B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-40/2013
U r t e i l v o m 2 1 . O k t o b e r 2 0 1 3
Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richterin Vera Marantelli, Richter Hans Urech,
Gerichtsschreiber Adrian Gautschi.
Parteien
Alstom (Switzerland) Ltd,
Brown Boveri Strasse 7, 5401 Baden,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Claude Schluep,
Schluep Degen Rechtsanwälte, Falkenplatz 7,
Postfach 8062, 3001 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
ABB Schweiz AG,
Rechtsabteilung, Brown Boveri Strasse 6, 5400 Baden,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Adrian Zimmerli,
Weinmann Zimmerli, Apollostrasse 2, 8032 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Widerspruchsverfahren Nr. 6709,
CH 2P-277'248 EGATROL / CH P-512'892 EGATROL.
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Sachverhalt:
A.
Die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin hatte mit Vertrag vom
10. Juni 1999 ihren Geschäftsteil "Kraftwerkautomatisierung" mit allen Ak-
tiven und Passiven an die Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin
verkauft. In der Folge war strittig, ob bestimmte Marken zum verkauften
Geschäftsteil gehörten. Ein Wechsel der Inhaberschaft besagter Marken
wurde im Markenregister nicht vermerkt. Eine der betroffenen Marken war
die Wortmarke CH 2P-277'248 EGATROL. Sie wurde am 18. April 1975
zur Eintragung bei der Vorinstanz angemeldet und ist heute zugunsten
der Beschwerdeführerin für Waren der Klassen 7, 9 und 11 eingetragen.
B.
Am 3. März 2003 meldete die Beschwerdegegnerin bei der Vorinstanz die
Wortmarke CH P-512'892 EGATROL zur Eintragung an. Am 5. August
2003 wurde diese im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) veröf-
fentlicht. Die Marke ist für Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 16
und 42 eingetragen.
C.
Gegen diese Marke erhob die Beschwerdeführerin, gestützt auf die im
Register zu ihren Gunsten eingetragene Marke CH 2P-277'248
EGATROL (Widerspruchsmarke), am 6. November 2003 bei der Vorin-
stanz Widerspruch und beantragte den vollständigen Widerruf.
D.
Mit Gesuch vom 12. November 2003 leitete die Beschwerdegegnerin, ge-
stützt auf den Vertrag vom 10. Juni 1999, bei der Vorinstanz ein Verfah-
ren ein und beantragte, die Übertragung der Widerspruchsmarke auf sie
im Markenregister einzutragen.
E.
Mit Eingabe vom 19. April 2004 beantragte die Beschwerdegegnerin bei
der Vorinstanz zudem, den Widerspruch abzuweisen. Unter anderem
machte sie geltend, die Widerspruchsmarke sei nicht rechtserhaltend ge-
braucht worden.
F.
Die Beschwerdeführerin machte mit Repliken vom 28. Juni und 27. Juli
2004 einen hinreichenden Eigengebrauch und überdies geltend, die Be-
schwerdegegnerin selbst habe die Widerspruchsmarke stellvertretend für
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Seite 3
die Beschwerdeführerin rechtserhaltend gebraucht, nämlich auf der Basis
eines Co-operation Contract vom 9. März 2000 sowie eines Memoran-
dum of Understanding vom 5. Februar 1999.
G.
Mit zweiteiliger Duplik vom 19. Oktober und 11. November 2004 führte die
Beschwerdegegnerin an, dass die Beschwerdeführerin weder einen Ei-
gengebrauch der Widerspruchsmarke noch einen stellvertretenden
Gebrauch durch die Beschwerdegegnerin glaubhaft gemacht habe. Das
Zeichen EGATROL habe die Beschwerdegegnerin zusätzlich zur bereits
auf die Beschwerdeführerin eingetragenen Widerspruchsmarke angemel-
det, insbesondere um die registerliche Eintragung der Übertragung der
Widerspruchsmarke nicht erstreiten zu müssen.
H.
Die Vorinstanz sistierte mit Verfügung vom 25. November 2004 das Wi-
derspruchsverfahren bis zur rechtkräftigen Erledigung des Verfahrens
betreffend die Übertragungsregistrierung der Widerspruchsmarke.
I.
Die Vorinstanz verweigerte die Registrierung der Übertragung mit Verfü-
gung vom 21. Mai 2004. Eine Beschwerde gegen diese Verfügung wies
die Rekurskommission für Geistiges Eigentum (RKGE) mit Entscheid MA-
RS 04/04 vom 24. Oktober 2006 ab. Die RKGE bestätigte, dass keine
Nachweise vorliegen, nach welchen die Widerspruchsmarke auf die Be-
schwerdegegnerin des vorliegenden Verfahrens übergegangen sei.
J.
Mit Verfügung vom 12. November 2012 nahm die Vorinstanz das Wider-
spruchsverfahren wieder auf und schloss die Verfahrensinstruktion. Mit
Entscheid vom 21. November 2012 wies sie den Widerspruch ab. Zur
Begründung führte sie aus, dass es der Beschwerdeführerin nicht gelun-
gen sei, mittels der eingereichten Belege einen eigenen oder einen stell-
vertretenden markenmässigen Gebrauch der Widerspruchsmarke glaub-
haft zu machen.
K.
Gegen den Entscheid der Vorinstanz gelangte die Beschwerdeführerin
mit Beschwerde vom 4. Januar 2013 ans Bundesverwaltungsgericht. Sie
beantragte, den Entscheid der Vorinstanz aufzuheben und die Streitsache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Als Begründung
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führte sie an, dass die Vorinstanz zu Unrecht vom Nichtgebrauch der Wi-
derspruchsmarke ausgegangen sei. Sowohl die Beschwerdeführerin
selbst wie auch die Beschwerdegegnerin als ihre Stellvertreterin hätten
die Widerspruchsmarke rechtserhaltend gebraucht. Beides ergebe sich
namentlich aus den Vorbringen der Beschwerdegegnerin im erwähnten
Verfahren. Auch der Co-operation Contract vom 9. März 2000 sowie das
Memorandum of Understanding vom 5. Februar 1999 liessen einen stell-
vertretenden oder zumindest faktisch gemeinsamen Markengebrauch als
glaubhaft erscheinen. Als Beleg für ihren Eigengebrauch reichte die Be-
schwerdeführerin zudem eine Kopie der Europäischen Patentanmeldung
EP 1 130 764 A2 ein, in welcher die Widerspruchsmarke einmalig er-
wähnt ist. Ausserdem, so die Beschwerdeführerin, sei der markenmässi-
ge Gebrauch der Widerspruchsmarke als Exportmarke von der Vorin-
stanz zu Unrecht nicht berücksichtigt worden. Einiges spreche schliess-
lich dafür, dass die Beschwerdegegnerin die Nichtgebrauchseinrede
rechtsmissbräuchlich erhoben habe, weil selbst nach deren eigenen Be-
hauptungen im erwähnten Verfahren betreffend die Übertragungsregist-
rierung von einem Gebrauch der Widerspruchsmarke im massgeblichen
Zeitraum auszugehen sei.
L.
Mit Beschwerdeantwort vom 15. März 2013 beantragte die Beschwerde-
gegnerin die Abweisung der Beschwerde. Im Wesentlichen wiederholte
sie ihre Argumente aus dem vorinstanzlichen Verfahren: Es habe kein
stellvertretender Gebrauch der Widerspruchsmarke zugunsten der Be-
schwerdeführerin stattgefunden, weil es der Beschwerdegegnerin damals
an einem Fremdbenutzungswillen gefehlt habe. Im Übrigen lägen inner-
halb des massgeblichen Zeitfensters keine ausreichenden eigenen
Gebrauchshandlungen der Beschwerdeführerin vor.
M.
Mit Schreiben vom 16. September 2013 verzichtete die Vorinstanz auf die
Einreichung einer Vernehmlassung und beantragte, die Beschwerde ab-
zuweisen.
N.
Auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung haben die Parteien
stillschweigend verzichtet.
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Seite 5
O.
Auf weitere Vorbringen der Parteien ist in den folgenden Erwägungen
einzugehen, soweit sie rechtserheblich sind.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwer-
den gegen Verfügungen der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32]). Als Widersprechende hat die Beschwerdeführe-
rin am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ist sie durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und beschwert (Art. 48 Abs. 1
des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG,
SR 172.021]). Die Beschwerde wurde innert Frist und formgerecht erho-
ben (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde
fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.2 Die Beschwerdeführerin macht unter anderem ein rechtsmissbräuch-
liches Verhalten der Beschwerdegegnerin geltend. Zu untersuchen ist,
inwiefern im vorliegenden Verfahren auf die Rüge des Rechtsmiss-
brauchs überhaupt einzutreten ist.
Das Rechtsmissbrauchsverbot als Teil des Grundsatzes von Treu und
Glauben ist ein Rechtsprinzip, das grundsätzlich für die gesamte Rechts-
ordnung gilt (BGE 131 I 192 E. 3.2.4; BGE 110 Ib 336 E. 3.a; PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 3. Aufl., Bern 2009, § 22 Rz. 26; HEINRICH HONSELL, Art. 1–4, in:
Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar ZGB I, 4. Aufl., Basel
2010, Art. 2 N. 4, 35; MAX BAUMANN, Vorbemerkungen zu den Art. 2 und
3, Art. 2, Art. 3, in: Gauch/Schmid [Hrsg.], Kommentar zum Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuch Bd. I/1, 3. Aufl., Zürich 1998, Art. 2 N. 28). Ent-
sprechend findet rechtsmissbräuchliches Verhalten auch im markenrecht-
lichen Widerspruchs- und Widerspruchsbeschwerdeverfahren keinen
Rechtsschutz. Aufgrund des beschränkten Streitgegenstandes in diesen
Verfahren ist die Geltendmachung des Rechtsmissbrauchsverbots indes
nur in Bezug auf rechtliche Argumente möglich, die in diesen Verfahren
zur Verfügung stehen. Diese ergeben sich insbesondere aus Art. 31,
Art. 3 Abs. 1 und Art. 32 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 MSchG. Hinge-
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Seite 6
gen nicht zu hören und damit einer Überprüfung auf Rechtsmissbrauch
nicht zugänglich sind namentlich Argumente, die auf Lauterkeitsrecht,
Persönlichkeits- oder Namensrechten, zivilrechtlichen Abgrenzungsver-
einbarungen und anderen Verträgen fussen (WILLI, a.a.O., Art. 31 N. 15 f.;
DAVID, a.a.O., Art. 31 N. 5); die Durchsetzung solcher Rechte gehört vor
die jeweils zuständigen Gerichte (DAVID, a.a.O. Art. 31 N. 5; vgl. die ent-
sprechenden Ausführungen im deutschen Recht: Urteil des Bundesge-
richtshofs vom 24. November 1999, GRUR 2000, S. 892 E. 4 Immuni-
ne/Imukin; IRMGARD KIRSCHNECK, § 32–42, in: Ströbele/Hacker [Hrsg.],
Markenschutzgesetz. Kommentar, 10. Aufl., Köln 2012, § 42 N. 61, 64 je-
weils m.w.H.; MATTHIAS WINKLER, Das Widerspruchsverfahren nach dem
neuen Markenrecht, GRUR 1994, S. 572 m.w.H.; FEZER, a.a.O., § 42
MarkenG N. 40).
Dementsprechend ist auf die Beschwerde grundsätzlich einzutreten. Auf
die Rüge des Rechtsmissbrauchs ist nicht einzutreten, soweit sie sich aus
Argumenten ableitet, die im Widerspruchs- und Widerspruchsbeschwer-
deverfahren nicht zur Verfügung stehen.
2.
2.1 Der Inhaber einer älteren Marke kann gestützt auf Art. 3 Abs. 1 des
Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) gegen
die Eintragung einer jüngeren Marke Widerspruch erheben (Art. 31 Abs. 1
MSchG). Der Widerspruch ist innerhalb von drei Monaten nach der Veröf-
fentlichung der Eintragung bei der Vorinstanz einzureichen (Art. 31 Abs. 2
Satz 1 MSchG).
2.2 Die ältere Marke ist geschützt, soweit sie im Zusammenhang mit den
Waren und Dienstleistungen gebraucht wird, für die sie beansprucht wird
(Art. 11 Abs. 1 MSchG). Hat der Inhaber seine Marke während eines un-
unterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nicht gebraucht, kann er sein
Markenrecht nicht mehr geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe
für den Nichtgebrauch vorliegen (Art. 12 Abs. 1 MSchG). Der fehlende
Gebrauch einer Marke wird allerdings nicht von Amtes wegen berücksich-
tigt (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-246/2008 vom
26. September 2008 E. 2 Red Bull/Dancing Bull, B-5325/2007 vom
12. November 2007 E. 4 Adwista/Advista [fig.]; CHRISTOPH WILLI, Mar-
kenschutzgesetz. Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter
Berücksichtigung des europäischen und internationalen Markenrechts,
Zürich 2002, Art. 32 N. 2). Widersprechende haben anlässlich des Wider-
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Seite 7
spruchsverfahrens den Gebrauch der Widerspruchsmarke glaubhaft zu
machen, falls die Gegenseite den Nichtgebrauch der älteren Marke be-
hauptet (Art. 32 MSchG). Die Nichtgebrauchseinrede muss formell in der
ersten Stellungnahme der Widerspruchsgegnerin an die Vorinstanz erho-
ben werden (Art. 22 Abs. 3 der Markenschutzverordnung vom
23. Dezember 1992 [MSchV, SR 232.111]). Der Zeitraum, für den der
Gebrauch der Widerspruchsmarke glaubhaft zu machen ist, bestimmt
sich rückwärts gerechnet vom Zeitpunkt, zu dem die Widerspruchsgegne-
rin den Nichtgebrauch der Marke geltend macht (Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts B-4465/2012 vom 11. Juni 2013 E. 2.2 Life,
B-3416/2011 vom 17. Februar 2012 E. 3.1 Life/Mylife [fig.]; MARKUS
WANG, Art. 4, 10–12 MSchG, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Marken-
schutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 12 N. 9; KARIN BÜRGI LOCATELLI,
Der rechtserhaltende Markengebrauch in der Schweiz, Schriften zum
Medien- und Immaterialgüterrecht [SMI] Bd. 85, Bern 2008, S. 116
m.w.H.). Bei der Glaubhaftmachung des Markengebrauchs im Sinne von
Art. 32 MSchG kommt den Mitwirkungspflichten der Parteien (Art. 13
Abs. 1 VwVG) eine so erhebliche Bedeutung zu, dass in Abweichung vom
Untersuchungsgrundsatz (Art. 12 VwVG) von der Anwendbarkeit der Ver-
handlungsmaxime auszugehen ist (Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts B-4465/2012 vom 11. Juni 2013 E. 2.8 Life, B-3416/2011 vom
17. Februar 2012 E. 3.1 Life/Mylife [fig.], B-246/2008 vom 26. September
2008 E. 2 Red Bull/Dancing Bull).
2.3 Das Zeichen muss in markenmässiger Art und Weise gebraucht wor-
den sein. Ein solcher Gebrauch liegt vor, wenn die Marke von den Ab-
nehmern als Mittel zur Unterscheidung verschiedener Produkte im Sinne
eines Hinweises auf deren betriebliche Herkunft erkannt werden kann
(WANG, a.a.O., Art. 11 N. 7; WILLI, a.a.O., Art. 11 N. 14). Massstab für den
erforderlichen, ernsthaften Markengebrauch sind die branchenüblichen
Gepflogenheiten eines wirtschaftlich sinnvollen Handelns. Zu berücksich-
tigen sind Art, Umfang und Dauer des Gebrauchs sowie die besonderen
Umstände des Einzelfalls wie Grösse und Struktur des in Frage stehen-
den Unternehmens (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-4465/2012
vom 11. Juni 2013 E. 2.5 Life, B-5830/2009 vom 15. Juli 2010 E. 3.2.1
Fünf Streifen [fig.]/Fünf Streifen [fig.]; BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 38 ff.;
ERIC MEIER, L'obligation d'usage en droit des marques, Recherches juri-
diques lausannoises Vol. 22, Genf/Zürich/Basel 2005, 50 ff.; WILLI, a.a.O.,
Art. 11 N. 38). Kein ernsthafter Markengebrauch ist etwa die bloss gering-
fügige oder nur kurzfristige Markenbenutzung für Produkte des Massen-
konsums (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-4465/2012 vom
B-40/2013
Seite 8
11. Juni 2013 E. 2.5 Life, B-892/2009 vom 19. Juli 2009 E. 6.9 Heidi-
land/Heidi-Alpen; WANG, a.a.O., Art. 11 N. 67, 72; s.a. EUGEN MARBACH,
Markenrecht, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgü-
ter- und Wettbewerbsrecht [SIWR] Bd. III/1, 2. Aufl., Basel 2009,
Rz. 1343 ff. m.w.H.).
2.4 Nach dem Territorialitätsprinzip muss der rechtserhaltende Gebrauch
einer Marke in der Schweiz erfolgt sein (Urteil des Bundesgerichts
4A.253/2008 vom 14. Oktober 2008 E. 2.1 Gallup; BGE 107 II 360 E. 1.c
La San Marco [fig.]; WANG, a.a.O., Art. 11 N. 50; WILLI, a.a.O., Art. 11
N. 31; LUCAS DAVID, Markenschutzgesetz. Muster- und Modellgesetz,
2. Aufl., Basel/Genf/München 1999, Art. 11 N. 18). Von diesem Grundsatz
gibt es zwei Ausnahmen. Die eine betrifft den Gebrauch der Marke für
den Export (Art. 11 Abs. 2 MSchG). Die andere ergibt sich aus Art. 5 des
Übereinkommens vom 13. April 1892 zwischen der Schweiz und
Deutschland betreffend den gegenseitigen Patent-, Muster- und Marken-
schutz (SR 0.232.149.136); diese Bestimmung stellt den Marken-
gebrauch in Deutschland demjenigen in der Schweiz gleich (WILLI, a.a.O.,
Art. 11 N. 33 ff.; MEIER, a.a.O., S. 109 ff.; PHILIPPE GILLIÉRON, L'usage à
titre de marque en droit suisse, sic! 2005 [Sonderheft], S. 108; MARBACH,
a.a.O., Rz. 1349 ff.). Damit gilt auch der Gebrauch als Exportmarke in
Deutschland als rechtserhaltend, wenn er den Anforderungen von Art. 11
MSchG genügt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4465/2012 vom
11. Juni 2013 E. 2.7 Life).
2.5 Glaubhaftmachen bedeutet, dem Gericht aufgrund objektiver Anhalts-
punkte den Eindruck zu vermitteln, dass die fraglichen Tatsachen nicht
bloss möglich, sondern wahrscheinlich sind (BGE 130 III 333 E. 3.2 Uh-
renarmband [3D], BGE 120 II 393 E. 4.c, BGE 88 I 14 E. 5.a; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-4465/2012 vom 11. Juni 2013 E. 2.8 Life;
WILLI, a.a.O., Art. 32 N. 7; CHRISTOPH GASSER, Art. 5–9, 32–34, in:
Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern
2009, Art. 32 N. 21; WANG, a.a.O., Art. 12 N. 62). Es braucht keine volle
Überzeugung des Gerichts, doch muss dieses zumindest die Möglichkeit,
dass die behaupteten Tatsachen stimmen, höher einschätzen als das
Gegenteil (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-4465/2012 vom
11. Juni 2013 E. 2.8 Life, B-4540/2007 vom 15. September 2008 E. 4 Exit
[fig.]/Exit One; DAVID, a.a.O., Art. 12 N. 16).
Als mögliche Belege für den rechtserhaltenden Gebrauch dienen Urkun-
den (Rechnungen, Lieferscheine) und Augenscheinobjekte (Etikettenmus-
B-40/2013
Seite 9
ter, Verpackungen, Kataloge, Prospekte). Alle Belege müssen sich auf
den massgeblichen Zeitraum vor der Einrede des Nichtgebrauchs bezie-
hen, was deren einwandfreie Datierbarkeit voraussetzt. Undatierbare Be-
lege können aber unter Umständen in Kombination mit anderen, datierba-
ren berücksichtigt werden (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-4465/2012 vom 11. Juni 2013 E. 2.9 Life, B-3416/2011 vom 17. Februar
2012 E. 4.2 Life/Mylife [fig.], B-4540/2007 vom 15. September 2008 E. 4
Exit [fig.]/Exit One; BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 192).
Für den rechtserhaltenden Gebrauch ist es nicht erforderlich, dass die
Marke auf der Ware oder deren Verpackung selbst erscheint. Entschei-
dend ist, dass das Zeichen als Mittel zur Kennzeichnung der eigentlichen
Waren und Dienstleistungen verstanden werden kann. Diese Zuordnung
des Gebrauchs zu bestimmten Produkten kann gegebenenfalls auch mit
Prospekten, Preislisten oder Rechnungen glaubhaft gemacht werden (Ur-
teile des Bundesverwaltungsgerichts B-4465/2012 vom 11. Juni 2013
E. 2.10 Life, B-3416/2011 vom 17. Februar 2012 E. 4.3 Life/Mylife [fig.]).
2.6 Der Gebrauch einer Marke durch einen Dritten wird dem Markeninha-
ber im Sinne von Art. 11 Abs. 3 MSchG als "stellvertretender Gebrauch"
rechtserhaltend zugerechnet, wenn der Inhaber dem Gebrauch zuge-
stimmt und der Dritte die Marke mit einem Fremdbenutzungswillen ge-
braucht hat.
Die Zustimmung des Markeninhabers hat zu erfolgen, bevor der Dritte die
Marke benutzt (Urteil des Handelsgerichts Bern vom 2. Juli 2008, sic!
2008, S. 904 E. 19 Rob Electronic [fig.]; MEIER, a.a.O., S. 97; BÜRGI LO-
CATELLI, a.a.O., S. 86; WANG, a.a.O., Art. 11 N. 103; MARBACH, a.a.O.,
Rz. 1400). Sie wirkt damit ex nunc (KARL-HEINZ FEZER, Markenrecht.
Kommentar zum Markengesetz, zur Pariser Verbandsübereinkunft und
zum Madrider Markenabkommen. Dokumentation des nationalen, euro-
päischen und internationalen Kennzeichenrechts, 4. Aufl., München 2009,
§ 26 MarkenG N. 162). Andernfalls würde das Gebrauchserfordernis sei-
ner Substanz entleert (MEIER, a.a.O., S. 97), indem beispielsweise der
Markeninhaber seinen eigenen Nichtgebrauch durch die nachträgliche
Genehmigung einer Verletzerhandlung heilen könnte (s.a. BÜRGI LOCA-
TELLI, a.a.O., S. 86 m.w.H.). An die Form der Zustimmung stellt das Ge-
setz allerdings keine besonderen Anforderungen. In diesem Sinne kann
die Zustimmung auch stillschweigend erteilt werden (Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts B-6378/2011 vom 15. August 2013 E. 3.8 Fuci-
derm/Fusiderm, B-763/2007 vom 5. November 2007 E. 5 K.Swiss
B-40/2013
Seite 10
[fig.]/K Swiss [fig.]; WANG, a.a.O., Art. 11 N. 104; BÜRGI LOCATELLI, a.a.O.,
S. 87; MEIER, a.a.O., S. 97; MARBACH, a.a.O., Rz. 1398). Ein blosses
Dulden des Drittgebrauchs genügt zur Begründung eines stellvertreten-
den Markengebrauchs hingegen nicht (Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts B-6378/2011 vom 12. August 2013 E. 3.8 Fuciderm/Fusiderm; Urteil
des Handelsgerichts Bern vom 2. Juli 2008, sic! 2008, S. 904 E. 19 Rob
Electronic [fig.]; WANG, a.a.O., Art. 11 N. 104; WILLI, a.a.O., Art. 11 N. 61;
BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 87).
Beim stellvertretenden Markengebrauch gebraucht der Dritte die Marke
für den Markeninhaber; das heisst, er ist mit einem Fremdbenutzungswil-
len tätig (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-6378/2011 vom
15. August 2013 E. 3.8 Fuciderm/Fusiderm, B-763/2007 vom
5. November 2007 E. 5 K.Swiss [fig.]/K Swiss [fig.]; Urteil des Handelsge-
richts Bern vom 2. Juli 2008, sic! 2008, S. 904 E. 19 Rob Electronic [fig.];
WANG, a.a.O., Art. 11 N. 107; WILLI, a.a.O., Art. 11 N. 30; MEIER, a.a.O.,
S. 98; BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 92). An den Fremdbenützungswillen
sind keine hohen Anforderungen zu stellen (WANG, a.a.O., Art. 11 N. 107;
BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 92). Ein solcher Wille fehlt aber insbesondere
dem Markenverletzer (BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 93).
Ein stellvertretender Gebrauch findet etwa bei Markengebrauch durch
Tochter-, Konzern- und mit dem Markeninhaber anderweitig wirtschaftlich
eng verbundenen Gesellschaften oder durch Lizenznehmer und Wieder-
verkäufer statt (BGE 116 II 465 E. 2.b.aa Coca-Cola [fig.]/Coca-Cola [fig.];
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-6378/2011 vom 15. August
2013 E. 3.8 Fuciderm/Fusiderm, B-763/2007 vom 5. November 2007 E. 5
K.Swiss [fig.]/K Swiss [fig.]; DAVID, a.a.O., Art. 11 N. 22; BÜRGI LOCATELLI,
a.a.O., S. 86 f. m.w.H.; s.a. BARBARA ABEGG, Der Gebrauch fremder Mar-
ken im Geschäftsverkehr, Schriften zum Medien- und Immaterialgüter-
recht [SMI] Bd. 99, Bern 2013, S. 187 f. m.w.H.). Im Rahmen solcher ge-
sellschaftsrechtlicher oder vertraglicher Verhältnisse kommt es häufig vor,
dass Markeninhaber die Marke nicht selbst anbringen, sondern damit ihre
Tochtergesellschaften, Lizenznehmer, Importeure und so weiter betrauen
(Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-6378/2011 vom 15. August
2013 E. 3.8 Fuciderm/Fusiderm, B-763/2007 vom 5. November 2007 E. 5
K.Swiss [fig.]/K Swiss [fig.]; DAVID, a.a.O., Art. 11 N. 22).
B-40/2013
Seite 11
3.
3.1 Die Beschwerdegegnerin erhob im Widerspruchsverfahren mit ihrer
ersten Eingabe vom 19. April 2004 die Einrede des Nichtgebrauchs der
Widerspruchsmarke. Die Beschwerdeführerin hat somit den rechtserhal-
tenden Gebrauch der Widerspruchsmarke beziehungsweise wichtige
Gründe für deren Nichtgebrauch für den Zeitraum zwischen dem 19. April
1999 und dem 19. April 2004 glaubhaft zu machen. Wichtige Gründe für
den Nichtgebrauch wurden von der Beschwerdeführerin nicht geltend
gemacht.
Dass die Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin aufgrund eines
Vertrags vom 10. Juni 1999 Eigentümerin des Unternehmensbereichs
"Kraftwerkautomatisierung" geworden ist, der zuvor im Eigentum der
Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin stand, ist unbestritten. Aus
dem Vertrag folgte jedoch keine registerliche Übertragung der Wider-
spruchsmarke, wie die RKGE am 24. Oktober 2006 entschied. Die Be-
schwerdeführerin beziehungsweise deren Rechtsvorgängerin blieb somit
als Inhaberin dieser Marke im Register eingetragen. Vor diesem Hinter-
grund beruft sich die Beschwerdeführerin einerseits auf ihren Eigen-
gebrauch der Widerspruchsmarke während der gesamten relevanten
Zeitspanne zwischen dem 19. April 1999 und 19. April 2004, insbesonde-
re aber bis zum Abschluss des Vertrags vom 10. Juni 1999. Andererseits
beruft sie sich auf den stellvertretenden Markengebrauch durch die
Beschwerdegengerin, weil diese seit dem Vertragsschluss vom 10. Juni
1999 die Widerspruchsmarke für die Beschwerdeführerin gebraucht ha-
be; zumindest sei dieser Markengebrauch ein faktisch gemeinsamer ge-
wesen. Zu prüfen ist damit, ob die Beschwerdeführerin die erforderlichen
Gebrauchshandlungen sowie ihre in Bezug auf den stellvertretenden
Markengebrauch vorausgesetzte Zustimmung und den Fremdbenut-
zungswillen der Beschwerdegegnerin glaubhaft gemacht hat.
3.2 Die Beschwerdeführerin führt zur Glaubhaftmachung ihres Eigen-
gebrauchs der Widerspruchsmarke aus, dass die Beschwerdegegnerin
selbst einen direkten, rechtserhaltenden Gebrauch durch den Unterneh-
mensteil "Kraftwerkautomatisierung" nachgewiesen habe. Diesbezüglich
verweist die Beschwerdeführerin auf einzelne Aktenstücke aus dem Ver-
fahren betreffend die Übertragungsregistrierung. Diese würden belegen,
dass die Widerspruchsmarke auch vor Abschluss des Vertrags vom
10. Juni 1999 – das heisst, bevor die Beschwerdegegnerin die Wider-
spruchsmarke als ihr Eigentum beansprucht hatte – durch den Unter-
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nehmensteil "Kraftwerkautomatisierung" gebraucht worden sei. Zu beur-
teilen ist demnach, ob ein rechtserhaltender Gebrauch der Wider-
spruchsmarke durch diesen Unternehmensteil zwischen dem 19. April
1999 und dem 10. Juni 1999 glaubhaft erscheint. Zwischen dem 10. Juni
1999 und dem 19. April 2004 stand der betreffende Unternehmensteil
hingegen im Eigentum der Beschwerdegegnerin beziehungsweise im Ei-
gentum von deren Rechtsvorgängerin. Ein Markengebrauch durch den
Unternehmensteil "Kraftwerkautomatisierung" in dieser Zeitspanne würde
damit keinen Eigengebrauch der Beschwerdeführerin darstellen.
Die Beschwerdeführerin stützt ihre Behauptung auf Ziff. IV.1. der Eingabe
der Beschwerdegegnerin vom 23. Juni 2004 im Verfahren betreffend die
Übertragungsregistrierung. Die entsprechende Textstelle lautet wie folgt:
"Die wirtschaftliche Zugehörigkeit der Marken zum Bereich der verkauften
Kraftwerkautomatisierung ergibt sich aber auch aus der nachgewiesenen
Benutzung der Marken durch diesen Geschäftsbereich im Zusammenhang
mit der Kraftwerkautomatisierung (vor und nach dem Verkaufszeitpunkt bis
heute). Die Nachweise finden sich in den Gesuchsbeilagen 7 bis 13."
Durch diese Behauptung versuchte die Beschwerdegegnerin, die wirt-
schaftliche Zugehörigkeit der Widerspruchsmarke zum Kaufgegenstand
an Hand deren Gebrauchs zu beweisen. Obwohl ihr dieser Beweis nach
dem Entscheid der RKGE vom 24. Oktober 2006 nicht gelungen ist, kön-
nen allfällige Nutzungsbelege für das vorliegende Verfahren von Bedeu-
tung sein. Von den im Zitat genannten Gesuchsbeilagen zeigt die Beila-
ge 7 einen Auszug aus dem Handelsregister ohne Markenbezug; die Bei-
lagen 10, 11, 12 und 13 betreffen andere Marken, deren Zugehörigkeit
zum Kaufgegenstand im Verfahren betreffend die Übertragungsregistrie-
rung ebenfalls strittig war. Lediglich die Beilagen 8 und 9 weisen einen
Bezug zur Widerspruchsmarke auf. Sie zeigen eine Fotografie von Sys-
temschränken, auf denen in vertikaler Ausrichtung und einmalig das Zei-
chen EGATROL 8 angebracht ist; diese Schränke sind als in London ste-
hend deklariert und stellen daher für sich allein keinen rechtserhaltenden
Gebrauch der Widerspruchsmarke in der Schweiz oder in Deutschland
dar. Weiter enthalten die Gesuchsbeilagen 8 und 9 Werbemittel, Rech-
nungen, Auftragsbestätigungen, Bestellungen und eine Systembeschrei-
bung in englischer Sprache, die entweder nicht datierbar sind oder nicht
in den Zeitraum zwischen dem 19. April 1999 und dem 10. Juni 1999 fal-
len.
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Ein rechtserhaltender Eigengebrauch der Widerspruchsmarke durch die
Beschwerdeführerin durch den Unternehmensteil "Kraftwerkautomatisie-
rung" erscheint somit nicht glaubhaft.
3.3 Um den Eigengebrauch der Widerspruchsmarke glaubhaft zu ma-
chen, bezeichnet die Beschwerdeführerin zudem die auf sie lautende Eu-
ropäische Patentanmeldung EP 1 130 764 A2 vom 19. Februar 2001 (mit
Schutzanspruch für die Schweiz). Die zum Patent angemeldete Erfindung
beansprucht eine "Kraftwerksanlage". Unter Ziff. 22 sind "Steuerungen
(z.B. vom Typ Egatrol der Anmelderin)" genannt.
Patentdokumente dienen dem Schutz und der Offenbarung von Erfindun-
gen und werden nicht gegenüber den massgeblichen Verkehrskreisen im
Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen
verwendet. Abgesehen davon würde eine einmalige Nennung der Wider-
spruchsmarke nicht ausreichen, um einen ernsthaften und wirtschaftlich
sinnvollen Markengebrauch glaubhaft zu machen. Die Erwähnung der
Widerspruchsmarke in der von der Beschwerdeführerin ins Recht geleg-
ten Patentanmeldung spiegelt nur den Sprachgebrauch der Beschwerde-
führerin und lässt damit den rechtserhaltenden Eigengebrauch der Wi-
derspruchsmarke durch die Beschwerdeführerin nicht glaubhaft erschei-
nen.
3.4 Ferner rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe diverse Be-
weismittel mangels Bezugs zur Schweiz oder zu Deutschland nicht be-
rücksichtigt. Dabei habe sie ausser Acht gelassen, dass auch der
Gebrauch als Exportmarke rechtserhaltend sei. Zudem sei notorisch be-
kannt, dass die Beschwerdeführerin über Jahrzehnte mit Technologie aus
der Schweiz Kraftwerke und deren Bestandteile inklusive Automation für
die weltweite Ausfuhr bereit stelle.
Die fraglichen Beweismittel sind die Beilagen 1–19 sowie einige nicht
nummerierte Beilagen zu den Repliken der Beschwerdeführerin im vor-
instanzlichen Verfahren. Es handelt sich um Werbekataloge, Ausdrucke
von Websites, Ausbildungsangebote, Verträge und ähnliche Dokumente.
Der einzige Bezug zur Schweiz in den Werbekatalogen der Beilagen 1, 2
und 3 ist eine Kontaktangabe jeweils auf der letzten Seite. Ebenda stehen
jedoch auch Kontaktangaben für Malaysia und die Vereinigten Staaten
von Amerika, womit ein Gebrauch der Kataloge in der Schweiz nicht als
ausreichend wahrscheinlich erscheint. Die Beilagen 4 und 5 weisen über-
haupt keinen Hinweis auf einen hiesigen Gebrauch der mit der Wider-
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spruchsmarke gekennzeichneten Ware auf. In der Pressemitteilung vom
18. Oktober 2000 in Beilage 6 wird darauf hingewiesen, dass die Be-
schwerdeführerin global tätig ist und mehr als 140'000 Mitarbeiter in 70
Ländern beschäftigt. Beilage 7 betrifft ein Ausbildungsangebot im Power
Plant Training Center im schweizerischen Baden; jenes nennt das Zei-
chen EGATROL zwar, lässt aber nicht auf einen rechtserhaltenden
Gebrauch der Widerspruchsmarke in der Schweiz schliessen. Die Beila-
gen 8 bis 9 und 11 bis 19 sowie ein Teil der nicht nummerierten Beilagen
betreffen Offerten, Bestellungen, Verhandlungsunterlagen und Verträge.
Auch diese Dokumente geben keinen Aufschluss darüber, ob die Wider-
spruchsmarke durch die Beschwerdeführerin für die Ausfuhr aus der
Schweiz oder Deutschland gebraucht worden ist. Angaben zu schweizeri-
schen oder deutschen Produktionsorten der Beschwerdeführerin oder
ähnlich eindeutige Hinweise fehlen. Das Gleiche gilt für Beilage 10, den
"Operating Guidlines" für ein Kraftwerk.
Dass die Exporttätigkeiten der Beschwerdeführerin aus der Schweiz noto-
risch bekannt sind und daher der Gebrauch der Widerspruchsmarke zur
Ausfuhr als glaubhaft erscheinen kann, lässt sich ebenfalls nicht sagen.
Mit der Gesuchsbeilage 6 konstatiert die Beschwerdeführerin vielmehr die
Internationalität ihrer Tätigkeiten. Die Gesuchsbeilagen 1, 2 und 3 sowie
der Internetauftritt der Beschwerdeführerin bestätigen diese (vgl.
, besucht am 18. September
2013). Somit ist nicht davon auszugehen, dass vom 19. April 1999 bis
zum 19. April 2004 sämtliche technologischen Produkte der Beschwerde-
führerin aus der Schweiz exportiert worden sind, und lässt sich auch dar-
aus nicht schliessen, dass die Widerspruchsmarke für die Ausfuhr ge-
braucht worden ist.
Die Beschwerdeführerin hat damit ihren Eigengebrauch der Wider-
spruchsmarke für die Ausfuhr aus der Schweiz oder aus Deutschland
nicht glaubhaft machen können.
3.5 Als stellvertretenden Markengebrauch macht die Beschwerdeführerin
eine stillschweigende Lizenz an die Beschwerdegegnerin und einen
Gebrauch durch diese geltend. Insbesondere habe die Beschwerdegeg-
nerin selber einen stellvertretenden Markengebrauch nachgewiesen, in-
dem sie bis zum Entscheid der RKGE vom 24. Oktober 2006 im Verfah-
ren betreffend die Eintragung der Übertragung der Widerspruchsmarke
davon ausgegangen sei, Inhaberin der Widerspruchsmarke zu werden
und diese Marke bis zur Übertragungsregistrierung rechtmässig nutzen
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zu dürfen. Ausser auf die vorinstanzlichen Beweismittel und bestimmte
Akten aus dem Verfahren betreffend die Übertragungsregistrierung ver-
weist die Beschwerdeführerin auf das Memorandum of Understanding
vom 5. Februar 1999 und den Co-operation Contract vom 9. März 2000.
Ein thematisch einschlägiger Hinweis der Beschwerdeführerin im vor-
instanzlichen Verfahren bezieht sich auf eine Aussage der Beschwerde-
gegnerin im Verfahren betreffend die Übertragungsregistrierung. Im dorti-
gen Gesuch vom 12. November 2003 hat sich die Beschwerdegegnerin
dahingehend geäussert, dass die Beschwerdeführerin die für ihre Kraft-
werkanlagen benötigte Automatisierung seit der Ausgliederung des ent-
sprechenden Geschäftsteils laufend von der Beschwerdegegnerin bezie-
he, wobei die Kraftwerkautomatisierung auch damals noch unter den
gleichen Marken wie all die Jahre vor dem Verkauf des Geschäftsteils er-
bracht werde. Dieser Passus lässt indessen keine Rückschlüsse auf ei-
nen stellvertretenden rechtserhaltenden Markengebrauch durch die Be-
schwerdegegnerin zugunsten der Beschwerdeführerin zu. Insbesondere
stellt diese Aussage keine Vereinbarung dar, aus welcher die Zustimmung
der Beschwerdeführerin zur Stellvertretung sowie der korrespondierende
Fremdbenutzungswille der Beschwerdegegnerin hervorgehen. Das Glei-
che gilt für diejenigen nicht nummerierten Beilagen der vorinstanzlichen
Repliken der Beschwerdeführerin (Product Description, Rechnung, Be-
stellung, Auftragsbestätigung), welche in den relevanten Zeitraum zwi-
schen dem 10. Juni 1999 und 19. April 2004 fallen und die Beschwerde-
gegnerin mit der Widerspruchsmarke in Verbindung bringen.
Die Akten aus dem Parallelverfahren zeigen, dass die Beschwerdegegne-
rin die Widerspruchsmarke bis zum Entscheid der RKGE vom
24. Oktober 2006 als ihr Eigentum betrachtete und diese Marke als ihre
eigene benutzte. Schon das Gesuch der Beschwerdegegnerin vom
12. November 2003, das Markenregister zu korrigieren und die Wider-
spruchsmarke im Register auf sie umzuschreiben, lässt das Vorhanden-
sein des für einen stellvertretenden Markengebrauch erforderlichen
Fremdbenutzungswillens nicht als glaubhaft erscheinen.
Das von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegte Memorandum of Un-
derstanding vom 5. Februar 1999 und der Co-operation Contract vom
9. März 2000 deuten darauf hin, dass eine gewisse Zusammenarbeit be-
absichtigt war, beziehungsweise stattfand. Eine Regelung betreffend den
Gebrauch der Widerspruchsmarke in einem Stellvertretungsverhältnis
findet sich in diesen Dokumenten aber nicht. Die Beschwerdeführerin
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kann aus der Existenz solcher Vereinbarungen nichts für eine stillschwei-
gende Markenlizenzierung ableiten. Auch die Tatsache, dass die Be-
schwerdeführerin nach eigenen Angaben nie gegen den ihr bekannten
Gebrauch der Widerspruchsmarke durch die Beschwerdegegnerin inter-
veniert habe, macht das Bestehen eines Lizenzvertrags zwischen den
Parteien nicht glaubhaft. Auch aus einem gemeinsamen Gebrauch der
Marke vermöchte die Beschwerdeführerin, solange ihr Eigengebrauch
nicht ausreicht und kein Fremdbenutzungswille der Beschwerdegegnerin
dargetan ist, nichts für sich geltend zu machen.
Damit lässt sich der Markengebrauch der Beschwerdegegnerin nicht der
Beschwerdeführerin zurechnen. Auch ein stellvertretender Marken-
gebrauch erscheint nicht als glaubhaft.
4.
Abschliessend beruft sich die Beschwerdeführerin darauf, dass die Be-
schwerdegegnerin durch ihre Nichtgebrauchseinrede widersprüchlich und
damit rechtsmissbräuchlich handle. Die Beschwerdegegnerin habe im
Verfahren betreffend die Eintragung der Übertragung der Widerspruchs-
marke den Gebrauch derselben behauptet und belegt und bestreite im
vorliegenden Verfahren deren Gebrauch wider besseres Wissen. Damit
beruft sich die Beschwerdeführerin allerdings auf Argumente, die ausser-
halb des beschränkten Streitgegenstandes des Widerspruchs- und Wi-
derspruchsbeschwerdeverfahrens liegen. Im vorliegenden Verfahren hat
die Beschwerdegegnerin weder vor der Vorinstanz noch vor dem Bun-
desverwaltungsgericht den hinreichenden Gebrauch der Widerspruchs-
marke behauptet. Die Einrede des Rechtsmissbrauchs ist damit abzuwei-
sen, soweit darauf eingetreten werden kann.
5.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfah-
rens wird die Beschwerdeführerin kosten- und entschädigungspflichtig
(Art. 63 Abs. 1, Art. 64 Abs. 1 VwVG).
5.1 Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streit-
sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien festzu-
legen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen
geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folg-
lich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes
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hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der
Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätz-
lich von einem Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– auszu-
gehen ist (BGE 133 III 492 E. 3.3 m.w.H. Turbinenfuss [3D]; Urteil des
Bundesgerichts 4A.161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 2 m.w.H. we make
ideas work; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3416/2011 vom
17. Februar 2012 E. 8.1 Mylife [fig.]/Mylife [fig.]). Von diesem Erfahrungs-
wert ist auch in diesem Verfahren auszugehen. Nach dem Gesagten
rechtfertigt es sich, die Kosten für das Beschwerdeverfahren auf
Fr. 4'000.– festzulegen. Dieser Betrag ist mit dem in selber Höhe von der
Beschwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.
5.2 Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine angemes-
sene Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7
Abs. 1 VGKE). Das Gericht setzt diese aufgrund der eingereichten Kos-
tennote der Beschwerdegegnerin fest (Art. 14 Abs. 2 Satz 1 VGKE). Wird
keine Kostennote eingereicht, setzt es die Entschädigung auf Grund der
Akten fest (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Der Rechtsvertreter der Be-
schwerdegegnerin hat dem Bundesverwaltungsgericht keine Kostennote
eingereicht, sondern in seiner Beschwerdeantwort beantragt, die Be-
schwerde unter den üblichen Entschädigungsfolgen abzuweisen. Im vor-
liegenden Fall wurde ein einfacher Schriftenwechsel durchgeführt. In ihrer
Beschwerdeantwort beruft sich die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen
auf ihre Ausführungen im vorinstanzlichen Verfahren. In Würdigung dieser
Aktenlage erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 500.– (inkl. MWST)
für das Beschwerdeverfahren angemessen.
6.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen
(Art. 73 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]). Es ist daher rechtskräftig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden
kann, und die vorinstanzliche Verfügung vom 21. November 2012 bestä-
tigt.
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2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.–
verrechnet.
3.
Für das Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdeführerin der Be-
schwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 500.– (inkl. MWST)
zu entrichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beweisakten zurück)
– die Beschwerdegegnerin (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. MA-Wi bn/06709; Einschreiben; Vorakten zu-
rück)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David Aschmann
Versand: 24. Oktober 2013
Adrian Gautschi