit., no 70). Ceux-ci peuvent être locaux, régionaux,
suprarégionaux ou encore nationaux (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op.
cit., art. 5 LCart, p. 566 no 594). La loi n’exige par ailleurs pas l’attribution
exclusive d’un territoire de vente à un seul distributeur (cf. arrêt B-581/2012
précité Nikon consid. 7.3.3).
Troisièmement, l’accord doit entraîner une exclusion des ventes par
d’autres fournisseurs agréés dans les territoires attribués (ch. 10 par. 1
let. b CommVert et ch. 6 de la note explicative ; cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 6.3.4 s.).
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L’art. 5 al. 4 LCart appréhende uniquement et spécifiquement l’exclusion
des ventes passives et non tout accord quelconque de cloisonnement du
marché (Marktabschottung) (cf. Couchepin BO 2002 N 1434 ss).
L’interdiction des ventes actives ne tombe ainsi pas dans le champ
d’application de la présomption (ch. 10 par. 1 let. b CommVert a contrario ;
cf. Schiesser BO 2003 E 329 ss ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.4 ; arrêt
B-581/2012 précité Nikon consid. 7.3.1 ; PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER
SCHALLER, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010, art. 5 p. 437
no 554 ss ; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2e éd. 2005,
p. 226 ss no 469 ss, ci-après : Kartellrecht ; AMSTUTZ/REINERT, op. cit.,
no 70).
Par ventes passives, on entend notamment le fait de satisfaire des
demandes non sollicitées, émanant de clients individuels (clients finals ou
distributeurs) établis sur le territoire alloué exclusivement par le producteur
à un autre distributeur, y compris la livraison de biens ou la prestation de
services demandés par ces clients ou l’obligation de transmettre (ch. 3
CommVert ; ch. 51 des lignes directrices ; cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 6.3.5 ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 568
no 607).
L’art. 5 al. 4 LCart s’applique donc sans équivoque à l’exclusion directe des
ventes passives, telle que l’obligation faite au distributeur de ne pas vendre
à des clients situés sur certains territoires ou de transmettre à d’autres
distributeurs les commandes provenant de clients situés sur un territoire
qui ne lui a pas été attribué (ch. 10 par. 1 let. b CommVert ; ch. 50 des
lignes directrices ; cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart,
p. 569 ss no 612 ss ; ROLF H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch
Wettbewerbsrecht, 2013, p. 116 no 2.259 ; LUCAS DAVID/RETO JACOBS,
Schweizerisches Wettbewerbsrecht : eine systematische Darstellung des
Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und des Kartellgesetzes,
sowie der wettbewerbsrechtlichen Nebengesetze und der Grundsätze der
Schweizerischen Kommission für Lauterkeit in der Werbung, 5e éd. 2012,
p. 227 no 669).
L’art. 5 al. 4 LCart s’applique également à l’exclusion indirecte des ventes
passives dans les territoires réservés (ch. 10 par. 2 CommVert ; ch. 50 des
lignes directrices ; cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 6.3.5 ;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 570 no 615 ; ZÄCH,
Kartellrecht, op. cit., p. 226 no 469 ; KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5
p. 437 no 554 ss ; CHRISTIAN KAUFMANN, Wettbewerbsrechtliche
B-4014/2013
Page 55
Behandlung vertikaler Abreden, 2004, p. 142), laquelle peut être mise en
œuvre par un refus ou une réduction de primes, de bonus ou de rabais,
une réduction des quantités livrées, une limitation des livraisons à la
demande ou un arrêt des livraisons ou encore une menace de résiliation
du contrat en cas de ventes dans ces territoires réservés à d’autres
distributeurs, lorsque ces mesures entraînent un accord exprès ou tacite
entre producteur et distributeur sur le fait que des ventes passives ne
peuvent avoir lieu dans des territoires réservés. On peut encore citer une
exigence de prix plus élevés pour les produits vendus sur les territoires
réservés ainsi qu’une limitation de la part des produits, des obligations de
restituer les gains et, plus généralement, des obligations de compensation,
un refus d’accorder une garantie, une obligation d’obtenir une autorisation
ou encore des formulations équivoques ou imprécises (ch. 50 des lignes
directrices ; cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 569 ss
no 616 ss ; KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 437 s. no 554 et 569 ss).
De telles pratiques peuvent également être soutenues par des « mesures
d’accompagnement », telles qu’un système de surveillance afin de vérifier
le lieu de destination réel des marchandises livrées. A elles seules, celles-là
ne permettent toutefois pas d’établir une exclusion des ventes dans les
territoires attribués (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart
p. 572 s. no 624).
9.4 En l’espèce, il ressort des contrats concernant les 103
éditeurs/diffuseurs pour lesquels un accord en matière de concurrence au
sens de l’art. 4 al. 1 LCart a pu être démontré (cf. supra consid. 8) que la
recourante s’est vue confié la diffusion et/ou la distribution – parfois
exclusive –, sur le territoire suisse, des ouvrages édités et/ou diffusés par
ses partenaires de distribution en amont. La première et la deuxième
prémisse à l’application de la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart – relatives
au contrat de distribution et à l’attribution de territoire de distribution – sont
dès lors réalisées.
Il reste à examiner si le régime d’exclusivité conféré entraîne l’interdiction,
en Suisse, des ventes passives des ouvrages des éditeurs dont la
recourante a été chargée de la diffusion et/ou de la distribution. A cet égard,
il y a lieu de préciser la notion d’« exclusion des ventes par d’autres
fournisseurs agréés » de l’art. 5 al. 4 LCart et de distinguer selon que
l’exclusion des ventes est imposée aux éditeurs (cf. infra consid.10) ou à
d’autres partenaires de distribution (cf. infra consid. 11).

B-4014/2013
Page 56
10. Exclusion des ventes par les éditeurs
Les contrats passés entre la recourante et ses partenaires de distribution
en amont – à savoir les éditeurs – confient à la recourante la diffusion et/ou
la distribution – parfois à titre exclusif – de leurs ouvrages sur le territoire
suisse et contiennent, pour certains, l’obligation, à charge des éditeurs, de
« [faire] respecter [de leur mieux] la présente convention par tous les
grossistes ou autres dépositaires ».
La recourante reproche à l’autorité inférieure d’avoir retenu que la
présomption de suppression de la concurrence efficace de l’art. 5 al. 4
LCart s’appliquait aux accords conclus entre la recourante et les
éditeurs/diffuseurs qu’elle diffuse et/ou distribue en tant que le système de
distribution de celle-là interdisait les ventes passives. L’autorité inférieure
se fonde à cet effet notamment sur l’engagement pris par certains
éditeurs/diffuseurs de « [faire] respecter [de leur mieux] la présente
convention par tous les grossistes ou autres dépositaires », sur le fait que
le système de distribution de la recourante interdisait aux éditeurs de
vendre directement en Suisse et qu’il a impliqué la conclusion d’accords
interdisant à d’autres diffuseurs-distributeurs actifs hors du territoire
réservé à la recourante de répondre à des demandes non sollicitées de
détaillants suisses.
10.1 Il convient donc dans un premier temps de déterminer si l’art. 5 al. 4
LCart ne vise que les restrictions imposées à un distributeur et non celles
imposées aux éditeurs.
10.1.1 Selon la jurisprudence, la loi s’interprète en premier lieu selon sa
lettre (interprétation littérale). Si le texte n’est pas absolument clair, si
plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, le juge recherchera la
véritable portée de la norme, en la dégageant de sa relation avec d’autres
dispositions légales et de son contexte (interprétation systématique), du
but poursuivi, singulièrement de l’intérêt protégé (interprétation
téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort
notamment des travaux préparatoires (interprétation historique ; cf. ATF
135 II 416 consid. 2.2 et 134 I 184 consid. 5.1). Le Tribunal fédéral ne
privilégie aucune méthode d’interprétation, mais s’inspire d’un pluralisme
pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. Il ne s’écarte
de la compréhension littérale du texte que s’il en découle sans ambiguïté
une solution matériellement juste (cf. ATF 143 II 202 consid. 8.5, 142 II 80
consid. 4.1, 140 II 289 consid. 3.2 et 139 II 49 consid. 5.3.1).
B-4014/2013
Page 57
10.1.2 Sous l’angle de l’interprétation littérale de l’art. 5 al. 4 LCart, le
tribunal s’intéresse à la notion de « fournisseur agréé ». Sont considérés
comme tels, le distributeur – actif sur un territoire autre que le territoire
réservé – et ses clients, à savoir grossistes, détaillants ou autres entités
actives au niveau « wholesale » sur son territoire.
Il ressort, en effet, des versions allemande et italienne de l’art. 5 al. 4 LCart
que par « fournisseurs agréés », il convient d’entendre « distributeurs »
(Vertriebspartner, distributori). L’exclusion des ventes passives doit ainsi
être imposée à d’autres distributeurs (gebietsfremde Vertriebspartner,
distributori esterni), sous-entendu autres que le distributeur, partie au
contrat de distribution en cause, s’étant vu allouer le territoire considéré.
Cette formulation suppose dès lors que celui qui se voit interdire de
procéder à des ventes passives sur le territoire attribué est un partenaire
de distribution actif sur un autre territoire (cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 6.3.3).
Une telle interprétation ressort également des travaux préparatoires : un
producteur (Hersteller/Lieferant) a le droit de s’interdire, dans un contrat de
distribution, de livrer directement les acheteurs finals (Endabnehmer)
(ventes directes) ou d’autres distributeurs (Händler) (ventes indirectes)
dans le territoire alloué (cf. Schiesser BO 2003 E 329, Büttiker BO 2003 E
330 s.).
Elle ressort également du ch. 9 pt 1 de la note explicative, lequel précise
que l’interdiction des ventes passives imposée au fournisseur n’est pas par
elle-même couverte par la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart. De même,
selon la doctrine, les limitations de la liberté d’action du producteur ne sont
pas concernées par l’art. 5 al. 4 LCart, celui-ci visant uniquement les
restrictions de la liberté d’action du distributeur (cf. AMSTUTZ/
CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 558 s. et 577 no 557, 560 et 644 ;
AMSTUTZ/REINERT, op. cit., no 28 et 73 ; RETO JACOBS, Entwicklungen im
Wettbewerbs- und Kartellrecht, RSJ 9/2011 p. 210). Egalement en droit
européen, l’art. 4 let. b du règlement d’exemption par catégorie ne
concerne que les restrictions appliquées aux ventes de l’acheteur ou de
ses clients ; les restrictions appliquées aux ventes du fournisseur ne
constituent pas des restrictions caractérisées (ch. 50 des lignes
directrices).
10.1.3 Sont ainsi considérés comme « autre fournisseur agréé » au sens
de l’art. 5 al. 4 LCart, le distributeur – actif sur un territoire autre que le
B-4014/2013
Page 58
territoire réservé – et ses clients, à savoir grossistes, détaillants ou autres
entités actives au niveau « wholesale » sur son territoire.
10.1.4 En définitive, le contrat de distribution attribuant des territoires – ou
contrat de distribution exclusive – se caractérise par l’engagement du
producteur d’assurer au distributeur l’exclusivité des produits contractuels
en vue de leur revente dans un territoire ou à une clientèle donnée et par
l’engagement du distributeur de promouvoir lesdits produits (cf. XOUDIS,
op. cit., p. 34). L’intensité de l’exclusivité promise peut varier. Par clause
d’exclusivité simple, le producteur s’interdit de livrer les produits à toute
autre personne que le distributeur sur le territoire concerné (cf. XOUDIS, op.
cit., p. 35) et s’abstient de toute intervention dans la zone réservée à celui-
ci, cas échéant en renonçant à vendre directement aux clients du
distributeur. Le producteur devra alors transférer au distributeur toute
demande de clients se trouvant sur ce territoire (cf. CHRISTOPH MÜLLER,
Les contrats de distribution, in : Droits de la consommation et de la
distribution, 2013, p. 77 ; URS EGLI, Die Bedeutung des Kartellrechts in der
Vertragspraxis, recht 1/2014 p. 1 ss et 10 ; HOCH CLASSEN, op. cit., p. 21).
Le respect de l’exclusivité simple par le producteur relève de la nature
même du contrat de distribution exclusive (cf. arrêt du Tribunal de
commerce du canton de Zurich du 17 mai 2010 Jovani consid. 3.3.3.2 ss,
in : DPC 2010 p. 793 ss ; GIGER, op. cit., p. 574). Du point de vue du droit
de la concurrence, elle ne tombe pas sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart,
aussi longtemps que l’acheteur est libre de se fournir auprès du fournisseur
de son choix.
10.1.5 Ainsi, le Tribunal de commerce du canton de Zurich a admis que
l’engagement par lequel le producteur renonçait à opérer des ventes
passives directement aux clients finals dans le territoire attribué au
distributeur exclusif n’était pas saisi par l’art. 5 al. 4 LCart, le fait que le
producteur soit également actif dans la distribution de ses produits sur
d’autres marchés est inopérant (cf. arrêt du Tribunal de commerce du
canton de Zurich précité Jovani consid. 3.3.3.2, in : DPC 2010 p. 793 ss ;
GIGER, op. cit. p. 574 ; HOCH CLASSEN, op. cit., p. 21 ; cf. également ch. 9
note explicative CommVert).
En effet, l’art. 5 al. 4 LCart vise les accords passés entre des entreprises
occupant différents échelons du marché. A l’inverse, l’art. 5 al. 3 vise ceux
passés entre des entreprises effectivement ou potentiellement en
concurrence. En cas de double distribution – lorsque le producteur est
également actif dans la distribution de ses produits sur d’autres territoires
– l’accord possède à la fois une composante verticale et horizontale
B-4014/2013
Page 59
(cf. KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 435 no 541). Toutefois, seul
l’art. 5 al. 4 LCart trouve application dans ce cas
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 557 s. no 554 ;
KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 435 no 541), le producteur agissant
en tant qu’entreprise située en amont du distributeur (cf. ég. en droit
européen, art. 2 ch. 4 let. a et b du règlement d’exemption par catégorie).
La distinction est importante, dans la mesure où la présomption de l’art. 5
al. 3 LCart vise tout accord de répartition des marchés. Or, tel n’est pas le
cas de la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart.
De même, le législateur a prévu d’autres outils visant à interdire le
cloisonnement du marché suisse, lorsque le producteur dispose d’une
importante part de marché. Son comportement – quand bien même licite
sous l’angle de l’art. 5 al. 4 LCart – peut être interdit par l’art. 7 LCart. Or,
l’autorité a écarté cette éventualité en l’espèce, lorsqu’elle a renoncé, dans
sa décision, à formuler des griefs en application de dite disposition.
10.1.6 Il suit de là que l’art. 5 al. 4 LCart ne vise que les restrictions
imposées au distributeur, celles s’imposant au producteur – soit l’entreprise
située en amont – n’étant pas concernées par dite disposition.
10.2 Sur le marché du livre, le travail d’édition se concentre sur la
production de livres ; les parties ne le contestent pas. A l’inverse, les
activités de diffusion et de distribution se concentrent uniquement sur la
commercialisation et la distribution des livres produits par les éditeurs.
Il s’ensuit que seule l’entreprise qui édite l’ouvrage peut être considérée
comme « producteur » au sens de l’art. 5 al. 4 LCart, indépendamment de
savoir si elle se charge elle-même de la commercialisation et de la
distribution de ses ouvrages. En revanche, l’entreprise qui n’assure que la
commercialisation et la distribution d’ouvrages édités par des tiers
n’intervient qu’en qualité de distributeur, à savoir de « fournisseur agréé »
au sens de dite disposition.
10.3 Il suit de ce qui précède que, en octroyant à la recourante la diffusion
et/ou la distribution de leurs ouvrages et, pour certains, en s’engageant à
« [faire] respecter [de leur mieux] la présente convention par tous les
grossistes ou autres dépositaires », les partenaires de distribution de la
recourante situés en amont ont avant tout renoncé, le cas échéant, à
opérer des ventes directes – tant actives que passives – sur le territoire
réservé. Or, un tel engagement ne tombe pas sous le coup de l’art. 5 al. 4
B-4014/2013
Page 60
LCart, dès lors que lesdits partenaires interviennent en tant qu’éditeurs – à
savoir « producteurs » – des ouvrages ainsi diffusés et/ou distribués.
11. Exclusion des ventes par d’autres partenaires de distribution
Une exclusion des ventes passives par d’autres diffuseurs-distributeurs
actifs sur d’autres territoires pourrait, en revanche, constituer une infraction
à la loi sur les cartels.
11.1 L’autorité inférieure a interprété les accords liant la recourante avec
ses partenaires de distribution situés en amont en ce sens que ceux-ci
visaient à empêcher les ventes passives. Elle parvient à dite conclusion en
raison de l’engagement pris par certains éditeurs de « [faire] respecter [de
leur mieux] la présente convention par tous les grossistes ou autres
dépositaires », de l’existence du droit de retour, de l’échange d’informations
entre les diffuseurs-distributeurs suisses au sein de l’ASDEL et enfin des
effets constatés à l’époque sur le marché.
La recourante relève en substance que les clauses litigieuses ne visent
pas à cloisonner le marché et que l’exclusivité octroyée est justifiée
économiquement. De même, elle estime que des ventes passives étaient
possibles et que c’est pour des raisons économiques que les détaillants
n’ont pas tenté de procéder à des importations parallèles ou des
approvisionnements directs.
11.2 Partant, il s’agit de déterminer – pour les 103 éditeurs/diffuseurs pour
lesquels l’existence d’un accord en matière de concurrence a pu être
démontré (cf. supra consid. 8) – si les parties ont également voulu que
ceux-là s’engagent à ne pas laisser vendre, à savoir qu’ils agissent auprès
d’éventuels autres diffuseurs ou distributeurs, afin qu’ils ne livrent pas en
Suisse. En tant que la recourante conteste avoir voulu que ses partenaires
de distribution en amont prennent l’engagement de ne pas laisser vendre,
il y a lieu de déterminer si de tels engagements peuvent être déduits d’une
interprétation desdites clauses.
11.2.1 A titre liminaire, il convient, comme pour toute disposition
contractuelle, de déterminer la volonté des parties. Le juge doit recourir en
premier lieu à l’interprétation subjective, c’est-à-dire qu’il doit rechercher la
réelle et commune intention des parties, le cas échéant empiriquement sur
la base d’indices, sans s’arrêter aux expressions ou dénominations
inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la
véritable nature de la convention (art. 18 CO ; cf. ATF 133 III 675
B-4014/2013
Page 61
consid. 3.3, 132 III 268 consid. 2.3.2, 132 III 626 consid. 3.1 et 131 III 606
consid. 4.1). Ce n’est que si le juge ne parvient pas à déterminer cette
volonté réelle des parties – parce que les preuves font défaut ou ne sont
pas concluantes – ou s’il constate qu’une partie n’a pas compris la volonté
exprimée par l’autre à l’époque de la conclusion du contrat (cf. ATF 131 III
280 consid. 3.1) – ce qui ne ressort pas déjà du simple fait qu’elle l’affirme
en procédure, mais doit résulter de l’administration des preuves (cf. arrêt
du TF 5A_198/2008 du 26 septembre 2008 consid. 4.1) – qu’il doit recourir
à l’interprétation objective, à savoir rechercher la volonté objective des
parties, en déterminant le sens que chacune d’elles pouvait et devait,
d’après les règles de la bonne foi, raisonnablement prêter aux déclarations
de volonté de l’autre (principe de la confiance) (cf. ATF 133 III 675
consid. 3.3, 132 III 268 consid. 2.3.2 et 132 III 626 consid. 3.1). Ce principe
permet d’imputer à une partie le sens objectif de sa déclaration ou de son
comportement, même si celui-ci ne correspond pas à sa volonté intime
(cf. ATF 133 III 675 consid. 3.3, 130 III 417 consid. 3.2, 129 III 118
consid. 2.5 et 128 III 419 consid. 2.2).
11.2.2 En l’espèce, la recourante diffuse et/ou distribue en Suisse les
ouvrages de 103 éditeurs/diffuseurs (cf. actes 529, p. 63 ss, 530, p. 40 s.
et 605a ; supra consid. 8).
Il convient de rappeler d’abord que, parmi les contrats produits, 22 ne
contiennent aucune clause d’exclusivité. Ils attribuent toutefois à la
recourante la diffusion et/ou la distribution sur le territoire suisse (cf. no 1 à
11, 13 à 16, 35, 61 et 92 de la liste « diffusion/distribution, acte 529,
p. 63 ss, ainsi que no 1 à 3 et 6 de la liste « distribution pure », acte 530,
p. 40 s.). Sur ces 22 contrats, 12 contiennent au surplus la clause J,
reproduite ci-après (cf. no 1 à 4, 6 à 11, 13 et 14 de la liste
« diffusion/distribution, acte 529, p. 63 ss).
Il ressort ensuite des autres contrats que les relations entre la recourante
et ses partenaires de distribution situés en amont reposent sur plusieurs
clauses contractuelles :
– S’agissant des 54 contrats avec les éditeurs no 12, 17 à 20, 22 à 34, 37
à 42, 44 à 46, 48, 50 à 56, 59, 63, 66, 67, 69, 76, 77, 80 et 84 à 91 de
la liste « diffusion/distribution » (acte 529, p. 63 ss), ainsi que les
éditeurs/diffuseurs no 8, 10 et 14 de la liste « distribution pure » (acte
530, p. 40 s.), ils contiennent la clause A ou une clause similaire :
« L’Editeur confie [à la recourante] la diffusion exclusive en Suisse de ses
ouvrages, auprès [des détaillants] ».
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Page 62
– S’agissant des 10 contrats avec les éditeurs no 21, 47 et 49 de la liste
« diffusion/distribution » (acte 529, p. 63 ss), ainsi que les éditeurs
diffuseurs no 4, 5, 7, 9 et 11 à 13 de la liste « distribution pure » (acte
530, p. 40 s.), ils contiennent la clause B ou une clause similaire :
« [L’éditeur], par le présent contrat, confie les opérations de diffusion en
Suisse à [la recourante], sur une base exclusive, pour tous les ouvrages de
son catalogue, ainsi que ceux de ses éditeurs diffusés ».
– S’agissant des 2 contrats avec les éditeurs no 43 et 78 de la liste
« diffusion/distribution » (acte 529, p. 63 ss), ils contiennent la clause
C ou une clause similaire :
« [L’éditeur] confie à titre exclusif [à la recourante] la commercialisation,
conformément aux usages de la profession, tous les ouvrages publiés ou à
publier par lui ».
– S’agissant des 8 contrats avec les éditeurs no 58, 62, 70, 71, 73, 75, 79
et 83 de la liste « diffusion/distribution » (acte 529, p. 63 ss), ils
contiennent la clause D ou une clause similaire :
« L’éditeur concède [à la recourante], qui l’accepte, la diffusion et la
distribution de son fonds, à titre exclusif, pour la Suisse ».
– S’agissant du contrat avec l’éditeur no 60 de la liste
« diffusion/distribution » (acte 529, p. 63 ss), il contient la clause E :
« [L’éditeur] confie [à la recourante] la diffusion et la distribution exclusive de
ses publications sur l’ensemble du territoire suisse ».
– S’agissant des 2 contrats avec l’éditeur no 64 de la liste
« diffusion/distribution » (acte 529, p. 63 ss), ainsi que
l’éditeur/diffuseur no 15 de la liste « distribution pure » (acte 530,
p. 40 s.), ils contiennent la clause F ou une clause similaire :
« Les produits dont la distribution exclusive est confiée [à la recourante] sont
définis comme étant tous les livres diffusés en Suisse par [l’éditeur], ainsi que
les produits ‘‘non-livres’’, tels que les jeux, le matériel et les supports
multimédias : logiciels, CD-Rom, etc… ».
– S’agissant du contrat avec l’éditeur no 72 de la liste
« diffusion/distribution » (acte 529, p. 63 ss), il contient la clause G :
« [La recourante] assurera la distribution des ouvrages de [l’éditeur] pour la
Suisse seulement.
B-4014/2013
Page 63
[L’éditeur] garantit à [la recourante] l’exclusivité de la distribution pour la zone
en question. Cette exclusivité ne s’applique pas aux titres qui sont coédités ou
seraient dans le futur coédités par […] avec un éditeur français, belge ou
suisse et dont la distribution serait assurée par ce dernier sur la Suisse ».
– S’agissant des 2 contrats avec les éditeurs no 74 et 81 de la liste
« diffusion/distribution » (acte 529, p. 63 ss), ils contiennent la clause
H ou une clause similaire :
« [L’éditeur] confie [à la recourante] l’exclusivité de la diffusion et de la
distribution des livres de ses catalogues […] réalisés sous sa marque, pour
tous canaux de vente en Suisse ».
– S’agissant du contrat avec l’éditeur E.F._______ (acte 605a), il contient
la clause I :
« Au titre de ce contrat, l’éditeur confie [à la recourante] l’exclusivité sur le
territoire Suisse, de la diffusion, c’est-à-dire la prospection et la prise de
commandes, de tous les ouvrages parus ou à paraître, publiés par les maisons
d’édition qui ont confié par contrat à l’éditeur la responsabilité d’assurer pour
leur compte la couverture du marché suisse en sélectionnant le prestataire
suisse le mieux adapté pour remplir cette mission ».
11.2.3 Sur l’ensemble de ces 103 contrats, la clause suivante (clause J) –
ou une clause similaire – a été intégrée dans 62 d’entre eux (cf. no 1 à 4, 6
à 14, 17 à 19, 23 à 29, 31 à 34, 37 à 42, 44 à 46, 48, 50 à 56, 59, 63, 66,
67, 69, 77, 80 et 84 à 91 de la liste » diffusion/distribution », acte 529,
p. 63 ss, ainsi que no 8, 10 et 14 de la liste « distribution pure », acte 530,
p. 40 s.) :
« L’Editeur […] fera respecter [de son mieux] la présente convention par tous
les grossistes ou autres dépositaires ».
A noter que 50 de ces contrats contiennent la clause A et 12 ne contiennent
aucune clause spécifique. Ainsi, seuls 4 contrats contenant la clause A ne
contiennent pas la clause J (cf. no 20, 22, 30 et 76 de la liste
« diffusion/distribution », acte 529, p. 63 ss).
De même, dans deux contrats (cf. no 64 en lien avec no 65 de la liste
« diffusion/distribution », acte 529, p. 68, ainsi que no 15 de la liste
« distribution pure », acte 530, p. 41), la clause suivante (clause K) ou une
clause similaire a été prévue :
« [L’éditeur] s’engage à ne pas ouvrir de comptes directs pour des clients
suisses, sans accord préalable [de la recourante] ».
B-4014/2013
Page 64
A noter que ces deux contrats contiennent la clause F.
Ainsi, 29 contrats qui contiennent l’une des clauses A à I, ainsi que 10
contrats ne contenant pas expressément une clause d’exclusivité, ne sont
pas doublés d’une clause particulière (cf. no 5, 15, 16, no 20 à 22, 30, 35,
43, 47, 49, 58, 60 à 62, 70, 71, 73 à 76, 78, 79, 81, 83 et 92 de la liste
« diffusion/distribution », acte 529, p. 63 ss, no 1 à 7, 9 et 11 à 13 de la liste
« distribution pure », ainsi que le contrat E.F._______, acte 605a).
11.2.4 Ceci étant, il s’agirait à ce stade de rechercher en premier lieu ce
que la recourante et les éditeurs ont réellement voulu en octroyant à la
recourante la diffusion et/ou la distribution – parfois exclusives – sur le
territoire suisse des ouvrages édités et/ou diffusés par ceux-là, en
particulier en stipulant, dans certains contrats, que l’éditeur devrait « [faire]
respecter [de son mieux] la présente convention par tous les grossistes ou
autres dépositaires » ou que « [le partenaire de distribution] s’engage à ne
pas ouvrir de comptes directs pour des clients suisses, sans accord
préalable [de la recourante] ».
11.2.4.1 A titre liminaire, il sied de rappeler que les exclusivités conférées
– notamment par les clauses A, B, C, D, E, F, H et I – ne tombent pas sous
le coup de l’art. 5 al. 4 LCart, pour autant qu’elles n’aient pas empêché les
détaillants de s’approvisionner auprès du fournisseur de leur choix, le
producteur – à savoir l’éditeur – demeurant libre de s’interdire de livrer
lesdits détaillants.
En l’occurrence, si les éditeurs peuvent s’interdire de livrer les détaillants
suisses, ils ne peuvent pas prendre de mesures auprès de leurs différents
fournisseurs ayant pour objet ou pour effet d’empêcher les détaillants de
s’approvisionner auprès du fournisseur de leur choix.
11.2.4.2 S’agissant en particulier de l’engagement pris par deux
partenaires de distribution (clause K) de ne pas ouvrir de comptes directs
pour des clients suisses, il repose uniquement sur un rapport bilatéral
passé avec la recourante, si bien qu’il ne permet pas à lui seul de prouver
l’existence de mesures prises par les éditeurs auprès de leurs fournisseurs
actifs notamment en France.
Aussi, la formulation de la clause va dans le sens d’un engagement de
l’éditeur de ne pas vendre à des détaillants suisses, ce qui ne tombe pas
sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart.
B-4014/2013
Page 65
11.2.4.3 En revanche, la clause G stipule expressément la garantie, par
l’éditeur, de la distribution exclusive attribuée à la recourante pour le
territoire suisse. Le verbe « garantir » tel qu’utilisé, en lien notamment avec
la première phrase de la clause concernée, ne peut se comprendre qu’au
sens d’» assurer » (Le Petit Robert de la langue française, éd. 2017,
vo garantir). Ainsi, par la volonté d’assurer l’exclusivité de cette distribution,
l’éditeur ne s’est pas contenté de « confier, céder ou concéder » ladite
exclusivité, mais s’est engagé par là-même de prendre, le cas échéant, les
mesures nécessaires pour faire respecter cette exclusivité.
Il en va de même de la clause J, qui prévoit l’engagement, pour les
partenaires de distribution de la recourante situés en amont, de « [faire]
respecter [de leur mieux] la présente convention par tous les grossistes ou
autres dépositaires », peu importe que les contrats en question
mentionnent expressément l’existence d’une exclusivité ou non. En effet,
dans la mesure où les éditeurs/diffuseurs ont confié la diffusion et/ou la
distribution de leurs ouvrages, pour le territoire suisse, à la recourante, ils
se sont engagés, par là-même, à prendre les mesures nécessaires pour
faire respecter l’attribution du territoire suisse à la recourante, ce qui
conduit, dans les faits, à assurer une exclusivité à la recourante ; aucun
élément au dossier n’atteste que les ouvrages en question étaient diffusés
et/ou distribués par un autre diffuseur-distributeur en Suisse.
De tels engagements reposent certes sur un rapport bilatéral passé avec
la recourante, si bien qu’ils n’imposent pas encore d’obligations à des tiers,
précisément à d’autres diffuseurs ou distributeurs agréés ainsi qu’à des
grossistes. Ils font toutefois naître une présomption de fait que les
partenaires de distribution concernés ont effectivement pris des mesures
afin de faire respecter l’exclusivité de la recourante, que celle-ci soit
expressément prévue au contrat ou non. En effet, selon le cours ordinaire
des choses et l’expérience générale de la vie, il peut être présumé que
l’engagement de « garantir l’exclusivité » ou de « [faire] respecter [de leur
mieux] la présente convention par tous les grossistes ou autres
dépositaires » a bel et bien été mis en œuvre et que les partenaires de
distribution de la recourante ont effectivement pris des mesures envers des
tiers afin de faire respecter leur engagement. Si elle facilite la preuve, cette
présomption de fait n’a pas pour résultat d’en renverser le fardeau. Elle
constitue, en définitive, une forme de « preuve par indices » que les
éditeurs concernés se sont effectivement engagés à ne pas laisser vendre
et à empêcher les ventes par d’autres diffuseurs et/ou distributeurs, actifs
hors du territoire réservé à la recourante, ce que les parties au contrat ne
pouvaient et ne devaient, de bonne foi, ignorer. Cette présomption de fait
B-4014/2013
Page 66
peut néanmoins être affaiblie par des éléments apportés par les parties
(cf. ATF 130 III 699 consid. 4.1 in fine ; arrêts du TAF B-581/2012 précité
Nikon consid. 7.2.2 et B-3618/2013 du 24 novembre 2016 Starticket
consid. 333 ss).
11.2.5 En résumé, sur la base des clauses contenues dans les contrats
avec les 103 éditeurs/diffuseurs restants, il y a lieu de retenir que, pour les
30 éditeurs/diffuseurs dont le contrat contient soit la clause A (sans la
clause J) (cf. no 20, 22, 30 et 76 de la liste « diffusion/distribution », acte
529, p. 63 ss), la clause B (cf. no 21, 47 et 49 de la liste
« diffusion/distribution », acte 529, p. 63 ss), la clause C (cf. no 43 et 78 de
la liste « diffusion/distribution », acte 529, p. 63 ss), la clause D (cf. no 58,
62, 70, 71, 73, 75, 79 et 83 de la liste « diffusion/distribution », acte 529,
p. 63 ss), la clause E (cf. no 60 de la liste » diffusion/distribution », acte
529, p. 63 ss), la clause F (cf. no 64 de la liste « diffusion/distribution », acte
529, p. 63 ss, ainsi que no 15 de la liste » distribution pure », acte 530,
p. 40 s.), la clause H (cf. no 74 et 81 de la liste « diffusion/distribution », acte
529, p. 63 ss) ou la clause I (cf. contrat E.F._______, acte 605a),
l’exclusivité concédée ne tombe a priori pas sous le coup de l’art. 5 al. 4
LCart, pour autant qu’il n’existe toutefois pas d’autres éléments permettant
de déterminer que les éditeurs/diffuseurs concernés ont, durant la période
de l’enquête, interdit à leurs partenaires de distribution actifs hors du
territoire suisse de répondre à des demandes de détaillants suisses, ce qui
sera examiné ci-après.
Il en va de même des 10 contrats qui ne mentionnent pas spécifiquement
une clause d’exclusivité et ne sont pas doublés de la clause J (cf. no 5, 15,
16, 35, 61 et 92 de la liste « diffusion/distribution, acte 529, p. 63 ss, ainsi
que no 1 à 3 et 6 de la liste « distribution pure », acte 530, p. 40 s.). En
l’absence de toute clause contractuelle concédant à la recourante une
exclusivité sur le territoire qui lui est attribué, l’accord ne tombe a priori pas
non plus sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart. Il y aura lieu d’examiner ci-
dessous si d’autres éléments permettent de déterminer que les
éditeurs/diffuseurs concernés ont, durant la période de l’enquête, interdit
d’une quelconque autre façon à leurs partenaires de distribution actifs hors
du territoire suisse de répondre à des demandes de détaillants suisses.
Quant aux 63 éditeurs/diffuseurs dont le contrat contient soit la clause J
(cf. no 1 à 4, 6 à 14, 17 à 19, 23 à 29, 31 à 34, 37 à 42, 44 à 46, 48, 50 à
56, 59, 63, 66, 67, 69, 77, 80 et 84 à 91 de la liste » diffusion/distribution »,
acte 529, p. 63 ss, ainsi que no 8, 10 et 14 de la liste « distribution pure »,
acte 530, p. 40 s.) ou la clause G (cf. no 72 de la liste
B-4014/2013
Page 67
« diffusion/distribution », acte 529, p. 63 ss), il existe une présomption de
fait que les éditeurs/diffuseurs concernés ont pris l’engagement de ne pas
laisser vendre et d’empêcher les ventes sur le territoire réservé à la
recourante par d’autres diffuseurs-distributeurs, actifs hors de ce territoire.
Il sied d’examiner toutefois si la recourante apporte des éléments à même
de l’affaiblir.
11.3 Il y a dès lors lieu d’examiner si d’autres éléments permettent
d’affirmer, ou à l’inverse d’infirmer, que les 103 partenaires de distribution
pour lesquels l’existence d’un accord en matière de concurrence a pu être
démontrée ont, durant la période considérée, interdit à leurs partenaires de
distribution actifs en dehors du territoire suisse – de manière directe ou
indirecte – de répondre à des commandes non sollicitées émanant du
territoire suisse.
11.3.1 Il y a lieu de rappeler à titre préalable quelques principes
procéduraux.
La procédure fédérale est essentiellement régie par la maxime inquisitoire,
laquelle est relativisée par son corollaire : le devoir de collaborer des
parties (cf. supra consid. 4.4.1).
La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral est
également régie par la maxime inquisitoire en vertu de l’art. 37 LTAF.
Celle-ci est cependant quelque peu tempérée, notamment en raison du fait
qu’il ne s’agit dans ce cas pas d’un établissement des faits ab ovo. Il
convient de tenir compte de l’état de fait déjà établi par l’autorité inférieure.
Dans ce sens, le principe inquisitoire est une obligation de vérifier d’office
les faits constatés par l’autorité inférieure plus que de les établir (cf. arrêts
du TAF A-5584/2008 du 11 juin 2010 consid. 1.2.1 et A-6120/2008 du
18 mai 2010 consid. 1.3.2).
La procédure administrative fédérale est en outre régie par le principe de
la libre appréciation des preuves (art. 40 de la loi fédérale de procédure
civile fédérale [PCF, RS 273] applicable par analogie par renvoi de l’art. 19
PA). L’appréciation des preuves est libre, en ce sens qu’elle n’obéit pas à
des règles de preuve légales, prescrivant à quelles conditions le juge
devrait admettre que la preuve a abouti et quelle valeur probante il devrait
reconnaître aux différents moyens de preuve les uns par rapport aux autres
(cf. arrêt du TF 5A.12/2006 du 23 août 2006 consid. 2.3).
B-4014/2013
Page 68
La procédure pouvant conduire à une sanction selon l’art. 49a al. 1 LCart
est une procédure administrative (cf. ATF 142 II 268 Nikon consid. 4.2.5.2
et 139 I 72 Publigroupe consid. 4.4) avec un caractère quasi-pénal (cf. ATF
143 II 297 Gaba consid. 9.1 et 139 I 72 Publigroupe consid. 2 ; arrêt du TF
2C_1017/2014 du 9 octobre 2017 Koch Group consid. 2.2). Les garanties
correspondantes des art. 6 et 7 CEDH et 30 ou 32 Cst., notamment la
présomption d’innocence et son corollaire, le principe in dubio pro reo,
ancré aux art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH (cf. ATF 127 I 38 consid. 2a),
sont par conséquent applicables en principe (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe
consid. 2.2.2). Comme règle présidant à l’appréciation des preuves, la
présomption d’innocence est violée si le juge du fond se déclare convaincu
de faits défavorables à l’accusé sur lesquels, compte tenu des éléments
de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement,
éprouver des doutes (cf. arrêt du TF 2C_1022/2011 du 22 juin 2012
consid. 6.1 non publié). Le juge peut fonder sa conviction quant aux faits
sur la base d’un ensemble d’éléments ou d’indices convergents (cf. ATF
144 II 246 Altimum consid. 6.4.3 ; arrêts du TF 6B_298/2015 du
17 mars 2016 consid. 1.1, 6B_118/2009 et 6B_12/2011 [causes jointes] du
20 décembre 2011 consid. 7.2.2 non publié à l’ATF 138 I 97 ; MICHAEL
TSCHUDIN, Glauben, Wissen, Zweifeln – über das Beweismass im
Kartellrecht, PJA 2014 p. 1337).
En procédure administrative, un fait est en principe tenu pour établi lorsque
le juge a pu se convaincre de la véracité d’une allégation (certitude ; volle
Überzeugung, certezza). Toutefois, il suffit parfois, selon la loi ou la
jurisprudence, que le fait en question soit rendu vraisemblable, le degré de
la preuve exigé étant celui de la vraisemblance prépondérante
(überwiegende Wahrscheinlichkeit, verosimiglianza preponderante). Le
juge retiendra alors, parmi plusieurs présentations des faits, celle qui lui
apparaît comme la plus vraisemblable. Cet allégement du degré de la
preuve est justifié par la difficulté d’accéder aux moyens de preuve, de
sorte que l’on se trouve à cet égard pour ainsi dire en état de nécessité
(Beweisnotstand) (cf. arrêts B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia
consid. 4.3.4 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 156 ss ;
TSCHUDIN, op. cit., p. 1333 ss et 1344 s.). Le Tribunal fédéral a ainsi admis
que, pour établir l’existence d’un lien de causalité (naturelle, adéquate ou
naturelle hypothétique), le juge était en droit de forger sa conviction sur la
vraisemblance prépondérante du processus causal (voire sur la simple
vraisemblance s’agissant de la causalité adéquate), dès lors que, par la
nature des choses, une preuve directe ne pouvait être apportée (cf. ATF
133 III 153 consid. 3.3 et 133 III 81 consid. 4.2.2 ; arrêt du TF 5P.166/2002
du 27 mai 2002 consid. 2 ; arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
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Page 69
consid. 159 ; FABIENNE HOHL, Procédure civile, vol. 1, 2e éd. 2016,
p. 315 ss no 1905 ss). Le Tribunal fédéral a également admis une preuve
facilitée lorsque les conditions de la règle légale constituent des faits
négatifs (déterminés ou indéterminés) (cf. ATF 139 II 451 consid. 2.4 ;
HOHL, op. cit., vol. 1, p. 327 s. no 1971 ss).
Enfin, il convient de rappeler que la maxime inquisitoire n’a aucune
influence sur la répartition du fardeau de la preuve. Ainsi, si la conviction
du tribunal n’est pas acquise sur la base des preuves à disposition, la partie
à qui incombe le fardeau de la preuve supporte les conséquences d’un
échec de la preuve (cf. arrêts du TAF A-1604/2006 du 4 mars 2010
consid. 3.5, A-1557/2006 du 3 décembre 2009 consid. 1.6 et A-680/2007
du 8 juin 2009 consid. 5).
11.3.2 A cet égard, la recourante souligne que les contrats figurant sous
les no 12, 14 et 15 de la liste « distribution pure », dont notamment le
contrat avec Diffusion Transat SA, préciseraient que le cocontractant
suisse de la recourante se serait déjà vu confier lui-même la diffusion-
distribution exclusive sur le territoire suisse et sous-traiterait uniquement la
distribution à la recourante, de sorte que celle-ci n’aurait aucun contrôle
sur une éventuelle interdiction des ventes passives.
Il y a lieu de relever que lesdits partenaires agissent comme diffuseurs en
Suisse des ouvrages confiés par des éditeurs. Partant, ils n’agissent pas
comme « producteur » au sens de l’art. 5 al. 4 LCart, mais en tant que
« fournisseur agréé » des éditeurs leur ayant confié la diffusion et la
distribution de leurs ouvrages en Suisse.
Il est vrai que, ne liant que les parties l’ayant conclu, les trois contrats
produits ne créent aucune relation commerciale directe entre les éditeurs
et la recourante. Ainsi, pris individuellement, ils ne tombent a priori pas
sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart. Il n’en demeure pas moins qu’ils sont
conclus en exécution d’accords entre les éditeurs et leur diffuseur suisses
prévoyant la diffusion-distribution exclusive en Suisse, ce que la recourante
ne pouvait ignorer dans la mesure où les trois contrats mentionnés le
précisent. On rappelle notamment que Diffusion Transat SA a fait l’objet
d’une procédure parallèle et que celle-là s’est vu confiée la diffusion-
distribution exclusive sur le territoire suisse de 93 éditeurs. Elle confie
ensuite la distribution à Servidis (cf. arrêt du TAF B-4019/2013 du 30
octobre 2019 Transat consid. 8.5 ss et 11.2 ss). Ainsi, quand bien même
les diffuseurs concernés (no 12, 14 et 15 de la liste « distribution pure »)
agissent comme intermédiaire, il y a lieu de tenir compte des contrats
B-4014/2013
Page 70
concernés dans le cadre du système de distribution global mis en place
par la recourante. On ne saisit dès lors pas en quoi le fait de sous-traiter
uniquement la distribution à la recourante suffirait à démontrer que le
système de distribution de la recourante n’interdirait pas les ventes
passives.
11.3.3 La recourante souligne également que certains contrats ont été
conclus avec des partenaires suisses, de sorte qu’ils échapperaient à
l’art. 5 al. 4 LCart.
En l’occurrence, si lesdits contrats (cf. no 2, 3, 5, 8, 14, 17, 20, 22, 27, 35
39, 42, 45, 46, 48, 51 à 53, 59, 66, 69, 80 et 84 de la liste
« diffusion/distribution », acte 529, p. 63 ss, ainsi que no 1, 8 et 10 de la
liste « distribution pure », acte 530, p. 40 s.) ont bien été conclus avec des
partenaires suisses, ce fait ne permet pas encore d’exclure toute
interdiction des ventes passives. Toutefois, dès lors que seuls les contrats
dans lesquels les éditeurs suisses sont diffusés/distribués à l’étranger
peuvent être réimportés en Suisse, il y a lieu d’exclure du champ
d’application de l’art. 5 al. 4 LCart les contrats avec des éditeurs non
diffusés et/ou distribués à l’étranger. En l’espèce, il peut être démontré –
en particulier sur la base des sites Internet (tous consultés le 30
octobre 2019) des partenaires de distribution de la recourante situés en
amont – que les suivants sont diffusés et distribués à l’étranger :
– no 2 (http://[…]),
– no 3 (http://[…]),
– no 5 (https://[…]),
– no 13 (http://[…]),
– no 14 (https://[…]),
– no 17 (https://[…]),
– no 22 (http://[…]),
– no 35 (https://[…]),
– no 39 (http://[…]),
– no 42 (https://[…]),
– no 45 (http://[…]),
– no 51 (http://[…]),
– no 59 (http://[…]),
– no 66 (https://[…]),
– no 69 (http://[…]), et,
– no 84 (http://[…])

de la liste « diffusion/distribution » (cf. acte 529, p. 63 ss), ainsi que,
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Page 71

– no 1 (https://[…]) et
– no 8 (http://[…])

de la liste « distribution pure » (cf. acte 530, p. 40).

Aucun élément consultable ne permet à l’inverse d’attester que les
partenaires de distribution en amont suisses parties aux contrats figurant
sous les no 8 (sans clause d’exclusivité, mais clause J), no 20 (clause A),
no 27 (clauses A et J), no 46 (clauses A et J), no 48 (clauses A et J), no 52
(clauses A et J), no 53 (clauses A et J) et no 80 (clauses A et J) de la liste
« diffusion/distribution » (cf. acte 529, p. 63 ss), ainsi que no 10 (clauses A
et J) de la liste « distribution pure » (cf. acte 530, p. 40) sont
diffusés/distribués à l’étranger. Il s’ensuit que, s’agissant des ouvrages des
catalogues de desdits partenaires, il n’est pas possible de retenir que le
système mis en place par la recourante visait à interdire leurs ventes
passives. Partant, le doute bénéficiant à la recourante, il y a lieu de les
écarter de la suite de l’analyse.
Il reste donc à ce stade 94 contrats conclus avec des partenaires de
distribution en amont dont le catalogue est également diffusé et distribué à
l’étranger, dont 54 contenant la clause J et un seul la clause G, 29
contenant une autre clause et 10 ne prévoyant aucune clause particulière.
11.3.4 S’agissant de ces 94 contrats, la recourante fait encore valoir, en
substance, que la clause J prévoit, dans sa formulation entière que
« l’éditeur délivrera rapidement les commandes [de la recourante] selon le
mode de transport déterminé et fera respecter la présente convention par
tous les grossistes ou autres dépositaires ». Elle expose que l’engagement
de faire respecter la présente convention ne porte que sur la question de
la livraison des commandes et du transport, ce qui se justifierait par le fait
que dite clause figure également parmi certains des 22 contrats dans
lesquels il n’existe aucune clause d’exclusivité.
En l’espèce, il ressort que, si l’engagement litigieux figure certes dans une
phrase dont la première partie traite de la question du transport, il lui est
relié par la conjonction de coordination « et ». Ainsi, il n’appert pas moins
qu’au regard des termes utilisés, dit engagement possède une portée plus
large que ce que prétend la recourante. En effet, l’emploi des termes « la
présente convention » s’oppose à une application dudit engagement
confinée à ladite clause et lui confère une portée propre. Les autres
arguments développés par la recourante ne sauraient modifier cette
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appréciation. S’il est vrai que 12 des 22 contrats ne contenant aucune
clause d’exclusivité contiennent également la clause mentionnée
ci-dessus, il ne saurait en être tiré d’argument décisif allant dans le sens
de l’interprétation de dite clause qu’en donne la recourante. Au contraire,
les mesures nécessaires à assurer le respect ou la garantie de l’exclusivité
constituent un indice en faveur tant d’une renonciation aux ventes directes
que d’une interdiction des ventes passives imposées par l’éditeur à ses
partenaires de distributions actifs en dehors du territoire suisse ; que
l’exclusivité soit expressément prévue au contrat ou non ne change rien.
11.3.5 Au surplus, l’autorité inférieure a relevé notamment que de
nombreux diffuseurs-distributeurs avaient indiqué au cours de l’enquête
que le régime d’exclusivité était indispensable pour garantir le droit de
retour. Elle y voit une contradiction avec l’affirmation de ces mêmes
diffuseurs-distributeurs selon laquelle les détaillants suisses ont toujours
été en mesure de s’approvisionner où bon leur semblait. En effet, soit le
régime d’exclusivité n’exclut pas les ventes passives et le droit de retour
doit être agencé en conséquence pour éviter des comportements
opportunistes, soit il exclut les ventes passives et l’acceptation des retours
peut être pratiquée sans risque de tels comportements.
La recourante conteste en substance que le droit de retour implique une
restriction des ventes passives, ce dernier justifiant tout au plus une
exclusivité simple. Elle note à ce propos que les détaillants suisses
demeurent libres de s’approvisionner directement auprès des éditeurs –
avec ou sans droit de retour – ou d’acheter à compte ferme des ouvrages
auprès de revendeurs étrangers.
En l’espèce, la recourante ne prétend toutefois pas que des mesures
spéciales auraient été mises en place afin d’exercer un contrôle des retours
par rapport aux flux « aller » durant la période de référence, à savoir entre
2005 et 2011. Si elle précise que le droit de retour requiert uniquement une
exclusivité simple, elle reste muette quant à la façon par laquelle elle a
assuré le bon fonctionnement du droit de retour. Or, le fait que la recourante
justifie l’existence de clauses d’exclusivité dans le contexte du
fonctionnement du droit de retour, sans mettre en avant qu’elle disposerait
de moyens logistiques particuliers lui permettant de gérer les flux laisse à
penser, au contraire, que ce fonctionnement est directement garanti par
une protection territoriale absolue. En effet, une solution pour garantir le
droit de retour serait de permettre aux détaillants de choisir entre un
approvisionnement en Suisse ou un approvisionnement en France. Or, tout
laisse à penser, au contraire, que c’est la recourante elle-même qui a opéré
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un tel choix : en bénéficiant d’un régime d’exclusivité pour le territoire
suisse, elle s’est assurée que les ouvrages retournés par les détaillants
suisses avaient transité par elle lors du flux « aller ». Il existe donc un indice
selon lequel le bon exercice du droit de retour avait pour corollaire
l’existence d’un système de distribution excluant les ventes passives
depuis la France pour les fonds des éditeurs et/ou diffuseurs dont la
recourante assure la diffusion et/ou la distribution en Suisse, ceci pour
l’ensemble des 94 contrats litigieux restants.
11.3.6 L’autorité inférieure fournit encore un autre élément quant à la
portée du système de distribution de la recourante, à savoir le passage
d’un procès-verbal daté du 25 mai 2005 d’une réunion des diffuseurs au
sein de l’ASDEL tenue le 11 mai 2005, à laquelle a assisté notamment la
recourante. Sa teneur est la suivante :
« [La recourante] a récemment rencontré [Payot]. [Cette dernière] souhaite
obtenir l’autorisation du distributeur concerné d’aller s’approvisionner en
France lorsqu’une commande ne peut pas être honorée dans un certain délai.
A la faveur d’un tour de table, personne n’est d’accord de signer un tel
document » (cf. acte 547f, page 4).
11.3.6.1 Se fondant sur les auditions menées auprès des
diffuseurs-distributeurs suisses et de Payot à la fin de l’année 2012,
l’autorité inférieure soutient qu’il ne fait aucun doute que l’objet de la
discussion était en relation directe avec la possibilité d’effectuer des
importations parallèles de manière généralisée. L’autorité inférieure
considère en effet que, même si l’objet de la demande de Payot ne visait
que les situations de rupture de stock, les diffuseurs-distributeurs
percevaient cette démarche comme un danger pour leur système de
distribution respectif, raison pour laquelle dite demande aurait été abordée
au cours de l’assemblée des diffuseurs au sein de l’ASDEL et a donné lieu
à un tour de table. Selon l’autorité inférieure, les diffuseurs-distributeurs se
seraient dès lors entretenus sur le danger des importations parallèles, ce
qui a renforcé la capacité de leurs systèmes de distribution respectifs à
exclure toute vente passive. Elle relève encore que ceux-là ont
communiqué mutuellement, à diverses reprises, sur les dangers de voir
certains détaillants, en particulier les plus importants, augmenter la
pression sur les régimes d’exclusivité. Elle se réfère à cet égard à un autre
procès-verbal d’une réunion de l’ASDEL du 12 mars 2007 (cf. acte 547f,
page 11 s.).
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S’agissant de la séance du 12 mars 2007, la recourante soutient qu’hormis
l’effet de susciter une discussion entre les diffuseurs-distributeurs présents,
les buts de Payot et des autres diffuseurs-distributeurs ne sont pas clairs.
Elle relève que la démarche de Payot n’est rien de plus que l’expression
d’un manque de volonté de mettre en place l’infrastructure nécessaire à un
approvisionnement direct.
11.3.6.2 La teneur du passage en cause est pour le moins équivoque.
Entendus à ce sujet par l’autorité inférieure à la fin de l’année 2012, les
diffuseurs-distributeurs présents lors de dite séance ont pour la plupart
indiqué, tout comme Payot (cf. acte 913 ligne 142), que le « document »
auquel il est fait référence dans le procès-verbal n’a jamais existé, ce qui
permet de douter de la précision avec laquelle les propos tenus y ont été
retranscrits et, partant, affaiblit la valeur probante de dite pièce. Ceux-là
ont en outre tous déclaré avoir peu de souvenirs de ce point précis du
procès-verbal (s’agissant de la recourante, cf. acte 901 lignes 357 ss).
Néanmoins, Diffulivre a relaté les propos de son représentant à dite séance
comme suit : « cela était relativement flou dans sa tête […] Il ne se
souvenait pas exactement de ce qu’il s’était passé […]. Il m’a dit : oui
effectivement nous avons eu un tour de table sur les importations parallèles
mais nous ne sommes pas tombés d’accord […]. » (cf. acte 902 lignes
362 ss).
Entendue par l’autorité inférieure le 26 novembre 2012, la recourante a
admis qu’à la lecture de la proposition du secrétariat, elle ne se souvenait
plus de l’affaire ; elle a toutefois supposé que, si on la citait, c’est qu’elle
devait avoir tenu ces propos (cf. acte 914 lignes 435 ss). Ce nonobstant,
elle a précisé avoir déclaré lors de dite assemblée que Payot souhaitait
pouvoir s’approvisionner en France pour les ouvrages en rupture de stock.
Or, elle considère que si Payot se servait en France pour une partie de la
production, elle pouvait très bien se servir en France pour l’intégralité de la
production (cf. acte 914 lignes 451 ss), si bien que la recourante aurait
déclaré lors de la séance de l’ASDEL que, dans ce cas, elle n’existerait
plus (cf. acte 914 lignes 454 s.). Elle a ajouté que les diffuseurs-
distributeurs n’avaient pas le pouvoir d’empêcher les détaillants de se
servir en France (cf. acte 914 lignes 414 s.).
Interrogé le même jour sur ce point par l’autorité inférieure, Payot a exposé
que dite requête – également adressée à Diffulivre, Gallimard et Interforum
– consistait à trouver avec les diffuseurs-distributeurs un « système
parallèle » pour les titres en rupture de stock, de « manière à ramener le
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délai [de livraison] à quelque chose d’acceptable et raisonnable » (cf. acte
913 lignes 148 ss). Ledit délai, en général supérieur à deux semaines, était
lié aux ruptures de charge entre le moment où Payot commandait l’ouvrage
et le moment où elle le recevait. Ces ruptures étaient dues, selon Payot,
au fait qu’en général, le diffuseur suisse ne passait pas tous les jours une
commande en France et qu’il n’allait pas non plus relever la marchandise
tous les jours (cf. acte 913 lignes 166 ss). La demande de Payot tendait
ainsi à obtenir un accord de principe quant à la mise en place d’un circuit
visant à éviter les ruptures de charge. Elle déplore qu’aucun diffuseur-
distributeur n’ait pris en compte ses besoins (cf. acte 913 ligne 152).
11.3.6.3 Il y a tout d’abord lieu de relever que la valeur probante des
déclarations reportées ci-dessus doit être relativisée en raison des sept
années écoulées depuis les faits, les diffuseurs-distributeurs ayant eux-
mêmes indiqué avoir de vagues souvenirs de cette affaire. Quoi qu’il en
soit, il paraît peu vraisemblable que la demande de Payot ait porté
uniquement sur une autorisation de s’approvisionner en France pour les
cas où des titres seraient en rupture de stock auprès des diffuseurs
suisses : les librairies interrogées dans le cadre de la procédure ont quasi
toutes relevé qu’un des principaux inconvénients à se fournir en France
résidait dans des délais de livraison très longs (cf. notamment acte 909
ligne 375). Or, on peine à voir comment un approvisionnement par la
France pourrait représenter une solution alternative lorsqu’une commande
en Suisse ne peut pas être honorée dans un certain délai. A cet égard, la
recourante a indiqué lors de son audition qu’en cas de rupture de stock sur
les titres importants, les ouvrages étaient déjà commandés, si bien que le
délai de livraison oscillait entre un et trois jours. Pour les autres titres, le
délai pouvait s’étendre de 10 à 15 jours (cf. acte 914 lignes 446 ss).
Néanmoins, il y a lieu de noter qu’au cours de son audition, la recourante
a fait part de son inquiétude face à une ouverture de la distribution pour les
titres en rupture de stock, craignant ainsi une généralisation de
l’approvisionnement de Payot en France et a ajouté ne pas pouvoir
l’empêcher de se servir en France (cf. acte 914 lignes 451 ss). De même,
Diffulivre a rapporté que le tour de table lors de la séance de l’ASDEL avait
porté sur la question des importations parallèles (cf. acte 902 lignes
362 ss). Or, attendu que la tenue de tels propos ne sert pas les intérêts des
diffuseurs-distributeurs, il convient de leur reconnaître une certaine force
probante. En outre, comme l’a relevé l’autorité inférieure, un passage du
procès-verbal de la réunion des diffuseurs-distributeurs au sein de l’ASDEL
du 12 mars 2007 indique que la question des importations parallèles avait
été abordée : « [l]es diffuseurs ont appris que la [FNAC] avait entrepris des
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démarches auprès de certains diffuseurs français afin de pouvoir
s’approvisionner directement à partir de la France. La plupart lui ont signifié
qu’ils n’entraient pas en matière puisqu’ils avaient un diffuseur exclusif pour
la Suisse. D’autres pensent en revanche qu’il ne faut pas couper les ponts
et négocier avec cette chaîne, dans la mesure où la [FNAC] a toujours la
possibilité de passer par la plateforme française du groupe. Les diffuseurs
suivent de près ces démarches et prendront au besoin des dispositions
appropriées » (cf. acte 547f, page 12). Ceci étant, il y a lieu d’admettre que
la problématique des importations parallèles a, d’une manière ou d’une
autre, été évoquée entre les diffuseurs-distributeurs, autant lors de
l’assemblée des diffuseurs-distributeurs au sein de l’ASDEL en 2005 qu’en
2007, ce qui constitue un indice en faveur de l’existence d’une exclusion
des ventes passives imposée par la recourante à ses partenaires de
distribution actifs sur d’autres territoires pour l’ensemble des 94 contrats
litigieux restants.
11.3.7 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que, sur les 103
contrats pour lesquels un accord en matière de concurrence a pu être
démontré, 9 contrats portent sur des ouvrages d’éditeurs suisses non
diffusés et non distribués, de sorte que ceux-ci ne peuvent conduire à
l’interdiction des ventes passives par d’autres fournisseurs agréés actifs
hors du territoire attribué à la recourante, de sorte qu’il reste 94 contrats
litigieux restants (cf. supra consid. 11.3.3).
Au surplus, il y a lieu de retenir que l’exercice du droit de retour et les
discussions en 2005, auxquelles a participé la recourante, entre les
diffuseurs-distributeurs au sein de l’ASDEL constituent un indice
supplémentaire de l’existence d’une interdiction des ventes passives.
S’agissant des 54 contrats contenant la clause J et du contrat contenant la
clause G, ces indices renforcent la présomption de fait que les
engagements contenus dans dites clauses avaient pour objet l’interdiction
des ventes – tant actives que passives – par d’autres fournisseurs agréés,
actifs hors du territoire suisse. Il importe peu à cet égard que l’exclusivité
soit expressément prévue ou non dans les contrats. Les éléments apportés
jusque-là par la recourante ne permettent pas d’affaiblir la conviction du
tribunal sur ce point.
Quant aux 29 éditeurs/diffuseurs dont le contrat ne contient pas
explicitement lesdits engagements ainsi qu’aux 10 éditeurs/diffuseurs dont
le contrat ne contient pas expressément une clause d’exclusivité, ces
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indices ne suffisent pas à eux seuls à emporter la conviction du tribunal
que ces accords ont conduit à l’interdiction des ventes passives.
Il s’ensuit qu’il y a lieu de poursuivre l’analyse afin de déterminer si lesdits
accords ont, dans les faits, conduit à l’interdiction des ventes passives des
ouvrages diffusés et/ou distribués par la recourante en Suisse.
11.4 Prise en compte des effets des accords
11.4.1 L’autorité inférieure soutient que les systèmes de distribution des
diffuseurs-distributeurs suisses, fondés sur des régimes d’exclusivité, ont
dans les faits incontestablement visé l’interdiction des ventes passives. Elle
indique en effet que, malgré la volonté d’opérer des importations parallèles,
aucun détaillant situé sur le territoire suisse n’a été en mesure d’y procéder
dans un volume conséquent durant la période sous investigation. Pour
plusieurs d’entre eux, dont la FNAC et Payot, ce seraient les systèmes de
distribution reposant sur un régime d’exclusivité qui seraient la cause de
leur échec à importer parallèlement les ouvrages de l’ensemble des
diffuseurs-distributeurs durant la période visée par l’enquête. Seule
B.A._______ serait parvenue à procéder à des importations parallèles,
grâce à la mise en place du système B.B._______, lequel repose sur des
partenariats – secrets tant pour les diffuseurs-distributeurs en France qu’en
Suisse – avec des détaillants en France. Pour B.A._______, la mise en
place d’un tel procédé aurait été commandée par les systèmes de
distribution reposant sur un régime d’exclusivité. Selon l’autorité inférieure,
l’exemple de B.A._______ serait la preuve par les faits que, durant la
période concernée, un différentiel de prix important a existé. En outre, les
tabelles de conversion de tous les diffuseurs-distributeurs contiendraient,
dans tous les cas, une majoration par rapport au taux de change. Aussi,
elle considère que des possibilités d’arbitrage significatives ont existé
durant toute la période de l’enquête, tant au niveau des prix que des
services ou de la qualité.
11.4.2 La recourante fait valoir en premier lieu que l’art. 5 al. 4 LCart ne
s’applique qu’aux contrats de distribution ayant pour objet ou pour effet
d’exclure les ventes passives par d’autres fournisseurs agréés. Elle réfute
en particulier que les contrats qu’elle a conclus avec ses partenaires de
distribution en amont ont eu pour effet d’empêcher les importations
parallèles ou les approvisionnements directs. Ainsi, l’interprétation de
l’autorité inférieure des divers questionnaires adressés aux détaillants
serait erronée. En particulier, elle lui reproche de ne pas s’être fondée sur
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Page 78
une enquête complète et d’avoir motivé sa décision sur des postulats dont
la pertinence ne peut être démontrée.
11.4.3 L’art. 5 al. 4 LCart crée une présomption de suppression de la
concurrence efficace. S’agissant des contrats de distribution attribuant des
territoires, la concurrence efficace est présumée supprimée lorsque les
ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues. Il ressort du texte
même de l’art. 5 al. 4 LCart que la réalisation de la présomption suppose
l’existence d’un accord qui interdit les ventes passives (cf. arrêt
B-506/2010 précité Gaba consid. 8.1.2 ; PETER REINERT, in: Stämpflis
Handkommentar, Kartellgesetz, 2007, art. 5 p. 70 no 33 ;
KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 437 no 557). Seul le contenu de
l’accord en question est déterminant ; la preuve des effets concrets de
l’entente sur la concurrence n’est pas nécessaire à l’application de la
présomption (cf. ATF 144 II 194 BMW consid. 4.3.2 et 143 II 297 Gaba
consid. 5.4.2 ; arrêt du TAF B-420/2008 du 1er juin 2010 Implenia
consid. 7). Les effets de l’accord, respectivement l’existence d’une
éventuelle concurrence résiduelle, ne sont en effet pas déjà à examiner au
stade de la présomption, mais seulement dans le cadre du renversement
de celle-ci (cf. arrêt B-506/2010 précité Gaba consid. 3.3.14.2 et 8.1.2).
Aussi, le seul fait que l’accord n’empêche pas les ventes passives suffit
pour que la présomption de l’art. 5 al. 4 LCart ne s’applique pas à celui-ci.
Cette règle correspond à la réglementation européenne (art. 4/b 1er tiret du
règlement d’exemption par catégorie). Les entreprises participantes n’ont
dès lors pas à établir que des importations parallèles ont effectivement eu
lieu, car ce point n’est pas pertinent à ce stade de l’analyse. Le contraire
ferait dépendre l’application de l’art. 5 al. 4 à un comportement étranger à
celui des entreprises participantes, ce qui n’est pas acceptable
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 568 no 609 ;
AMSTUTZ/REINERT, op. cit., no 71 ; cf. également Deiss BO 2003 E 331 et
Schiesser BO 2003 E 329 s.).
Comme exposé ci-dessus, la procédure administrative fédérale est régie
par le principe de la libre appréciation des preuves (cf. supra
consid. 11.3.1). Partant, les effets constatés, durant la période sous
investigation, sur le marché – en particulier les défauts d’importations
parallèles significatives des ouvrages diffusés et/ou distribués par la
recourante – peuvent néanmoins constituer un indice en faveur d’une
exclusion des ventes passives et, à ce titre, être pris en considération déjà
au stade de l’établissement de la présomption. Ceux-là ne suffisent
toutefois pas à eux seuls à entraîner l’application de la présomption de
l’art. 5 al. 4 LCart. En effet, un accord, qui aurait pour effet d’entraîner une
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suppression de la concurrence efficace, mais qui ne réaliserait pas les
conditions d’application de l’art. 5 al. 4 LCart, serait saisi par l’art. 5 al. 1
LCart (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 488 s. no 223).
Par ailleurs, il y a lieu de relever que le Tribunal fédéral, dans son arrêt
Sammelrevers, a – dans le cadre de l’examen des conditions d’application
de la présomption – non seulement discuté de l’accord en question mais
également de la mise en œuvre et de la portée de celui-ci au regard du
droit de la concurrence (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 6.5, 6.5
2 ss et 7 ss). Le Tribunal administratif fédéral, dans son arrêt Implenia, a
de même ajouté que des éléments de fait, se rapportant aux effets de
l’entente, pourraient aussi être pertinents en cas de doute quant à
l’existence d’un accord en matière de concurrence (cf. arrêt B-420/2008
précité Implenia consid. 7).
Enfin, l’art. 4/b 1er tiret du règlement d’exemption, dont s’inspire l’art. 5 al. 4
LCart, prévoit que ne sont pas exemptés les accords verticaux qui,
directement ou indirectement, isolément ou cumulés avec d’autres facteurs
sous le contrôle des parties, ont notamment pour objet la restriction
concernant le territoire dans lequel l’acheteur peut vendre les biens ou
services contractuels. Lorsqu’une telle restriction caractérisée est incluse
dans un accord, il est présumé que cet accord relève de l’art. 101 par. 1
TFUE, lequel prévoit que les ententes ayant pour objet ou pour effet
d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le
marché commun sont interdites. Il est également présumé qu’il est peu
probable que cet accord remplisse les conditions énoncées à l’art. 101 par.
3 TFUE, raison pour laquelle l’exemption par catégorie ne s’applique pas.
Toutefois, les entreprises ont la possibilité de démontrer l’existence d’effets
favorables à la concurrence en vertu de l’art. 101 par. 3 TFUE dans un cas
donné (ch. 47 des lignes directrices).
Qualifier un accord ou une pratique de restrictif à la concurrence par son
objet équivaut en effet à une sorte de présomption, puisque, si cette nature
restrictive est établie, il ne sera pas nécessaire de rechercher quels sont
les effets de l’accord ou de la pratique en question sur la concurrence
(cf. arrêt de la CJUE du 14 mars 2013 C-32/11 Allianz Hungária Biztosító
contre Gazdasági Versenyhivatal, point 43). Un tel accord est présumé
susceptible d’avoir des effets négatifs sur le marché et constitue per se une
infraction à l’art. 101 par. 1 TFUE (cf. ANTIPAS, op. cit., p. 88). Certains
auteurs estiment toutefois que, même dans le cadre de restrictions à la
concurrence par objet, une certaine forme d’analyse des effets de l’entente
s’impose. Le caractère sensible de la restriction implique de définir le
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marché pertinent et, dès lors, une certaine forme d’analyse des effets
économiques pro- et anticoncurrentiels de l’entente sur ledit marché
(cf. ANTIPAS, op. cit., p. 275). De même, un accord échappe à la prohibition
de l’art. 101 par. 1 TFUE lorsqu’il n’affecte le marché que d’une manière
insignifiante (cf. arrêts de la CJCE du 28 avril 1998 C-306/96 Javico contre
Yves Saint Laurent Parfums, Rec. 1998 I-1983 point 17, du
25 novembre 1971 C-22/71 Béguelin Import contre G.L. Import Export,
Rec. 1971 949 point 16, et du 9 juillet 1969 C-5/69 Voelk contre Vervaecke,
Rec. 1969 295 point 7).
Dès lors que le droit européen – qui, contrairement au droit suisse, ne
cherche pas à interdire les conséquences nuisibles d’ordre économique ou
social des accords (principe de l’abus), mais des accords en soi (principe
de l’interdiction) (cf. arrêts du TAF B-8430/2010 du 23 septembre 2014
Baubeschläge Koch consid. 7.1.3 et B-8399/2010 précité Baubeschläge
Siegenia consid. 6.1.3) – n’exclut pas de prendre en compte les effets sur
la concurrence pour déterminer si un accord a pour objet de restreindre
celle-ci, le recours aux effets constatés sur le marché est a fortiori admis
au stade de l’établissement des prémisses de la présomption de l’art. 5
al. 4 LCart.
La prise en compte des effets de l’accord au stade de l’application de l’art. 5
al. 4 LCart ne dispense pas – le cas échéant – l’autorité d’examiner
ultérieurement si la présomption est ou non renversée.
Il convient dès lors d’examiner plus avant ces effets.
11.5 Possibilités d’arbitrage
La première étape de l’analyse des effets de l’accord consiste en l’examen
des possibilités d’arbitrage. La recourante nie que de telles possibilités
eussent existé en raison du faible différentiel de prix entre la Suisse et la
France pour les ouvrages qu’elle diffuse et distribue. A ce stade, il s’agit
uniquement de déterminer si des possibilités d’arbitrage ont existé. Dans
un deuxième temps, il s’agira d’établir si des importations ont eu lieu ou si
elles auraient pu être effectuées. Ce n’est que dans un dernier temps – s’il
est avéré que des importations n’étaient pas possibles – qu’il s’agira
d’examiner la raison pour laquelle dites importations n’ont pas été
entreprises.
Dans le cadre de l’enquête, le secrétariat a en particulier envoyé deux
questionnaires à des détaillants actifs en Suisse romande, le premier le
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19 décembre 2008 (cf. acte 88 ss) et le second le 2 mars 2011 (cf. acte
343). Il a également adressé un questionnaire, en date du 31 octobre 2008,
aux 13 diffuseurs-distributeurs suisses (cf. acte 63). L’autorité inférieure a
procédé à l’audition de quatre détaillants, à savoir B.A._______ (cf. acte
911), la librairie A._______ (cf. acte 909), FNAC (cf. acte 906) et Payot
(cf. acte 913), dans la mesure où la plupart des diffuseurs-distributeurs ont
affirmé que ceux-ci avaient procédé à des importations en raison des
possibilités d’arbitrage existantes.
Il convient en premier lieu de préciser que les importations de titres non
diffusés/distribués en Suisse ne sont pas à considérer comme des
importations parallèles, dès lors que ces titres ne connaissent justement
pas de diffusion/distribution en Suisse ; un approvisionnement depuis la
France constitue ainsi le seul moyen de les obtenir.
Au surplus, la recourante a procédé à un dépouillement de 80 réponses
aux questionnaires qu’elle a produit à l’appui de son recours (cf. pièce 16
de la recourante). Il y a lieu d’en tenir compte, dans la limite de ce qui suit.
En effet, les réponses aux questionnaires ne sont examinées que dans la
mesure où elles contiennent des indications concrètes sur le
comportement déterminé et revêtent une valeur probante (cf. arrêts
B-5685/2012 précité Altimum consid. 4.8.4 et B-8399/2010 précité
Baubeschläge Siegenia consid. 6.3.19). S’agissant en particulier du
questionnaire du 2 mars 2011, le secrétariat a demandé aux revendeurs,
sous forme de questions à choix multiples, s’ils avaient déjà essayé
d’obtenir un livre appartenant au catalogue de l’un des diffuseurs-
distributeurs établis en Suisse sans passer par le diffuseur-distributeur
disposant du titre dans son catalogue, le cas échéant, à combien de
reprises et s’ils y étaient parvenus. Parmi les détaillants qui ont répondu à
ces questions, seuls ceux ayant déclaré (dans le cadre du questionnaire
du 9 décembre 2008) s’approvisionner en livres francophones notamment
auprès de la recourante sont pris en compte dans l’examen ci-après.
Ainsi, il ressort que, sur les 80 questionnaires dépouillés par la recourante,
il y a lieu d’en retirer 9, dans la mesure où ceux-ci n’ont pas répondu
s’approvisionner auprès de la recourante (D.AD._______, acte 89 ;
D.A._______, acte 99 ; D.B._______, acte 108 ; D.AE._______, acte 117 ;
D.AF._______, acte 172 ; D.AG._______, acte 197 ; D.AH._______, acte
198 ; D.AI._______, acte 214 ; D.AJ._______, acte 248). Quant à l’acte
164 qui a été comptabilisé par la recourante, il ne s’agit pas d’un
questionnaire, mais d’un email. Le questionnaire correspondant à ce
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Page 82
détaillant (D.L._______) a été produit au dossier de l’autorité inférieure
sous l’acte 212, lequel a déjà été pris en compte par la recourante dans
son dépouillement. De même, il y a lieu de prendre également en compte
4 autres questionnaires, dès lors que les détaillants concernés ont indiqué
s’approvisionner auprès de la recourante (D.AC._______, acte 127 ;
D.AK._______, acte 151 ; D.AB._______, acte 220 ; D.AL._______, acte
263), ce qui porte le nombre de détaillants ayant répondu s’approvisionner
notamment auprès de la recourante à 74.
Il y a lieu de relever que, à la question – contenue dans le questionnaire
de décembre 2008 – de savoir s’il existait d’autres solutions
d’approvisionnement en livres écrits en français, sans passer par
l’intermédiaire des diffuseurs-distributeurs et, le cas échéant, de détailler
les avantages et inconvénients de ces solutions alternatives, ainsi que
leurs coûts, parmi les 71 détaillants ayant répondu à cette question et se
fournissant en livres francophones notamment auprès de la recourante, 16
ont répondu qu’il n’était pas possible de se fournir à l’étranger en raison
des inconvénients que représente un tel approvisionnement et 31 ont
indiqué qu’il existait d’autres sources d’approvisionnement à l’étranger, tout
en exposant les inconvénients de se fournir hors de Suisse.
Les inconvénients suivants ont été mentionnés : délais de livraison plus
longs, frais de port élevés, frais de douane, tarif administratif pour le
traitement de la TVA, frais bancaires, factures pro forma, formalités
administratives compliquées, remises accordées plus basses, livres
abîmés durant le transport, problèmes douaniers occasionnels, absence
de droit de retour ou à des conditions moins avantageuses en cas de renvoi
des livres, difficultés à trouver et à communiquer avec les éditeurs,
davantage de travail dû à la collaboration avec chaque entité individuelle
plutôt qu’avec un seul partenaire.
Quant aux avantages à se fournir à l’étranger, ces mêmes détaillants ont
indiqué qu’ils bénéficieraient d’un taux de conversion euro/franc suisse
semblable au taux de change. Certains ont toutefois ajouté que, compte
tenu des frais supplémentaires occasionnés par une commande à
l’étranger, cela reviendrait au final au même, au niveau du prix, qu’en
passant par un diffuseur-distributeur en Suisse. Quelques libraires ont
également reconnu que l’approvisionnement à l’étranger permettait, le cas
échéant, d’obtenir un livre qui n’était plus en stock en Suisse.
Enfin, plusieurs revendeurs ont souligné l’importance et la qualité du
service du réseau de diffusion-distribution suisse, en particulier pour les
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Page 83
libraires indépendants. La Librairie A._______ a indiqué que, même si
certains diffuseurs avaient des tabelles trop élevées, ceux-ci rendaient aux
libraires un service inestimable, leur permettant d’être performants
(cf. acte 442). A la question de savoir si elle avait entrepris des démarches
pour ouvrir un compte à l’étranger, la responsable de dite librairie a
répondu par la négative. Elle a indiqué ne pas avoir envie de faire ces
démarches, qu’elle s’était renseignée et qu’elle s’était aperçue que, pour
les libraires indépendants, ce serait plus cher et moins bien. Elle a
mentionné que la diffusion-distribution suisse était pour le moment
« extrêmement performante ». Elle dit craindre de ne pas arriver, en
passant par la France, à avoir des livres aussi rapidement qu’en Suisse.
Elle insiste enfin sur le fait que ce n’est pas qu’elle ne veut pas se servir en
France, mais qu’actuellement, ce serait pour les libraires indépendants
plus cher et plus long (cf. acte 909).
La FNAC a relevé que les informations données mensuellement par les
représentants suisses étaient capitales pour coller aux exigences du
marché suisse. Or, un approvisionnement en France entraînerait
inévitablement la disparition des structures suisses et des compétences
inhérentes (cf. acte 254). Trois librairies, dont Payot, entre autres raisons,
ont déclaré ne pas vouloir s’approvisionner à l’étranger pour des motifs
écologiques et éthiques. Celle-ci a indiqué qu’elle finançait, avec la FNAC,
l’équilibre économique de la distribution locale – dont bénéficient tous les
petits et moyens détaillants – en confiant aux diffuseurs-distributeurs
suisses l’ensemble de ses approvisionnements. Aussi, elle considère que
sa position de leader lui impose de ne pas mettre en péril, pour son seul
profit, le système actuel (cf. acte 129).
Il ressort des réponses fournies que les inconvénients de se fournir en
France se font particulièrement sentir chez les librairies indépendantes.
Aussi, il y a lieu de distinguer lors de l’examen des possibilités d’arbitrage
les détaillants les plus importants en Suisse – à savoir Payot et la FNAC –
des petits et moyens détaillants.
11.5.1 Tout d’abord, il y a lieu de relever que, durant la période visée par
l’enquête, les prix pratiqués sur le marché « wholesale » français étaient
inférieurs à ceux appliqués par les diffuseurs-distributeurs suisses. Comme
l’a exposé l’autorité inférieure (cf. ch. 571 de la décision attaquée), ce que
Payot a confirmé lors de son audition (cf. acte 913 lignes 662-672), la
détermination des prix au niveau « wholesale » en Suisse repose sur un
système de tabelles de conversion établies, par chaque diffuseur-
distributeur suisse, à partir du prix d’origine en euros. Bien qu’elles ne
B-4014/2013
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soient pas identiques, ces tabelles contiennent toutes une majoration par
rapport au taux de change. Celle-ci a pour corollaire une remise négociée
pour chaque détaillant avec chaque diffuseur-distributeur, laquelle est plus
élevée en Suisse qu’en France. Chaque diffuseur-distributeur agit de
manière totalement indépendante sur ce point ; il n’y a pas d’entente entre
les uns et les autres sur la fixation de leurs prix (cf. ch. 571 de la décision
attaquée). Malgré les remises, les prix de référence suisses restent
supérieurs aux prix d’achat français, ce qu’a relevé également Payot au
cours de son audition :
« Imaginons un livre à 100 en prix de vente français [indice] avec la tabelle
d’aujourd’hui on le retrouve à […] comme indice en Suisse. En France, les
librairies de qualité ont […] % de remise, ce qui veut dire que leur prix d’achat
va se retrouver à […]. Donc, ils vont acheter ledit bouquin à […]. Le même
libraire suisse de qualité va avoir une remise supérieure, c’est exact,
probablement […] % de remise […] % sur […], ça donne un prix d’achat à […].
C’est-à-dire que c’est 38 % de plus que le prix qu’une même chaîne française
peut acquérir. Et c’est exactement ce qui est en train de se passer pour la
FNAC qui […] s’approvisionnait en Suisse et […] s’approvisionne maintenant
en France. Donc elle a accès à des prix d’achat qui vont jusqu’à 40 % moins
chers que ceux auxquels elle avait accès auparavant. Ce qui veut dire qu’elle
a maintenant la totale liberté soit de développer des profits significatifs
localement, qui est quand-même une distorsion de concurrence qui lui permet
de mieux vivre, soit de jouer sur les prix de vente puisqu’il y a une totale liberté
de jouer sur les prix de vente » (cf. acte 913 lignes 662-678).
Ce différentiel de prix au niveau « wholesale » entre la Suisse et la France
est également établi par le système mis en place par B.A._______ durant
la période visée par l’enquête. Pour être en mesure de profiter des
conditions d’achat en France, le système mis en place par B.A._______
prévoit des achats par l’intermédiaire de libraires situés en France, afin de
fournir les points de vente de B.A._______ en Suisse (cf. acte 838). Ce
système démontre par-là même que, durant la période de l’enquête, le
potentiel d’arbitrage au niveau du prix l’a emporté sur celui des services
offerts par les diffuseurs-distributeurs suisses. Il importe peu, à ce stade,
de savoir si B.A._______ a tenté de s’approvisionner directement auprès
des éditeurs diffusés et distribués par la recourante en Suisse, en tant que
le marché de référence ne couvre pas uniquement les ouvrages desdits
éditeurs.
Ensuite, on peut raisonnablement partir de l’idée que les volumes d’achat
que Payot et FNAC auraient hypothétiquement pu générer en recourant
aux importations parallèles (volume d’importation hypothétique) auraient
été proportionnels aux volumes de ventes réalisées par ces deux
détaillants en Suisse. Ainsi, Payot, qui détient […] % des parts de marché
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« retail » suisse du livre écrit en français (cf. acte 913 ligne 95), aurait pu
réaliser environ […] des importations de livres francophones en
provenance de France. Avec ses […] % de parts de marché (cf. acte 906
lignes 15-22), la FNAC aurait pu réaliser […] desdites importations.
L’importation de marchandises se caractérise en particulier par des
économies d’échelle en relation avec le transport et le dédouanement ; une
augmentation du volume d’importation entraîne ainsi une réduction des
coûts moyens y relatifs. Le volume d’importation hypothétique de Payot
excédant même le volume d’importation du plus grand diffuseur-
distributeur de livres écrits en français actif en Suisse (cf. ch. 606 de la
décision attaquée ; […] % de parts de marché pour Diffulivre entre 2009 et
2011), celle-ci aurait pu comparativement, en cas d’importations parallèles,
profiter d’économies d’échelle. Toutefois, dans le cadre de son audition,
Payot a estimé les coûts des importations parallèles à 10 % du prix de
l’ouvrage concerné (cf. acte 913 ligne 923).
Quant à la FNAC, avec un volume d’importation hypothétique d’environ
[…] %, elle aurait bénéficié d’économies d’échelle un peu moins fortes que
celles auxquelles Payot aurait pu prétendre. A titre comparatif, le volume
d’importation hypothétique de la FNAC correspond environ au volume
d’importation de Servidis (cf. ch. 606 de la décision attaquée ; […] % de
parts de marché entre 2009 et 2011) – troisième plus gros diffuseur-
distributeur de la branche actif en Suisse après Interforum (cf. ch. 606 de
la décision attaquée ; […] % de parts de marché entre 2009 et 2011). En
tant que la FNAC est une filiale d’un groupe français, l’exploitation d’un
centre de distribution en France aurait vraisemblablement été plus simple
pour elle que pour Payot. Aussi, on ne saurait en conclure qu’un
approvisionnement en France aurait occasionné pour la FNAC des coûts
d’importation supérieurs à ceux avancés par Payot.
Il s’ensuit que, en dessous d’un différentiel de prix au niveau « wholesale »
entre la Suisse et la France de l’ordre de 10 %, il n’est pas possible d’établir
avec certitude que les frais d’importations n’auraient pas excéder ledit
différentiel de prix.
11.5.2 En prenant l’exemple de Payot, il peut être relevé que celle-ci a
indiqué en substance, dans sa réponse à la demande d’informations dans
le cadre de l’ouverture de l’enquête préalable en 2007, que, conformément
à la moyenne des tabelles constatée en Suisse romande, le prix public
suisse était d’environ 30 % plus élevé que le prix régulé en France (cf. acte
22, page 5). La recourante reproche à l’autorité inférieure d’avoir renoncé
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à calculer et à individualiser une différence de prix pour chaque
diffuseur-distributeur. A cet effet, elle a procédé à une analyse – sur la base
de ses tabelles – des coûts afin de comparer la compétitivité de
l’approvisionnement direct et parallèle. Dans son analyse, elle tient compte
notamment du montant de la TVA (française et suisse), des remises aux
librairies, des frais de port et des frais de dédouanement. Il ressort de dite
analyse qu’en application de la tabelle valable au 31 décembre 2011 et
pour un colis de 20 kg, le prix « wholesale » suisse serait supérieur de
[environ 5 %] au prix « wholesale » français ([{…}/{…} x 100] – 100), que
pour un colis de 10 kg, il serait inférieur de [moins de 5] % ([{…}/{…} x 100]
– 100), et que pour un colis de 5 kg, il serait inférieur de [entre 5 et 10] %
([{…}/{…} x 100] – 100) (cf. ch. 128 du mémoire de recours et pièce 17 de
la recourante).
Dans ce contexte, il sied de déterminer au plus près le niveau des prix
« wholesale » français et suisse, en vue d’établir d’abord si lesdits
détaillants auraient eu concrètement un intérêt à procéder à des
importations parallèles.
S’agissant de la recourante, elle a produit – à l’appui de sa réponse au
questionnaire complémentaire du 28 janvier 2010 et de ses déterminations
sur la proposition de décision du 14 août 2012 – les tabelles qu’elle a
appliquées entre le 1er janvier 2005 (celle du 1er août 2004 étant toujours
valable à cette date) et le 31 décembre 2011 (celle du 1er novembre 2011
étant encore en vigueur à ce jour-là ; cf. acte 331, annexes 24 à 26 et acte
672, annexes 25 à 31). Cela précisé, au regard des tabelles fournies et du
cours du taux de change entre l’euro et le franc suisse durant la période de
référence (cf. statistiques du cours des devises de la Banque Nationale
Suisse [ci-après : BNS], cf. /cube/devkum?fromDate=2004-03&toDate=2011-12&dimSel=D0(M0),D1
(EUR1) >, consulté le 30 octobre 2019), il peut être retenu que la
recourante a appliqué, entre janvier 2005 et décembre 2006, un prix public
au niveau « retail » en Suisse de […] % en moyenne plus cher qu’en
France s’agissant des livres dont la fourchette du prix public français
s’élève jusqu’à 40 euros, soit en ce qui concerne la catégorie de livres la
plus représentative en termes de vente sur le marché français (tabelle du
1er août 2004 [cf. acte 331, annexe 24]). Entre janvier 2007 et juillet 2007,
le prix public au niveau « retail » en Suisse était de […] % en moyenne plus
cher que son équivalent en France (tabelle du 1er janvier 2007 [cf. acte
331, annexe 25 et acte 672, annexe 25]), entre août 2007 et juillet 2009,
de […] % en moyenne plus cher (tabelle du 30 juillet 2007 [cf. acte 672,
annexe 26]), entre août 2009 et juillet 2010, de […] % en moyenne plus
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cher (tabelle du 1er août 2009 [cf. acte 331, annexe 26 et acte 672, annexe
27]), entre août 2010 et janvier 2011, de […] % en moyenne plus cher
(tabelle du 1er août 2010 [cf. acte 672, annexe 28]), entre février 2011
et juillet 2011, de […] % en moyenne plus cher (tabelle du 1er février 2011
[cf. acte 672, annexe 29]), entre août 2011 et octobre 2011, de […] % en
moyenne plus cher (tabelle du 1er août 2011 [cf. acte 672, annexe 30]) et,
entre novembre 2011 et décembre 2011, de […] % en moyenne plus cher
(tabelle du 1er novembre 2011 [cf. acte 672, annexe 31]). Ces
augmentations moyennes des prix en Suisse par rapport à la France durant
la période où chaque tabelle a été appliquée se déterminent de la manière
suivante. Il y a d’abord lieu d’établir un facteur de conversion moyen par
tabelle fournie pour la catégorie de livres précités (tabelles du 1er août 2004
[cf. acte 331, annexe 24] : […] ; du 1er janvier 2007 [cf. acte 331, annexe
25 et acte 672, annexe 25] : […] ; du 30 juillet 2007 [cf. acte 672, annexe
26] : […] ; du 1er août 2009 [cf. acte 331, annexe 26 et acte 672, annexe
27] : […] ; du 1er août 2010 [cf. acte 672, annexe 28] : […] ; du
1er février 2011 [cf. acte 672, annexe 29] : […] ; du 1er août 2011 [cf. acte
672, annexe 30] : […] ; du 1er novembre 2011 [cf. acte 672, annexe 31] :
[…]). Ensuite, il est tenu compte des taux de change mensuels moyens
entre l’euro et le franc suisse pour la période correspondante,
conformément aux statistiques du cours des devises de la BNS. Les
différences entre les facteurs de conversion moyens et les divers taux de
change entre l’euro et le franc suisse, divisées par lesdits taux mensuels,
représentent les augmentations mensuelles moyennes des prix en Suisse
par rapport à la France pour les livres jusqu’à 40 euros. De l’ensemble des
augmentations mensuelles durant la période de validité de chaque tabelle
résultent les augmentations moyennes de […] % entre janvier 2005
et décembre 2006, de […] % entre janvier 2007 et juillet 2007, de […] %
entre août 2007 et juillet 2009, de […] % entre août 2009 et juillet 2010, de
[…] % entre août 2010 et janvier 2011, de […] % entre février 2011
et juillet 2011, de […] % entre août 2011 et octobre 2011 et de […] %
entre novembre 2011 et décembre 2011.
Aussi, le niveau des prix sur le marché « wholesale » français aurait été,
entre janvier 2005 et décembre 2006, [plus de 10] % inférieur à celui
pratiqué en Suisse par la recourante. Il aurait été [plus de 10] % inférieur
entre janvier 2007 et juillet 2007, [plus de 10] % inférieur entre août 2007
et juillet 2009, [plus de 10] % inférieur entre août 2009 et juillet 2010, [plus
de 10] % inférieur entre août 2010 et janvier 2011, [plus de 10] % inférieur
entre février 2011 et juillet 2011, [plus de 10] % inférieur entre août 2011
et octobre 2011 et [plus de 10] % inférieur entre novembre 2011
et décembre 2011, compte tenu :
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– d’un taux de remise accordé à un libraire français du niveau de Payot
sur le prix de vente en France de 40 % selon les indications, dans le
cadre de la demande d’informations précitée, de Payot (cf. acte 21,
page 5) et des allégations de la recourante (cf. acte 18, question 10.4
et acte 72, question 7b), qui fait état d’une remise moyenne de […] %
pour l’ensemble des librairies en France ;
– d’un taux de remise de base accordé au libraire suisse Payot sur le prix
de vente tabellisé en Suisse de maximum […] % selon les indications,
dans le cadre de la demande d’informations précitée, de Payot (cf. acte
21, page 5) et des allégations de la recourante (cf. acte 18, question
10.4 et acte 72, question 7b) – qui fait état d’une remise moyenne de
[…] % pour l’ensemble des librairies en Suisse ;
Il y a lieu de préciser que, lorsque la recourante prétend que des
remises supérieures à […] % auraient été octroyées à la FNAC et à
Payot, dites remises ne peuvent que comprendre les remises de fin
d’année, octroyées par la recourante à certains détaillants, voir
exclusivement à la FNAC et à Payot. Elles ne sont pas prises en
compte, dès lors, d’une part, que la recourante n’a pas produit les
montants variables de ces remises durant l’ensemble de la période de
l’enquête et, d’autre part, que de telles remises sont également
accordées aux détaillants en France, la recourante ne démontrant pour
le reste pas que ces dernières seraient moindres qu’en Suisse (cf. acte
331, annexes 12, 15, 20 et 23, actes 17 et 53, question 7, ainsi qu’acte
72, question 7b). Partant, il y a lieu d’admettre qu’elles ne modifieraient
pas les différentiels de prix calculés ci-dessus.
– ainsi que du retrait de la TVA française à 5.5 % du prix payé après
déduction de la remise accordée en France et de l’ajout de la TVA
suisse à 2.5 % (à savoir le taux déterminant de TVA le plus élevé durant
la période de référence, celui-ci étant passé de 2.4 % jusqu’à fin 2010
à 2.5 % dès début 2011) sur le prix d’achat français hors TVA.
Ce montant se calcule comme suit. Après déduction de la remise de 40 %
et de la TVA française ainsi que de l’ajout de la TVA suisse, Payot aurait
payé, au regard du marché « wholesale » français, 58.3 % du prix public
français ([100 % - 40 %] / 1.055 x 1.025). Sur le marché « wholesale »
suisse, ladite librairie n’a certes payé que […] % du prix public
recommandé en Suisse par la recourante, après déduction de la remise
(plus élevée) de […] % (100 % - […] %). Cela dit, le prix public suisse au
niveau « retail » étant en moyenne respectivement de […] %
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entre janvier 2005 et décembre 2006, de […] % entre janvier 2007
et juillet 2007, de […] % entre août 2007 et juillet 2009, de […] %
entre août 2009 et juillet 2010, de […] % entre août 2010 et janvier 2011,
de […] % entre février 2011 et juillet 2011, de […] % entre août 2011
et octobre 2011 et de […] % entre novembre 2011 et décembre 2011 plus
élevé que celui en France pour la fourchette considérée, le prix
« wholesale » à acquitter par les détaillants suisses à la recourante totalise
néanmoins :
– entre janvier 2005 et décembre 2006, […] % – soit […] % de […] % –
du prix public français ;
– entre janvier 2007 et juillet 2007, […] % – soit […] % de […] % – du prix
public français ;
– entre août 2007 et juillet 2009, […] % – soit […] % de […] % – du prix
public français ;
– entre août 2009 et juillet 2010, […] % – soit […] % de […] % – du prix
public français ;
– entre août 2010 et janvier 2011, […] % – soit […] % de […] % – du prix
public français ;
– entre février 2011 et juillet 2011, […] % – soit […] % de […] % – du prix
public français ;
– entre août 2011 et octobre 2011, […] % – soit […] % de […] % – du prix
public français ;
– et entre novembre 2011 et décembre 2011, […] % – soit […] %
de […] % – du prix public français.
Dans l’ensemble, le prix requis par la recourante au niveau « wholesale »
est :
– entre janvier 2005 et décembre 2006, [plus de 10] % supérieur à celui
que Payot aurait payé au niveau du marché « wholesale » en France
([{…} % - 58.3 %] / 58.3 %) ;
– entre janvier 2007 et juillet 2007, [plus de 10] % supérieur à celui que
Payot aurait payé au niveau du marché « wholesale » en France
([{…} % - 58.3 %] / 58.3 %) ;
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– entre août 2007 et juillet 2009, [plus de 10] % supérieur à celui que
Payot aurait payé au niveau du marché « wholesale » en France
([{…} % - 58.3 %] / 58.3 %) ;
– entre août 2009 et juillet 2010, [plus de 10] % supérieur à celui que
Payot aurait payé au niveau du marché « wholesale » en France
([{…} % - 58.3 %] / 58.3 %) ;
– entre août 2010 et janvier 2011, [plus de 10] % supérieur à celui que
Payot aurait payé au niveau du marché « wholesale » en France
([{…} % - 58.3 %] / 58.3 %) ;
– entre février 2011 et juillet 2011, [plus de 10] % supérieur à celui que
Payot aurait payé au niveau du marché « wholesale » en France
([{…} % - 58.3 %] / 58.3 %) ;
– entre août 2011 et octobre 2011, [plus de 10] % supérieur à celui que
Payot aurait payé au niveau du marché « wholesale » en France
([{…} % - 58.3 %] / 58.3 %) ;
– et entre novembre 2011 et décembre 2011, [plus de 10] % supérieur à
celui que Payot aurait payé au niveau du marché « wholesale » en
France ([{…} % - 58.3 %] / 58.3 %).
A noter qu’il est tenu compte du taux de TVA suisse le plus élevé pour
l’entier de la période de l’enquête, dès lors qu’en tenant compte de celui-
ci, l’on parvient à un différentiel de prix entre la Suisse et la France au
niveau « wholesale » inférieur à celui obtenu en prenant les taux moins
élevés, ce qui est au bénéfice de la recourante. De même, les différents
chiffres ayant été arrondis lors des différentes étapes du calcul, il peut
subsister une différence de l’ordre de 0.1 % dans le résultat final. Dite
différence n’a toutefois pas d’influence sur les conséquences juridiques
qu’il y a lieu de tirer de l’existence d’un différentiel de prix de [plus de 10] %
entre les prix « wholesale » français et suisse.
Le différentiel de prix de [plus de 10] % ayant existé entre les marchés
« wholesale » français et suisse durant la période d’enquête confirme ainsi
que des possibilités d’arbitrage ont existé entre les années 2005 et 2011,
y compris pour les ouvrages diffusés et/ou distribués par la recourante en
Suisse.
11.5.3 Reste à déterminer si, pour les petits et moyens détaillants, il
existait, durant la période de l’enquête, des possibilités d’arbitrage par les
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prix ou par les services. Il ressort des réponses données dans le
questionnaire envoyé aux détaillants en décembre 2008 que – parmi les
détaillants s’étant fournis notamment auprès de la recourante – ces mêmes
détaillants ont bénéficié d’un taux de conversion euro/franc suisse
semblable au taux de change. Certains ont toutefois ajouté que, compte
tenu des frais supplémentaires occasionnés par une commande à
l’étranger, cela reviendrait au final au même, au niveau du prix, qu’en
passant par un diffuseur-distributeur en Suisse. Entendue par l’autorité
inférieure, le 26 novembre 2012, la Présidente des libraires indépendants
au sein de l’ASDEL et responsable de la librairie A._______, a expliqué
s’approvisionner exclusivement en Suisse, ceci pour des raisons à la fois
de commodité et économiques :
« […] Si on le fait pas [ouvrir des comptes en France], c’est parce que pour
nous, libraires indépendants, ça coûterait plus cher […] » (cf. acte 909 lignes
122-123).
« […] si j’ouvrais des comptes en France, […] mon chiffre d’affaires serait
absolument nul, je n’aurais certainement pas la remise que j’ai maintenant en
Suisse romande » (cf. acte 909 lignes 132-135).
« Mais justement, peut-être que si nous, nous n’avons pas été plus loin dans
la démarche, c’est parce que nous trouvons que pour nous, nous aimerions
mieux rester dans un système qui marche très, très bien, qui fait ses preuves
et qui pour nous est une aide à être performant » (cf. acte 909 lignes 347-350).
L’autorité inférieure a également entendu le responsable de l’enseigne
B.A._______ en date du 26 novembre 2012 (cf. acte 911), laquelle
comprenait […] points de vente en Suisse romande (cf. acte 911 lignes 70-
73). Par l’intermédiaire de différentes structures, il a poursuivi, en tant que
détaillant suisse, une stratégie visant à contourner les systèmes de
distribution prévus pour la Suisse, précisant ceci :
« [B.A._______] s’approvisionne comme ça parce que, on l’a vu, c’était le seul
moyen d’arriver à avoir la marchandise dans des conditions je dirais
‘‘normales’’ […] » (cf. acte 911 ligne 186).
Ainsi, il ressort des réponses au questionnaire envoyé en décembre 2008
que, en cas d’approvisionnement à l’étranger, les petites et moyennes
librairies doivent en particulier, en raison de leur faible volume d’achat, faire
face à des coûts fixes unitaires importants (frais de transport, frais de
dédouanement, frais d’exploitation). Toutefois, même pour un volume
d’affaires relativement faible par rapport au marché « retail » en Suisse,
l’exemple de B.A._______ souligne l’existence de possibilités d’arbitrage
lorsque le différentiel de prix entre le taux de change effectif et les taux de
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conversion des tabelles était important. Ainsi, il ne peut être exclu que des
possibilités d’arbitrage aient existé, y compris pour les petits et moyens
détaillants, lesquels auraient éventuellement pu les renforcer en
coordonnant – sans toutefois contrevenir à la loi sur les cartels – leurs
importations. En revanche, il ne peut être retenu que des possibilités
d’arbitrage ont existé pour les petits et moyens détaillants, lorsque celles-
ci n’existaient pas pour Payot et la FNAC. Aussi, il y a lieu de retenir que
des possibilités d’arbitrage ont été fortement diminuées pour les petits et
moyens détaillants entre juillet 2007 et août 2009, ainsi
qu’entre octobre 2011 et décembre 2011, à savoir lorsque le différentiel de
prix entre le marché « wholesale » suisse et français était inférieur à 10 %.
11.5.4 Sur l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu de retenir que,
s’agissant de Payot et de la FNAC, des possibilités d’arbitrage par les prix
ont existé durant la période visée par l’enquête. S’agissant des petits et
moyens détaillants, des possibilités d’arbitrage par les prix ont également
existé durant la période de l’enquête, dès lors que nonobstant un faible
volume d’achat, ceux-ci pourraient notamment coordonner leurs
importations, dans les limites fixées par la loi. Il appert ainsi que l’autorité
inférieure n’a pas constaté les faits pertinents de manière inexacte ou
incomplète en retenant, dans la décision attaquée, que des possibilités
d’arbitrage ont existé durant la période visée par l’enquête s’agissant des
ouvrages diffusés et/ou distribués par la recourante en Suisse.
11.6 Existence d’importations parallèles
Cela étant, il convient d’examiner respectivement si, sur le marché de
référence, des importations suffisantes ont été entreprises par les
détaillants durant la période considérée et si elles auraient pu l’être.
A cet égard, il y a lieu de tenir compte des réponses aux questionnaires
précités – de même que celles contenues dans les procès-verbaux
d’audition – de l’ensemble des librairies ayant indiqué s’approvisionner
auprès de la recourante. En effet, les informations fournies par les
détaillants, même s’ils n’ont individuellement pas bénéficié d’un potentiel
d’arbitrage durant la période visée, constituent néanmoins des indices
permettant d’apprécier si des importations étaient possibles ou non à
l’époque. De même, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des
expériences des détaillants s’agissant d’importations de livres diffusés
et/ou distribués par la recourante en Suisse, peu importe que les détaillants
se soient approvisionnés ou aient tenté de le faire auprès d’un éditeur, d’un
diffuseur-distributeur étranger ou d’un autre partenaire commercial ;
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Page 93
l’ensemble de ces expériences peuvent en effet constituer un indice que le
système de distribution de la recourante interdisait les ventes passives.
Enfin, il y a lieu de rappeler que les importations de titres non
diffusés/distribués en Suisse ne sont pas à considérer comme des
importations parallèles, un approvisionnement en France constituant le
seul moyen de les obtenir. Aussi, les expériences des détaillants ayant
déclaré ne s’approvisionner en France que lorsque l’ouvrage n’était pas
diffusé/distribué en Suisse doivent être écartées.
11.6.1 Parmi les détaillants ayant indiqué, dans le questionnaire du
2 mars 2011 (cf. acte 343), avoir tenté de se fournir auprès d’un
« diffuseur-distributeur étranger », un seul a répondu avoir essayé, une
fois, de s’approvisionner à l’étranger et n’avoir rencontré aucune difficulté
pour le faire. Il s’agit de la FNAC (cf. acte 411). Il convient toutefois de
préciser qu’en réponse à un questionnaire du 10 décembre 2007 envoyé à
quelques détaillants, la FNAC avait expliqué qu’un approvisionnement en
France pourrait intervenir de manière très ponctuelle, notamment lorsque
certaines références étaient en rupture prolongée chez les
diffuseurs-distributeurs suisses et qu’il y avait une forte demande sur ces
références (cf. acte 53). A noter que si la recourante souligne que la FNAC
s’approvisionnerait depuis 2012 directement auprès de ses principaux
éditeurs, il y a lieu de rappeler que ces approvisionnements ne concernent
toutefois pas la période sous enquête ; ils ne sont ainsi pas propres à
élargir la portée du seul exemple d’importation parallèle réussie mentionné
par la FNAC. Au surplus, deux librairies, ayant tenté de se fournir à
l’étranger auprès d’un diffuseur/distributeur, ont en revanche renoncé à
obtenir le livre au vu des difficultés s’étant présentées à elles. Il s’agit de la
librairie D.C._______, laquelle a expliqué que « en tant que libraires
suisses, nous sommes à chaque fois sommés de passer commande
auprès du fournisseur suisse avec lequel l’éditeur concerné a un contrat »
(cf. acte 473) et de la librairie D.D._______, qui a relevé que « les
diffuseurs français répondent ne pas servir la Suisse » (cf. acte 433).
La librairie D.F._______ a elle-aussi indiqué avoir tenté de s’approvisionner
auprès d’un « autre partenaire commercial », en l’occurrence une « librairie
collègue », mais avoir essuyé plusieurs refus (cf. acte 461). La librairie
D.G._______ a également indiqué se fournir auprès d’Amazon (cf. acte
406). Elle a toutefois indiqué en réponse au questionnaire de 2008 avoir
l’obligation de passer par les diffuseurs-distributeurs suisses lorsque
l’ouvrage est diffusé et distribué en Suisse (cf. acte 136).
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Page 94
Payot a répondu s’approvisionner notamment à l’étranger auprès d’un
« autre partenaire commercial », à titre exceptionnel, pour pallier des
ruptures de stock en Suisse sur une meilleure vente du moment, tout en
précisant qu’elle n’avait pas un grand intérêt à le faire à grande échelle, car
si elle réduisait ses achats chez les diffuseurs-distributeurs suisses, ses
conditions commerciales – liées au volume d’achat annuel – seraient
revues à la baisse un jour ou l’autre (cf. acte 397).
S’agissant des détaillants ayant répondu avoir pris contact avec un
« éditeur », », un d’entre eux a indiqué avoir tenté de s’approvisionner
directement auprès des éditeurs à l’étranger et n’avoir rencontré aucune
difficulté. Il s’agit de la librairie D.H._______. Elle a répondu s’être
approvisionnée une seule fois auprès d’un éditeur, n’exposant cependant
pas les circonstances en lien avec cet approvisionnement (cf. acte 427).
La librairie D.J._______ (cf. acte 418) a indiqué que s’approvisionner
auprès des éditeurs était « tellement plus compliqué » et que « chaque
livre est un cas ». Une autre librairie – D.E._______ (cf. actes 149 et 421)
– a indiqué avoir rencontré des difficultés à s’approvisionner auprès de
l’éditeur et avoir essuyé plusieurs refus. Elle met en cause les contrats
d’exclusivité, lesquels « vérouille[nt] toute possibilité d’obtenir le livre en
direct ». Elle indique toutefois, dans le questionnaire de 2008, être en
mesure d’obtenir le livre lorsque celui-ci n’est pas diffusé-distribué en
Suisse (cf. acte 149). Plusieurs librairies ont fait état de difficultés ou de
refus, les ayant parfois contraintes à renoncer à un approvisionnement
direct auprès des éditeurs. Il s’agit notamment de la librairie D.K._______
(cf. acte 383), de la librairie D.L._______ (cf. acte 412), de la librairie
D.M._______ (cf. actes 130 et 358) et de la librairie D.C._______ (cf. acte
473). Les raisons avancées par les détaillants sont principalement le
régime d’exclusivité octroyé par les éditeurs aux diffuseurs-distributeurs
suisses, les frais de port élevés ou les délais de livraison qui ne seraient
pas tenus.
Les expériences détaillées ci-dessus font état de quelques
approvisionnements auprès d’éditeurs et de diffuseurs-distributeurs. Ils ne
sont toutefois pas assimilables à des importations réussies. En effet,
hormis la librairie D.H._______ qui a annoncé avoir acquis avec succès un
seul ouvrage auprès d’un éditeur – sans toutefois en détailler les
circonstances –, les détaillants font face à des difficultés ou des refus,
lorsque ledit ouvrage est diffusé-distribué en Suisse. Partant, à l’instar de
ce que relève Payot et la FNAC notamment, ce n’est que lorsque l’ouvrage
n’est plus disponible auprès des diffuseurs-distributeurs suisses – par
B-4014/2013
Page 95
exemple en cas de rupture de stock – qu’un approvisionnement en France
est exceptionnellement possible.
11.6.2 La recourante fait valoir que Payot a requis des concessions
supplémentaires, sous menace de s’adresser directement en France en
cas de refus. Elle relève avoir octroyé en 2012 des concessions
supplémentaires à Payot, fournissant à l’appui un comparatif du prix de
revient d’un ouvrage publié par les Editions E.G._______ en cas d’achat
en France et en Suisse, selon les nouvelles concessions octroyées
(cf. pièces 11 à 13 de la recourante). Elle prétend que le fait que Payot n’a
jamais procédé à un basculement de ses approvisionnements en France
pendant la période de référence était uniquement dû aux difficultés et aux
conditions économiques qui y étaient liées. Ainsi, si Payot ne se serait pas
approvisionnée directement à l’étranger, c’est qu’elle obtenait toutes les
conditions souhaitées auprès de la recourante.
Citée par plusieurs diffuseurs comme un exemple d’importations parallèles
réussies, Payot a été entendue le 26 novembre 2012 par l’autorité
inférieure (cf. acte 913). Celle-ci a indiqué que, sur toute la période visée
par l’enquête, elle n’avait, sous quelques réserves, procédé à aucune
importation parallèle – ouverte ou cachée, par l’intermédiaire d’un « faux-
nez » – et n’aurait pas été en mesure de le faire, malgré son poids. Seuls
les titres n’étant ni diffusés ni distribués en Suisse, ainsi que les livres
proposés par sa franchise […] pouvaient être obtenus en dehors du circuit
traditionnel de la diffusion-distribution en Suisse (cf. acte 913 lignes 400-
409). S’agissant de la franchise […], elle a relevé en substance que dite
franchise constituait un « cas marginal », dès lors qu’elle portait – à titre
indicatif – sur […] références en date du 31 octobre 2012, fournies par un
prestataire français, prises sur une offre très limitée en entrepôt, et pour
lesquelles Payot n’assumait pas de service de librairie ; elle a ajouté que
ces références étaient complétées par des ouvrages suisses qu’elle
commandait, soit 228 références diffusées et distribuées en Suisse par la
recourante en date du 31 octobre 2012 (cf. acte 913 lignes 393-409).
Quant aux importations de titres d’éditeurs français non-diffusés et non-
distribués en Suisse, Payot avait passé en 2005 un partenariat avec les
librairies C._______ à Lyon, ce qui représentait une alternative moins
coûteuse qu’un achat direct (cf. acte 913 lignes 347-351). Interrogée
ensuite sur la pratique du » faux-nez », Payot a relevé que, compte tenu
de sa taille, elle ne pourrait mettre en place une telle pratique. En cas de
tentative, aucun compte ne lui serait ouvert en France pour son volume et
elle devrait compter avec un certain nombre de réactions et de mesures de
rétorsion au niveau de ses conditions commerciales (cf. acte 913 lignes
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Page 96
821-830). Cela ne pourrait fonctionner que pour des librairies de taille
modeste. Dès que le volume est trop important, la démarche est beaucoup
trop visible, remarquée trop rapidement et mise en échec. En outre, Payot
souhaite travailler avec ses fournisseurs de manière transparente (cf. acte
913 lignes 805-807).
De même, Payot a précisé que ses « achats en France ne pourraient se
faire qu’auprès des maisons-mères et certainement pas auprès de
grossistes quels qu’ils soient, qui sont inadaptés aussi bien en termes de
conditions commerciales puisque c’est un intermédiaire de plus, ça ne
réglerait pas [son] problème de prix d’achat […] » (cf. acte 913 lignes
422-425).
Le directeur général de Payot a indiqué avoir eu, à la suite de l’appréciation
du franc suisse, des discussions avec Interforum en septembre 2011 en
vue d’un approvisionnement depuis la France. Celles-ci se sont conclues,
dans un premier temps, par une fin de non-recevoir, puis, dans un second
temps, par une amélioration des conditions commerciales et par une
demande officielle de Payot, en septembre 2012, pour l’ouverture de
négociations. Celle-ci a abouti par un « nous y réfléchissons », sans
qu’aucune date ne soit fixée (cf. acte 913 lignes 268-279). Hormis le
compte ouvert auprès de Hachette Livres en France en 2000 – […] – et qui
n’a jamais été utilisé, Payot n’a pas de comptes ouverts auprès d’un
diffuseur ou directement auprès d’un éditeur à l’étranger (cf. acte 913
lignes 364-383 et 390-394). Celle-ci a indiqué […]. Elle peut se satisfaire
d’un approvisionnement local, dès lors que les prix d’achat sont
raisonnables, ce qui est le cas aujourd’hui s’agissant de Dargaud et
Servidis (cf. acte 913 lignes 943-947).
Il ressort de ce qui précède que, bien que disposant d’un potentiel
d’arbitrage par le prix (cf. supra consid. 11.5.2), Payot n’a pas tenté de
s’approvisionner à l’étranger durant la période de l’enquête – sauf rares
exceptions en cas de rupture de stock – pour des motifs éthiques et en
raison du fait que les prix d’achat suisses étaient à cette époque
« raisonnables ». Payot a ainsi déclaré dans ses questionnaires des
7 août 2007 et 9 décembre 2008 :
« Nous nous approvisionnons exclusivement auprès des diffuseurs exclusifs
présents en Suisse pour l’ensemble de la production francophone diffusée et
distribuée sur le territoire » (cf. actes 21 et 129).
Néanmoins, il ressort de ces mêmes questionnaires – ainsi que des
procès-verbaux d’audition du libraire – qu’un approvisionnement à
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Page 97
l’étranger, durant la période considérée, n’était pas possible lorsque
l’éditeur était distribué en Suisse. Auditionnée une première fois par
l’autorité inférieure, le 4 avril 2012, dans le cadre de l’enquête, Payot a en
effet indiqué :
« Jusqu’à maintenant, un libraire suisse ne peut pas commander directement
aux diffuseurs français. Un diffuseur français a en général un contrat
d’exclusivité avec un diffuseur suisse ou le diffuseur suisse est une filiale du
diffuseur français. Les diffuseurs français ne livrent pas les libraires suisses »
(cf. acte 510).
A l’appui de son recours, la recourante a produit un document établi par
l’éditeur E.G._______, selon lequel il ressort que Payot se serait
approvisionnée directement en France entre 2009 et 2011 s’agissant des
ouvrages appartenant à la franchise […] (cf. pièce 7 de la recourante). Sur
le vu de dit document, il y a lieu de retenir que la portée de ces
approvisionnements en France est limitée aux […] références de la
franchise dont dispose Payot par l’intermédiaire de […]. Comparée à
l’ensemble du catalogue de la recourante, laquelle déclare dans son
mémoire de recours disposé d’un stock d’environ […] titres différents, ladite
franchise reste marginale. Partant, ledit document n’est pas de nature à
démontrer que Payot a été en mesure de s’approvisionner directement en
France pour l’ensemble du catalogue diffusé et distribué par la recourante
en Suisse.
Aussi, il y a lieu d’admettre que Payot – à l’exception des ouvrages
appartenant à la franchise […] – n’a pas tenté d’importations durant la
période de l’enquête au motif qu’il n’était pas possible d’y procéder et n’a
pas jugé nécessaire de déployer d’importants efforts pour s’approvisionner
à un meilleur prix en France, en particulier tant que ses conditions
commerciales en Suisse étaient acceptables. Enfin, le fait que des
importations aient été entreprises via un « faux-nez », c’est-à-dire sur le
« marché gris », via les librairies C._______, ne suffit pas à démontrer que
le territoire suisse n’était pas cloisonné.
11.6.3 S’agissant de l’enseigne B.A._______, celle-ci a mis en place, dans
une première phase, un système prévoyant une entité librairie en France
(B.B._______), à proximité de la frontière suisse, laquelle approvisionnait
deux entités librairies en Suisse (cf. acte 911 lignes 86-91). Dès 1988,
l’entité B.B._______ n’a plus disposé de remises conformes à la
réglementation française. Selon le responsable de B.A._______, la raison
expliquant cette « discrimination » repose uniquement dans le fait que les
diffuseurs partaient de l’idée, correcte au demeurant, que B.B._______
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Page 98
fournissait des points de vente en Suisse. Dès 1994, des problèmes plus
importants ont surgi (cf. acte 911 lignes 88-91). Les diffuseurs suisses
auraient demandé à leurs pendants en France de faire pression sur la
société B.B._______. Concrètement, baisses unilatérales des remises,
retards dans le traitement des commandes et refus de certains retours ont
été imposés à B.B._______, si bien que B.B._______ a dû déposer le bilan
(cf. acte 911 lignes 113-117). Un redressement judiciaire, accompagné
d’un plan de continuation d’une durée de dix ans, a été établi et respecté.
Durant la période du plan de continuation, la structure de B.B._______ a
évolué : « Eh ben, j’ai compris ce qu’il fallait faire, c’est-à-dire qu’il fallait
[que B.B._______] n’achète plus rien chez les éditeurs, mais n’ait plus
qu’une société qui s’approvisionne chez des tiers et qui fait les exportations
vers la Suisse » (cf. acte 911 lignes 168-170). Le responsable de
B.A._______ a ainsi fait l’acquisition partielle ou totale de plusieurs
librairies en France, transformant celles-ci, parallèlement à leur activité de
librairie, en fournisseurs de l’activité de revente développée en Suisse. Ce
sont à ce jour […] librairies (plus […] grossistes en appui) auprès
desquelles, par l’intermédiaire des services de sa société B.B._______,
B.A._______ organise ses livraisons vers la Suisse (cf. acte 911 lignes
177-186). Concrètement, ce sont ces librairies qui entretiennent des
relations avec la distribution en place en France. L’identité de ces librairies
est tenue secrète pour se protéger des rétorsions de prix dont B.B._______
aurait été victime lorsqu’il était en relation directe avec la distribution en
France (cf. acte 911 lignes 251-253) :
« [B.A._______] s’approvisionne comme ça parce que, on l’a vu, c’était le seul
moyen d’arriver à avoir la marchandise dans des conditions je dirais
‘‘normales’’ […] Parce que si on en est arrivés là, à devoir avoir […] librairies
qui sont là pour nous assurer notre approvisionnement, c’est tout
simplement… on a été dans l’obligation de le faire » (cf. acte 911 lignes 186
et 608-610).
A la suite de son audition, le responsable de B.A._______ a transmis à
l’autorité inférieure une note complémentaire, datée du 17 janvier 2013,
dans le but de « mieux préciser [ses] propos », retranscrits dans le procès-
verbal (cf. acte 838). Il a notamment indiqué qu’en vue de dite audition, il
avait envoyé des courriers à chaque distributeur français, dont le groupe
H._______, afin de demander l’ouverture d’un compte pour être servi en
direct. En date du 14 décembre 2012, le groupe H._______ a répondu
ceci : « Sauf erreur ou omission de notre part, nous vous avons déjà
répondu sur ce point en vous transférant à notre distributeur local en
Suisse, Servidis. Nous vous confirmons, si besoin est, que nous avons
confié la distribution exclusive de nos fonds à Servidis pour le territoire
B-4014/2013
Page 99
suisse auquel nous vous prions de vous adresser pour toutes les
commandes d'ouvrages de nos fonds éditoriaux » (cf. acte 838 annexe
2.6).
Selon l’autorité inférieure, l’expérience de B.A._______, pourtant
expressément citée par plusieurs diffuseurs-distributeurs comme
l’exemple-type prouvant que des importations avaient eu lieu durant la
période visée par l’enquête, est révélatrice. Le seul moyen à disposition
d’un détaillant de taille moyenne pour profiter d’un approvisionnement
alternatif – qui plus est pour un volume d’affaires relativement faible par
rapport au marché « retail » en Suisse – a été de fonctionner grâce à des
approvisionnements par l’intermédiaire de plusieurs librairies écrans liées
secrètement à une société d’importation. Enfin, le litige commercial l’ayant
opposé à la recourante ne serait pas propre à remettre en cause la portée
de l’expérience relatée par B.A._______. (cf. ch. 251 de la décision
attaquée).
La recourante fait valoir qu’au contraire, en raison des conditions dont
bénéficiait B.A._______ avec elle, celle-là n’avait aucune raison de tenter
de s’approvisionner directement en France – notamment auprès du groupe
H._______ – pour les ouvrages diffusés et distribués en Suisse par la
recourante. Ce ne serait qu’en raison de la dette accumulée par
B.A._______ auprès de la recourante que celle-là aurait commencer à
s’approvisionner directement en France en 2004. Au surplus, elle soutient
qu’entre 2004 et 2009, B.A._______ s’approvisionnait en France via le
système B.B._______ – dont elle prétend connaître les fournisseurs –
sans que la recourante ne lui ait opposé quelconques mesures de
rétorsion. La recourante n’aurait en effet fermé le compte de B.A._______
qu’en 2009. Les affirmations de la recourante sont toutefois en
contradiction directe avec l’échange de courrier entre B.A._______ et le
groupe H._______. De même, si la recourante affirme connaître les noms
des fournisseurs de B.A._______, elle n’a – à aucun moment – donné les
noms des librairies visées et – partant – n’apporte aucun élément
démontrant que ces dernières n’ont pas tenté de s’approvisionner auprès
du groupe H._______. Enfin, il ne faut pas perdre de vue que la recourante
a indiqué avoir fait face à de nombreux arriérés de paiement de la part de
B.A._______ et fini par clore son compte en 2009. L’absence de réaction
de la recourante lorsque B.A._______ a ouvert un compte directement
auprès du groupe H._______ appert être plus le signe d’un désintérêt
commercial face à un client se révélant être un mauvais payeur que celui
d’une volonté de tolérer l’approvisionnement direct depuis la France pour
les ouvrages qu’elle diffuse et/ou distribue.
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Page 100
Il y a encore lieu de relever que, selon les indications du responsable de
B.A._______, entendu par l’autorité inférieure en qualité de témoin, la
société B.B._______ se serait à l’époque vue imposer des baisses
unilatérales de remises, des retards dans le traitement des commandes
ainsi que des refus sur certains retours pour le motif qu’elle approvisionnait
des librairies suisses. Les mesures de rétorsion ainsi décrites rejoignent
les propos tenus par Payot s’agissant de la pratique du « faux-nez »
(cf. supra consid. 11.6.2). Il ressort ainsi du dossier que seul un système
complexe et secret a permis de contourner les canaux traditionnels de la
distribution en Suisse, les mesures de rétorsion prises par les éditeurs et
diffuseurs-distributeurs français démontrant qu’il existait bel et bien des
restrictions aux possibilités d’approvisionnement en France. Si personne
ne remet en cause que l’existence du système B.B._______ est connue, il
ressort des déclarations du responsable de B.A._______ que, si ce
système fonctionne encore, c’est que les éditeurs et diffuseurs-
distributeurs français ne connaissent pas l’identité des librairies écrans
utilisées par B.B._______ pour l’acquisition des ouvrages en France.
Il s’ensuit que les quelques importations opérées durant la période de
référence sont trop peu nombreuses pour en conclure que celles-ci
auraient été possibles, ce d’autant plus que, pour B.A._______, elles l’ont
été grâce à un système de librairies écrans complexe et secret. Quant aux
importations des ouvrages appartenant à la franchise Nature &
Découvertes, elles concernent un nombre très faible de titres, dans des
domaines très spécifiques. Elles ne sont ainsi pas représentatives de la
situation globale sur le marché du livre, de sorte qu’elles ne sauraient
remettre en question dite conclusion.
Il appert ainsi que l’autorité inférieure n’a pas constaté les faits pertinents
de manière inexacte ou incomplète en retenant que des importations
parallèles n’avaient pas eu lieu durant la période de l’enquête pour les
ouvrages diffusés et/ou distribués par la recourante en Suisse.
11.7 Possibilités d’importations parallèles
11.7.1 Il y a lieu de revenir sur les expériences des détaillants afin de
déterminer si des importations parallèles étaient possibles durant la
période de l’enquête.
11.7.1.1 Plusieurs détaillants, ayant répondu, dans le questionnaire du
2 mars 2011, n’avoir jamais essayé de s’approvisionner à l’étranger, ont
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Page 101
néanmoins prétendu que des importations parallèles étaient possibles
durant la période visée par l’enquête.
La librairie A._______ – laquelle a répondu, par questionnaire du
2 mars 2011, n’avoir jamais essayé de s’approvisionner à l’étranger
(cf. acte 442) – a néanmoins affirmé, dans le questionnaire du
9 décembre 2008, que des importations seraient possibles : « Une librairie
indépendante peut très bien commander ses livres directement en France,
personne ne peut l’en empêcher » (cf. acte 257). Or, celle-ci a indiqué, lors
de son audition devant l’autorité inférieure :
« On nous a suggéré d’ouvrir des comptes en France, on pourrait le faire tout
à fait. Tout le monde…enfin… c’est peut-être un petit peu compliqué mais on
pourrait le faire […] Donc déjà, cette pratique [l’exclusivité] se pratique en
France. Il y a des gens, je sais qu’il y a des gens de Suisse qui ont été voir les
éditeurs français pour essayer de faire changer les choses, mais ils sont
revenus bredouilles parce qu’effectivement, c’est une pratique française et je
vois mal... nous, on est un petit marché quand même pour la France, il faudrait
qu’on ait vraiment beaucoup d’influence pour arriver à changer cette pratique.
Mais maintenant les gens, à cause de votre enquête, à cause de discussions
qu’on a eues, à cause de prix qui étaient…. Enfin ça a beaucoup évolué quand
même, la discussion. On a vu [le directeur général de Payot], il essaye d’aller
ouvrir des comptes, c’est difficile, mais enfin, on sent qu’il y a une discussion
possible et j’ai vu justement en parlant avec [Madrigall] et avec d’autres que
s’ils ouvrent les comptes, on pourrait le faire aussi » (cf. acte 909 lignes
120-122 et 338-347).
Il s’ensuit que, contrairement à ce que la librairie A._______ a affirmé dans
son questionnaire, l’on ne saurait retenir, sur le vu de ce témoignage, que
des importations étaient effectivement possibles. Au contraire, dès lors que
les détaillants en question n’ont pas tenté de se servir parallèlement auprès
de partenaires de distribution à l’étranger, leurs réponses ne sont pas aptes
à démontrer que des importations parallèles étaient effectivement
possibles à l’époque, singulièrement pour les ouvrages formant le
catalogue de la recourante en Suisse.
11.7.1.2 Parmi les détaillants ayant indiqué, dans le questionnaire du
2 mars 2011, avoir tenté de se fournir auprès d’un « distributeur-diffuseur
étranger », trois ont répondu avoir renoncé à obtenir le livre au vu des
difficultés s’étant présentées à eux. Il s’agit de la librairie D.C._______,
laquelle a expliqué que « en tant que libraires suisses, nous sommes à
chaque fois sommés de passer commande auprès du fournisseur suisse
avec lequel l’éditeur concerné a un contrat » (cf. acte 473), de la librairie
D.D._______, qui a relevé que « les diffuseurs français répondent ne pas
servir la Suisse » (cf. acte 433) et de la librairie D.E._______, qui a
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Page 102
également répondu avoir essuyé un refus en ces termes : « contrats
d’exclusivité verrouillent toute possibilité d’obtenir le livre en direct. Position
dominante du distributeur ; les libraires sont désormais face à ce système »
(cf. acte 421).
Au surplus, bien que très peu de détaillants aient tenté de s’approvisionner
durant la période considérée auprès d’un diffuseur-distributeur, d’un
grossiste, d’un détaillant ou d’un éditeur à l’étranger, les réponses données
au questionnaire du 9 décembre 2008 permettent néanmoins de mettre en
évidence des indices concordants.
Ainsi, à la question de savoir s’il existait des solutions d’approvisionnement
en livres écrits en français autres que de passer par l’intermédiaire des
diffuseurs-distributeurs suisses, 15 détaillants ont répondu que les
principaux éditeurs français avaient passé des contrats d’exclusivité avec
lesdits diffuseurs-distributeurs, ce qui interdisait à ceux-là, ainsi qu’aux
diffuseurs-distributeurs français, de fournir les revendeurs suisses. En cas
de demande directe auprès de l’éditeur français ou auprès de ses organes
de distribution en France, les détaillants suisses étaient ainsi renvoyés à
passer leur commande auprès du diffuseur-distributeur de l’éditeur français
en Suisse.
Pour citer quelques exemples, la librairie D.L._______ a indiqué que « il
n’y a pas d’alternative, les distributeurs ayant l’exclusivité de leur
représentation et nous sommes liés par un contrat ; toute tentative de
doubler la distribution est vouée à l’échec » (cf. acte 212). La librairie
D.D._______ a soutenu que « il n’existe pas une autre solution pour
s’approvisionner en livres directement chez les grands éditeurs français.
Ceux-ci travaillent avec leurs maisons de diffusion et détiennent des parts
chez les diffuseurs suisses. Ils nous imposent de passer par la Suisse et
refusent de nous ouvrir des comptes en France » (cf. acte 143). Relevant
que le système suisse était celui de la diffusion-distribution exclusive,
Payot a, quant à elle, indiqué que les principaux diffuseurs présents en
Suisse étaient des filiales des groupes français et qu’ils cherchaient dès
lors « à contenir le marché suisse dans ses limites géographiques, en
faisant opposition à toute velléité d’ouvrir des comptes en France afin
d’approvisionner [leurs] librairies en direct. Si certains revendeurs suisses
[…] s’approvisionnent pour tout ou partie directement en France, c’est
généralement avec un ‘‘faux-nez’’ […] mais cela reste, à notre
connaissance, marginal » (cf. acte 129). La librairie D.P._______ a
répondu ce qui suit : « Aucune solution autre que de travailler avec les
diffuseurs suisses : exclusivité + commander à l’étranger est presque
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impossible et non rentable. M’approvisionner ailleurs que chez les
diffuseurs qui ont le monopole de la distribution est quasi impossible, très,
très difficile et de toute façon encore bien plus cher que le prix des tabelles.
Une anecdote : mécontent des prix et services d’un diffuseur, j’ai tenté une
fois une grosse commande directement en France, pour essayer. On m’a
indiqué que ce n’était tout simplement pas possible : je DEVAIS
commander ces livres chez le diffuseur suisse. Une autre anecdote : j’ai
essayé une autre fois une commande en France : on m’a dit que si
j’essayais de contourner le diffuseur suisse, celui-ci ne me livrerait ensuite
plus aucun livre, plus aucune commande et fermerait mon compte ! Chose
que je ne peux me permettre : j’ai donc annulé cet essai » (cf. acte 140).
La FNAC a également indiqué : « Il ne nous est contractuellement pas
possible d’acheter directement nos livres en France. En effet, la plupart
des diffuseurs ont des accords avec leur maison-mère et ont pris le soin
de verrouiller ce point dans nos accords commerciaux annuels » (cf. acte
254). La Librairie D.Q._______ a de même relevé : « Aujourd’hui, étant
donné le contexte (représentation en Suisse par le biais [des] filiales des
principaux éditeurs français et des contrats d’exclusivité), il apparaît
irréaliste de pouvoir commander directement en France auprès de leurs
organes de distribution » (cf. acte 155). La librairie D.R._______ a encore
ajouté que « [pour] une très grande partie des éditeurs, les contrats de
diffusion/distribution sont exclusifs, ce qui interdit aux diffuseurs français
de fournir ces éditeurs à un libraire suisse » (cf. acte 264). La librairie
D.S._______ a indiqué : « Non, car je suis tenu d’acheter les livres
français, belges ou québécois auprès des diffuseurs suisses » (cf. acte
132). La librairie D.U._______ a prétendu enfin que « la seule véritable
alternative [serait] de passer un accord avec un ‘‘grossiste’’, lui-même
libraire en France » (cf. acte 146). Dans le même sens, on retiendra aussi
les déclarations de la librairie D.W._______ (cf. acte 131), de la librairie
D.J._______ (cf. acte 144) et de la librairie D.X._______ (cf. acte 139).
Les réponses des détaillants reproduites ci-dessus constituent un indice
que des importations parallèles n’étaient pas possibles, et ce, en raison
des systèmes de distribution exclusive des diffuseurs-distributeurs suisses.
18 détaillants ont quant à eux répondu qu’il n’était possible de
s’approvisionner en livres francophones directement auprès de l’éditeur
étranger – ou de son distributeur local – que lorsque celui-là n’était pas
diffusé en Suisse. L’autorité inférieure en a dès lors déduit que les
importations de livres diffusés/distribués en Suisse n’étaient pas possibles.
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Même si l’on ne peut exclure que certains détaillants aient voulu relever
par là qu’ils préféraient s’approvisionner en Suisse lorsque cela était
possible, les réponses formulées par la majeure partie de ceux-ci ne
laissent place à aucun doute quant à l’interprétation qu’il y a lieu de leur
donner. Il ressort en effet des questionnaires que, lorsqu’un titre est diffusé
et distribué en Suisse, les détaillants n’ont pas la possibilité ou le choix de
se le procurer à l’étranger. Il ne s’agit pas d’une impossibilité financière,
technique ou commerciale que rencontrerait un détaillant de se fournir à
l’étranger ou encore d’une question de commodité. Si certains desdits
détaillants ont relevé en sus les difficultés et inconvénients relatifs à un
approvisionnement à l’étranger, leurs précisions à ce sujet n’enlèvent
aucune portée à leurs déclarations concernant les possibilités qui leur sont
données en matière d’approvisionnement à l’étranger. A titre d’exemples,
la librairie D.E._______ a indiqué pouvoir obtenir des livres directement
auprès de l’éditeur français « dans la seule situation où cet éditeur n’est
pas distribué en Suisse. En général, si nous commandons un ouvrage
directement auprès d’un éditeur distribué, celui-ci refuse de nous fournir et
nous renvoie à son dépositaire helvétique » (cf. acte 149) ; la librairie
D.X._______ a, pour sa part, relevé : « Les éditeurs français représentés
en Suisse sont en exclusivité. Seuls les éditeurs non représentés peuvent
faire l’objet d’une commande directe » (cf. acte 139) ; de même, la Librairie
D.Y._______ a répondu que « si l’éditeur a un contrat avec un distributeur
suisse, il n’a, théoriquement, pas le droit de nous servir » (cf. acte 193).
A noter encore que, dans un questionnaire du 7 août 2007, Payot a affirmé
que « [la] grande majorité des revendeurs – quasiment tous – se servent
exclusivement en Suisse pour tous les fonds qui y sont diffusés et
distribués. Lorsqu’ils achètent en direct, c’est avec un ‘‘faux-nez’’ de façon
à ce que le diffuseur ignore ces pratiques, autant que faire se peut »
(cf. acte 21).
11.7.1.3 De même, dans le cadre du questionnaire du 31 octobre 2008
envoyé aux treize diffuseurs suisses, l’administrateur d’OLF – dont plus de
[…] % des flux physiques transitent par son infrastructure – a répondu, à
la question de savoir si les libraires disposaient d’autres solutions pour
s’approvisionner en livres francophones que de passer par l’intermédiaire
des diffuseurs, que « [il] n’est pas possible de s’approvisionner auprès des
éditeurs français qui ont une antenne commerciale en Suisse, sauf par le
marché gris. C’est possible par contre auprès des éditeurs qui ne sont pas
diffusés en Suisse, ce marché est confidentiel » (cf. acte 76).
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Entendu par l’autorité inférieure, le 10 décembre 2012, l’administrateur
d’OLF a toutefois contesté avoir déclaré que des approvisionnements
directs depuis la France étaient impossibles. Interpellé sur une possible
contradiction avec les propos tenus en 2008, il est revenu sur ceux-ci en
affirmant que c’était « faux », qu’il avait « peut-être répondu trop vite », de
manière « irréfléchie ». Il ajoute que, s’agissant d’Interforum, son plus gros
client :
« j’ai toujours vu et su qu’une partie conséquente des marchandises
Interforum ne passait pas par l’OLF en tout cas pas dans son cheminement
éditeur-point de vente. J’imagine que les raisons de cette situation sont dues
au fait que le client et l’éditeur considéraient la chose comme, j’en sais rien,
plus pratique, plus économique, plus intéressante pour eux. Si je dis ça c’est
que, si je le sais en plus c’est parce que […] si par hasard des marchandises
ne devaient plus retourner sur France et bien elles revenaient dans les stocks
de l’OLF et là on faisait l’acceptation du retour et on était payés pour ces
retours. […] je suis convaincu que nous avons des demandes d’Interforum
nous demandant de créditer des bouquins venant de [D.AO._______] mais
n’ayant pas été livrés par OLF à [D.AO._______]. Puisque mon métier étant
de trouver des solutions, je dois pouvoir trouver les documents qui disent, je
peux pas vous prouver qu’ils sont partis de France à [D.AO._______] […]. Par
contre, je peux vous prouver que […] nous ne les avons pas vendus, c’est
qu’ils sont passés par ailleurs et s’ils sont passés par ailleurs c’est pas par
nous en tout cas et c’est direct. Si vous les voulez je vous trouve les preuves,
en tout cas les démonstrations… les preuves… ce n’est pas une preuve. Je
peux vous faire la démonstration de ce que j’ai prétendu [à propos de
D.AO._______] et des économats cantonaux et peut-être d’autres clients que
je n’ai pas en tête parce que ça c’est les plus gros. Mais je peux vous faire
cette démonstration […]. Donc le mot ‘‘impossible’’ est certainement trop fort
mais c’est peut-être ‘‘compliqué’’ qu’on aurait dû écrire » (cf. acte 912).
Il a souligné qu’il ne s’agissait pas d’un changement de position, mais d’une
correction : « […] je peux vous prouver par a + b que ces marchandises
sont jamais passées par les canaux de OLF et je peux vous prouver aussi
que certaines de ces marchandises sont revenues sans avoir été
expédiées par OLF. Donc entre la réponse dans le texte et la pratique… il
y a pas mal d’imprécisions dans nos réponses dans votre document, vous
savez, je n’ai pas pour volonté de critiquer votre dossier mais il y avait de
l’imprécision dans les questions et puis il y a de l’imprécision dans les
réponses. C’est pour ça qu’il faut le voir. On l’a peut-être fait un peu à la
va-vite, ça je m’en excuse, mais je peux démontrer le contraire ce que j’ai
dit, ça c’est vrai » (cf. acte 912 lignes 258-266).
Invité par son avocat à préciser ce qu’il entendait par « livraison directe »,
l’administrateur d’OLF a indiqué que « [un] libraire peut s’approvisionner
[en direct en France chez un éditeur], on l’a tous constaté mais simplement
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on sait très bien que les conditions qu’il va trouver le ramènent à pas le
faire » (cf. acte 912 lignes 443-445).
Se fondant sur la déclaration de l’administrateur d’OLF contenue dans le
questionnaire de 2008 (cf. acte 76), l’autorité inférieure considère que les
notions de « marché gris » et de « confidentialité » indiquent qu’il n’était
pas possible de s’approvisionner auprès des éditeurs français qui ont une
antenne commerciale en Suisse. Dès lors que la recourante est
précisément une telle antenne – à l’instar d’OLF –, elle considère qu’un
détaillant suisse n’avait pas d’autres choix que de s’adresser à la
recourante pour obtenir les livres du catalogue diffusés et/ou distribués par
la recourante en Suisse.
La recourante estime que les déclarations d’OLF ne lui sont pas
opposables. Elle considère en effet que celles-ci sont beaucoup trop
générales et ne la concernent pas directement. Elle relève que dites
déclarations ne concernent pas les ventes passives par d’autres diffuseurs-
distributeurs actifs à l’étranger mais les approvisionnements directs auprès
des éditeurs. Elle se défend pour le reste de constituer une simple antenne
commerciale en Suisse, dès lors qu’elle n’est pas une filiale d’un groupe
d’édition français. Elle rappelle que rien n’aurait empêché les détaillants de
s’approvisionner directement auprès des éditeurs français, la décision de
ne pas y donner suite appartenant uniquement à ces derniers.
Même si OLF est revenue, lors de son audition, sur la réponse donnée au
questionnaire de 2008, il y a lieu de constater que celle-ci, au surplus
formulée par écrit et au bénéfice d’un délai, rejoint les expériences et
déclarations de plusieurs détaillants rapportées ci-dessus quant aux livres
pouvant et ne pouvant pas être importés directement depuis la France. Elle
revêt en outre une certaine force probante dès lors qu’elle ne sert
nullement les intérêts d’OLF, également diffuseur-distributeur suisse de
livres écrits en français et condamnée à l’issue de la décision déférée. Par
ailleurs, il y a lieu de relever que, si seul un approvisionnement sur le
« marché gris » est possible, tout autre alternative d’approvisionnement
sur le marché français – telle que celui auprès des diffuseurs-distributeurs,
grossistes ou coursiers actifs en France – est exclue et pas uniquement
auprès des éditeurs, comme semble le penser la recourante.
11.7.1.4 Enfin, la FNAC, représentée par son directeur des opérations, a –
lors de son audition devant l’autorité inférieure, le 26 novembre 2012 –
déclaré en substance qu’à son arrivée sur le marché suisse au début des
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années 2000, elle avait fait le choix délibéré de s’approvisionner en Suisse
essentiellement pour deux raisons :
« dans tous les pays où on est présents, on a toujours travaillé avec les
distributeurs locaux, ça a toujours été une marque de fabrique de la Fnac. Et
aussi, à l’époque, il y avait un taux de change qui était acceptable pour le prix
du livre et aussi accepté par le consommateur. Le prix était légèrement
supérieur, mais ça correspondait globalement au coût de traitement du livre,
puisque l’essentiel arrive de France, c’est-à-dire logistique, droits de
dédouanement, étiquetage, mise en rayons » (cf. acte 906 lignes 59-66).
A la question de savoir si la FNAC aurait pu s’approvisionner à l’étranger
durant la période considérée, son directeur des opérations répond
cependant par la négative, exposant qu’il était quasiment impossible pour
un détaillant de s’approvisionner en France, dès lors qu’autant les
détaillants, les diffuseurs-distributeurs ou les éditeurs français refusaient
d’ouvrir un compte, renvoyant au surplus vers les diffuseurs-distributeurs
suisses. Le directeur des opérations de la FNAC a ainsi précisé que « […]
si vous êtes libraire en Suisse et que vous allez en France pour une
ouverture de compte, si vous êtes reçu, vous avez de la chance » (cf. acte
906 lignes 330-332). Cette réalité concernait tous les détaillants suisses.
Si des comptes étaient ouverts, « il fallait négocier les conditions, s’occuper
de la partie approvisionnement, de la partie étiquetage. Pas beaucoup de
librairies ont des structures pour étiqueter le livre. Et puis vous perdez
après les notions de commandes clients, les retours, l’information, tout ce
qui aujourd’hui en fait partie. Donc, de toute façon, pour une petite
structure, c’était impossible, pour une grosse, c’était quand même […]
[très] difficile » (cf. acte 906 lignes 96-103). En revanche, il a précisé qu’il
n’y avait aucun problème pour importer des livres écrits en français de
France vers l’Italie ou vers la Belgique, par exemple (cf. acte 906 lignes
343-346).
Celui-ci a ensuite exposé que la FNAC avait changé son mode
d’approvisionnement, sur décision de son président début 2012, au regard
de la difficulté du marché du livre. En effet, l’évolution du cours de change
entre le franc suisse et l’euro, en particulier le pic de la parité du mois d’août
2011, a mené les clients à considérer la FNAC comme responsable de la
différence importante entre le prix en euro imprimé sur le livre et le prix en
franc suisse. Aussi, vu son poids en France, la FNAC a décidé d’entamer
des démarches pour un approvisionnement « au forcing », nouvelle qui n’a
pas été accueillie très favorablement ni en Suisse, ni en France (cf. acte
906 lignes 104-130). Le directeur des opérations de la FNAC a indiqué :
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« Donc, c’était avant la conclusion de votre rapport et je pense que votre
rapport a également aidé pour discuter du côté français. Et on a obtenu des
ouvertures de comptes de quasi la totalité des acteurs français, sauf un »
(cf. acte 906 lignes 152-154).
Le basculement en 2012 vers un approvisionnement en France ne
fonctionne toutefois pas sans problème selon la FNAC. Elle constate ainsi
des problèmes avec les retours en Suisse ; ceux-ci sont refusés alors que
la marchandise a été achetée en Suisse. Elle ne peut plus compter sur une
information des nouveautés pour permettre d’estimer la demande plus
précisément. De fortes baisses de la remise ont été décidées de manière
unilatérale par les diffuseurs suisses en cours d’année. Enfin, certains
délais ne sont pas respectés (cf. acte 906 lignes 164-206).
La recourante prétend en substance que les déclarations de la FNAC sont
contredites par le basculement intégral de celle-ci vers un
approvisionnement en France en 2012. Elle note que le niveau
relativement bas de ses tabelles, la qualité de ses services et le niveau de
ses remises ont amené la FNAC à maintenir ses approvisionnements en
Suisse, en dépit du fait qu’elle aurait pu s’approvisionner directement en
France bien avant. Elle ajoute que les problèmes de retours ne la
concernent pas, la FNAC continuant à s’approvisionner auprès d’elle pour
assurer un délai de livraison de 24 à 48 heures.
Il ressort toutefois que la FNAC, à l’instar de Payot, n’a pas tenté de se
servir en France durant la période considérée, bien que disposant d’un
potentiel d’arbitrage par le prix, – hormis une fois avec succès – ceci
principalement en raison du rapport acceptable entre le prix d’achat et le
taux de change. Néanmoins, il ressort aussi clairement du procès-verbal
d’audition de la FNAC qu’il n’était pas possible de s’approvisionner en
France durant la période visée. Aussi, ce n’est qu’à l’été 2012, après avoir
entrepris des démarches pour un approvisionnement « au forcing » et
après la communication de la proposition de décision du secrétariat, dans
laquelle celui-ci a notamment retenu que les diffuseurs-distributeurs
suisses avaient participé à un accord vertical illicite attribuant des territoires
dans la distribution, que la FNAC a pu procéder à des importations depuis
la France. En outre, le fait qu’elle a connu, depuis cette date, des
problèmes avec le retour de sa marchandise en Suisse plaide également
en faveur d’un cloisonnement du territoire suisse durant la période visée.
Enfin, des importations de livres écrits en français depuis la France vers
l’Italie ne prouvent nullement que le territoire suisse n’était pas cloisonné,
au contraire.
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Page 109
Ceci étant, il y a lieu d’admettre que la FNAC, à l’instar de Payot, n’a pas
tenté d’importations depuis la France durant la période de l’enquête et
n’était pas en mesure d’y procéder, le fait que la FNAC n’ait pas engagé
d’efforts supplémentaires en vue d’obtenir des approvisionnements en
France aussi longtemps que les consommateurs finals toléraient le niveau
de prix pratiqué en Suisse n’indique pas encore que des importations
étaient possibles.
11.7.1.5 Il ressort de ce qui précède que, même si la plupart des détaillants
interrogés n’ont pas tenté de s’approvisionner à l’étranger, les réponses
concordantes, données aux questionnaires, de même que les déclarations
écrites ou orales faites devant l’autorité inférieure par la librairie
A._______, Payot, B.A._______, la FNAC ou OLF sont aptes à démontrer
que des importations parallèles de livres écrits en français diffusés et/ou
distribués en Suisse par la recourante n’étaient pas possibles durant la
période visée par l’enquête. Elles rejoignent également les expériences
vécues par les trois revendeurs ayant tenté en vain d’opérer des
importations parallèles. Le fait que la FNAC ait, après la période de
l’enquête, entrepris des démarches pour un approvisionnement « au
forcing » et connaisse depuis lors des problèmes avec le retour des
marchandises achetées en Suisse et que Payot ait déclaré que les
quelques revendeurs suisses se fournissant à l’étranger ont recours à un
« faux-nez » laisse également à penser que les importations parallèles
n’étaient pas possibles durant la période de l’enquête.
11.7.2 Nonobstant les expériences relatées ci-dessus, la recourante
soutient que sa politique de prix bas et les remises toujours plus
importantes accordées par les diffuseurs-distributeurs suisses suffirait à
démontrer que des importations parallèles étaient possibles.
En l’espèce, il a été retenu que Payot et la FNAC disposaient, durant la
période visée par l’enquête, de possibilités d’arbitrage suffisantes au
niveau du prix en raison du différentiel de prix ayant existé au niveau
« wholesale » entre la Suisse et la France (cf. supra consid. 11.5.4). Un tel
écart de prix laisse fortement à penser qu’au regard de leur potentiel
d’arbitrage par les prix, Payot et la FNAC – qui disposaient de remises
similaires – auraient, dans leur intérêt, procédé à des importations depuis
la France, si elles avaient été en mesure de le faire. Ledit potentiel ne
signifie toutefois pas à lui seul que Payot et la FNAC ont renoncé à
s’approvisionner en France en raison des bonnes conditions offertes par la
recourante. Au contraire, il ressort des déclarations de Payot et la FNAC
qu’un approvisionnement en France n’était pas possible. Les meilleures
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Page 110
conditions offertes à Payot et la FNAC relèvent plutôt de la volonté de la
recourante de retenir celles-ci dans son système de distribution en
favorisant leur marge par rapport au niveau de ses tabelles, dès lors que,
en raison de leur part de marché, Payot et la FNAC auraient pu générer un
volume d’importation supérieur aux diffuseurs-distributeurs suisses. Ce
faisant, la concurrence entre la FNAC, Payot et les autres détaillants ne
disposant pas nécessairement du même potentiel d’arbitrage par les prix a
été affectée.
Dans l’ensemble, il n’est guère possible de reconnaître les détaillants pour
lesquels un approvisionnement en France ne serait pas économiquement
plus avantageux. Si la FNAC et Payot avaient usé de leur potentiel
d’arbitrage et s’étaient approvisionnées sur le marché français, il est
vraisemblable qu’elles auraient ouvert une brèche dans le système de
distribution mis en place et rendu, à terme, l’approvisionnement à l’étranger
possible pour tous les détaillants suisses. De plus, comme l’illustre
l’exemple de B.A._______ (cf. supra consid. 11.6.3), l’existence de
possibilités d’arbitrage d’une librairie ne dépend pas exclusivement de sa
taille. A cela s’ajoute le risque que le détaillant qui bénéficie d’une réduction
de prix revende ses livres aux autres librairies, ce qui mettrait la structure
des prix des diffuseurs-distributeurs suisses manifestement sous pression
et sans que ceux-ci ne puissent les en empêcher. Il s’ensuit que, si Payot
et la FNAC avaient eu la possibilité, durant la période visée par l’enquête,
d’entreprendre des importations depuis la France, le risque de sortie du
canal de distribution suisse de ces deux librairies aurait eu un effet
disciplinant sur le niveau général des prix sur le marché « wholesale »
suisse du livre écrit en français, profitant indistinctement à l’ensemble des
détaillants suisses. En effet, dès lors que la recourante n’aurait pas été en
mesure de reconnaître les détaillants susceptibles de s’approvisionner en
France, elle n’aurait plus pu intervenir de manière ciblée envers chacun
d’entre eux, mais aurait été amenée à devoir accorder des remises plus
importantes et égales à l’ensemble de ceux-ci ou baisser le prix de ses
tabelles.
Sur le vu de ce qui précède, les arguments que tire la recourante du niveau
de ses prix ne sont pas déterminants. Selon toute vraisemblance, il y a lieu
de retenir que le différentiel de prix entre les marchés « wholesale »
français et suisse aurait été réduit si Payot et la FNAC avaient pu
s’approvisionner en France. Des remises plus importantes et égales à
l’ensemble des détaillants ou une baisse de ses tabelles auraient été
entreprises par la recourante dans le but de réduire au maximum les
possibilités d’arbitrage par le prix de ceux-ci et pas dans le seul but de
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compenser l’évolution du taux de change. L’écart de prix ayant existé entre
la Suisse et la France, même s’il peut être justifié par des économies
d’échelle moins fortes en Suisse qu’en France, représente un potentiel
d’arbitrage suffisant que la recourante aurait pu et dû réduire pour retenir
les détaillants dans le canal de distribution suisse, si un approvisionnement
depuis la France avait été rendu possible.
Le différentiel de prix ayant existé entre les marchés « wholesale » suisse
et français durant la période de l’enquête vient ainsi conforter l’hypothèse
que les importations parallèles de livres écrits en français, diffusés et/ou
distribués en Suisse par la recourante n’étaient pas possibles durant cette
période.
11.7.3 Reste à déterminer la cause de l’impossibilité, pour les détaillants
suisses, de s’approvisionner à l’étranger durant la période considérée.
11.7.3.1 Il résulte des réponses aux questionnaires de 2007, 2008 et 2011
ainsi que des procès-verbaux d’auditions des responsables des librairies
A._______, Payot, B.A._______ et la FNAC que ce sont les systèmes de
distribution reposant sur un régime d’exclusivité quels qu’ils soient qui
auraient entravé les importations parallèles durant la période visée par
l’enquête. Dès lors que de telles déclarations ne servent pas les intérêts
des détaillants suisses, puisqu’elles sont susceptibles de compromettre
leurs partenaires contractuels en amont, il y a lieu de leur reconnaître une
certaine force probante. En outre, le fait que des importations parallèles
aient été entreprises via un système de librairies écrans à l’identité gardée
secrète – partant, à l’insu des entités actives au niveau « wholesale » à
l’étranger – ou par l’intermédiaire d’un « faux-nez » laisse fortement à
penser que les importations parallèles étaient interdites durant la période
de l’enquête.
Il s’ensuit que, durant la période visée par l’enquête, les importations des
livres écrits en français diffusés et/ou distribués par la recourante en Suisse
n’ont pas été possibles et ce, selon toute vraisemblance, en raison des
systèmes de distribution tels que celui de la recourante.
11.7.3.2 La recourante se plaint enfin de ce que l’autorité inférieure n’a pas
adressé de questionnaires à certains détaillants, notamment à la librairie
D.AM._______, et a renoncé à en entendre certains, par exemple la
librairie D.J._______ ou la librairie D.AN._______. Dites librairies auraient
été en mesure de démontrer avoir réussi à s’approvisionner à l’étranger.
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Selon l’art. 33 al. 1 PA, l’autorité admet les moyens de preuve offerts par la
partie s’ils paraissent propres à élucider les faits. Par ailleurs, le droit d’être
entendu (art. 29 al. 2 Cst.) comprend notamment le droit pour l’intéressé
de produire des preuves pertinentes et d’obtenir qu’il soit donné suite à ses
offres de preuves (cf. ATF 136 I 25 consid. 3.2 et 135 II 286 consid. 5.1).
L’autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d’instruction
lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et
que, procédant d’une manière non-arbitraire à une appréciation anticipée
des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces
dernières ne pourraient l’amener à modifier son opinion (cf. ATF 136 I 229
consid. 5.3, 130 II 425 consid. 2.1 et 125 I 127 consid. 6c/cc in fine).
En l’espèce, les pièces figurant au dossier – lesquelles ont également été
produites devant l’autorité inférieure – en particulier les réponses aux
questionnaires de 2007, 2008 et 2011 ainsi que des procès-verbaux
d’auditions des responsables des librairies A._______, Payot,
B.A._______ et la FNAC – sont suffisantes pour établir les faits pertinents
de la cause, de sorte que l’envoi de questionnaires supplémentaires ou
l’audition d’autres détaillants ne s’avère pas nécessaire. On ne saisit
d’ailleurs pas en quoi l’envoi des questionnaires à quelques détaillants
supplémentaires ou des auditions complémentaires modifieraient l’analyse
effectuée par l’autorité inférieure.
11.7.3.3 Il s’ensuit que, durant la période visée par l’enquête, les
importations des livres écrits en français diffusés par la recourante en
Suisse n’ont pas été possibles et ce, selon toute vraisemblance, en raison
des systèmes de distribution tels que celui de la recourante. Ainsi, il
n’appert pas que l’autorité inférieure ait constaté les faits pertinents de
manière inexacte ou incomplète sur ce point. Il ne peut donc être reproché
à l’autorité d’avoir renoncé à l’envoi de questionnaires supplémentaires ou
d’avoir procédé à des auditions complémentaires.
11.8 Comme exposé plus haut, l’engagement pris auprès de la recourante
par les éditeurs est présumé avoir été mis en œuvre, soit par la conclusion
de contrats portant interdiction de répondre à des commandes non
sollicitées provenant du territoire suisse, soit par la mise en œuvre par les
entités concédantes de mesures en ce sens. Or, dès lors qu’il a été établi
que les importations des ouvrages formant le catalogue de la recourante
en Suisse n’avaient, durant la période visée par l’enquête, pas été
possibles en raison des systèmes de distribution tels que celui de la
recourante, il y a lieu de reconnaître qu’il existe de forts indices en faveur
d’une exclusion des ventes passives.
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Page 113
En outre, les outils de gestion des retours permettent, dans une certaine
mesure, de contrôler les flux des partenaires de distribution actifs à
l’étranger. S’ils ne constituent pas – en soi – une mesure susceptible
d’entraîner directement une exclusion des ventes passives, ils y
contribuent, ce qui parle également en faveur de l’existence d’une
interdiction – au moins indirecte – des ventes passives par les partenaires
de distribution des éditeurs. Cette conclusion est encore appuyée par le
fait que les diffuseurs-distributeurs suisses ont abordé la problématique
des importations parallèles au cours de diverses réunions de l’ASDEL,
auxquelles la recourante a pris ou avait la possibilité de prendre part.
Enfin, s’agissant des contrats contenant la clause J ou G, la recourante
n’apporte aucun élément à même d’affaiblir la présomption de fait selon
laquelle dits accords ont pour objet ou pour effet d’interdire les ventes tant
actives que passives par d’autres fournisseurs agréés.
En définitive, sur la base des pièces versées au dossier et de l’ensemble
des indices constatés par le tribunal, il y a lieu de retenir que le système
de distribution de la recourante fondé sur un régime d’exclusivité a
indéniablement eu pour effet d’exclure les ventes passives par d’autres
fournisseurs agréés sur le territoire suisse. Il en va ainsi autant pour les
relations commerciales reposant sur un accord contenant la clause J ou G
que pour ceux contenant une autre clause d’exclusivité.
Quant aux 10 accords ne contenant aucune clause particulière, il n’en
demeure pas moins que ceux-ci ont, dans les faits, vécu de la même
manière que l’ensemble des autres accords contenant l’une ou l’autre des
clauses d’exclusivité énumérées, ainsi qu’en attestent les effets desdits
accords constatés sur le marché, de sorte qu’ils ont également eu pour
effet d’exclure les ventes passives par d’autres fournisseurs agréés sur le
territoire suisse.
Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, la troisième prémisse à la base
de la présomption est ainsi réalisée s’agissant des relations commerciales
avec 94 éditeurs (no 1 à 7, 9 à 19, 21 à 26, 28 à 35, 37 à 45, 47, 49 à 51,
54 à 56, 58 à 64, 66, 67, 69 à 79, 81, 83 à 92 de la liste
« diffusion/distribution » [cf. acte 529, p. 63 ss], no 1 à 9 et 11 à 15 de la
liste « distribution pure » [cf. acte 530, p. 40 ss], ainsi que E.F._______
[cf. acte 605a]), si bien qu’il y a lieu de retenir que la recourante a été partie,
durant l’ensemble de la période de l’enquête, à des accords verticaux en
matière de concurrence interdisant les ventes passives par d’autres
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diffuseurs et/ou distributeurs des ouvrages dont la recourante est chargée
de la diffusion et/ou de la distribution en Suisse.
12. Renversement de la présomption
12.1 L’art. 5 al. 4 LCart crée une présomption de suppression de la
concurrence efficace pour des accords – qualifiés de « durs » – passés
entre des entreprises occupant différents échelons du marché qui sont, de
l’avis du législateur, parmi les plus dommageables pour la concurrence
(cf. arrêt B-420/2008 précité Implenia consid. 8 en relation avec l’art. 5 al. 3
LCart ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 4 al. 1 LCart p. 254 ss
no 110).
En l’espèce, dès lors que la recourante a été partie à des accords tombant
sous le coup de l’art. 5 al. 4 LCart avec les 94 éditeurs/diffuseurs
mentionnés ci-dessus durant la période de l’enquête, ceux-ci sont
présumés entraîner la suppression de la concurrence efficace.
12.2 La présomption contenue à l’art. 5 al. 4 LCart est réfragable. La loi sur
les cartels ne précise cependant pas à quelles conditions celle-là peut être
renversée. Selon la jurisprudence, le renversement de la présomption
exige la preuve qu’une concurrence subsiste sur le marché de référence
nonobstant l’accord en matière de concurrence (cf. message LCart 1995,
FF 1995 I 472, 561 ; ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 8.3.2 ; arrêt
B-420/2008 précité Implenia consid. 7 et 9 ; Comco, DPC 2009/2 143,
Sécateurs et cisailles, ch. 39 ; JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht :
Kommentar, vol. 1, 3e éd. 2011, art. 5 p. 80 no 31 ; KRAUSKOPF/SCHALLER,
op. cit., art. 5 p. 439 no 574). Dite présomption est réputée levée en tous
les cas lorsqu'il est établi qu'une concurrence continue d'exister sur le plan
intramarque (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 7.2 et 143 II 297 Gaba
consid. 4.2).
Le point de savoir si le maintien d’une concurrence sur le plan intermarques
peut être aussi pris en compte dans le cadre des accords verticaux,
question laissée ouverte dans les deux arrêts mentionnés et controversée
en doctrine (cf. notamment KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 440 ss
no 585 ss, en particulier p. 440 s. no 587, qui souligne que « [b]ei
Beschränkungen des Intrabrand-Wettbewerbs durch Preisbindungen
zweiter Hand und Klauseln mit einem absoluten Gebietsschutz besteht
praktisch immer genügend Interbrand-Wettbewerb. Eine Berücksichtigung
des Interbrand-Wettbewerbs würde die Gesetzsvermutung im Ergebnis zu
‚lettre morte‘ vorkommen lassen » ; ADRIEN ALBERNI, Droit des accords
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verticaux : de l'enfance à l'adolescence, SJ 2010 II 123, p. 130 s., qui
retient que, si la présence d’une certaine concurrence intramarque exige
la preuve de l’existence d’une concurrence intermarques, la présence
d’une concurrence intermarques, en cas d’absence de concurrence
intramarque, ne devrait pas conduire au renversement de la présomption ;
ég. BORER, op. cit., art. 5 p. 78 s. no 30 s. ; BEAT ZIRLICK/SIMON
BANGERTER, in : DIKE Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und
andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zurich 2018, art. 5 p. 524 ss
no 345 ss) peut également être laissé ouvert dans le cadre de la présente
procédure (cf. infra consid. 17).
En l’absence de concurrence effective, il y a lieu encore de tenir compte
de la pression disciplinante des partenaires potentiels de l’échange au
niveau de la demande (cf. arrêt B-420/2008 précité Implenia consid. 9.2.4 ;
KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 394 et 424 no 241 et 455 ; ZÄCH,
Kartellrecht, op. cit., p. 211 no 434 in fine).
12.3 L’art. 5 al. 4 LCart règle ainsi le fardeau de la preuve, c’est-à-dire les
conséquences de l’absence de preuves : s’il ne peut être prouvé qu’une
concurrence subsiste malgré la restriction, la présomption l’emporte ; la
suppression de la concurrence efficace est admise sans autre
démonstration (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 7.1). En procédure
administrative, le recours à la présomption ne signifie toutefois pas que la
charge de la preuve appartient aux seules parties à l’accord incriminé.
Celles-ci ont certes le plus grand intérêt à ce que la présomption soit
renversée ; cependant, pour être convaincante, la démonstration doit
parfois s’appuyer sur des données, qui leur échappent, relatives aux
conditions objectives du marché. Le cas échéant, les autorités de la
concurrence devront, en application de la maxime inquisitoire et en
collaboration avec les entreprises concernées (cf. supra consid. 4.4.1),
examiner si, malgré l’accord, une concurrence subsiste. Ainsi, les autorités
de la concurrence ne doivent pas confirmer la présomption ancrée à l’art. 5
al. 3 ou 4 LCart ; elles peuvent toutefois la renverser (cf. message LCart
1995, FF 1995 I 472, 560 ss ch. 231.4 ; arrêt B-420/2008 précité Implenia
consid. 7 et 9 ; ANDREA CHRISTINE DOSS, Vertikalabreden und deren direkte
Sanktionierung nach dem schweizerischen Kartellgesetz, 2009, p. 46
no 75).
Ceci étant, il convient d’examiner, si la présomption légale de suppression
de la concurrence efficace, à laquelle sont soumis les accords litigieux,
peut en l’espèce être renversée.
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Page 116
13. Délimitation du marché de référence
13.1 Afin de déterminer l’intensité de la concurrence, il est avant tout
nécessaire de délimiter le marché de référence du point de vue matériel,
géographique et temporel (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.1 ;
Comco, DPC 2014/4 670, Preispolitik und andere Verhaltensweisen der
SDA, ch. 59 ; LUCA STÄUBLE/FELIX SCHRANER, in : DIKE Kommentar zum
Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen,
Zurich 2018, art. 4 al. 2 p. 257 s. no 88). A titre liminaire, il convient de
rappeler que la délimitation du marché de référence requiert une analyse
économique dont l’exactitude doit paraître vraisemblable et qui doit, dans
sa logique, être intelligible et convaincante ; la certitude n’est pas exigée,
le degré de preuve requis étant alors celui de la vraisemblance
prépondérante (cf. supra consid. 11.3.1 ; ég. ATF 139 I 72 Publigroupe
consid. 9.2.3.4).
13.2 La délimitation du marché de référence – laquelle relève de
l’appréciation des faits – permet de constater si, et dans quelle mesure, la
concurrence efficace est effectivement supprimée par un accord en
matière de concurrence (cf. arrêt B-8399/2010 précité Baubeschläge
Siegenia consid. 6.1.2). La notion de marché de référence n’est pas définie
dans la loi. L’art. 11 al. 3 let. a et b de l’ordonnance du 17 juin 1996 sur le
contrôle des concentrations d’entreprises (OCCE, RS 251.4) peut
toutefois, dans le cadre de l’appréciation des accords en matière de
concurrence, être appliqué par analogie à la délimitation matérielle,
géographique et temporelle du marché de référence (cf. ATF 139 I 72
Publigroupe consid. 9.1 ; arrêts B-831/2011 précité Six Group consid. 230,
B-506/2010 précité Gaba consid. 9 et B-7633/2009 précité Swisscom
ADSL consid. 257). Ainsi, outre le marché de produits, qui comprend tous
les produits ou services que les partenaires potentiels de l'échange
considèrent comme substituables en raison de leurs caractéristiques et de
l'usage auquel ils sont destinés (art. 11 al. 3 let. a OCCE), il convient
également de circonscrire le marché géographique dans lequel l’accord a
produit ses effets (cf. arrêt B-5685/2012 précité Altimum consid. 5.3). Le
marché de référence comprend le territoire sur lequel les partenaires
potentiels de l’échange sont engagés du côté de l’offre ou de la demande
pour les produits ou services qui composent le marché de produits (art. 11
al. 3 let. b OCCE). La clarification de la dimension temporelle du marché
n’est pas toujours nécessaire, le marché temporel n’étant pris en compte
que de manière exceptionnelle (cf. arrêt B-2977/2007 précité Publigroupe
consid. 5.3 ; STÄUBLE/SCHRANER, op. cit., art. 4 al. 2 p. 270 no 115 ;
ZIRLICK/BANGERTER, op. cit., art. 5 p. 447 no 71 ; EVELYNE
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CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in : Commentaire romand, Droit de la
concurrence, 2e éd. 2013, art. 4 al. 2 LCart p. 305 no 107).
De même, la considération de développements subséquents à la période
d’enquête n’est possible que de manière limitée, lorsqu’ils permettent de
tirer des conclusions convaincantes sur la situation antérieure (cf. ATF 139
I 72 Publigroupe consid. 9.2.2).
13.3 L’autorité inférieure a délimité le produit au livre écrit, c’est-à-dire
rédigé ou traduit, en français (cf. ch. 556 de la décision attaquée). Elle a
exclu, pour la période de l’enquête, le livre numérique du marché de
référence, notamment en raison de la faible consommation en Suisse de
ce support de lecture et de ses spécificités techniques (cf. ch. 472 ss de la
décision attaquée). Elle a également renoncé à distinguer entre les
catégories de livres dès lors qu’un libraire est tenu d’offrir toutes les
« marques » à ses clients (cf. ch. 484 ss de la décision attaquée). Après
avoir examiné les autres marchés liés à la branche du livre, en particulier
les marchés de services de diffusion et de services de distribution
(cf. ch. 551 ss de la décision attaquée), l’autorité inférieure a toutefois
considéré que seul le marché de la vente était affecté par l’accord. La
définition des niveaux « retail » et « wholesale » n’étant pas contestée par
la recourante, l’autorité inférieure a ainsi retenu que le marché de référence
était celui de la vente de livres au niveau « wholesale » (cf. ch. 491 de la
décision attaquée). Sur le plan « wholesale », les partenaires potentiels de
l’échange sont ainsi, selon l’autorité inférieure, du côté de l’offre, les
diffuseurs/distributeurs en Suisse et en France, les grossistes et les
libraires français et, du côté de la demande, les revendeurs de livres
(cf. ch. 556 de la décision attaquée). En tant que les accords litigieux
concernent indépendamment des détaillants généraux que des détaillants
spécialisés dans un domaine particulier, l’autorité inférieure estime qu’il
n’est pas nécessaire de diviser les détaillants en catégories (cf. ch. 484 ss
de la décision attaquée). Enfin, elle relève que les détaillants forment l’offre
« retail » (cf. ch. 514 ss de la décision attaquée) – laissant ouverte la
question de savoir si les sociétés actives sur Internet de même que les
libraires français font partie de celle-là (cf. ch. 511 et 536 de la décision
attaquée) – et les consommateurs finals, la demande « retail » (cf. ch. 501
de la décision attaquée).
La recourante reproche en particulier à l’autorité inférieure d’avoir procédé
à un examen superficiel du marché de référence, particulièrement
s’agissant du commerce électronique de livres imprimés. Elle se plaint par
ailleurs de ce que l’autorité inférieure a concentré son analyse sur le
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Page 118
marché « wholesale » au lieu de porter celui-ci sur le marché « retail » et
la demande des consommateurs. Elle soutient notamment qu’il y a lieu de
distinguer les différents secteurs du marché du livre, par exemple la
littérature classique, contemporaine, enfantine, etc., dès lors que cette
distinction entraînerait des répercutions sur l’approvisionnement et la
demande. Elle soutient en outre que la mise à l’écart des grandes surfaces
de l’analyse de la demande « wholesale » ne se justifie pas, celles-là
représentant une concurrence sérieuse à l’égard des librairies
indépendantes. Elle soutient encore que les entreprises actives sur
Internet sont des partenaires potentiels de l’échange substituable à l’offre
au niveau « wholesale » comme au niveau « retail ». Enfin, elle indique que
l’approvisionnement auprès de grossistes en France n’a pas non plus été
examiné. Elle note en particulier que la société I._______ propose des
ouvrages de ses éditeurs sur sa plateforme en ligne, à compte ferme et
avec une remise de 35 %. Il en irait de même de la société J._______.
Enfin, elle se prévaut d’une décision de l’autorité inférieure (cf. Comco,
DPC 2013/2 243, Orell-Füssli/Thalia, ch. 48 et 53) dans laquelle celle-ci
aurait admis que le commerce par Internet devait être inclus dans l’examen
du marché de détail.
13.3.1 Dans un premier temps, il y a lieu de déterminer le cercle des
partenaires potentiels de l’échange. L’autorité inférieure a retenu que les
partenaires potentiels de l’échange étaient, du côté de la demande, les
détaillants, incluant tant les librairies traditionnelles que les autres
revendeurs de livres comme la Migros, la Coop et Manor et, du côté de
l’offre, les diffuseurs-distributeurs en Suisse et en France, ainsi que les
grossistes et libraires français. Elle précise avoir exclu de l’offre
« wholesale » les entreprises actives sur Internet (cf. ch. 513 de la décision
attaquée). Elle considère en effet que celles-ci ne représentent pas une
alternative d’approvisionnement pour les détaillants, lesquels perçoivent
ces entreprises comme des concurrents (cf. ch. 537 ss de la décision
attaquée). La recourante estime qu’il y a lieu de tenir compte, tant au
niveau « wholesale » que « retail » des entreprises présentes sur Internet,
les achats en ligne constituant une alternative d’approvisionnement pour
les détaillants.
Compte tenu des spécificités de la branche du livre, les partenaires
potentiels de l'échange sont – du côté de la demande – principalement les
librairies et les autres détaillants – dont l’activité principale ne constitue pas
la revente de livres, mais plus globalement le commerce de détail – actifs
également dans la vente de livres aux consommateurs (cf. ch. 497 s. de la
décision attaquée) ; la recourante ne le conteste pas. Pour le surplus, il n’y
B-4014/2013
Page 119
a pas lieu de tenir compte des différentes catégories de détaillants, en tant
qu’il ne ressort pas du dossier qu’une différence de traitement soit opérée
par les diffuseurs-distributeurs. Au contraire, les accords examinés par
l’autorité inférieure sont indépendants du type de détaillants (cf. ch. 500 de
la décision attaquée). Du côté de l’offre, les diffuseurs-distributeurs, ainsi
que les grossistes, font indéniablement partie de celle-ci.
Reste dès lors à examiner si les entreprises actives sur Internet et les
libraires français sont également des partenaires potentiels de l’échange ;
il convient d’en faire de même avec les consommateurs.
13.3.1.1 L’évaluation des questionnaires envoyés aux détaillants (cf. acte
88 ss) indique que la plupart d’entre eux ont considéré que les entreprises
actives sur Internet étaient des concurrents réels (cf. ch. 520 de la décision
attaquée). Un tel constat est confirmé par les déclarations d’OLF dans son
questionnaire : « le canal Internet est aujourd’hui destiné au
consommateur final » (cf. acte 76 p. 2). De même, Payot a relevé que
« […]Internet ne peut être une solution, dans la mesure où les achats ne
pourraient se faire que sur des sites de vente aux particuliers, donc sur la
base du prix de vente, sans remise pour les librairies » (cf. acte 129 p. 4).
Lors de son audition du 26 novembre 2012 devant l’autorité inférieure,
Payot a précisé : « [o]n ne voit pas Amazon devenir un fournisseur qui nous
accorderait un prix d’achat de revendeur […] ça peut être une solution
ponctuelle » (cf. acte 913 lignes 431-439). Il y a ainsi lieu de relativiser les
propos de certaines librairies et en particulier de la librairie D.G._______,
laquelle précise acheter souvent sur Internet : « Les livres [y] sont vendus
au change réel, hors TVA française […]. Ils sont donc entre 20 et 30 %
moins chers que sur le marché suisse. Cela signifie que n’importe qui peut
acheter sur [Internet] des livres au prix où les librairies les achètent aux
diffuseurs » (cf. acte 406 p. 6). Dite déclaration doit être mise en relation
avec les déclarations de la même librairie en 2008 : « Quand un diffuseur
suisse peine trop pour obtenir un livre, nous pouvons être amenés à les
commander auprès des marchands sur Internet, mais cela signifie que
nous vendons le livre quasiment à prix coûtant » (cf. acte 136 p. 2).
Il s’ensuit qu’un approvisionnement par le biais des entreprises présentes
sur Internet ne permet pas aux détaillants de retirer une marge suffisante
pour leur activité, les prix pratiqués aux détaillants par dites entreprises
étant les mêmes que ceux pratiqués aux consommateurs. Ainsi, les
quelques démarches d’approvisionnement par Internet effectuées par
certains détaillants l’ont été dans des circonstances particulières et de
manière ponctuelle. La recourante ne saurait dès lors en conclure que les
B-4014/2013
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entreprises actives sur Internet constitueraient une alternative
d’approvisionnement valable.
S’agissant des arguments développés par la recourante au sujet des
sociétés I._______ (cf. pièces 19 et 20 de la recourante) et J._______
(cf. pièce 21 de la recourante), ainsi que de la décision Orell-Füssli/Thalia
(cf. Comco, DPC 2013/2 243, Orell-Füssli/Thalia, ch. 48 et 53), ils ne
sauraient remettre en cause ce constat. Il ressort en effet des pièces
précitées que, si les entreprises concernées proposent des remises sous
certaines conditions – contrairement aux entreprises actives sur Internet
destinées avant tout aux consommateurs –, elles n’offrent pas les mêmes
services de diffusion et de distribution que les diffuseurs-distributeurs. De
plus, dites pièces, datées de juin 2013, ne portent pas sur la période de
l’enquête. Tout au plus, elles constituent un indice que lesdites sociétés
auraient pu constituer, à partir de 2013, des partenaires potentiels de
l’échange substituables au niveau « wholesale », ce qui n’est pas relevant
dans le cadre de la présente procédure, laquelle porte sur les années 2005
à 2011. Rien au dossier ne permet de conclure que dites sociétés auraient
pu constituer de tels partenaires durant la période de l’enquête. Le courriel
publicitaire adressé en 2011 par J._______ à la recourante (cf. pièce 21 de
la recourante) ne lui est d’aucun secours, dès lors que, rédigé en français,
en anglais et en espagnol, il visait manifestement un cercle indéterminé de
destinataires et ne ciblait pas spécifiquement le marché suisse. Il n’indique
dès lors pas que J._______ aurait pu constituer un partenaire potentiel de
l’échange au niveau « wholesale » pour les détaillants suisses. Quant à la
solution retenue dans la décision Orell-Füssli/Thalia (cf. Comco, DPC
2013/2 243, Orell-Füssli/Thalia, ch. 48 et 53), elle ne peut être reprise dans
la présente affaire, l’analyse ne se rapportant pas au même niveau du
marché.
Partant, les entreprises actives sur Internet ne sont pas des partenaires
potentiels de l’échange substituables au niveau de l’offre « wholesale ».
L’éventuelle concurrence au niveau « retail » occasionnée par le
commerce électronique du livre imprimé et ses conséquences sur le
marché « wholesale » seront néanmoins analysées plus avant.
13.3.1.2 Quant aux librairies françaises, il ressort de l’évaluation des
questionnaires adressés aux détaillants que ceux-ci ne voient pas les
librairies françaises comme une alternative crédible d’approvisionnement.
Elles ne peuvent en réalité que constituer un « marché gris » au niveau de
l’offre « wholesale », dès lors qu’elles représentent des intermédiaires
supplémentaires dans le réseau de distribution et sont, à ce titre, elles-
B-4014/2013
Page 121
mêmes tributaires des diffuseurs-distributeurs exclusifs français. Dans ces
conditions, elles ne sauraient constituer des partenaires potentiels de
l’échange à part entière. Au surplus, les importations par l’intermédiaire
d’un « faux-nez », c’est-à-dire sur le « marché gris », sont marginales et se
font à l’insu des éditeurs et des diffuseurs-distributeurs.
Il s’ensuit qu’un approvisionnement par le biais des libraires français ne
permet pas aux détaillants d’obtenir les mêmes conditions et services
offerts par les diffuseurs-distributeurs suisses, en particulier s’agissant des
remises et du droit de retour. Ainsi, les quelques démarches
d’approvisionnement auprès des librairies en France effectuées par
certains détaillants l’ont été dans des circonstances spécifiques, en
particulier pour les ouvrages non diffusés et non distribués en Suisse. Elles
ne permettent pas de conclure que les librairies françaises sont des
partenaires potentiels de l’échange substituables au niveau de l’offre
« wholesale », ce que confirme, du reste, l’expérience de Payot (cf. supra
consid. 11.6.2). L’éventuelle concurrence générée, sur le marché « retail »,
par les librairies installées à la frontière suisse sera néanmoins examinée
plus avant.
A noter que le système singulier mis en place par B.A._______ ne saurait
être assimilé à un approvisionnement auprès de librairies françaises, dès
lors que l’expérience de B.A._______ a nécessité le déploiement d’un
important système parallèle secret, ayant notamment impliqué
l’acquisition, par le passé, de librairies françaises, les transformant,
parallèlement à leur activité de librairies, en fournisseurs de l’activité de
revente développée en Suisse (cf. supra consid. 11.6.3).
13.3.1.3 Il ressort enfin du dossier que le comportement d’achat des
détaillants et des consommateurs ne sont pas non plus comparables. Les
détaillants interviennent dans l’échange vis-à-vis des diffuseurs-
distributeurs dans le but de vendre les livres aux consommateurs finals.
Ainsi, ils doivent composer leur offre en tenant notamment compte du
comportement d’achat des consommateurs finals. De même, il apparaît
que les consommateurs et les détaillants ne sont pas prêts à payer le
même montant pour un titre donné. Les détaillants visent avant tout la
revente des ouvrages acquis auprès des diffuseurs-distributeurs et des
grossistes, afin de dégager un revenu de cette activité. Ils acquièrent dans
ce but plusieurs exemplaires d’un même titre afin d’être en mesure de
revendre ledit titre à plusieurs consommateurs distincts. De leur côté, les
consommateurs n’acquièrent généralement qu’un seul exemplaire de
chaque titre. De même, les détaillants supportent les coûts de transport en
B-4014/2013
Page 122
cas d’exercice du droit de retour, les consommateurs n’ont pas à se
préoccuper de ces questions, ou, à tout le moins, pas selon les mêmes
contraintes. Enfin, les détaillants sont directement affectés par les clauses
d’exclusivité existant dans les contrats situés en amont et il ne ressort pas
du dossier que les consommateurs puissent s’approvisionner directement
auprès des diffuseurs-distributeurs ou des grossistes. Il y a donc lieu de
distinguer les niveaux de marché « wholesale » et « retail » ; la recourante
n’a d’ailleurs pas remis en cause sur le fond cette distinction.
Il s’ensuit que les consommateurs ne peuvent être considérés comme des
partenaires potentiels de l’échange. Les pressions concurrentielles
éventuellement générées par le marché « retail » et la demande des
consommateurs finals seront toutefois considérées à un stade ultérieur de
l’analyse.
13.3.1.4 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que les
partenaires potentiels de l’échange se situent uniquement sur le marché
de la vente de livres au niveau « wholesale », c’est-à-dire entre les
diffuseurs-distributeurs et les grossistes, d’un côté, et les détaillants, de
l’autre, en tant qu’il s’agit du marché directement affecté par l’accord.
13.3.2 Il y a maintenant lieu de délimiter les produits ou services
substituables entre les différents partenaires potentiels de l’échange, en
tenant compte d’abord de la substituabilité du point de vue de la demande.
A cet égard, il s’agit de tenir compte des produits ou services alternatifs
existants (cf. CLERC/KËLLEZI, op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 290 no 68), le
degré de substituabilité s’appréciant en fonction de caractéristiques
objectives et des préférences subjectives (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers
consid. 7.3 ; arrêt B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 5.1.1). La
substituabilité du côté de l’offre doit en principe également être prise en
compte dans la délimitation du marché de produits (cf. arrêt B-7633/2009
précité Swisscom ADSL consid. 272). Ainsi, les produits qui ne sont pas
substituables du côté de la demande doivent être néanmoins inclus dans
le marché de produits s’il existe un degré élevé de substituabilité au niveau
de l’offre (cf. arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 272 ;
BORER, op. cit., art. 5 p. 70 no 12). Il y a substituabilité au niveau de l’offre
lorsque les producteurs peuvent réorienter leur production à court terme,
sans encourir de coûts ou de risques supplémentaires substantiels, et
fabriquer ainsi des produits qui sont fonctionnellement interchangeables du
point de vue de la demande avec les autres produits sur le marché (cf. arrêt
B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 272 ; BORER, op. cit., art. 5
p. 70 no 12 ; MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, Basler Kommentar,
B-4014/2013
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Kartellgesetz, 2010, art. 4 al. 2 p. 207 no 150 ; STÄUBLE/SCHRANER, op. cit.,
art. 4 al. 2 p. 249 no 65 ; CLERC/KËLLEZI, op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 295
no 85). Seuls les concurrents susceptibles d’entrer sur le marché à bref
délai sont pris en compte dans le cadre de la détermination de la
substituabilité du côté de l’offre. En revanche, il n’y a pas lieu de tenir
compte de concurrents potentiels susceptibles d’entrer sur le marché dans
un délai prévisible, mais non bref. La concurrence potentielle sera toutefois
prise en compte dans le cadre de l’analyse de la concurrence sur le marché
de référence (cf. CLERC/KËLLEZI, op. cit., art. 4 al. 2 LCart p. 290 no 67 ;
ZÄCH, Verhaltensweisen, op. cit., p. 163).
13.3.2.1 La notion de livre écrit en français représente le point de départ
de l’enquête ayant conduit à la décision entreprise. Il s’agit, d’une part, des
livres écrits, c’est-à-dire rédigés ou traduits, en français ; la recourante ne
le conteste pas. Reste à examiner si, comme le prétendent certains
diffuseurs-distributeurs, il y a lieu de considérer les livres numériques
comme faisant partie des produits substituables au niveau de la demande
et de l’offre, et s’il y a lieu d’effectuer une distinction selon les différentes
catégories de livres.
S’agissant des livres numériques, il y a lieu de distinguer selon que ceux-ci
sont substituables aux livres écrits au niveau « wholesale », c’est-à-dire du
point de vue des détaillants, et au niveau « retail », c’est-à-dire du point de
vue des consommateurs. L’expertise Gugler (cf. acte 698), sur laquelle se
fondent certains diffuseurs-distributeurs, n’a pas distingué leurs arguments
selon les niveaux « wholesale » et « retail ». L’utilisation du livre numérique
nécessite l’utilisation d’une liseuse ou d’un autre dispositif électronique, tel
un smartphone ou une tablette, ce qui constitue en soi un produit
spécifique. De plus, le contenu du livre s’acquiert essentiellement en ligne,
sans point de vente physique et sans intermédiaire. La structure du marché
est donc sensiblement différente du modèle économique existant pour les
livres imprimés et n’est pas directement touchée par les accords existants
entre les diffuseurs-distributeurs et les détaillants. Ainsi, du point de vue
des détaillants, le livre numérique n’est pas vu comme substituable au livre
imprimé. De même, il n’apparaît pas que les diffuseurs-distributeurs aient
été en mesure, durant la période de l’enquête, de fournir des livres
numériques aux détaillants dans un laps de temps bref et sans
investissements conséquents ; la recourante ne développe d’ailleurs
aucun argument spécifique sur ce point. Ainsi, il y a lieu de constater que
le livre numérique n’a joué aucun rôle sur le marché « wholesale » durant
la période de l’enquête. Quant à l’influence des livres numériques sur le
marché « retail », l’autorité inférieure se fonde sur plusieurs études,
B-4014/2013
Page 124
notamment sur l’expertise Gugler. Selon une étude du cabinet Kearney,
datant de 2012, les ventes de livres numériques ne représenteraient que
0.5 % des ventes totales de livres en France – seuls 0.2 % des français
étant équipés en matériel pour lire des livres numériques – pour un
catalogue de 60'000 titres (cf. ch. 473 de la décision attaquée). Selon une
étude Ipsos/Livres Hebdo, effectuée début 2011, les français estiment à
65 % que le livre imprimé restera toujours le principal support, l’étude
précisant que le taux d’intérêt pour les livres numériques n’a pratiquement
pas bougé entre 2009 et 2011 (cf. ch. 474 de la décision attaquée). Quant
à l’expertise Gugler, elle se fonde sur une étude produite en 2010 par
PricewaterhouseCoopers, laquelle prédit une forte croissance, à l’avenir,
des livres numériques (cf. ch. 475 de la décision attaquée). Il s’ensuit que
la faible consommation de livres numériques durant la période de l’enquête
ne permet pas de constater que ceux-ci soient substituables aux livres
imprimés aux yeux du consommateur final. Force est dès lors de constater,
à l’instar de l’autorité inférieure, que les livres numériques n’ont pas non
plus fait partie du marché pertinent au niveau « retail ».
13.3.2.2 La recourante affirme qu’il est nécessaire de distinguer des sous-
marchés correspondant aux principales catégories de livres, chaque
catégorie de livres répondant à un besoin spécifique des consommateurs.
Cette catégorisation serait également importante pour déterminer les
possibilités de substitution des ouvrages.
Il y a lieu de rappeler que les accords visés par l’enquête portent sur
l’ensemble des catalogues diffusés et/ou distribués par la recourante en
Suisse, sans opérer de distinction entre les différentes catégories de livres.
Ainsi, du côté de la demande, les détaillants doivent concevoir une offre
variée et être en mesure de proposer un assortiment de livres aussi
complet que possible, dans tous les domaines, que ce soit directement
dans leurs rayons ou en les commandant à la demande. Partant, les
détaillants sont tenus d’entretenir des relations commerciales avec les
principaux – si ce n’est tous les –diffuseurs-distributeurs actifs en Suisse.
De même, ces derniers doivent proposer aux détaillants – en raison des
différents régimes d’exclusivité octroyés – l’ensemble de leur catalogue et
n’opèrent pas de distinction en fonction des catégories d’ouvrages ; la
recourante ne le prétend d’ailleurs pas. Ainsi, il appert qu’il n’est pas
nécessaire – au stade de la définition du marché de référence – d’opérer
une distinction entre les différentes catégories de livres proposées par la
recourante, puisque le livre écrit constitue, en tant que tel, le produit vendu.
En revanche, l’influence des différentes catégories de livres sur le
B-4014/2013
Page 125
comportement des consommateurs devra être examinée ultérieurement au
stade de l’analyse de la concurrence.
13.3.3 Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu de retenir que
le marché de produits est celui de la vente de livres neufs écrits, c’est-à-
dire rédigés ou traduits, en français au niveau « wholesale » – soit le
marché de la distribution – en tant qu’il s’agit du marché affecté par
l’accord. Les autres marchés du livre, en particulier les marchés des
services de diffusion ne font pas partie du marché de produits. L’éventuelle
pression concurrentielle sur la vente desdits livres au niveau « wholesale »,
en particulier celle exercée par le marché « retail » sera néanmoins
examinée au stade de l’analyse de la concurrence dont la délimitation du
marché n’est que la prémisse.
13.4 Le marché géographique comprend le territoire dans lequel les
partenaires potentiels de l’échange sont engagés du côté de l’offre ou de
la demande, pour les produits ou les services qui composent le marché de
produits (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 9.2.1 ; ATAF 2011/32
Swisscom Terminierung consid. 9.6.1 ; arrêts B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 302 et B-506/2010 précité Gaba consid. 9.2 ;
Comco, DPC 2007/2 190, Publigroupe, ch. 121 ; CLERC/KËLLEZI, op. cit.,
art. 4 al. 2 LCart p. 301 no 98 ; DAVID/JACOBS, op. cit., p. 237 no 693 ;
REINERT/BLOCH, op. cit., art. 4 al. 2 p. 218 no 218 s.). Il s’agit de déterminer
s’il existe, dans une zone géographique donnée, des conditions de
concurrence sensiblement différentes de celles des zones voisines. Le
marché géographique peut donc être défini dans certains cas comme local,
régional, national, supranational ou mondial (cf. arrêt B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 303 ; BORER, op. cit., art. 5 p. 71 no 15).
L’autorité inférieure a délimité le marché géographique au niveau
« wholesale » à la région francophone supranationale, incluant en
particulier la France, et le marché géographique au niveau « retail » à la
région francophone nationale, l’influence du commerce électronique et du
commerce stationnaire transfrontalier devant toutefois être considérée
dans l’analyse de la concurrence subséquente. La recourante, quant à elle,
ne formule aucun grief sur la délimitation du marché géographique
effectuée par l’autorité inférieure.
Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de s’éloigner de la délimitation du marché
géographique retenue dans la décision attaquée.
B-4014/2013
Page 126
13.5 Le marché temporel comprend la période au cours de laquelle les
partenaires potentiels de l’échange sont engagés du côté de l’offre ou de
la demande pour les produits ou services qui composent le marché de
produits et dans la zone géographique qui compose le marché
géographique (cf. arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 307 ;
BORER, op. cit., art. 5 p. 71 no 16 ; CLERC/KËLLEZI, op. cit., art. 4 al. 2 LCart
p. 305 ss no 107 ss). La dimension temporelle du marché de référence
n’est prise en compte que de manière exceptionnelle, lorsque les produits
ou services qui composent le marché de produits ne sont disponibles que
durant certaines périodes (cf. arrêts B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 307 et B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 5.3). Le caractère
substituable de deux produits présuppose dès lors que ceux-ci soient
disponibles sur le marché en même temps (cf. CLERC/KËLLEZI, op. cit.,
art. 4 al. 2 LCart p. 305 no 108).
En l’espèce, il n’est pas contesté que les diffuseurs-distributeurs et les
détaillants ont respectivement offert et acquis des livres écrits en français,
sans interruption, durant la période de l’enquête. Il s’ensuit que la
délimitation du marché temporel n’est pas pertinente, l’offre et la demande
ayant été continues tant sur le marché « wholesale » que sur le marché
« retail » pendant la période de l’enquête.
13.6 Il ressort de l’ensemble de ce qui précède que la décision attaquée
expose de manière circonstanciée le fonctionnement du marché du livre,
en particulier sa dimension matérielle. L’autorité inférieure, en se fondant
sur des études, a motivé avec soin les raisons justifiant d’exclure du
marché de référence notamment les livres numériques et le commerce
électronique de livres imprimés. De même, elle a examiné le
fonctionnement du marché « wholesale » et « retail ». Pour le surplus, la
recourante ne remet pas en question ni la dimension géographique retenue
par l’autorité inférieure ni l’absence de pertinence de la dimension
temporelle.
Toutefois, il y a lieu d’exclure les librairies françaises des partenaires
potentiels de l’échange, celles-ci ne constituant pas une alternative
d’approvisionnement crédible. Pour le surplus, rien ne s’oppose à la
délimitation du marché de référence opérée par l’autorité inférieure,
laquelle a défini le marché comme étant celui de la vente « wholesale » de
livres neufs, imprimés et écrits, c’est-à-dire rédigés ou traduits, en français
dans la zone supranationale francophone, à l’exclusion du commerce
électronique de livres imprimés.
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Page 127
Il s’ensuit que les griefs formulés par la recourante sur ce point doivent être
rejetés.
14. Concurrence sur le plan intramarque
Ceci étant, il convient d’examiner si, nonobstant les accords concernés, il
subsiste une concurrence sur le plan intramarque sur le marché de
référence.
14.1 L’autorité inférieure a relevé que la forte différenciation des titres
édités rendrait non pertinente la notion traditionnelle de marque.
L’acheteur, respectivement le détaillant ou le grossiste au niveau
« wholesale » et le consommateur au niveau « retail », ne choisirait pas un
livre en fonction d’une marque correspondant au nom de l’éditeur ou du
diffuseur-distributeur ; il acquerrait avant tout un titre déterminé. Que la
notion de marque se rapporte à la production éditoriale, au catalogue du
diffuseur-distributeur ou au livre lui-même, les conclusions de l’analyse de
la concurrence demeureraient identiques.
La recourante soutient qu’il subsisterait une concurrence sur le plan
intramarque importante, notamment en raison d’Internet, et
qu’indépendamment des spécificités liées aux différents secteurs du livre
et aux détaillants, il n’existerait aucune possibilité d’arbitrage pour ces
derniers, au regard du niveau particulièrement bas de ses tabelles et des
frais substantiels qu’engendrerait la mise en place d’un autre système de
distribution.
14.2 Il subsiste une concurrence sur le plan intramarque lorsque les
partenaires potentiels de l’échange qui offrent des produits ou des services
de la même marque continuent de se faire concurrence malgré l’existence
de l’accord (cf. ATF 144 II 246 Altimum consid. 7.2 ; arrêt B-5685/2012
précité Altimum consid. 5.4 ; Comco, DPC 2014/1 184, Kosmetikprodukte,
ch. 176 ss et DPC 2010/1 65, Gaba, no 207 ss ; ZIRLICK/BANGERTER, op.
cit., art. 5 p. 459 no 114 ; KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 442
no 594 ss). Tel est le cas lorsqu’il existe des possibilités d’arbitrage
suffisantes, lesquelles peuvent consister en un différentiel de prix ou des
différences concernant d’autres paramètres, comme les services, et – dans
le cadre d’accord d’attribution de territoires – si suffisamment
d’importations parallèles ont effectivement eu lieu pour discipliner le
marché (cf. arrêt B-506/2010 précité Gaba consid. 8.1.2 ; Comco, DPC
2012/3 540, BMW, ch. 215 ss et DPC 2010/1 65, Gaba, ch. 207 ss ;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 581 ss no 660 ss). Une
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Page 128
concurrence sur le plan intramarque peut également subsister
indépendamment d’éventuelles importations parallèles, s’il subsiste une
concurrence en Suisse (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart
p. 585 no 676). En droit européen, un accord de distribution exclusive –
n’interdisant pas les ventes passives – peut malgré tout affaiblir la
concurrence. La position sur le marché détenue par le producteur est
particulièrement importante ; plus la position du producteur est forte, plus
l’affaiblissement de la concurrence sur le plan intramarque est grave
(ch. 153 des lignes directrices). De même, l’affaiblissement de la
concurrence sur le plan intramarque peut constituer un problème grave sur
un marché mûr, mais être plus anodin sur un marché où la demande croît,
les technologies évoluent et les positions fluctuent (ch. 158 des lignes
directrices). La concurrence sur le plan intramarque risque de s’affaiblir,
lorsque la distribution exclusive est pratiquée sur des territoires étendus –
comme par exemple un Etat –, dans la mesure où les partenaires potentiels
de l’échange du côté de la demande pourraient, pour une marque
importante, n’avoir plus qu’un choix limité d’approvisionnement (ch. 159
des lignes directrices).
14.3 Le point de départ de l’analyse de la concurrence sur le plan
intramarque consiste en la définition de la marque. Il ressort de la décision
attaquée que l’ensemble des accords analysés reposent sur un régime
d’exclusivité (cf. ch. 422 de la décision attaquée). En raison des spécificités
du marché du livre, il appert que – sur un territoire donné – chaque titre
est, en principe, produit par un seul éditeur, lequel confie respectivement
la diffusion et la distribution de son fonds à un diffuseur-distributeur
exclusif. Ce dernier est généralement le seul à diffuser et distribuer son
catalogue aux détaillants dans le territoire qui lui est attribué (cf. ch. 5 ss,
not. 9 de la décision attaquée). Ce faisant, chaque titre fait partie d’un seul
fonds d’éditeur, lequel fait partie d’un seul catalogue de diffuseur-
distributeur. Dans une telle configuration, il importe peu – au niveau de
l’analyse de la concurrence intramarque – d’opérer une distinction au
niveau de la marque entre les titres, les fonds édités ou les catalogues
diffusés et distribués sur un territoire donné.
14.4 Au surplus, il a été admis ci-dessus que les librairies Payot et FNAC
avaient bénéficié de possibilités d’arbitrage par les prix durant une partie
de la période visée par l’enquête. Quant aux petits et moyens détaillants, il
ne peut être exclu qu’ils ont bénéficié d’un potentiel d’arbitrage par les prix
notamment s’ils coordonnaient leurs importations (cf. supra
consid. 11.5.4).
B-4014/2013
Page 129
14.5 De même, il a également été établi que seules quelques importations
depuis la France avaient été opérées entre 2005 et 2011 (cf. supra
consid. 11.6.1 ss).
14.6 Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu de retenir que
seules quelques importations depuis la France ont été opérées entre 2005
et 2011 sur le marché de référence. Elles concernent par ailleurs
principalement des ouvrages non-diffusés et non-distribués en Suisse, de
sorte qu’il ne s’agit pas – à proprement parler – d’importations parallèles
au sens de celles comprises dans l’analyse de la concurrence sur le plan
intramarque, un approvisionnement direct depuis la France étant le
principal – si ce n’est le seul – canal de distribution desdits ouvrages. Les
quelques importations proprement dites qui ont été réalisées sont trop peu
nombreuses pour admettre qu’elles auraient exercé une pression
disciplinante sur les prix des ouvrages diffusés et/ou distribués par la
recourante en Suisse, comme le démontre en particulier le différentiel de
prix ayant existé, durant la période d’enquête, entre les marchés
« wholesale » suisse et français pour lesdits ouvrages (cf. supra
consid. 11.5.2). En outre, la recourante étant, de fait, le diffuseur et/ou le
distributeur exclusif sur le territoire suisse du catalogue des 94
éditeurs/diffuseurs pour lesquels un accord au sens de l’art. 5 al. 4 LCart a
pu être démontré, et par là-même, l’unique acteur sur le marché
« wholesale » suisse en relation avec lesdits ouvrages, aucune
concurrence sur le plan intramarque n’a existé sur le marché de référence
durant la période visée par l’enquête. De même, il ressort que des
importations n’étaient pas possibles en raison du système de distribution
de la recourante et des autres diffuseurs-distributeurs.
Il s’ensuit que les 94 accords tombant dans le champ d’application de
l’art. 5 al. 4 LCart auxquels la recourante a été partie n’ont pas permis qu’il
subsiste, sur le marché de référence et pour toute la période de l’enquête,
une concurrence sur le plan intramarque.
15. Concurrence sur le plan intermarques
Il convient encore d'analyser la concurrence sur le plan intermarques. Il
s’agit d’abord d’examiner la concurrence actuelle, c'est-à-dire s'il existe
une concurrence avec des substituts provenant d'autres producteurs
(cf. ch. 11 CommVert ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart
p. 483 no 203). A cet égard, il y a lieu de déterminer si les parts de marché
détenues par les concurrents d'autres marques sont suffisantes pour qu’il
subsiste une concurrence sur le plan intermarques sur le marché de
B-4014/2013
Page 130
référence. A défaut, on examinera la concurrence potentielle (cf. ANTIPAS,
op. cit., p. 356).
15.1 L’autorité inférieure a relevé que les livres étaient des produits dont la
palette de différenciation était considérable ; aucun titre ne peut être
véritablement identique (cf. ch. 592 de la décision attaquée). Si elle ne
constitue en l’espèce pas, en tant que tel, un indice de concurrence, la forte
différenciation des produits influence cependant directement les choix des
consommateurs finals et des détaillants, dès lors que la substituabilité de
certains produits est limitée. Les détaillants doivent en effet être en mesure
de commander n’importe quel élément de la production éditoriale. Aussi,
l’autorité inférieure a retenu qu’il résultait de la forte différenciation des
produits dans le secteur du livre qu’aucun détaillant ne pouvait se
permettre de ne pas travailler, directement ou indirectement, avec
l’ensemble des diffuseurs-distributeurs suisses, ce qui réduisait
partiellement la pression disciplinante qui pourrait être issue de la
concurrence intermarques ab ovo (cf. ch. 602 de la décision attaquée). En
clair, même si un diffuseur-distributeur se distingue par d’excellents
services par rapport à ses concurrents, un détaillant se doit de travailler
avec l’ensemble des acteurs du marché et ne peut se limiter à offrir le
catalogue d’un seul diffuseur-distributeur. Toutefois, le secteur du livre se
caractérisant par un nombre très élevé de références distinctes, tous les
détaillants sont confrontés à une contrainte spatiale pour la présentation
des produits, laquelle a créé une concurrence entre les
diffuseurs-distributeurs, au niveau des prestations financières, mais aussi
des services, pour disposer du plus grand rayonnage de titres de leurs
catalogues auprès de chaque détaillant (cf. ch. 601 de la décision
attaquée).
De l’avis de la recourante, même s’il y a lieu de considérer le marché du
livre comme un marché unique, il existe une pluralité de prix dans le cadre
de l’approvisionnement, ce qu’illustrent déjà les diverses tabelles des
diffuseurs-distributeurs. S’agissant en particulier des siennes, elle en
souligne les différentes échelles selon les exigences des éditeurs et leur
politique commerciale ainsi que leur niveau par rapport à celles des autres
diffuseurs. Elle allègue que, dans ces conditions, la concurrence sur les
prix est intervenue tant en amont, dans la relation avec les éditeurs, qu’en
aval, dans celle avec les détaillants. En ce qui concerne ces derniers, elle
signale que Payot a bénéficié, durant la période de référence, d’une remise
de […] %, bien supérieure à la plupart des autres. Par ailleurs, elle relève
que la qualité des services – à savoir les stocks, les commandes-clients et
B-4014/2013
Page 131
les délais de livraison – a constitué un aspect essentiel de la concurrence
intermarques, au même titre que le prix.
15.2 Sur le marché du livre, la concurrence sur le plan intermarques se
joue avant tout sur l’échelon « retail ». Du point de vue du consommateur
final, c’est-à-dire du lecteur, les titres d’un genre déterminé (p. ex. les livres
de cuisine ou les livres de voyage) peuvent, jusqu’à un certain point être
substituables. Ainsi, on doit admettre, à l’instar de ce que certains
diffuseurs-distributeurs ont soutenu, que le lecteur peut, dans une certaine
mesure, substituer, par exemple, le « Guide Michelin » par le « Gault et
Millau » ou le « Guide du Routard » par le « Lonely Planet ». Toutefois,
cette substituabilité ne se transpose pas au niveau « wholesale ». Un
détaillant ne peut en effet pas choisir d’offrir à ses clients un seul guide de
voyage, à l’exclusion d’un autre par exemple. De même, pour les ouvrages
de littérature générale, il ne peut pas non plus faire le choix d’intégrer dans
son offre uniquement les titres les plus répandus. Il en va de même des
bandes dessinées. Pour pouvoir satisfaire à la demande de leurs clients,
les détaillants doivent être en mesure d’offrir à ceux-ci un large assortiment
de références, le cas échéant, sur commande.
A cet égard, Payot a indiqué, dans le questionnaire du 9 décembre 2008,
ce qui suit :
« si nous ne pouvons fournir ces livres, soit dans l’assortiment, soit par le biais
de commandes clients spécifiques, nous ne sommes pas en mesure de
remplir notre mission qui est justement de pouvoir proposer à notre clientèle
l’ensemble des titres réputés disponibles, quel que soit le mode de
diffusion/distribution choisi par l’éditeur » (cf. acte 129).
C’est la raison pour laquelle, sur le marché « wholesale », les détaillants
ne commandent pas des titres individuels, mais un assortiment de titres
(p. ex. un assortiment de livres policiers). Aussi, pour pouvoir offrir à leurs
clients un choix satisfaisant de références, les détaillants sont tenus d’avoir
un compte ouvert auprès des principaux – si ce n’est de l’ensemble – des
diffuseurs-distributeurs suisses, dès lors qu’aucun de ceux-ci ne peut être
substitué à un autre comme canal d’approvisionnement. Cet état de fait
réduit considérablement le pouvoir de négociation des détaillants sur
l’échelon « wholesale ». Un détaillant ne peut en effet pas menacer un
diffuseur-distributeur d’aller acheter les livres de son catalogue auprès d’un
autre diffuseur-distributeur suisse si, par exemple, celui-là ne lui fait pas un
meilleur prix. De même, il ne peut pas exclure de son réseau
d’approvisionnement un diffuseur-distributeur pour le motif qu’il ne serait
pas concurrentiel.
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Page 132

Payot a, à ce titre relevé, dans le questionnaire précité, que :
« cette concurrence [entre les diffuseurs-distributeurs suisses] n’existe pas,
dans la mesure où chacun diffuse une production qui lui est propre […] quel
que soit son poids de parts de marché, y compris s’il est très faible, un diffuseur
dispose des mêmes conditions d’exclusivité de diffusion qu’un gros diffuseur
pour les catalogues qui lui sont propres. […] Chaque diffuseur [a] le monopole
absolu pour les catalogues dont il a la responsabilité. […] le modèle appliqué
en Suisse est copié du modèle français : il est basé sur la diffusion et la
distribution exclusives de la production d’un éditeur par un fournisseur donné
[…]. Un libraire ne peut acheter un livre d’un éditeur donné que chez un et un
seul fournisseur, peu importe [sa] taille : quelles que soient les parts de
marché de chacun, il est en situation de maîtrise complète et totale dans la
commercialisation des produits dont il a l’exclusivité ; il n’existe de fait aucune
concurrence entre les fournisseurs » (cf. acte 129).
Cela étant, il n’est pas contesté que les détaillants doivent faire face à une
contrainte spatiale, en ce sens qu’ils ne peuvent pas exposer dans leurs
librairies tous les livres de tous les diffuseurs-distributeurs auprès desquels
ils disposent d’un compte (cf. ch. 601 de la décision attaquée). Ils doivent
donc faire un choix parmi les titres des catalogues de ceux-ci, étant
entendu que les livres qui, pour le client final, représentent des produits
substituables ont davantage de possibilités d’être vendus s’ils sont
exposés dans la librairie. Il s’ensuit néanmoins que la forte différenciation
des produits plaide en défaveur de l’existence d’une concurrence sur le
plan intermarques sur le marché de référence. Partant, il y a lieu de
déterminer s’il subsiste une concurrence sur le plan intermarques non
seulement sur les prix, mais aussi au niveau du rayonnage. Pour ce faire,
il est préalablement nécessaire d’établir les parts de marché de la
recourante et de ses concurrents pour la période de l’enquête.
15.3 L’analyse de la concurrence actuelle débute par celle des parts de
marché détenues par le fournisseur et ses concurrents (cf. Comco, DPC
2012/3 540, BMW, ch. 249 ss et DPC 2010/1 65, Gaba, ch. 257 ss). En
principe, les accords verticaux (de prix minimum ou de protection
territoriale) ne produiraient d’effets anticoncurrentiels qu’en présence d’un
pouvoir de marché des entreprises participantes supérieur à 30 % (ch. 153
et 154 des lignes directrices ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5
LCart p. 584 no 670). Par ailleurs, l’évolution des parts de marché permet,
en principe, d’admettre plus facilement l’existence d’une concurrence sur
le plan intermarques que si les parts de marché demeurent identiques
pendant des années (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 9.5.5). La
présence d’une concurrence par le prix parle également souvent en faveur
B-4014/2013
Page 133
de l’existence d’une concurrence sur le plan intermarques (cf. Comco, DPC
2010/1 65, Gaba, ch. 282 ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart
p. 584 s. no 673). De même, la différenciation des produits constitue aussi
un indice qu’une concurrence subsiste (cf. Comco, DPC 2010/1 65, Gaba,
ch. 284 ss ; ZIRLICK/BANGERTER, op. cit., art. 5 p. 460 s. no 120). A défaut,
il s’agira d’examiner si le producteur et ses concurrents font face à une
concurrence potentielle les forçant à adopter un comportement efficace
malgré l’absence de concurrence actuelle (cf. Comco, DPC 2014/1 184,
Kosmetikprodukte, ch. 212 ss et DPC 2012/3 540, BMW, ch. 269 ss ;
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 548 no 508 ;
ZIRLICK/BANGERTER, op. cit., art. 5 p. 460 s. no 120). A cet effet, l’existence
de faibles barrières à l’entrée sur le marché constitue un indice de
l’existence d’une concurrence efficace (cf. AMSTUTZ/CARRON/ REINERT, op.
cit., art. 5 LCart p. 548 no 508). Inversement, la présence de barrières
légales à l’entrée sur le marché, l’existence de coûts irrécupérables élevés,
les difficultés linguistiques, les coûts de transport élevés et les surcapacités
sont des indices qu’une concurrence intermarques potentielle efficace
n’existe pas. La concurrence potentielle fait défaut si l’on ne peut pas
envisager des entrées sur le marché dans un délai de deux à trois ans
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 548 no 509).
En droit européen, un accord de distribution peut affaiblir la concurrence
intermarques, lorsque la plupart ou la totalité des producteurs pratiquent la
distribution exclusive (ch. 151 des lignes directrices). Lorsque les
concurrents sont forts, l’affaiblissement de la concurrence sur le plan
intramarque sera généralement compensé par une concurrence sur le plan
intermarques. En revanche, lorsque le nombre de concurrents est faible,
que leur part de marché, leur capacité et leur réseau de distribution sont
plus ou moins similaires, il existe un risque d’atténuation de la concurrence
sur le plan intermarques. La diminution de la concurrence sur le plan
intramarque peut augmenter ce risque, en particulier lorsque plusieurs
producteurs exploitent des systèmes de distribution similaires. De plus, la
distribution exclusive multiple – à savoir le fait pour différents producteurs
de désigner le même distributeur exclusif sur un territoire donné – peut
encore accroître le risque d’atténuation de la concurrence. En effet,
lorsqu’un distributeur se voit accorder le droit exclusif de distribuer deux
produits concurrents ou plus sur le même territoire, la concurrence sur le
plan intermarques peut se trouver sensiblement restreinte pour ces
marques. Plus la part de marché cumulée des marques distribuées par les
distributeurs exclusifs multiples est élevée, plus le risque d’atténuation de
la concurrence est grand et plus la concurrence sur le plan intermarques
sera réduite (ch. 154 des lignes directrices). Les risques éventuels que fait
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peser la distribution exclusive multiple sur la concurrence sur le plan
intermarques sont plus importants au niveau « wholesale » qu’au niveau
« retail ». Ainsi, lorsqu’une entreprise devient distributeur exclusif pour un
nombre important de producteurs, non seulement la concurrence entre
leurs marques risque de s’en trouver réduite, mais cela peut aussi conduire
à la fermeture du marché au niveau « wholesale » (ch. 160 des lignes
directrices).
15.3.1 Certains diffuseurs-distributeurs ont relevé que, faute d’entraîner
une addition de marchés horizontale, les accords verticaux avaient un
potentiel de nuisance inférieure aux accords horizontaux. Selon eux, leur
part de marché respective se situant en deçà du plafond de 40 %
mentionné par une partie de la doctrine suisse
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 584 no 670),
l’exclusivité dont ils bénéficient ne serait pas apte à supprimer la
concurrence sur le marché. Dite observation ne leur est toutefois d’aucune
aide en l’espèce. L’enquête portant sur les systèmes de distribution de
l’ensemble de la branche et non sur un seul diffuseur-distributeur comme
cela avait pu être le cas dans de précédentes affaires (cf. Comco, DPC
2010/1 65, Gaba et DPC 2012/3 540, BMW), une addition des parts de
marché est avérée et pertinente, en tant que l’autorité inférieure a établi
que l’ensemble des systèmes de distribution des diffuseurs-distributeurs
conduisait au cloisonnement du marché (cf. ch. 605 de la décision
attaquée). Cette façon de faire est conforme, de surcroît, au droit
européen, lequel tient compte dans l’appréciation de la concurrence
intermarques des parts de marché des différents concurrents, en particulier
lorsque leur nombre est faible, que leur part de marché est plus ou moins
identique et qu’ils exploitent des systèmes de distribution similaires
(cf. ch. 154 des lignes directrices).
15.3.2 S’agissant tout d’abord de la part de marché de la recourante, il
ressort du dossier que celle-là s’élevait à […] % en 2009, […] % en 2010
et […] % en 2011, si bien qu’elle n’a quasiment pas varié en trois ans, ce
qui ne plaide pas en faveur de l’existence d’une concurrence vive entre les
diffuseurs-distributeurs suisses. Au surplus, l’autorité inférieure a produit,
dans la décision attaquée, un tableau des chiffres d’affaires des différents
diffuseurs-distributeurs. Il ressort de ce tableau que les systèmes de
distribution des diffuseurs-distributeurs sanctionnés ont couvert plus
de 95 % du marché pendant la période visée par l’enquête (cf. ch. 606 de
la décision attaquée). Ceux-ci bénéficiant tous – sous une forme ou sous
une autre – d’une exclusivité pour la diffusion et/ou la distribution sur le
territoire suisse, il s’ensuit que la quasi-totalité (plus de 95 %) du marché
B-4014/2013
Page 135
au niveau « wholesale » a été, en Suisse, soumis à des systèmes de
distribution exclusive multiples similaires (cf. ch. 606 de la décision
attaquée), ce qui ne plaide pas non plus en faveur de l’existence d’une
concurrence sur le plan intermarques sur le marché de référence durant la
période de l’enquête.
15.3.3 Quant à la concurrence sur les prix au niveau intermarques, il sied
de relever que, sur le marché « wholesale », le prix est déterminé par la
déduction de la remise sur le prix de référence indiqué par la tabelle pour
chaque titre. Chaque détaillant négocie avec chaque diffuseur-distributeur
le niveau de la remise (cf. ch. 611 de la décision attaquée). Il a toutefois
été constaté durant la période de l’enquête que les taux de remise moyens
consentis par les diffuseurs-distributeurs avaient été relativement proches
les uns des autres. Payot a, à cet égard, indiqué, en réponse au
questionnaire du 12 juillet 2007, bénéficier de remises de base chez
Diffulivre, Dargaud, Interforum, OLF, les Editions des 5 Frontières et la
recourante oscillant entre […]-[…] % et […] % chez Flammarion (cf. acte
21). Ces taux ont été relativement stables pour tous les détaillants sur
l’ensemble de la période visée par l’enquête (ch. 614 de la décision
attaquée). Enfin, il ne ressort pas du dossier – et la recourante ne l’allègue
pas non plus – que les détaillants auraient bénéficié d’une remise
supplémentaire ou d’autres avantages pour faire figurer un large choix de
titres d’un diffuseur-distributeur dans leurs librairies ou pour mettre en
évidence ceux-ci au niveau du rayonnage. Elle n’allègue en particulier pas
que les remises de fin d’année ont été accordées dans ce but ; elle ne les
a du reste pas octroyées systématiquement à ses détaillants, mais en
particulier – voire exclusivement – à Payot et la FNAC. Au contraire, Payot
a fait savoir, dans le questionnaire du 9 décembre 2008, que ses conditions
pour un éditeur étaient en général les mêmes, quels que soient le type de
livres et la quantité achetée pour un même titre (cf. acte 129). De même,
les tabelles de prix ont connu des baisses à partir de 2009-2010 pour tenir
compte de l’appréciation du franc suisse ; les diffuseurs-distributeurs n’ont
cependant pas réagi avec la même vitesse au phénomène monétaire, tel
qu’en atteste le courrier adressé par les représentants des librairies au sein
de l’ASDEL en février 2011 à certains diffuseurs-distributeurs :
« Vous êtes resté sourd à notre message. Les ‘‘promotions’’ que vous
proposez ne remplacent en aucun cas une politique à long terme d’ajustement
des tabelles à la baisse considérable de l’euro depuis plus d’un an.
De toute évidence, votre stratégie financière et commerciale, sous couvert
‘‘d’appliquer des conditions commerciales concurrentielles sur le marché
suisse’’, ne tient aucun compte des appels répétés de vos principaux clients
B-4014/2013
Page 136
[…]. Nous vous répétons ici que seule une baisse progressive et générale de
vos tabelles répondrait à nos préoccupations les plus urgentes » (cf. acte
693c, annexe 56).
Dans ces conditions, il y a lieu de relever que la sensibilité aux variations
de prix est faible au niveau « wholesale », les différences de prix
n’influençant pas la nécessité des détaillants de travailler avec l’ensemble
des diffuseurs-distributeurs.
Il s’ensuit qu’il ne subsiste aucune concurrence sur le prix au niveau
intermarques sur le marché de référence durant l’entier de la période de
l’enquête.
15.3.4 Reste à déterminer si, nonobstant la forte différenciation des
produits, il subsiste une concurrence sur le plan intermarques au niveau
du rayonnage.
Payot a indiqué, en réponse à la question de savoir selon quels critères
elle choisissait les livres qu’elle proposait à sa clientèle, que :
« il n’est pas dans les us et coutumes de la librairie de privilégier un fournisseur
en fonction des conditions qu’il nous octroie. Seul l’intérêt commercial
présumé d’un livre et la nécessité de proposer une offre riche, variée et
cohérente sont les facteurs déterminant l’achat […]. Ce sont les librairies, dans
chacune des succursales, qui déterminent et créent leur assortiment, aussi
bien pour les nouveautés que pour le fonds, en fonction de leur connaissance
de leur clientèle, de la taille de la librairie, etc. » (cf. acte 129).
La FNAC a, dans ce même questionnaire, encore ajouté faire ses choix en
fonction de la concurrence immédiate (cf. acte 254). La FNAC et Payot ont
toutes deux indiqué que, pour choisir les nouveautés qu’elles proposent à
leurs clients, elles reçoivent la visite de représentants qui leur présentent
les programmes des nouveautés à paraître. Ceux-ci disposent
d’informations qui aident le détaillant à se déterminer sur la nécessité de
commander un titre ou pas et sur le nombre d’exemplaires à commander.
Pour le réassort des articles du fonds, elles ont précisé veiller à garantir un
assortiment de qualité, alliant présence des nouveautés, largeur et
profondeur de l’offre pour satisfaire un maximum de clients (cf. actes 129
et 254). Payot a par ailleurs relevé qu’il ressortait d’un sondage réalisé
auprès de sa clientèle en mai 2008 que, pour les 55 % des clients
interrogés, l’offre était le principal critère de qualité d’une librairie (cf. acte
129). Selon la FNAC, ce critère est capital en tant qu’il détermine la
réputation d’une librairie (cf. acte 254). En outre, à la question de savoir,
dans l’hypothèse où un livre déterminé n’était pas disponible dans leur
B-4014/2013
Page 137
librairie, quel pourcentage de clients quitterait la librairie sans le
commander, Payot l’a estimé entre 5 et 20 %, la FNAC à environ 50 %. Ne
pas disposer d’une référence en rayons peut ainsi représenter une perte
financière importante pour un détaillant. La FNAC a encore relevé que les
diffuseurs-distributeurs proposaient très régulièrement des opérations
commerciales, c’est-à-dire remettre en avant des titres de leurs catalogues
en fonction de l’actualité, de la saisonnalité ou de la parution d’une
nouveauté importante, entraînant alors la remise en avant du fonds de
l’auteur concerné (cf. acte 254). La FNAC a indiqué être totalement libre
d’accepter ou de refuser ces opérations commerciales. Sur ce même point,
Payot a fait savoir que, chez de nombreux fournisseurs, un système de
« grille d’office » est appliqué aux nouveautés, c’est-à-dire que, pour tout
nouveau titre d’une collection ou d’un genre donné, un exemplaire au
moins, parfois davantage, est envoyé – et facturé – d’office (cf. acte 129).
Il résulte de ce qui précède que ce sont les détaillants qui choisissent,
compte tenu de leurs contraintes spatiales, les livres qu’ils proposent dans
leurs librairies, selon leurs propres critères. Ils ne font à cet égard pas jouer
la concurrence entre les diffuseurs-distributeurs pour déterminer leur offre.
Au même titre qu’il doit avoir un compte ouvert auprès des principaux
diffuseurs, un détaillant doit proposer dans sa librairie l’offre la plus large
et la plus diversifiée possible. L’intérêt commercial du libraire est
prépondérant dans le choix des titres.
15.3.5 Enfin, s’agissant des autres paramètres concurrentiels mis en avant
par la recourante au niveau des services, à savoir les stocks, les
commandes-clients ou les délais de livraison, elle n’indique pas en quoi
ces éléments altéreraient la nécessité pour les détaillants d’être en relation
directe ou indirecte avec l’ensemble des diffuseurs-distributeurs.
15.3.6 Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, il ressort que la forte
différenciation des livres limite les possibilités de substitution à tous les
niveaux. L’ensemble des systèmes de distribution des
diffuseurs-distributeurs fondés sur un régime d’exclusivité –
indépendamment de la forme de celle-ci – a couvert plus de 95 % du
marché sur la période visée par l’enquête. Ainsi, compte tenu de la
nécessité pour les détaillants d’être en relation avec l’ensemble des
distributeurs-diffuseurs, la concurrence actuelle sur le plan intermarques
entre ces derniers a été très largement insuffisante pour qu’il subsiste une
concurrence sur le marché de référence.
B-4014/2013
Page 138
15.4 Il convient dès lors d’examiner si, durant la période concernée, il
subsistait une concurrence potentielle au niveau intermarques sur le
marché de référence. Tel est le cas lorsque le producteur et ses
concurrents craignent de nouvelles entrées sur le marché. Ainsi, les
conditions d’accès et de sortie du marché sont un critère central dans
l’appréciation de la concurrence intermarques potentielle (message LCart
1995, FF 1995 I 472, 515). L’existence de faibles barrières à l’entrée sur le
marché, que ce soit pour des offreurs domestiques ou étrangers, constitue
un indice de l’existence d’une concurrence efficace
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 548 no 508).
Selon l’autorité inférieure, deux éléments auraient limité les possibilités
d’entrée sur le marché. Premièrement, celle-ci dépendrait des droits
d’édition. Deuxièmement, les diffuseurs-distributeurs principaux ont des
rapports très étroits avec la distribution en France. En effet, les principaux
éditeurs seraient concentrés dans des groupes ayant une activité propre
de diffusion en Suisse, ce qui reviendrait à admettre que la plupart des
acteurs de l’édition sont déjà entrés sur le marché. Dans ce sens, elle ne
serait réellement envisageable que pour des éditeurs éventuellement non
encore diffusés-distribués en Suisse, ce qui représenterait une part
marginale du marché (cf. ch. 624 ss de la décision attaquée).
Plusieurs diffuseurs-distributeurs ont fait valoir que de nouveaux acteurs
auraient pu arriver sur le marché et qu’en particulier, des grossistes
étrangers auraient pu faire leur entrée sur celui-ci. Ils ont avancé que, si un
nouvel acteur concluait un contrat avec un ou plusieurs éditeurs, il aurait
été en mesure d’entrer dans le marché sans problème et conclure un
contrat – par exemple avec la recourante – pour la distribution de son
catalogue.
En l’espèce, compte tenu de la forte différenciation du produit du livre,
l’entrée d’un nouvel acteur sur le marché de référence n’aurait dans tous
les cas pas été apte à exercer une pression concurrentielle sur les prix pour
les diffuseurs-distributeurs en Suisse. Quant au rayonnage, s’il existe
certes une concurrence au niveau des éditeurs qui doivent déterminer par
quel diffuseur-distributeur ils passent, dite concurrence ne se reflète pas
au niveau des détaillants qui doivent à tout le moins être en mesure de
commander n’importe quel ouvrage.
Il s’ensuit que la probabilité que de nouvelles entreprises entrent sur le
marché du côté de l’offre et génèrent une pression disciplinante suffisante
a été faible, voire nulle, durant la période visée par l’enquête.
B-4014/2013
Page 139
15.5 Il résulte de ce qui précède qu’en raison de la forte différenciation du
produit du livre, et de la nécessité pour les détaillants de devoir
s’approvisionner auprès de l’ensemble des principaux diffuseurs-
distributeurs exclusifs, il n’a subsisté, durant la période de l’enquête,
aucune concurrence, actuelle ou potentielle, au niveau intermarques sur le
marché de référence.
16. Pression disciplinante des partenaires potentiels de l’échange
Dans l’hypothèse où, comme en l’espèce, il ne subsisterait pas de
concurrence, tant sur le plan intramarque, qu’intermarques, il y a lieu
d’examiner si la position des partenaires potentiels de l’échange a exercé
une pression disciplinaire sur les parties à l’accord (cf. arrêt B-420/2008
précité Implenia consid. 9.2.4 ; KRAUSKOPF/SCHALLER, op. cit., art. 5 p. 394
et 424 no 241 et 455 ; ZÄCH, Kartellrecht, op. cit., p. 211 no 434 in fine).
Dans sa décision, l’autorité inférieure a examiné la pression concurrentielle
exercée par les acteurs en amont – les éditeurs – ainsi que celle émanant
du côté de la demande, d’abord au niveau des détaillants puis des
consommateurs.
16.1 Du côté des éditeurs, certains diffuseurs-distributeurs – dont la
recourante – ont prétendu que ceux-là exerçaient sur eux une pression
disciplinante suffisante, dans la mesure où certains éditeurs changeaient
parfois de diffuseurs-distributeurs pour la Suisse, de sorte qu’il y aurait une
concurrence entre ceux-ci pour obtenir les mandats de diffuser-distribuer
les ouvrages (cf. ch. 635 de la décision attaquée).
S’il n’est pas contesté que plusieurs petits éditeurs ont effectivement
changé de diffuseur-distributeur durant la période de l’enquête, il y a lieu
de rappeler que les principaux éditeurs français sont concentrés dans des
groupes ayant une activité propre de diffusion et/ou distribution en Suisse
et seraient – par conséquent – déjà entrés sur le marché. S’agissant donc
des principaux éditeurs, une éventuelle pression disciplinante est, dans
tous les cas, fortement limitée.
Au surplus, il y a lieu de relever qu’aucun diffuseur-distributeur n’a fourni
d’indication propre à définir dans quelle mesure cette concurrence dans
l’obtention des contrats de diffusion-distribution au niveau suisse aurait pu
se répercuter sur la concurrence entre diffuseurs-distributeurs sur le
marché « wholesale » de la vente des livres. Si la recourante mentionne
certes avoir perdu plusieurs de ses éditeurs (cf. pièce 25 de la recourante)
B-4014/2013
Page 140
et soutient que ces pertes démontrent l’existence d’une pression
disciplinante importante sur les diffuseurs-distributeurs suisses, elle ne
développe toutefois pas les tenants et aboutissants de ces pertes. Cela
étant, on peine à saisir en quoi cela pourrait d’ailleurs être le cas. Aussi,
l’appréciation de l’autorité inférieure, selon laquelle les éditeurs sont à
considérer comme des demandeurs – leur intérêt étant d’obtenir une
diffusion ou une distribution qui leur convient – et n’ont dès lors pas pu
discipliner les acteurs en aval, doit être confirmée.
16.2 Du côté des détaillants, l’autorité inférieure a retenu, pour l’essentiel,
que les détaillants n’avaient pas été en mesure durant la période visée par
l’enquête de mettre en concurrence les diffuseurs-distributeurs suisses
avec d’autres fournisseurs, en raison du cloisonnement du territoire. Elle
rappelle en outre les discussions intervenues entre les
diffuseurs-distributeurs lors de l’assemblée de mai 2005 au sein de
l’ASDEL ; celles-ci auraient permis à chaque diffuseur-distributeur de
connaître la stratégie de ses concurrents, ce qui aurait réduit les
possibilités de négociation des détaillants. Par ailleurs, elle retient que les
temps de réaction distincts des diffuseurs-distributeurs dans l’adaptation
de leurs tabelles par rapport à l’appréciation du franc suisse est un indice
que la pression exercée par les détaillants a été insuffisante, voire
inexistante. Enfin, elle souligne que les détaillants ne peuvent pas se
permettre de ne pas travailler avec l’ensemble de l’offre éditoriale, de sorte
que les diffuseurs-distributeurs disposent de la possibilité d’imposer leurs
conditions.
En l’occurrence, Interforum – qui représentait à elle seule […] à […] % de
l’offre « wholesale » entre 2009 et 2011 (cf. ch. 606 de la décision
attaquée) – a ainsi déclaré en 2007, s’agissant de la FNAC, laquelle
couvrait […] % de la demande « wholesale » (cf. acte 906 lignes 15-22),
en réponse au questionnaire envoyé en 2007 : « Pour info, la Fnac nous a
menacés d’acheter en France. Nous avons le choix de ne pas céder. Dans
ce cas la perte du [chiffre d’affaires] remettrait en cause non pas la
commercialisation du livre, mais la présence du stock et la distribution en
Suisse. Nous avons choisi d’accepter une perte de l’ordre de plus de
[{…} francs] de résultat afin de pouvoir continuer à assurer la distribution
avec un stock sur place. Nous préservons ainsi le volume au détriment de
la rentabilité, jusqu’à quand ? » (cf. acte 27). Payot – qui représentait
[…] % de la demande « wholesale » – s’est également déclarée surprise
de ce que les diffuseurs-distributeurs avaient parlé entre eux de sa
demande de s’approvisionner directement en France, le fait que ce genre
d’information ait circulé ayant réduit d’autant ses possibilités de
B-4014/2013
Page 141
négociation (cf. acte 913 ligne 153). Diffulivre – qui représentait […] à
[…] % de l’offre « wholesale » entre 2009 et 2011 – (cf. ch. 606 de la
décision attaquée) a indiqué que plusieurs librairies indépendantes – ayant
couvert environ 30 % de la demande « wholesale » – avaient fait pression
sur elle, ce qui l’a amenée, dès le 21 mars 2011, à amorcer une baisse
générale et continue de ses tabelles (cf. acte 693a, ch. 347 ss et acte 693c,
annexe 56). Enfin, la recourante et Transat – qui représentaient à eux deux
[…] à […] % de l’offre « wholesale » – ont indiqué avoir fixé leurs prix au-
dessous du niveau des prix proposés par Amazon pour les consommateurs
finals (cf. acte 672, p. 46).
Sur le vu de ce qui précède, il appert que, nonobstant les parts de marché
importantes de certains détaillants, ni la FNAC, ni Payot n’ont réussi à
exercer une pression disciplinante suffisante sur les diffuseurs-
distributeurs durant la période sous enquête. En effet, les détaillants,
même de grande taille, n’ont pas pu menacer le système de distribution
des diffuseurs-distributeurs. Ainsi, les propos de Diffulivre, de la recourante
et Transat doivent être relativisés. En effet, il ressort que la diminution par
la première du niveau de ses tabelles le 21 mars 2011 intervient dans un
contexte particulier, dès lors que celle-ci faisait l’objet d’une enquête que
le secrétariat venait d’étendre à des infractions relevant de l’art. 5 LCart
(cf. acte 344). Partant, il appert que, bien que temporellement aussi liée à
la requête des librairies réunies au sein de l’ASDEL, l’extension de
l’enquête du secrétariat et la perspective d’une sanction ne sont pas
étrangères à la baisse générale des tabelles des diffuseurs-distributeurs
constatée en 2011. Quant à la recourante et Transat, elles admettent fixer
leurs prix juste en dessous d’Amazon. Or, il sied de relever que, alors que
celle-ci s’adresse principalement aux consommateurs, lesquels
commandent directement auprès d’elle les ouvrages, celles-là ne sont en
lien qu’avec des détaillants, lesquels doivent ainsi réduire leur marge
commerciale pour rester à un niveau de prix acceptable pour le
consommateur.
Partant, il demeure que les remises accordées et la baisse générale des
tabelles amorcée par les diffuseurs-distributeurs dès 2011 n’ont pas pour
autant supprimé la nécessité pour les détaillants d’avoir un compte ouvert
auprès des principaux diffuseurs-distributeurs actifs sur le territoire suisse,
et ce, quelles que soient les conditions offertes par ceux-ci, tant au niveau
des prix que des services. Un détaillant, quel que soit son poids, n’est donc
pas en mesure de faire jouer la concurrence entre les diffuseurs-
distributeurs suisses. Il ne peut pas menacer ceux-là d’aller
s’approvisionner ailleurs s’ils ne lui font pas une plus grosse remise, ne
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Page 142
baissent pas leurs tabelles ou ne lui offrent pas de meilleures prestations
de services. Pour ces motifs, il y a lieu de retenir que les détaillants n’ont
pas disposé d’une capacité disciplinante suffisante sur les prix
« wholesale » suisses du catalogue de la recourante durant la période
concernée.
16.3 Il s’agit encore d’examiner si, durant la période d’enquête, la
concurrence entre les détaillants suisses et, de manière plus générale, la
concurrence sur le marché « retail » de la vente de livres, situé en aval du
marché pertinent, a – par réflexion – exercé une pression disciplinante sur
le comportement de la recourante.
Selon l’autorité inférieure, la concurrence résiduelle sur le marché « retail »
n’a pas pu être un facteur disciplinant de l’offre sur le marché
« wholesale ». En particulier, de nombreux paramètres économiques
(tabelles, étiquetage, taux de suivi, etc.) auraient eu un effet limitatif sur la
concurrence au niveau « retail ». En effet, indiquant que les détaillants
peuvent demander que les livres leur soient remis avec une étiquette
mentionnant le prix de vente final, l’autorité inférieure relève que, selon les
indications des diffuseurs-distributeurs en audition, il s’agirait
généralement du prix tabellisé si le détaillant ne donne pas de précision
sur les prix. En pratique, ce système, fortement incitatif, se serait traduit
par un taux de suivi élevé des prix tabellisés sur le marché « retail » de la
part des détaillants. L’étiquetage et le respect des prix tabellisés auraient
ainsi facilité une coordination des prix par les acteurs économiques,
laquelle aurait réduit la concurrence. Ainsi, une éventuelle pression
disciplinante de la part des détaillants aurait été d’autant moindre que
ceux-ci auraient été en mesure de transférer sur les consommateurs finals
le niveau des prix jugé optimal par les diffuseurs-distributeurs.
Il ressort du dossier que chaque diffuseur-distributeur suisse dispose, sur
tous les titres importés de France, de ses propres tabelles de conversion
du prix du livre de l’euro vers le franc suisse. Le prix tabellisé correspond
au prix public conseillé en Suisse (ou prix de référence), sur lequel les
détaillants peuvent accorder des rabais à leurs clients. Le prix d’achat du
livre par les détaillants correspond au prix tabellisé, déduction faite d’une
remise négociée par chaque détaillant auprès de chaque diffuseur-
distributeur. Si le détaillant bénéficie d’une forte part de marché, il
disposera envers le diffuseur-distributeur d’un pouvoir de négociation plus
important pour obtenir une plus grosse remise sur le prix de référence,
supérieure à celles de ses concurrents auprès de ce même diffuseur-
distributeur. C’est en cela que la concurrence sur le marché « retail » peut
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Page 143
se répercuter sur les prix « wholesale » pratiqués par les diffuseurs-
distributeurs suisses. En revanche, un détaillant, quel que soit son poids
sur le marché « retail », n’est pas en mesure de faire jouer la concurrence
entre les diffuseurs-distributeurs suisses. Il ne peut en effet pas menacer
un diffuseur-distributeur d’aller s’approvisionner chez un autre fournisseur
s’il ne lui fait pas une plus grosse remise ou ne baisse pas ses tabelles ou
encore ne lui offre pas de meilleures prestations de services dès lors que,
comme déjà dit, en raison de la forte différenciation du produit sur le
marché du livre, les détaillants doivent travailler avec les principaux
diffuseurs-distributeurs quelles que soient les conditions offertes par
ceux-ci, lesquels détiennent l’exclusivité de la diffusion et/ou de la
distribution de leur catalogue sur le territoire suisse, cloisonné par leur
système de distribution. Aussi, peu importe que la concurrence soit vive ou
non sur le marché « retail » du livre écrit en français, elle ne se répercute
pas sur la concurrence du côté de l’offre sur le marché pertinent.
16.4 Enfin, il y a lieu d’examiner si la concurrence sur le marché « retail »
émanant des acteurs du commerce électronique du livre imprimé en
français, ainsi que des librairies françaises limitrophes – lesquels ne
constituent toutefois pas des partenaires potentiels de l’échange – aurait,
par effet réflexe, eu un effet disciplinant sur le comportement de la
recourante.
Selon l’autorité inférieure, le recours au commerce électronique
représentait vers la fin de la période d’enquête environ 10 % de la vente
de livres aux clients suisses. Il n’est pas non plus contesté que, sur le
marché « retail », les détaillants suisses ont, durant la période visée, subi
la concurrence des entreprises actives sur Internet et des librairies de
France voisine au niveau du prix de référence. Lors de son audition devant
l’autorité inférieure, Payot a en effet déclaré que dites librairies étaient
généralement bien plus prospères que celles du reste du territoire français
dès lors qu’elles profitaient des achats transfrontaliers (cf. acte 913 lignes
936-938). Aussi, pour être concurrentiels et ainsi retenir les
consommateurs s’étant, en particulier à la suite de l’appréciation du franc
suisse, dirigés vers ces sources d’approvisionnement alternatives, les
détaillants suisses auraient dû baisser le prix de vente de leurs ouvrages.
Toutefois, compte tenu du cloisonnement du territoire national, le seul
moyen pour eux d’accorder des rabais sur leurs titres, tout en maintenant
des marges leur permettant d’assumer leurs charges, aurait été de
négocier auprès des diffuseurs-distributeurs une remise supérieure ou une
baisse des tabelles afin d’obtenir un prix d’achat qui soit raisonnable et
concurrentiel par rapport au prix d’achat en euro. Si la remise octroyée sur
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le prix de référence est trop faible, la politique de prix des détaillants ne
peut en effet guère s’écarter de celui-ci.
Payot a, à cet égard, déclaré dans son questionnaire du 7 août 2007 :
« nous pratiquons une politique de rabais pour le public avec deux
niveaux : […]. Nous prenons sur nos marges pour pratiquer ces rabais, et
ne pouvons donc baisser les prix autant que nous le souhaiterions sans
risque de mettre notre entreprise en péril économique » (cf. acte 21). La
pression concurrentielle émanant du marché « retail » ne se répercute dès
lors pas, par effet réflexe, sur le marché « wholesale », les détaillants étant
tenus d’être en relation avec l’ensemble des diffuseurs-distributeurs sur le
marché (cf. supra consid. 16.2). Comme l’a déclaré Payot dans son
questionnaire du 9 décembre 2008, les détaillants ne disposent d’aucun
moyen pour faire jouer la concurrence entre les diffuseurs et ainsi faire
baisser le prix de vente final des ouvrages de ceux-ci. Les détaillants sont
« enfermés dans un système qui ne [les] autorise pas à faire jouer la
concurrence entre fournisseurs, ni à [s’]approvisionner en France en
direct » (cf. acte 129).
Il s’ensuit que la pression concurrentielle des consommateurs n’a pas suffi
à discipliner le marché « wholesale ».
16.5 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir que la pression
concurrentielle exercée par les partenaires potentiels de l’échange en
amont et en aval a été largement insuffisante pour discipliner le
comportement de la recourante sur le marché « wholesale ».
17. Pas de renversement de la présomption de suppression de la
concurrence efficace
Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède (cf. supra consid. 12 à 16), il n’a
subsisté aucune concurrence au niveau intramarque sur le marché
pertinent durant toute la période de l’enquête. Les éléments constatés ne
suffisent, en effet, pas à renverser la présomption de suppression de la
concurrence efficace. De même, il n’a pas subsisté de concurrence sur le
plan intermarques, en raison des spécificités du marché du livre, de sorte
que la question de la prise en compte de la concurrence au niveau
intermarques, en l’absence de concurrence sur le plan intramarque, peut
demeurer ouverte. Quant à la pression disciplinante des partenaires
potentiels de l’échange, elle est pratiquement inexistante.
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Page 145
Partant, il y a lieu de confirmer l’analyse de la concurrence effectuée par
l’autorité inférieure dans la décision attaquée et de conclure que la
présomption de suppression de la concurrence efficace ne peut être
renversée.
Il s’ensuit que les 94 accords passés entre la recourante et respectivement
les éditeurs en diffusion/distribution ou les éditeurs/diffuseurs en
distribution pure (no 1 à 7, 9 à 19, 21 à 26, 28 à 35, 37 à 45, 47, 49 à 51,
54 à 56, 58 à 64, 66, 67, 69 à 79, 81, 83 à 92 de la liste
« diffusion/distribution » [cf. acte 529, p. 63 ss], no 1 à 9 et 11 à 15 de la
liste « distribution pure » [cf. acte 530, p. 40 ss], ainsi que E.F._______
[cf. acte 605a]), prévoyant notamment pour la recourante l’exclusivité,
dans les faits, de la diffusion et/ou de la distribution des ouvrages édités
et/ou diffusés par ceux-ci sur le territoire suisse et ayant impliqué
l’interdiction des ventes passives par d’autres fournisseurs agréés sont
illicites au sens de l’art. 5 al. 1 et 4 LCart.
Le recours doit donc être rejeté sur ce point.
18. Affectation notable de la concurrence (art. 5 al. 1 LCart)
Subsidiairement, même à supposer que la présomption de suppression de
la concurrence efficace soit renversée s’agissant des 94 relations
commerciales tombant dans le champ d’application de l’art. 5 al. 4 LCart et
qu’il subsiste – par conséquent – une concurrence sur le plan intramarque,
les accords litigieux seraient saisis par l’art. 5 al. 1 LCart.
Lorsque l’accord ne conduit pas à une suppression de la concurrence
efficace, il faut en effet examiner s’il l’affecte de manière notable sur le
marché de référence et s’il peut être justifié par des motifs d’efficacité
économique.
18.1 Il est reconnu que le seuil de notabilité peut être atteint avec des
critères quantitatifs et qualitatifs (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers
consid. 5.2.1). Il n’en résulte pas qu’une importance quantitative et une
importance qualitative soient l’une et l’autre nécessaires. Au contraire,
dans son arrêt Gaba, le Tribunal fédéral a relevé qu’il ressortait en
particulier d’une interprétation historique de l’art. 5 al. 1 LCart que le critère
de notabilité est une clause bagatelle. Une atteinte de faible intensité est
déjà suffisante pour être qualifiée de notable (cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 5.1.6) ; il doit permettre d’alléger le travail des autorités de la
concurrence, en ce sens que les atteintes légères à la concurrence ne
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tombent pas dans le champ d’application de la loi (cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 5.1.2). Or, l’utilisation d’une méthode quantitative, déduite des
modèles économiques, pour déterminer les parts de marché ou le chiffre
d’affaires est moins appropriée pour élucider rapidement si le seuil de
notabilité est atteint, si bien qu’il est préférable, lorsque cela est possible,
de se fonder sur des critères qualitatifs, découlant du texte de la loi (cf. ATF
143 II 297 Gaba consid. 5.2.1 ; ég. ATF 144 II 246 Altimum consid. 10.1).
Les termes « affectent de manière notable la concurrence » ne distinguent
pas entre deux sortes d’importance ; l’art. 5 al. 1 LCart n’en requiert qu’une
seule (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 5.2.2). Elle peut être constatée tant
quantitativement que qualitativement (cf. ATF 144 II 246 Altimum
consid. 10.1).
A cet égard, les débats parlementaires des années 2002 et 2003 sur la
révision de la loi sur les cartels ont mis en évidence que certains accords,
tels que les accords de protection territoriale absolue, constituent en
principe déjà, en raison de leur objet, des restrictions notables à la
concurrence au sens de l’art. 5 al. 1 LCart (cf. Fässler BO 2002 N 1440 ;
Meier-Schatz BO 2002 N 1295 ; Schiesser BO 2003 E 329 ; Büttiker BO
2003 E 330). En 1995 déjà, le Conseil fédéral avait laissé entendre qu’en
cas de renversement de la présomption de suppression de la concurrence
efficace, l’accord affectait en principe la concurrence de manière notable
(cf. message LCart 1995, FF 1995 I 472, 561 ch. 231.4).
De même, il ressort des interprétations systématique et téléologique que
les accords, présumés supprimer la concurrence efficace, contenus aux
art. 5 al. 3 et al. 4 LCart, ne perdaient pas leur caractère nuisible en cas de
renversement de la présomption légale ; le renversement de la
présomption ne se référait en effet pas à l’accord en tant que tel mais
uniquement au point de savoir s’il subsistait de la concurrence sur le
marché de référence malgré l’accord. Aussi, les accords particulièrement
dommageables énumérés aux art. 5 al. 3 et 4 LCart sont nécessairement
ceux pouvant mener à une restriction notable à la concurrence (cf. ATF 144
II 246 Altimum consid. 10.1 ; ATF 143 II 297 Gaba consid. 5.2.5), de sorte
qu’il n’est pas nécessaire pour ceux-ci de déterminer où se trouve
exactement le seuil de notabilité.
Il s’ensuit qu’une restriction notable à la concurrence existe, en principe,
lorsque la présomption de suppression de la concurrence efficace est
renversée, des critères quantitatifs n’étant en principe, dans ce cas, plus
nécessaires pour déterminer si les accords au sens de l’art. 5 al. 3 ou al. 4
LCart affectent notablement la concurrence, renforçant, par-là même, la
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sécurité du droit (ch. 12 par. 1 let. a CommVert ; cf. ATF 144 II 194 BMW
consid. 4.3.1 et 143 II 297 Gaba consid. 5.2.2).
18.2 Partant, il y a lieu de retenir que, même en supposant que la
présomption de suppression de la concurrence efficace soit renversée
s’agissant des 94 accords tombant dans le champ d’application de l’art. 5
al. 4 LCart, ceux-ci affectent notablement la concurrence au sens de l’art. 5
al. 1 LCart.
19. Existence de motifs justificatifs (art. 5 al. 2 LCart)
Les accords affectant notablement la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1
LCart sont illicites, sous réserve d’une justification pour des motifs
d’efficacité économique, tels que décrits à l’art. 5 al. 2 LCart (cf. ATF 143 II
297 Gaba consid. 5.3.1 et 144 II 194 BMW consid. 4.4.1 et 4.5).
19.1 Selon l’art. 5 al. 2 LCart, un accord est réputé justifié par des motifs
d’efficacité économique lorsqu’il est nécessaire pour réduire les coûts de
production ou de fabrication, pour améliorer des produits ou des procédés
de fabrication, pour promouvoir la recherche ou la diffusion de
connaissances techniques ou professionnelles, ou pour exploiter plus
rationnellement les ressources (let. a), et lorsque cet accord ne permettra
en aucune façon aux entreprises concernées de supprimer une
concurrence efficace (let. b).
Trois conditions sont ainsi nécessaires selon cette disposition pour
admettre l’existence d’un motif d’efficacité économique propre à justifier un
accord : l’existence d’au moins un motif d’efficacité économique, la
nécessité de l’accord pour atteindre le motif d’efficacité visé et
l’impossibilité de supprimer une concurrence efficace pour les entreprises
concernées. Ces trois conditions sont cumulatives (cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 7.1 et 144 II 246 Altimum consid. 13).
La liste des motifs justificatifs figurant à l’art. 5 al. 2 let. a LCart est
exhaustive ; il est cependant suffisant que l’un des motifs soit réalisé pour
que l’on puisse admettre une justification sous l’angle de l’efficacité
économique (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 10.3 ; arrêt
2A.430/2006 précité Sammelrevers consid. 13.2). La loi formule
ouvertement les motifs d’efficacité économique, ce qui permet en principe
aux autorités de tenir compte de tous les gains d’efficacité objectifs, étant
précisé que conformément à la notion d’efficacité économique, seuls les
avantages objectifs doivent être pris en compte
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Page 148
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 495 et 499 no 256 et
272 s.). Le champ d’application et la notion des motifs d’efficacité
économique doivent être appréciés dans une perspective large et non-
restrictive (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 499
no 272). Néanmoins, seuls des motifs économiques peuvent entrer en ligne
de compte à l’exclusion de justifications non-économiques, notamment
culturelles ou politiques (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 10.1 ;
BORER, op. cit., art. 5 p. 87 no 45) ou même fondées sur un intérêt public
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart p. 498 no 270).
Les conditions auxquelles des accords en matière de concurrence sont en
règle générale réputés justifiés par des motifs d’efficacité économique
peuvent être fixées par voie d’ordonnances ou de communications (art. 6
al. 1 LCart). Le but de cette disposition est de confier au Conseil fédéral et
à la Comco la faculté de préciser l’interprétation qu’ils entendent donner au
critère d’efficacité économique prévu par l’art. 5 al. 2 LCart (cf. ATF 144 II
246 Altimum consid. 13.3 ; XOUDIS, op. cit., p. 331 s.). Fondé sur dite
disposition, le ch. 16 par. 3 CommVert indique que les accords qui affectent
la concurrence de manière notable, sauf situations non réalisées en
l’espèce, doivent être soumis à un examen au cas par cas. Les entreprises
peuvent notamment faire valoir, au titre des motifs d’efficacité économique,
la protection limitée d’investissements nécessaires à la pénétration d’un
nouveau marché géographique ou l’introduction d’un nouveau produit sur
le marché, la nécessité d’assurer l’uniformité et la qualité des produits
contractuels, la protection d’investissements propres à une relation
contractuelle qui ne peuvent pas être utilisés hors de celle-ci ou seulement
moyennant une perte considérable et le fait d’éviter un niveau sous-optimal
de mesures de promotion des ventes (parasitisme) (ch. 16 par. 4 let. a-d
CommVert). Il est en outre généralement admis que certains accords
attribuant une exclusivité puissent avoir des effets positifs sur la
concurrence notamment lorsqu’ils favorisent une diminution des coûts de
distribution, la promotion de la vente, le service à la clientèle et le stockage
des biens ou s’ils améliorent l’approvisionnement des consommateurs
(cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 10.3 ; REYMOND, op. cit., art. 6
p. 616 no 122). Enfin, il ne revient pas au tribunal ou aux autorités de la
concurrence de prouver l’inexistence de motifs justificatifs. Si ceux-ci n’ont
pas pu être établis par les autorités ou les parties, une restriction à la
concurrence demeure illicite (cf. arrêt 2A.430/2006 précité Sammelrevers
consid. 10.3).
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Page 149
19.2 Ceci étant, il convient d’examiner si les accords passés entre la
recourante et ses partenaires de distribution en amont sont justifiés par un
motif d’efficacité économique.
La recourante fait valoir que l’exclusivité convenue de manière générale
est une exigence de l’éditeur sans laquelle il ne serait pas possible de faire
la promotion des ouvrages. Il serait en effet inefficace de permettre à
plusieurs diffuseurs de promouvoir le même titre et tenter, par des moyens
différents et sans capacité de négociation commerciale, de faire des offres
pour en assurer la promotion. Elle ajoute que l’exclusivité est également
nécessaire au droit de retour ; à ce propos, elle précise qu’en cas de
double flux par le biais de deux diffuseurs-distributeurs, il y a un risque que
les ouvrages soient remis au diffuseur-distributeur offrant le meilleur prix
de retour, lequel devra financer de surcroît le transport d’ouvrages n’ayant
pas été acquis auprès de lui. Elle prétend qu’il est impossible de définir qui
des éditeurs ou de la recourante est avantagé par l’exclusivité mise en
place. Elle fait enfin grief à l’autorité inférieure d’avoir violé son obligation
d’instruire en lien avec les motifs justificatifs.
L’autorité inférieure conteste que le système de distribution de la
recourante ait eu des effets pro-concurrentiels. Si elle ne nie ni l’importance
du droit de retour, ni l’aptitude du régime d’exclusivité à contrôler les flux
allers et retours des ouvrages, elle considère que celui-ci n’est pas
nécessaire pour garantir le droit de retour. Elle relève que plusieurs
diffuseurs-distributeurs ont exposé d’autres modalités permettant un
contrôle du flux retour afin d’éviter des renvois croisés, notamment une
solution basée sur le taux de retour ou le marquage des livres. En outre,
elle fait valoir qu’un régime d’exclusivité ne profite pas économiquement à
tous dès lors que les détaillants, privés de concurrence dans leur
approvisionnement, reportent sur les consommateurs finals leur prix
d’achat, le cloisonnement du marché suisse étant à l’origine du niveau de
prix élevé sur le territoire suisse.
19.3 En l’espèce, l’exclusivité octroyée par les 94 éditeurs/diffuseurs – pour
lesquels l’existence d’un accord illicite au sens de l’art. 5 LCart a été
démontrée – à la recourante et l’engagement pris par ces derniers de ne
pas laisser vendre à des détaillants suisses ont pour effet de cloisonner le
territoire suisse, la concurrence étant inexistante sur le marché pertinent.
Il s’ensuit que les accords sur lesquels respectivement dite exclusivité ou
dit engagement reposent sont particulièrement néfastes pour la
concurrence. Aussi et en application du principe de la proportionnalité, la
mise en place d’une telle protection territoriale doit répondre à un besoin
B-4014/2013
Page 150
particulier. Dans ce contexte, ni la promotion des ouvrages ni le
fonctionnement du droit de retour ne justifient une telle restriction à la
concurrence. S’agissant spécifiquement de ce dernier, il existe d’autres
mécanismes – basés par exemple sur le taux de retour ou sur un système
de marquage – permettant d’assurer ce fonctionnement. Ainsi, une
exclusivité ayant pour effet de cloisonner le territoire suisse n’apparaît ni
être nécessaire ni avoir un effet pro-concurrentiel.
19.4 Dans ses écritures, la recourante fait grief à l’autorité inférieure de ne
pas avoir mené une instruction complète sur la question de la justification
économique s’il fallait retenir qu’elle fût partie à un accord affectant
notablement la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1 LCart.
19.4.1 Il y a lieu de rappeler que, selon la maxime inquisitoire, qui prévaut
en droit public (cf. supra consid. 4.4.1), l’autorité définit les faits pertinents
et ne tient pour existants que ceux qui sont dûment prouvés. Elle doit
prendre en considération d’office l’ensemble des pièces pertinentes. La
maxime inquisitoire ne dispense toutefois pas les parties de collaborer à
l’établissement de faits. En l’absence d’une telle collaboration, l’autorité qui
met fin à l’instruction en considérant qu’un fait ne peut être considéré
comme établi ne tombe ni dans l’arbitraire, ni ne viole l’art. 8 CC (cf. supra
consid. 4.4.1). Conformément aux principes précités, les autorités doivent,
sur la base des faits établis, examiner l’existence d’éléments propres à
justifier la restriction à la concurrence constatée. Elles ne sont pas pour
autant tenues de prouver l’inexistence de tels motifs (cf. arrêt B-807/2012
précité Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau consid. 10.3.5.3). En effet,
dès lors qu’une restriction à la concurrence n’est justifiée qu’en présence
de motifs d’efficacité économique réels, le simple fait de ne pas pouvoir
exclure leur existence ou leur éventualité ne suffit pas à admettre la licéité
d’un accord au sens de l’art. 5 LCart. La recourante subit, dans ces
circonstances, les conséquences de l’absence de preuve et supporte
objectivement le fardeau de celle-ci (cf. arrêt 2A.430/2006 précité
Sammelrevers consid. 10.3).
19.4.2 En l’espèce, la question de la justification de l’accord a fait l’objet
d’une instruction complète sur la base des éléments au dossier. Il revenait
à la recourante de produire, à l’appui de son argumentaire, les moyens de
preuve qu’elle jugeait utiles. De même, dans le cadre de la présente
procédure, le tribunal a procédé à plusieurs échanges d’écriture ultérieurs
et à une audience d’instruction ; la recourante, assistée d’un mandataire
professionnel, a ainsi bénéficié, lors de l’instruction de la cause, de tout le
temps nécessaire pour étayer son propos. Le tribunal est ainsi aussi en
B-4014/2013
Page 151
droit de clore l’instruction sans inviter la recourante à compléter son
argumentaire juridique et ses moyens de preuve dès lors que le dossier de
la cause lui permet de se forger l’opinion que les présents accords ne sont
nullement justifiés par des motifs d’efficacité économique.
Il n’y a ainsi pas lieu de prendre des mesures d’instructions
complémentaires.
19.5 Il s’ensuit qu’en cas de renversement de la présomption de
suppression de la concurrence efficace, le système de distribution mis en
place par la recourante, ayant impliqué l’interdiction des ventes passives
des ouvrages des éditeurs/diffuseurs diffusés et/ou distribués par la
recourante en Suisse, ne serait pas justifié par des motifs d’efficacité
économique au sens de l’art. 5 al. 2 LCart.
Mal fondés, les griefs doivent être rejetés.
20. Sanction (art. 49a al. 1 LCart)
Il y a enfin lieu d’examiner si le comportement de la recourante entraîne
une sanction.
20.1 Selon l’art. 49a al. 1 LCart, une entreprise qui participe notamment à
un accord illicite aux termes de l’art. 5 al. 4 LCart est tenue au paiement
d’un montant pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires réalisé en
Suisse au cours des trois derniers exercices. En application de dite
disposition, l’autorité inférieure a condamné la recourante au paiement
d’une sanction de […] francs.
20.1.1 Les sanctions directes prévues par l’art. 49a al. 1 LCart revêtant un
caractère quasi-pénal (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 2.2.2), les
art. 1er CP et 7 par. 1 CEDH – consacrant le principe de la légalité des délits
et des peines (nulla poena sine lege) – trouvent application en l’espèce.
Le Tribunal fédéral a tranché la question de savoir si l’art. 49a al. 1 LCart
trouvait application lorsque les présomptions prévues par les art. 5 al. 3 et
4 LCart étaient renversées et que les accords considérés s’analysaient
comme une restriction notable à la concurrence selon l’art. 5 al. 1 LCart,
non justifiée par des motifs d’efficacité économique au sens de l’art. 5 al. 2
LCart (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9). Se fondant sur les méthodes
d’interprétation littérale, systématique, téléologique et historique, le
Tribunal fédéral a retenu que, par « accord illicite aux termes de l’art. 5,
al. 3 et 4 », il y avait lieu d’entendre les accords énumérés dans les deux
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Page 152
alinéas. L’art. 49a al. 1 LCart se réfère ainsi aux types d’accords prévus
par les al. 3 et 4 de l’art. 5 LCart, lesquels doivent être sanctionnés en tant
qu’ils représentent des restrictions à la liberté d’action sur le marché,
considérées comme particulièrement problématiques du point de vue de la
loi. Le Tribunal fédéral a relevé qu’une sanction directe ne peut toutefois
être prononcée que si ceux-ci sont illicites au sens de l’art. 5 al. 1 LCart,
c’est-à-dire s’ils suppriment la concurrence ou s’ils l’affectent de manière
notable sans motif justificatif. En d’autres termes, l’art. 49a al. 1 LCart
renvoie à l’ensemble des accords horizontaux qui fixent directement ou
indirectement des prix, qui restreignent les quantités à produire, à acheter
ou à fournir, qui opèrent une répartition géographique des marchés ou des
partenaires commerciaux ainsi qu’aux accords verticaux qui imposent un
prix de vente minimum ou fixe et qui attribuent des territoires, lorsque les
ventes par d’autres fournisseurs agréés sont exclues (cf. ATF 143 II 297
Gaba consid. 9).
A l’inverse, les accords qui suppriment la concurrence efficace – ou qui
l’affectent notablement sans être justifiés par des motifs d’efficacité
économique – sans toutefois être visés par un état de fait couvert par l’art. 5
al. 3 ou 4 sont exclus du champ d’application de l’art. 49a al. 1 LCart.
20.1.2 En l’occurrence, il ressort de ce qui précède que, sur les 108
contrats ou documents pris en compte par l’autorité inférieure, seuls 94
d’entre eux (no 1 à 7, 9 à 19, 21 à 26, 28 à 35, 37 à 45, 47, 49 à 51, 54 à
56, 58 à 64, 66, 67, 69 à 79, 81, 83 à 92 de la liste « diffusion/distribution »
[cf. acte 529, p. 63 ss], no 1 à 9 et 11 à 15 de la liste « distribution pure »
[cf. acte 530, p. 40 ss], ainsi que E.F._______ [cf. acte 605a]), prévoyant
notamment pour la recourante l’exclusivité de la diffusion et/ou de la
distribution des ouvrages édités et/ou diffusés par ceux-ci sur le territoire
suisse ont impliqué l’interdiction des ventes passives par d’autres
fournisseurs agréés actifs hors du territoire réservé à la recourante. Par
conséquent, ils sont visés par un état de fait couvert par l’art. 5 al. 4 LCart
et peuvent être sanctionnés, quand bien même la présomption de
suppression de la concurrence serait renversée (cf. supra consid. 18).
En revanche, s’agissant de 9 contrats (no 8, 20, 27, 46, 48, 52, 53 et 80 de
la liste « diffusion/distribution, [cf. acte 529, p. 63 ss], ainsi que no 10 de la
liste « distribution pure », [cf. acte 530, p. 40 s.]), aucun élément n’a permis
d’attester que les éditeurs/diffuseurs suisses concernés sont
diffusés/distribués à l’étranger. Le doute bénéficiant à la recourante, il y a
lieu de retenir que lesdits accords ne peuvent pas être sanctionnés. Enfin,
il n’a pas été possible d’établir l’existence d’un accord en matière de
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Page 153
concurrence s’agissant de 5 documents classés par la recourante sous les
no 36, no 57 no 68, no 65 et no 82 de la liste « diffusion/distribution » (cf. acte
529 p. 63 ss). Partant, dites relations échappent au champ d’application de
la loi sur les cartels et, par conséquent, ne peuvent pas être sanctionnées.
20.2 Imputabilité de la sanction
Il ressort des considérants précédents que la recourante est une entreprise
au sens de l’art. 49a al. 1 en relation avec l’art. 2 al. 1bis LCart, qu’elle a
participé à 95 accords illicites selon l’art. 5 al. 4 LCart et que l’art. 49a al. 1
LCart, en relation avec l’art. 5 al. 1 et 4 LCart, est suffisamment précis pour
fonder une sanction. Ainsi, les éléments objectifs de l’infraction sont
réalisés. Il reste à examiner la faute (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.1 ;
arrêt du TF 2C_484/2010 du 29 juin 2012 Publigroupe consid. 12.2.1 non
publié dans l’ATF 139 I 72).
20.2.1 La recourante soutient, en substance, que l’autorité inférieure aurait
dû démontrer l’existence d’une faute intentionnelle pour chaque entreprise
en se fondant sur l’art. 333 al. 1 en lien avec l’art. 12 al. 1 CP, celui-ci
excluant le caractère punissable de la négligence, à moins qu’une
disposition expresse n’en dispose autrement. Or, selon elle, la loi sur les
cartels ne contient aucune exception relevant de l’art. 333 al. 7 CP,
l’art. 49a LCart ne prévoyant pas non plus que la négligence soit
punissable. Elle en conclut que l’autorité inférieure devait identifier les
personnes responsables et vérifier si, pour chacune d’elle, le caractère
intentionnel de l’infraction était donné. Par ailleurs, elle souligne l’absence
d’ouverture d’enquête avant 2007, en dépit d’investigations effectuées en
2002 déjà dans l’affaire Sammelrevers. Rappelant la suspension par
l’autorité inférieure de l’enquête en vue de l’éventuelle adoption de la loi
sur le prix du livre, la recourante fait valoir que, si cette loi avait été adoptée,
le sort de l’enquête aurait été scellé, dès lors que la détermination du
différentiel de prix n’aurait plus été le résultat des forces du marché, mais
d’une prescription légale. Elle conclut de ce qui précède qu’aucune faute
ne peut lui être imputée, dès lors que la violation de l’art. 5 al. 4 LCart n’était
pas prévisible.
20.2.2 Il y a donc lieu de déterminer si la violation du droit des cartels est
aussi subjectivement imputable à la recourante. L’imputation suppose
l’imputabilité (cf. arrêt B-2977/2007 précité Publigroupe consid. 8.2.2), à
savoir la violation objective d’un devoir de diligence, laquelle peut découler
des circonstances ou d’un défaut d’organisation (cf. ATF 143 II 297 Gaba
consid. 9.6.2). En droit des cartels, le devoir de diligence des entreprises
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Page 154
résulte en premier lieu des dispositions de la loi. Elles doivent notamment
s’abstenir de tout comportement illicite au sens de l’art. 5 LCart et, en
particulier, ne pas conclure l’un des accords en matière de concurrence
énumérés à l’art. 5 al. 3 et 4 LCart (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2 ;
arrêt B-807/2012 précité Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau
consid. 11.2.4). En règle générale, lorsque l’existence d’un tel accord peut
être démontrée, la violation objective d’un devoir de diligence est donnée
(cf. PETER REINERT, Die Sanktionsregelung gemäss revidierem
Kartellgesetz, in : Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, 2006, p. 151),
dans la mesure où il appartient aux entreprises de s’informer sur les règles
de la loi sur les cartels, de la jurisprudence et des communications qui s’y
rapportent (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2). En cas de doute, il est
également possible de s’informer de la situation actuelle auprès de la
Comco (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2).
20.2.3 La révision de l’art. 5 LCart et l’introduction de l’art. 49a LCart sont
entrées en vigueur le 1er avril 2004. Pendant les années 2002 et 2003, les
modifications de la loi sur les cartels ont été abondamment discutées au
Parlement. De plus, les commissions de l’économie et des redevances du
Conseil des Etats et du Conseil national ont diffusé plusieurs communiqués
de presse s’agissant des marchés cloisonnés et de la protection territoriale
absolue (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.6.2). En l’occurrence, il a été
établi que la recourante a été partie à des accords prévoyant notamment
l’exclusivité de la diffusion et/ou de la distribution des ouvrages édités et/ou
diffusés par 94 éditeurs/diffuseurs sur le territoire suisse et ayant impliqué
l’interdiction des ventes passives par d’autres fournisseurs agréés.
Au regard des termes explicites contenus dans la plupart de ces contrats,
à savoir en particulier que le partenaire de distribution devrait « [faire]
respecter [de son mieux] la présente convention par tous les grossistes ou
autres dépositaires » ou que « [le partenaire de distribution] s’engage à ne
pas ouvrir de comptes directs pour des clients suisses, sans accord
préalable [de la recourante] », en vigueur entre 2005 et 2011, celle-ci devait
être consciente de ce que son comportement était problématique ; elle ne
peut pas raisonnablement soutenir qu’elle n’avait aucun motif de penser
que son comportement pouvait être contraire à l’art. 5 al. 4 LCart avant
l’extension de l’enquête de la Comco à des comportements relevant de
cette disposition. De même, lesdits contrats ont été exécutés dès lors qu’il
a été démontré que les importations parallèles sur le marché suisse par
des fournisseurs agréés externes au groupe n’avaient pas été possibles
durant la période considérée (cf. supra consid. 11.6.1 ss). La recourante
ne peut dès lors prétendre qu’il n’existe aucun élément probant à même de
B-4014/2013
Page 155
démontrer que la sanction lui était imputable. Enfin, dès lors que la violation
par négligence d’un devoir de diligence suffit, l’argumentaire de la
recourante selon lequel elle n’avait pas conscience de l’illicéité de son
comportement ne saurait prospérer. La recourante a manqué à son devoir
de diligence en ne s’assurant pas auprès de l’autorité inférieure du point de
savoir si son système de distribution était conforme aux règles du droit de
la concurrence.
Au surplus, lorsque la recourante prétend que la suspension de l’enquête
durant la procédure législative relative à la loi sur le prix du livre ne lui aurait
pas permis de prévoir que son système de distribution violait l’art. 5 al. 4
LCart, elle perd de vue que, par nature, le processus législatif est incertain,
plus encore lorsque la loi est soumise à référendum puis à une votation
populaire. Dit processus n’enlève d’ailleurs rien au caractère illicite d’un
système de distribution prévalant. Il ne ressort par ailleurs pas du dossier
que l’autorité inférieure ait suggéré de tolérer, durant la suspension, un
système de distribution illicite. Bien au contraire, la recourante, qui faisait
l’objet d’une enquête concernant une violation de la loi sur les cartels, était
expressément avertie de l’illégalité supposée de son système de
distribution. Il ne revenait nullement à l’autorité inférieure d’informer la
recourante que, le cas échéant, l’illégalité de celui-ci perdurait durant la
suspension.
20.2.4 Il s’ensuit que, contrairement à ce que prétend la recourante, celle-
ci devait savoir que les accords auxquels elle a été partie avec les 94
partenaires susmentionnés visaient et entraînaient une exclusion des
ventes passives et, partant, tombaient ou, à tout le moins, étaient
susceptibles de tomber sous le coup des art. 5 al. 4 et 49a LCart. En ayant
maintenu une telle interdiction non seulement après l’adoption de l’art. 5
al. 4 LCart, mais également après l’ouverture de l’enquête par le
secrétariat, la recourante ne peut valablement soutenir avoir agi de
manière diligente. Partant, la violation de la loi sur les cartels, confirmée à
l’issue de la présente procédure, lui est dès lors imputable.
20.3 Montant de la sanction
La recourante fait valoir encore plusieurs griefs en lien avec le montant de
la sanction prononcée à son encontre.
20.3.1 Elle se plaint de ce que la décision attaquée ne fait aucune
distinction, dans le calcul du montant de base, entre les parts du chiffre
d’affaires de la recourante réalisé avec les éditeurs français et les éditeurs
B-4014/2013
Page 156
suisses. Il conviendrait, selon la recourante, de retrancher dans le calcul
du montant de base le chiffre d’affaires réalisé avec les éditeurs suisses.
Elle reproche à l’autorité d’avoir mal apprécié la gravité des particularités
de chaque diffuseur-distributeur. Elle avance que sa politique de prix bas
et les faibles possibilités d’arbitrage qui en découlent font qu’une éventuelle
restriction des importations parallèles n’aurait eu qu’un effet très marginal
sur la concurrence. Elle soutient encore que l’autorité inférieure n’a pas
tenu compte de l’ensemble des circonstances atténuantes, en particulier
du contexte politique et de la loi sur le prix du livre, l’absence d’ouverture
d’enquête entre 2002 et 2007, l’absence d’analogie avec la décision
Sammelrevers, le fait que la recourante ne faisait partie d’aucun groupe, le
niveau des tabelles particulièrement bas, le fait qu’un approvisionnement
à l’étranger n’était pas économiquement intéressant nonobstant une
éventuelle interdiction des ventes passives, le peu de gravité de l’infraction
compte tenu des circonstances concrètes du cas. Elle conclut qu’en raison
de l’ensemble de ces circonstances, l’autorité inférieure aurait dû renoncé
au prononcé d’une sanction, se plaignant par là même de ce que la
sanction prononcée serait inopportune. De même, elle prétend que sa
capacité contributive a diminué en 2012, ce qui n’aurait pas été pris en
compte dans le cadre du calcul de la sanction. Enfin, elle affirme que la
décision attaquée viole l’art. 49a LCart dès lors que celle-ci prévoit que le
calcul du montant de la sanction se fonde sur les trois derniers exercices
avant le rendu de la décision attaquée, à savoir 2010 à 2012, et non 2009
à 2011 comme le retient l’autorité inférieure.
20.3.2 L’autorité inférieure considère qu’elle n’avait pas à distinguer dans
le calcul du montant de base les chiffres d’affaires réalisés avec les
éditeurs suisses, dès lors que – contrairement à deux autres diffuseurs-
distributeurs – la recourante n’avait formulé à aucun moment un grief en
ce sens dans sa prise de position sur la proposition de décision. Elle réfute
n’avoir pas pris en compte l’ensemble des circonstances atténuantes. Dès
lors que la décision attaquée a démontré que les comportements illicites
en question étaient imputables à la recourante, elle n’avait pas à prendre
en compte les motifs avancés par la recourante, celle-ci ne les ayant au
demeurant pas développés. Au surplus, elle rappelle avoir tenu compte des
fonds propres de la recourante et avoir réduit sur cette base le montant de
la sanction pour ne pas conduire à son surendettement.
20.3.3 Le montant d’une sanction est fixé conformément à l’art. 49a LCart
et à l’ordonnance sur les sanctions en cas de restrictions illicites à la
concurrence (OS LCart, RS 251.5), arrêtée par le Conseil fédéral en
application de l’art. 60 LCart.
B-4014/2013
Page 157
Si les conditions de l’art. 49a al. 1 LCart sont remplies, l’entreprise peut
être pénalisée d’un montant susceptible d’atteindre 10 % de son chiffre
d’affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices (art. 7 OS
LCart ; cf. ATF 137 II 199 Swisscom Terminierung consid. 6.2). Le montant
est calculé en fonction de la durée et de la gravité du comportement illicite.
Le profit présumé résultant des pratiques illicites de l'entreprise est dûment
pris en compte pour le calcul de cette sanction (art. 2 al. 1 OS LCart).
Conformément au principe de la proportionnalité consacré par l’art. 5 al. 2
Cst., il y a lieu de tenir compte de ce que l’accord a supprimé la
concurrence efficace ou l’a seulement notablement affectée (art. 2 al. 2 OS
LCart ; cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.7.1). Ainsi, le montant concret de
la sanction est fixé d’après les critères des art. 2 ss OS LCart, dans le cadre
de la sanction maximale prévue abstraitement par l’art. 49a al. 1 LCart et
l’art. 7 OS LCart (cf. arrêt 2C_484/2010 précité Publigroupe
consid. 12.3.1 s. non publié dans l’ATF 139 I 72).
Le calcul du montant de la sanction comporte dès lors trois étapes
principales, à savoir la détermination du montant de base (art. 3 OS LCart),
son éventuelle majoration selon la durée de la pratique illicite (art. 4 OS
LCart), puis la prise en compte des circonstances aggravantes (art. 5 OS
LCart) ou atténuantes (art. 6 OS LCart ; cf. notes explicatives relatives à
l’ordonnance sur les sanctions LCart [ci-après : les notes explicatives OS
LCart], disponibles en ligne [cf. /weko/fr/home/documentation/communications---notes-explicatives.html,
consulté le 30 octobre 2019 >] ; ATF 144 II 194 BMW consid. 6.2).
En vertu de l’art. 3 OS LCart, le montant de base pour le calcul dépend du
chiffre d’affaires réalisé par l’entreprise sanctionnée sur les marchés
pertinents en Suisse – puisqu’il peut représenter jusqu’à 10 % de ce
dernier – ainsi que de la gravité et du type d’infraction réalisée ; la sanction
se rattache par là-même exclusivement à la pratique anticoncurrentielle
concernée (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.7.2 ; arrêt B-7633/2009
précité Swisscom ADSL consid. 622).
S’agissant de la détermination du chiffre d’affaires, l’art. 9 al. 3 LCart ainsi
que les art. 4 et 5 OCCE sont applicables par analogie (cf. arrêt
2C_484/2010 précité Publigroupe consid. 12.3.2 non publié dans l’ATF 139
I 72). Le chiffre d’affaires réalisé sur le marché pertinent – concerné par la
restriction à la concurrence et déterminant pour le calcul de la sanction
concrète – est généralement inférieur au chiffre d’affaires global de
l’entreprise, décisif pour le calcul de la sanction maximale, dès lors qu’il
B-4014/2013
Page 158
n’en représente en principe qu’une fraction (cf. les notes explicatives OS
LCart).
En outre, compte tenu de sa formulation, l’art. 3 OS LCart ne prévoit
aucune différenciation en ce qui concerne le chiffre d’affaires obtenu sur le
marché pertinent, de sorte qu’il n’y a pas lieu de distinguer quelle part de
ce chiffre a été réalisé par le biais du comportement anticoncurrentiel et,
partant, si ledit chiffre serait éventuellement étranger à celui-ci (cf. arrêts
B-831/2011 précité Six Group consid. 1576 et B-7633/2009 précité
Swisscom ADSL consid. 722). Une telle différenciation ne se justifie pas
non plus au regard du sens et du but de cette disposition (cf. arrêt B-
7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 722). Indépendamment du fait
que la sanction prononcée en vertu de l’art. 49a LCart doit appréhender un
comportement anticoncurrentiel, le chiffre d’affaires d’une entreprise peut
être pris en considération comme base de mesure, alors même qu’il ne se
rapporte pas exclusivement audit comportement (cf. arrêt B-7633/2009
précité Swisscom ADSL consid. 722). De façon similaire, il est également
tenu compte, lors de la fixation de la peine pécuniaire au sens de l’art. 34
CP, de l’ensemble du revenu et de la fortune de l’auteur et, par conséquent,
pas uniquement de l’avantage tiré de la réalisation de l’infraction. Une prise
en compte globale n’aboutit ainsi pas à un résultat inadmissible en droit
des cartels (cf. arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 722).
De même, une interprétation systématique ou historique de l’art. 3 OS
LCart n’offre aucune indication qu’une telle différenciation doit être opérée
(cf. arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 722). Enfin, cette
approche correspond à la pratique de l’Union européenne sur cette
question (cf. arrêt de la CJUE du 7 septembre 2016 C-101/15 P Pilkington
Group et al. contre Commission, point 19).
Par ailleurs, l’art. 49a LCart ne prévoit pas non plus de règle particulière
pour la détermination du marché pertinent en vue de la fixation de la
sanction. Pour ce faire, sont plutôt décisifs les marchés sur lesquels
l’entreprise a agi par son comportement anticoncurrentiel. En principe, le
marché pertinent pour le calcul du montant de base de la sanction se définit
par analogie avec l’art. 11 al. 3 OCCE (cf. les notes explicatives OS LCart).
Il s’agit du marché de référence décisif sur le plan matériel et géographique
(cf. supra consid. 13). Ainsi, il n’y a généralement pas lieu d’opérer de
nouvelle délimitation du marché dans le cadre du calcul de la sanction
(cf. arrêt B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 723).
Enfin, s’agissant du moment déterminant pour arrêter les trois derniers
exercices au cours desquels le chiffre d’affaires a été réalisé en Suisse au
B-4014/2013
Page 159
sens des art. 49a LCart et 3 OS LCart, une partie de la doctrine estime qu’il
s’agit de prendre en compte la date de la décision prévoyant la sanction,
lesdits exercices étant ceux qui la précèdent immédiatement (cf. not.
PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar, Kartellgesetz, 2007,
art. 49a no 10 p. 359). Cela étant, dans sa jurisprudence récente, le
Tribunal administratif fédéral a jugé qu’une telle approche s’accordait
difficilement avec le sens et le but de la loi (cf. arrêts B-581/2012 précité
Nikon consid. 9.2.3 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 726 ss). Rappelant que le choix légal d’adopter le chiffre d’affaires
comme valeur de référence visait notamment à éliminer tout rendement tiré
de pratiques anticoncurrentielles, il a précisé – eu égard au message du
7 novembre 2001 relatif à la révision de la loi sur les cartels de 2004
(cf. message LCart 2001, FF 2002 1911, 1925 s. ch. 2.1.4) – qu’en vue de
définir ledit chiffre, il convenait de retenir la période se rapprochant le plus
possible de celle du comportement incriminé, ce qui permettait par là-
même d’écarter la possibilité d’influencer par la suite l’ampleur de la
sanction en minimisant le chiffre d’affaires ultérieur (cf. arrêts B-581/2012
précité Nikon consid. 9.2.3 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL
consid. 726 ss). A ce propos, le Tribunal administratif fédéral a retenu que,
sous réserve d’une dérogation pour justes motifs, la cessation du
comportement à sanctionner constituait le moment décisif pour la
détermination du chiffre d’affaires. Il a souligné que ce moment
correspondait à celui retenu dans la pratique de la Commission
européenne en la matière (cf. arrêts B-581/2012 précité Nikon
consid. 9.2.3 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 726 ss).
Conformément à l’art. 4 OS LCart, le montant de base est, le cas échéant,
majoré selon la durée de la pratique anticoncurrentielle. Si celle-ci a une
durée d’un à cinq ans, le montant de base est majoré dans une proportion
pouvant atteindre 50 %. Si elle a duré plus de cinq ans, le montant de base
est majoré d’un montant pouvant atteindre 10 % par année supplémentaire
(cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.7.2).
Enfin, les art. 5 et 6 OS LCart prévoient respectivement la majoration du
montant de base en présence de circonstances aggravantes et sa
réduction en présence de circonstances atténuantes.
Ainsi, le montant calculé selon les art. 3 et 4 OS LCart est majoré,
notamment lorsqu'une entreprise a contrevenu de manière répétée à la
LCart (art. 5 al. 1 let. a OS LCart), qu’elle a réalisé, par le biais de
l'infraction, un gain particulièrement élevé selon une détermination
objective (art. 5 al. 1 let. b OS LCart) ou qu’elle a refusé de coopérer avec
B-4014/2013
Page 160
les autorités ou tenté de faire obstruction de quelque manière que ce soit
à l'enquête (art. 5 al. 1 let. c OS LCart). Dans le cas de restrictions à la
concurrence au sens de l'art. 5 al. 3 ou 4 LCart, le montant calculé selon
les art. 3 et 4 OS LCart est encore majoré si l'entreprise a joué un rôle
d'instigatrice ou d'actrice principale de l'infraction (art. 5 al. 2 let. a OS
LCart) ou si elle a ordonné ou exécuté des mesures de rétorsion à
l'encontre des autres participants à la restriction à la concurrence afin
d'imposer le respect de l'accord (art. 5 al. 2 let. b OS LCart).
Le montant est toutefois réduit notamment si l'entreprise cesse le
comportement illicite après la première intervention du secrétariat de la
Commission de la concurrence, mais au plus tard avant l'ouverture d'une
procédure au sens des art. 26 à 30 LCart (art. 6 al. 1 OS LCart). Dans le
cas de restrictions à la concurrence au sens de l'art. 5 al. 3 ou 4 LCart, le
montant de la sanction calculé selon les art. 3 et 4 est encore réduit si
l'entreprise a joué un rôle exclusivement passif (art. 6 al. 2 let. a OS LCart)
ou si elle n'a pas mis en œuvre les mesures de rétorsion décidées pour
imposer l'accord (art. 6 al. 2 let. b OS LCart).
Le prononcé de la sanction doit respecter le principe de la proportionnalité
conformément à l’art. 5 al. 2 Cst. (art. 2 al. 2 OS LCart). En principe, une
sanction ne peut être infligée que si la compétitivité des entreprises est
préservée. L’aspect punitif de la sanction ne saurait par conséquent
conduire à mettre en péril l’existence de l’entreprise et ne doit pas conduire
à sa faillite, ce qui ne servirait en définitive pas la concurrence (cf. ATF 143
II 297 Gaba consid. 9.7.2 ; arrêt 2C_484/2010 précité Publigroupe
consid. 12.3.2 non publié dans l’ATF 139 I 72). Le montant de la sanction
doit donc se trouver dans un rapport acceptable avec le rendement de
l’entreprise. Néanmoins, le préjudice financier doit être suffisamment
important pour que la participation à une infraction ne se révèle pas
avantageuse (cf. ATF 143 II 297 Gaba consid. 9.7.2).
20.3.4 L’autorité inférieure a condamné la recourante au paiement d’une
sanction de […] francs.
20.3.4.1 Elle a, dans un premier temps, établi en application de l’art. 49a
al. 1 LCart, le montant maximal de la sanction à […] francs, correspondant
à 10 % de la somme des chiffres d’affaires réalisés par la recourante en
2009, 2010 et 2011, à savoir […] francs.
Il y a lieu de rejeter les critiques de la recourante quant à la prise en compte
dans le calcul du montant maximal des chiffres d’affaires des exercices
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2009 à 2011 et non 2010 à 2012. Les exercices retenus sont ceux qui se
rapprochent le plus du comportement incriminé, ce qui correspond à la
jurisprudence du Tribunal administratif fédéral, dont il n’y a pas lieu de
s’écarter en l’espèce.
20.3.4.2 Dans un deuxième temps, l’autorité inférieure a examiné la
mesure concrète de la sanction. Elle a retenu que l’ensemble du chiffre
d’affaires de la recourante réalisé lors des exercices 2009 à 2011 l’avait été
sur le marché pertinent, de sorte que le montant de base maximal
correspondait au montant maximal de la sanction établi ci-dessus.
En tant que le montant de base de la sanction se fonde sur le chiffre
d’affaires réalisé sur le marché pertinent, il n’y a pas lieu d’opérer une
distinction, contrairement à ce que prétend la recourante, entre le chiffre
d’affaires réalisé avec les éditeurs français et les éditeurs suisses. En tant
que ceux-ci font tous partie du marché de référence décisif sur le plan
matériel et géographique, il n’y a pas lieu d’écarter les seconds et de
délimiter à nouveau le marché au stade du calcul de la sanction.
De même, la recourante ne peut se plaindre implicitement d’une violation
du principe de l’égalité dans l’illégalité, quand bien même – s’agissant de
deux diffuseurs-distributeurs – l’autorité inférieure aurait retranché du
chiffre d’affaires déterminant celui réalisé avec des éditeurs suisses. En
effet, le principe de la légalité de l'activité administrative prévaut en principe
sur celui de l'égalité de traitement. En conséquence, l’administré ne peut
généralement pas se prétendre victime d'une inégalité devant la loi lorsque
celle-ci est correctement appliquée à son cas, alors qu'elle aurait été
faussement, voire pas appliquée du tout, dans d'autres cas (cf. ATF 126 V
390 consid. 6a ; arrêt du TF 1C_544/2014 du 1er avril 2015 consid. 5.1).
Cela présuppose cependant, de la part de l'autorité dont la décision est
attaquée, la volonté d'appliquer correctement à l'avenir les dispositions
légales en question. L’administré ne peut prétendre à l'égalité dans
l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que l'administration persévérera dans
l'inobservation de la loi (cf. ATF 136 I 65 consid. 5.6 ; arrêt 1C_544/2014
précité consid. 5.1). Il faut encore que l'autorité n'ait pas respecté la loi
selon une pratique constante, et non pas dans un ou quelques cas isolés
(cf. ATF 132 II 485 consid. 9.6, 127 I 1 consid. 3a et 126 V 390 consid. 6a),
et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant n'impose de donner la
préférence au respect de la légalité (cf. ATF 123 II 248 consid. 3c et 115 Ia
81 consid. 2). Dites conditions ne sont, à teneur du dossier, manifestement
pas remplies.
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Page 162
Partant, il y a lieu de confirmer le montant de base maximal retenu par
l’autorité inférieure.
20.3.4.3 L’autorité inférieure a ensuite pris en compte la gravité et le type
des infractions, de même que le profit présumé réalisé par la recourante.
Elle a indiqué que la possibilité de pouvoir effectuer des importations
parallèles doit être particulièrement protégée et est essentielle pour la
concurrence. Ainsi, elle retient que des comportements illicites cloisonnant
le marché constituent des infractions graves à la loi sur les cartels, a fortiori
lorsque plus de 95 % du marché pertinent est concerné. Compte tenu de
cela, elle admet que le profit présumé réalisé par la recourante en raison
de ce comportement est difficile à estimer ou mesurer, la protection
territoriale ainsi conférée n’étant pas forcément corrélée avec les profits de
la recourante. Elle considère partant qu’un pourcentage dans le milieu de
l’échelle doit être retenu. En l’occurrence, elle estime que celui-ci doit être,
selon sa pratique, fixé à 4 % du chiffre d’affaires réalisé sur le marché
pertinent. Partant, le montant de base ainsi calculé est de […] francs (4 %
de […] francs).
Il convient de rappeler, à titre liminaire, que sur les 108 documents ou
contrats sur lesquels s’est fondée l’autorité inférieure, seuls les accords
conclus avec 94 d’entre eux entrent dans le champ d’application de l’art. 5
al. 4 LCart et peuvent partant être sanctionnés.
Ainsi, la quantité d’ouvrages concernée par des accords d’attribution de
territoires illicites n’a été que légèrement plus faible durant la période de
l’enquête que ce que l’autorité inférieure a retenu dans la décision
attaquée, contrairement à la situation d’autres diffuseurs-distributeurs. Les
conséquences particulièrement néfastes de ces accords justifient le
pourcentage de 4 % retenu par l’autorité inférieure. Partant, il y a lieu de
confirmer le montant de base de […] francs retenu par l’autorité inférieure.
Compte tenu de la durée de l’infraction, l’autorité inférieure a majoré le
montant de base de 50 %. La recourante ne formule aucun grief à cet
égard. Dès lors que le comportement de la recourante a duré
continuellement entre 2005 et 2011, il y a lieu de retenir qu’une majoration
jusqu’à 70 % aurait été possible compte tenu de l’art. 4 OS LCart. Partant,
la majoration de 50 % retenue par l’autorité inférieure est conforme au droit
et tient compte des circonstances.
Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de s’éloigner de la majoration retenue par
l’autorité inférieure. Partant, le montant majoré est de […] francs.
B-4014/2013
Page 163
20.3.4.4 Dans un dernier temps, l’autorité inférieure a tenu compte des
circonstances aggravantes et atténuantes. La recourante estime que
l’autorité inférieure n’a pas tenu compte de l’ensemble des circonstances
atténuantes listées dans sa réplique, se plaignant implicitement par là-
même de ce que le prononcé de la sanction consacrerait un excès et un
abus du pouvoir d’appréciation. Elle fait également grief de l’inopportunité
de la sanction.
S’agissant du contexte politique et du processus législatif relatif à la loi sur
le prix du livre, l’autorité inférieure indique en avoir tenu compte déjà en
fixant le montant de base à 4 %, de sorte qu’il n’y a pas lieu de les
considérer aussi au stade des circonstances atténuantes. De même, la loi
sur le prix du livre ne prévoit aucune règle concernant les
approvisionnements et ne règle dès lors que la question de la fixation du
prix de revente, de sorte que son impact sur les infractions reprochées aux
diffuseurs-distributeurs est minime.
Commet un excès positif de son pouvoir d’appréciation, l’autorité qui
exerce son appréciation alors que la loi l’exclut, ou qui, au lieu de choisir
entre les deux solutions possibles, en adopte une troisième (cf. ATF 137 V
71 consid. 5). Il y a également excès du pouvoir d’appréciation dans le cas
où l’excès est négatif, soit lorsque l’autorité considère qu’elle est liée, alors
que la loi l’autorise à statuer selon son appréciation, ou qu’elle renonce
d’emblée en tout ou en partie à exercer son pouvoir d’appréciation
(cf. ATF 116 V 307 consid. 2). Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsque
l’autorité, tout en restant dans les limites du pouvoir d’appréciation qui est
le sien, se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et
sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou
viole des principes généraux du droit tels que l’interdiction de l’arbitraire et
de l’inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la
proportionnalité (cf. ATF 137 V 71 consid. 5.1 ; arrêt du TAF B-6320/2012
du 4 novembre 2014 consid. 8.1.2). Lorsque l'autorité intimée dispose d'un
pouvoir d'appréciation, le Tribunal administratif fédéral adopte une certaine
réserve quand il revoit l’opportunité de la décision attaquée. Il ne substitue
pas sa propre appréciation à celle de l’autorité qui a rendu la décision, mais
n’intervient qu’en cas d’abus (cf. arrêt du TAF A-1484/2006 du 29 juin 2007
consid. 7.3).
Il y a lieu de relever que l’art. 6 OS LCart ne contient pas une liste
exhaustive des circonstances atténuantes (cf. notes explicatives OS LCart
ad art. 5 et 6 ; ROBERT ROTH/CHRISTIAN BOVET, in : Commentaire romand,
Droit de la concurrence, 2e éd. 2013, art. 49a LCart p. 1518 no 42). Ainsi,
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Page 164
l’autorité inférieure dispose d’une large marge de manœuvre dans
l’appréciation et la pondération des circonstances atténuantes.
En l’occurrence, la recourante a avancé, dans le cadre de sa prise de
position sur la proposition de décision (cf. acte 672), qu’elle avait
spontanément diminué ses tabelles entre 2005 et 2011. Elle reprochait au
secrétariat de ne pas en avoir tenu compte dans le calcul de la sanction. Il
sied de relever que, nonobstant la diminution des tabelles de la recourante
en cours d’enquête, il a été établi que le système de distribution interdisait
les ventes passives s’agissant des ouvrages édités et/ou diffusés par 94
partenaires de distribution de la recourante. Au surplus, l’autorité inférieure
a retenu, au stade de la détermination du montant de base, que la
protection conférée par le cloisonnement du marché n’est pas forcément
corrélée avec les profits des entreprises, de sorte qu’une diminution des
tabelles n’implique pas nécessairement ou directement la suppression de
l’infraction retenue à l’encontre de la recourante. Elle a toutefois aussi
retenu, compte tenu notamment de ces circonstances, que le montant de
base devait être fixé à 4 % du chiffre d’affaires cumulé des trois dernières
années réalisé sur le marché pertinent, alors que, selon sa pratique, elle
admet qu’un montant se situant entre 4 et 6 % aurait été justifié. Sur le vu
de ce qui précède, il appert que l’autorité inférieure a déjà tenu compte de
l’ensemble des circonstances et notamment du fait que les tabelles de la
recourante avaient baissé en cours d’enquête. Il n’y a donc pas lieu d’en
tenir compte une nouvelle fois lors de l’examen des circonstances
atténuantes.
Quant aux autres arguments développés par la recourante, celle-ci en a
fait état pour la première fois dans le cadre de son recours, voire de sa
réplique. On rappellera que, si la maxime inquisitoire oblige notamment les
autorités compétentes à prendre en considération d’office l’ensemble des
pièces pertinentes qui ont été versées au dossier, elle ne dispense pas
pour autant les parties de collaborer à l’établissement des faits ; il leur
incombe d’étayer leurs propres thèses, de renseigner le juge sur les faits
de la cause et de lui indiquer les moyens de preuves disponibles,
spécialement lorsqu’il s’agit d’élucider des faits qu’elles sont le mieux à
même de connaître. Il s’ensuit que, la recourante n’ayant pas invoqué
davantage les circonstances atténuantes dont elle estimait que l’autorité
inférieure devait tenir compte, elle ne peut se plaindre a posteriori de ce
que l’autorité inférieure ne les a pas prises en considération.
Cela étant, aucune des circonstances atténuantes avancées par la
recourante dans le cadre de sa réplique ne justifie une réduction de la
B-4014/2013
Page 165
sanction, dès lors que les éléments avancés ont tous été pris en compte
dans le cadre de l’analyse de la concurrence effectuée par le tribunal. Il
s’ensuit que la recourante ne peut s’en prévaloir une seconde fois.
En ce qui concerne l’opportunité de la décision attaquée, l'examen porte
sur le point de savoir si une autre solution que celle que l'autorité, dans un
cas concret, a adoptée dans le cadre de son pouvoir d'appréciation et en
respectant les principes généraux du droit, n'aurait pas été plus judicieuse
quant à son résultat (cf. ATF 137 V 71 consid. 5.2). Compte tenu de la
grande marge de manœuvre dont dispose l’autorité inférieure dans
l’appréciation des circonstances atténuantes, le Tribunal ne voit pas de
motif valable de remettre en cause l’examen des circonstances
atténuantes effectué par l’autorité inférieure. Il n'appert ainsi pas que le fait
de retenir d’autres circonstances atténuantes que celles retenues par
l’autorité inférieure ait été plus judicieux.
Sur le vu de ce qui précède, rien ne permet de remettre en cause l’analyse
des circonstances atténuantes effectuée par l’autorité inférieure. Il ne se
justifie dès lors pas de réduire le montant de la sanction à ce titre.
20.3.4.5 Pour finir, l’autorité inférieure a tenu compte de la capacité
contributive de la recourante. Pour ce faire, elle a retenu que les fonds
propres de la recourante à la fin de l’exercice 2011 s’élevaient à […] francs.
Elle a dès lors établi la sanction à un plafond inférieur de 100'000 francs
aux fonds propres de la recourante fin 2011, à savoir […] francs.
Il y a dès lors lieu de vérifier si le montant retenu ci-dessus est proportionné
et s’il ne met pas en péril la capacité contributive de la recourante. La
recourante soutient que l’autorité inférieure devait non pas tenir compte de
ses fonds propres à la fin 2011, mais de ceux à la fin 2012, lesquels se
montaient à […] francs (cf. pièce 28 de la recourante).
A cet égard, il y a lieu de se référer par analogie à la jurisprudence du
Tribunal administratif fédéral en lien avec le moment déterminant pour
arrêter les chiffres d’affaires des trois derniers exercices. En tant que le
choix de retenir la période se rapprochant le plus possible de celle du
comportement incriminé, ce qui permettait par là-même d’écarter la
possibilité d’influencer par la suite l’ampleur de la sanction en minimisant
le chiffre d’affaires ultérieur (cf. arrêts B-581/2012 précité Nikon
consid. 9.2.3 et B-7633/2009 précité Swisscom ADSL consid. 726 ss), il y
a également lieu de tenir compte de la capacité contributive de la société
au moment le plus proche de celle du comportement incriminé.
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En l’occurrence, la période d’enquête portant sur les années 2005 à 2011,
l’autorité inférieure s’est fondée, à juste titre, sur la capacité contributive de
la recourante à la fin 2011. De plus, alors que la proposition de décision
avait déjà été communiquée à la recourante et que celle-ci devait
s’attendre à recevoir une décision – le cas échéant la sanctionnant au sens
de l’art. 49a LCart –, elle a distribué, lors de l’assemblée générale du
30 mai 2013, un dividende de […] francs à ses actionnaires (cf. pièce 27
de la recourante), quand bien même le rapport de l’organe de révision à
l’attention de ladite assemblée faisait spécifiquement état de doutes
sérieux quant à la continuité de l’exploitation de la recourante (cf. pièce 28
de la recourante). Si la recourante reconnaît, à juste titre, que cette
distribution ne doit pas être prise en compte pour diminuer sa capacité
contributive, elle constitue un indice que la perspective d’une sanction n’a
pas incité la recourante à effectuer des réserves à cette fin.
Il s’ensuit qu’il n’existe aucune circonstance particulière qui justifierait, en
l’espèce, que soient pris en compte les fonds propres de la société à la fin
2012. Au surplus, la recourante ne formulant aucun grief quant au plafond
inférieur de 100'000 francs de fonds propres retenu par l’autorité inférieure,
il y a lieu de retenir la même méthode de calcul. Partant, il y a lieu de
confirmer, dès lors, eu égard à la capacité contributive de la recourante, la
réduction de la sanction retenue par l’autorité inférieure et de fixer celle-là
à […] francs.
20.3.5 Sur le vu de ce qui précède, la décision attaquée doit être confirmée,
en ce qu’elle condamne la recourante au paiement d’une sanction de
[…] francs.
21. Mesures destinées à supprimer la restriction illicite à la
concurrence
En outre, même si la recourante ne conteste pas directement l’interdiction
qui lui a été faite d’entraver par des contrats de distribution et/ou de
diffusion concernant les livres écrits en français les importations parallèles
par tout détaillant actif en Suisse, il convient de confirmer cette mesure.
En effet, lorsque l’autorité inférieure parvient à la conclusion qu’une
restriction illicite à la concurrence existe dans le cas d’espèce, elle peut
ordonner des mesures destinées à supprimer ladite restriction (art. 30 al. 1
LCart ; cf. KENJI IZUMI/SIMONE KRIMMER, in : DIKE Kommentar zum
Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen,
Zurich 2018, art. 30 p. 1283 no 24 s. ; DUCREY/CARRON, op. cit., art. 30
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LCart p. 1241 no 19). L’autorité inférieure dispose d’un large pouvoir
d’appréciation dans les mesures concrètes qu’elle peut prendre. Dites
mesures doivent être appropriées et nécessaires pour supprimer la
restriction illicite à la concurrence (cf. IZUMI/KRIMMER, op. cit., art. 30
p. 1283 no 25 ; PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER SCHALLER/SIMON
BANGERTER, in : Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht,
2005, p. 509 no 12.85). De plus, selon l’art. 5 1re phrase LCart, l’entreprise
qui contrevient à son profit à un accord amiable, à une décision exécutoire
prononcée par les autorités en matière de concurrence ou à une décision
rendue par une instance de recours est tenue au paiement d’un montant
pouvant aller jusqu’à 10 % du chiffre d’affaires réalisé en Suisse au cours
des trois derniers exercices.
Dans ces circonstances, dès lors qu’il ne ressort pas du dossier que les
contrats de distribution et/ou de diffusion litigieux aient été modifiés ou
amendés à la suite de la clôture de l’enquête, l’interdiction faite à la
recourante d’entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion
concernant les livres écrits en français les importations parallèles par tout
détaillant actif en Suisse demeure nécessaire. De même, elle est la mesure
la moins incisive à même de supprimer la restriction illicite constatée, de
sorte qu’elle se justifie pleinement.
22. Emoluments pour la procédure devant l’autorité inférieure
22.1 S’agissant des émoluments pour la procédure devant l’autorité
inférieure, la recourante reproche à celle-ci d’avoir violé le principe de la
proportionnalité, dans la mesure où sa capacité contributive ne lui permet
pas de supporter solidairement des émoluments de 760'150 francs. Elle se
plaint également d’une violation du principe de l’égalité de traitement dans
leur détermination. Elle estime que l’autorité inférieure n’a pas tenu compte
de ce que trois diffuseurs-distributeurs ont été exemptés de tous frais et
sanction, sans que ce classement soit motivé. Elle reproche enfin à
l’autorité inférieure de ne pas avoir mis la majeure partie des émoluments
à la charge de la Confédération dès lors que jusqu’en mars 2011, l’autorité
inférieure n’a enquêté que sur un abus de position dominante. Enfin, elle
se prévaut de ce que l’autorité inférieure n’aurait pas pris en compte les
circonstances politiques extraordinaires en lien avec le processus
d’adoption de la loi sur le prix du livre, ce qui aurait dû conduire l’autorité à
mettre l’ensemble des émoluments à la charge de la Confédération.
22.2 En vertu de l’art. 4 al. 1 et 2 de l’ordonnance du Conseil fédéral du
25 février 1998 relative aux émoluments prévus par la loi sur les cartels
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(OEmol-LCart, RS 251.2), l’émolument se calcule en fonction du temps
consacré et varie entre 100 et 400 francs de l’heure, compte tenu
notamment de la classe de salaire de l’employé effectuant la prestation.
Est tenu de s’acquitter d’un émolument celui qui notamment occasionne
une procédure administrative (art. 2 al. 1 OEmol-LCart). N’ont en revanche
pas à verser d’émoluments, en particulier, les parties concernées qui ont
occasionné une enquête, si les indices existants au départ ne se
confirment pas et qu’en conséquence la procédure est clôturée sans suite
(art. 3 al. 2 let. c OEmol-LCart). Au surplus, en l’absence de disposition
particulière de l’ordonnance sur les émoluments LCart, l’ordonnance
générale du 8 septembre 2004 sur les émoluments (OGEmol, RS
172.041.1) s’applique (art. 1a OEmol-LCart).
Si plusieurs personnes provoquent ensemble une décision ou sollicitent
une prestation, elles répondent solidairement du paiement de l'émolument
(art. 2 al. 1 OGEmol). Enfin, l’autorité peut, si la personne assujettie est
dans le besoin ou pour d'autres motifs importants, accorder un sursis de
paiement, réduire ou remettre les émoluments (art. 13 OGEmol).
22.3 En l’occurrence, l’autorité inférieure a indiqué dans la décision
attaquée que les émoluments étaient calculés en fonction du temps
consacré à l’affaire et que les frais liés aux investigations fondées sur
l’art. 7 LCart avaient été laissés à la charge de la Confédération en tant
que dites investigations étaient clairement identifiées temporellement. Elle
a ainsi pris en considération la totalité des frais relatifs à la période de
l’enquête portant sur l’art. 5 LCart.
Le secrétariat d’abord, puis l’autorité inférieure ensuite ont procédé à des
mesures d’investigation afin de déterminer si les diffuseurs-distributeurs
suisses de livres écrits en français avaient passé des accords au sens de
l’art. 5 LCart. Ils ont à cet effet en particulier envoyé des questionnaires aux
détaillants actifs en Suisse romande, lesquels entretiennent des relations
commerciales avec quasiment tous les diffuseurs-distributeurs suisses de
livres francophones ; ils ont procédé à l’audition de certains de ceux-ci ainsi
qu’à l’examen des procès-verbaux tenus lors des réunions de l’ASDEL.
Dites mesures d’investigation ont concerné indistinctement l’existence
d’accords au sens de l’art. 5 LCart, en tant qu’il n’est guère possible de
délimiter le temps voué à prouver l’existence d’un éventuel accord vertical
sur les prix. En effet, les investigations et démarches procédurales liées à
l’existence d’un tel accord ne sont pas distinctes de celles relatives aux
accords d’attribution de territoire ; en particulier, le questionnaire du
9 décembre 2008 ainsi que les auditions menées auprès des diffuseurs-
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distributeurs portaient également sur la question d’un éventuel accord
vertical sur les prix. Il s’ensuit que le temps consacré par le secrétariat et
l’autorité inférieure en lien avec l’art. 5 LCart doit être pris en compte de
manière globale dans le calcul des frais de procédure supportés par les
diffuseurs-distributeurs condamnés.
22.4 Il ressort de la décision attaquée que les frais relatifs à la période de
l’enquête portant sur l’art. 5 LCart se montent, pour les treize diffuseurs-
distributeurs concernés par celle-ci, à 988'200 francs. Si l’on tient compte
d’un tarif horaire moyen, en application de l’art. 2 al. 1 OEmol-LCart, de
200 francs, l’on obtient un total d’heures de 4'941, soit 380 heures par
partie. Bien que conséquent, le temps consacré par le secrétariat et
l’autorité inférieure à l’examen des infractions visées par l’art. 5 LCart
n’apparaît pas excessif, compte tenu de la durée de la procédure y relative
(près de deux ans et demi), de la nature et de la difficulté de l’affaire ainsi
que des mesures d’investigation entreprises.
Il s’ensuit qu’avec un tarif horaire moyen se situant dans le bas de l’échelle
contenue à l’art. 2 al. 1 OEmol-LCart et donc avec des heures de travail
largement comptées, l’on obtient un total qui n’apparaît en aucun cas
excessif en relation avec l’examen des accords visés à l’art. 5 LCart.
Au surplus, on ne saisit pas en quoi l’autorité inférieure aurait violé le
principe de l’égalité de traitement dans le calcul des émoluments en ne
motivant pas pourquoi elle a classé l’enquête à l’égard de trois
diffuseurs-distributeurs. En effet, les frais d’un montant de 988'200 francs
ont été répartis entre les diffuseurs-distributeurs, à l’exception des frais
incombant aux trois diffuseurs-distributeurs pour lesquels les charges ont
été entièrement abandonnées, les dix diffuseurs-distributeurs condamnés
devant payer solidairement un émolument total de 760'150 francs
(cf. ch. 775 de la décision attaquée). Partant, il n’y a pas lieu d’examiner
plus avant les griefs soulevés par la recourante en lien avec le calcul des
frais de la procédure devant l’autorité inférieure.
Ainsi, il convient de retenir, à l’instar de l’autorité inférieure, que les
diffuseurs-distributeurs condamnés ont provoqué ensemble la décision
attaquée. Il a en effet été établi ci-dessus que le territoire national avait été
cloisonné par l’ensemble des diffuseurs/distributeurs condamnés. En
outre, les discussions intervenues au sein de l’ASDEL ont mis en lumière
que ceux-ci avaient abordé ensemble la « problématique » des
importations parallèles et connaissaient la position des uns et des autres
sur ce point, de sorte qu’il se justifie, eu égard à l’art. 2 al. 2 OGEmol que
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les émoluments devant l’autorité inférieure soient mis solidairement à la
charge des diffuseurs-distributeurs condamnés.
22.5 Enfin, l’art. 13 OGEmol prévoit que l’autorité peut, si la personne
assujettie est dans le besoin ou pour d'autres motifs importants, accorder
un sursis de paiement, réduire ou remettre les émoluments. Ce faisant,
l’autorité dispose d’un large pouvoir d’appréciation. Il ne ressort pas du
dossier que la recourante – à l’instar de l’ensemble des autres diffuseurs-
distributeurs condamnés – ne disposerait pas des fonds nécessaires pour
s’acquitter du montant des émoluments qui lui ont été imputés, soit
76'015 francs, la recourante disposant pour l’excédent d’un droit de
recours interne contre les autres diffuseurs-distributeurs condamnés. De
même, on ne saisit pas en quoi le processus législatif en lien avec
l’adoption de la loi sur le prix du livre ou le fait que le vote des cantons
romands était majoritairement positif justifierait d’une quelconque manière
une réduction des émoluments. Dites critiques purement appellatoires
n’ont pas à être analysées davantage.
22.6 Sur le vu de ce qui précède, rien ne permet de remettre en cause le
montant des frais de procédure devant l’autorité inférieure.
Mal fondé, le grief doit être rejeté.
23. Conséquences
Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, la décision de l’autorité
inférieure est confirmée, en tant qu’elle condamne la recourante au
paiement d’une sanction de […] francs, qu’elle interdit à la recourante
d’entraver par des contrats de distribution et/ou de diffusion concernant les
livres écrits en français les importations parallèles par tout détaillant actif
en Suisse et qu’elle condamne la recourante solidairement au paiement
des frais de procédure devant l’autorité inférieure, s’élevant à un montant
de 760'150 francs.
Partant, le recours doit être rejeté dans son entier.
24. Frais et dépens
24.1 Vu l’issue de la cause, les frais de procédure, comprenant
l’émolument judiciaire et les débours, doivent être mis à la charge de la
recourante qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du
21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le
Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L’émolument
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Page 171
judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l’ampleur et de
la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur
situation financière (art. 2 al. 1 1re phrase et 4 FITAF).
En l’espèce, les frais de procédure doivent être fixés à 11'000 francs. Ils
sont compensés par l’avance de frais du même montant versée par la
recourante le 31 juillet 2013.
24.2 Compte tenu de l’issue de la procédure, la recourante n’a pas droit à
des dépens (art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 1 FITAF a contrario).


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Page 172
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais de procédure, d’un montant de 11'000 francs, sont mis à la charge
de la recourante. Ils sont compensés par l’avance de frais du même
montant déjà versée.
3.
Il n’est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire)
– à l'autorité inférieure (n° de réf. 31-0277 ; acte judiciaire)
– au Département fédéral de l’économie, de la formation et de la
recherche DEFR (acte judiciaire)

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le président du collège : Le greffier :

Pascal Richard Julien Delaye


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Page 173
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Ce
délai est réputé observé si les mémoires sont remis au plus tard le dernier
jour du délai, soit au Tribunal fédéral soit, à l'attention de ce dernier, à La
Poste Suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse
(art. 48 al. 1 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé.
La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42
LTF).

Expédition : 27 novembre 2019