B-4037/2007 - Abteilung II - Kartelle - Gesuch um Eröffnung einer Untersuchung und Erlass ...

Abtei lung II
B-4037/2007/hus/ins
{T 1/2}
U r t e i l v o m 2 9 . F e b r u a r 2 0 0 8
Richter Hans Urech (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd,
Richter Bernard Maitre (Abteilungspräsident),
Gerichtsschreiber Said Huber.
1. Crédit Suisse,
2. Raiffeisen Schweiz Genossenschaft,
3. UBS AG,
4. Zürcher Kantonalbank,
alle vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Mani Reinert,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Wettbewerbskommission (WEKO),
Vorinstanz.
Gesuch um Eröffnung einer Untersuchung bzw. Erlass
einer Feststellungsverfügung (Maestro Interchange Fee;
Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG i.V.m. Art. 25 VwVG).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-4037/2007
Sachverhalt:
A.
A.a Die Beschwerdeführerinnen sind Herausgeberinnen (sog. Issuer)
der Debitkarte Maestro, mit der Karteninhaber am Verkaufspunkt ihre
Geschäfte bargeldlos abwickeln können (mit umgehender bzw. zeitlich
verzögerter Belastung ihres Kontos). Für diese Dienstleistung haben
die Karten- bzw. Kontoinhaber den Beschwerdeführerinnen eine Jah-
resgebühr zu entrichten. Händler, die Maestro-Debitkarten zur Zahlung
akzeptieren wollen, schliessen diesbezüglich einen Vertrag mit einem
Acquirer ab und bezahlen diesem pro getätigte Kunden-Transaktion
eine Kommission (sog. merchant service charge, MSC). Die Finanzie-
rungsseite des Maestro-Debitkartensystems lässt sich grob wie folgt
darstellen:
Im Entwurf der Domestic Rules vom 21. September 2004 sehen die Be-
schwerdeführerinnen, der Verband Schweizerischer Kantonalbanken
und die Telekurs Multipay AG, die u.a. im Acquiring für Maestro-Debit-
karten tätig ist, für inländische Maestro-Transaktionen neu eine multila-
terale Domestic Interchange Fee (DMIF) vor. Geplant ist, dass die Ac-
quirer den Issuern eine DMIF in der Höhe von 0.4 % der zugrunde lie-
genden Transaktionssumme entrichten müssen. Geplant ist auch, dass
die DMIF für sämtliche in der Schweiz tätigen Issuer und Acquirer gel-
ten soll (vorbehältlich abweichender bilateraler Vereinbarungen).
A.b Am 7. Mai 2004 informierte die Telekurs Multipay AG das Sekreta-
riat der Wettbewerbskommission (Sekretariat), dass sie angesichts der
geplanten DMIF das gegenüber den Händlern geltende Gebührenmo-
dell wie auch die Interchange-Vereinbarung ändern wolle. Am 12. Mai
2004 reichte die Telekurs Multipay AG ein Memorandum ein mit Informa-
tionen zum neuen Debitsystem, am 21. Juli 2004 ihre angekündigte
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Meldung gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a des Kartellgesetzes vom 6. Ok-
tober 1995 (KG, SR 251).
A.c Nachdem das Sekretariat am 9. Juni 2004 mit den Beschwerde-
führerinnen die Einführung einer DMIF für inländische Maestro-Trans-
aktionen besprochen hatte, meldeten diese zusammen mit der Tele-
kurs Multipay AG am 30. Juli 2004 dem Sekretariat ihr Vorhaben im
Namen aller an der geplanten DMIF beteiligten Issuer.
A.d Daraufhin eröffnete das Sekretariat am 15. September 2004 eine
Vorabklärung zur geplanten Interchange-Vereinbarung bzw. zum neu-
en Preismodell der Telekurs Multipay AG.
A.e Am 4. Oktober 2004 teilten die Beschwerdeführerinnen dem Sekre-
tariat mit, das geplante Vorhaben werde vorläufig nicht verwirklicht.
A.f Am 5. Dezember 2005 schloss die Wettbewerbskommission im
sachlich verwandten Markt für VISA- und MasterCard-Kreditkarten
eine Untersuchung ab (vgl. Verfügung der WEKO vom 5. Dezember
2005, veröffentlicht in Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW]
2006/1, S. 65 ff.).
Darin bezeichnete sie die zwischen Issuern und Acquirern vereinbarte
Kreditkarten-DMIF als Preisabrede, die den Wettbewerb erheblich be-
einträchtige und aus Effizienzgründen nur soweit gerechtfertigt sei, als
ausschliesslich die funktionsnotwendigen Netzwerkkosten berücksich-
tigt werden. Gleichzeitig genehmigte die Wettbewerbskommission die
am 29. März 2005 zwischen den Kreditkartenherausgebern, den Acqui-
ring-Unternehmen und dem Sekretariat abgeschlossene Vereinbarung.
A.g Am 10. Februar 2006 zog die Telekurs Multipay AG ihre Meldung
vom 21. Juli 2004 zurück, da sie angesichts der Marktentwicklung das
gemeldete neue Gebührenmodell nicht mehr einführen wollte.
A.h Anlässlich einer Sitzung vom 8. März 2006 mit den Beschwerde-
führerinnen sowie der Telekurs Multipay AG äusserte das Sekretariat
Bedenken hinsichtlich der geplanten Debitkarten-DMIF und der Anpas-
sung des Gebührenmodells der Telekurs Multipay AG.
A.i Am 6. April 2006 forderten die Beschwerdeführerinnen und die Te-
lekurs Multipay AG den Präsidenten der Wettbewerbskommission bzw.
das Sekretariat auf, die Vorabklärung weiterzuführen und baldmög-
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lichst mit einer einvernehmlichen Regelung abzuschliessen, wie dies
im "Kreditkartenverfahren" geschehen sei. Gleichzeitig stellten sie das
Eventualbegehren, die Wettbewerbskommission solle die Vorabklärung
mit einer Feststellungsverfügung abschliessen.
A.j Am 16. Mai 2006 teilte der Präsident der Wettbewerbskommission
den Beschwerdeführerinnen und der Telekurs Multipay AG mit, im
Rahmen von Vorabklärungen kämen weder Feststellungsverfügungen
noch einvernehmliche Regelungen nach Art. 29 KG in Frage. Immerhin
vermittle die Vorabklärung eine wettbewerbsrechtliche Beurteilung des
geplanten Vorhabens durch das Sekretariat.
A.k Am 10. Juli 2006 liess das Sekretariat den Beschwerdeführerin-
nen und der Telekurs Multipay AG seinen 43-seitigen Schlussbericht
vom 4. Juli 2006 zukommen (veröffentlicht in RPW 2006/4, S. 601 ff.)
und lud diese ein, bis zum 29. September 2006 mitzuteilen, ob auf die
Einführung der geplanten DMIF verzichtet werde.
In diesem Bericht bezeichnet das Sekretariat die multilateral verein-
barte DMIF in der Höhe von 0.4 % als horizontale Preisabsprache,
weshalb zu vermuten sei, dass der wirksame Wettbewerb auf dem re-
levanten schweizerischen Issuing-Markt im Sinne von Art. 5 Abs. 3
Bst. a KG beseitigt werde. Zwar bestünden Anhaltspunkte für einen
gewissen Restwettbewerb auf diesem Markt, was gegen eine Beseiti-
gung des wirksamen Wettbewerbs spräche. Insofern liesse sich die ge-
setzliche Vermutung allenfalls umstossen. Dennoch verblieben Indizien
für einen fehlenden Intrabrand- und Interbrandwettbewerb, so dass die
Absprache den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen könnte. Soweit
aber eine Absprache den Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG
erheblich beeinträchtige, liesse sie sich nur aus Gründen der wirt-
schaftlichen Effizienz rechtfertigen. Zweifelhaft sei, ob dazu auch
Massnahmen zur Reduktion eines Defizits zählten. Ferner müsse ent-
gegen der Darstellung der Beschwerdeführerinnen für die Aufwandsei-
te des Maestro-Systems eine Gesamtbetrachtung erfolgen, weil sonst
andere Kosten wie z.B. Kontoführungskosten, Kosten für den Bargeld-
bezug bzw. Erträge aus dem Zinsdifferenzgeschäft nicht abgrenzbar
wären. Schliesslich sei die errechnete angebliche Höhe des Defizits
fragwürdig. Auch könne ein allfälliges Defizit auf andere Weise gedeckt
werden, wie beispielsweise durch eine Erhöhung der Jahresgebühren.
Dies spreche eher gegen das Vorliegen wirtschaftlicher Effizienzgrün-
de zur Rechtfertigung dieser Preisabrede.
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Im Ergebnis gab das Sekretariat keine abschliessende Beurteilung ab,
sondern hielt lediglich fest, dass die gemeldete DMIF möglicherweise
unzulässig sei, was im Rahmen einer Untersuchung geprüft werden
würde, wenn das gemeldete Vorhaben je verwirklicht werden sollte.
A.l Nachdem die Beschwerdeführerinnen dem Sekretariat am 28.
September 2006 erklärt hatten, dass sie an der geplanten Einführung
der DMIF für Maestro-Transaktionen festhielten, stellten sie diesem am
8. Dezember 2006 das folgende Rechtsbegehren:
"Es sei eine Untersuchung im Sinne von Art. 27 KG zu eröffnen und es sei
durch die Wettbewerbskommission eine Feststellungsverfügung zu erlassen,
die feststellt, dass die am 30. Juli 2004 im Sinne von Art. 49a Abs. 3 KG gemel-
dete multilateral ausgehandelte Interchange Fee für inländische Maestro-Trans-
aktionen in der Höhe von 0.4 % unter dem Kartellgesetz zulässig ist."
Begründet wurde dieser Antrag mit dem Argument, ein Anspruch auf Er-
lass einer Feststellungsverfügung bestehe nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG
sowie nach Art. 25 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021).
B.
Mit Verfügung vom 7. Mai 2007 (veröffentlicht in RPW 2007/3, S. 471 ff.)
trat die Wettbewerbskommission auf dieses Gesuch nicht ein und auf-
erlegte den Beschwerdeführerinnen die Verfahrenskosten.
Die Vorinstanz verneint die geltend gemachten Ansprüche auf Eröff-
nung einer Untersuchung bzw. auf Erlass einer Feststellungsverfügung.
Das Meldeverfahren bezwecke lediglich, die Ungewissheit bezüglich ei-
ner allfälligen Sanktionierbarkeit zu beseitigen. Der Schlussbericht vom
4. Juli 2006 und die Verfügung vom 5. Dezember 2005 in Sachen "Kre-
ditkarten/Interchange Fee" (vgl. oben unter A.f) erlaube eine hinreichen-
de Beurteilung der kartellrechtlichen Problematik der geplanten Abrede.
Deshalb sei den Beschwerdeführerinnen zuzumuten, selbst über die
Einführung einer DMIF im Maestro-System zu entscheiden.
C.
In einer als Beschwerde bzw. als Rechtsverweigerungsbeschwerde
bezeichneten Eingabe beantragen die Beschwerdeführerinnen dem
Bundesverwaltungsgericht am 11. Juni 2007 Folgendes:
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"1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 7. Mai 2007 sei aufzuheben.
2. Die Vorinstanz sei anzuweisen, eine Untersuchung im Sinne von Art. 27 KG
zu eröffnen und eine Feststellungsverfügung zu erlassen, die feststellt, dass
die am 30. Juli 2004 im Sinne von Art. 49a Abs. 3 KG gemeldete multilateral
ausgehandelte Interchange Fee für inländische Maestro-Transaktionen in der
Höhe von 0.4 % unter dem KG zulässig ist.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz."
Die Beschwerdeführerinnen begründen einlässlich, weshalb hier eine
Untersuchung zu eröffnen und eine Feststellungsverfügung zu erlas-
sen sei. Im Wesentlichen wiederholen sie ihren bisher erfolglos vorge-
brachten Standpunkt, insbesondere dass das Rechtsinstitut der Mel-
dung einen Anspruch auf eine Feststellungsverfügung beinhalte. Ange-
sichts des Sanktionsrisikos und der "massiven Bussdrohung" hätten
sie ein schützenswertes Interesse an einer Feststellungsverfügung zur
Zulässigkeit der "MIF Maestro". Ohne solche Verfügung bliebe nur die
Möglichkeit, die gemeldete DMIF einzuführen, um "ein Sanktionsver-
fahren zu provozieren". Dies sei ihnen aber nicht zuzumuten.
D.
Nach erfolgter Fristerstreckung nahm die Wettbewerbskommission am
17. September 2007 zur Beschwerde ausführlich Stellung und bean-
tragte deren kostenfällige Abweisung.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 8. Oktober 2007 wurde die Vernehmlas-
sung der Wettbewerbskommission den Beschwerdeführerinnen zur
Kenntnis gebracht, der Spruchkörper mitgeteilt und der Schriftenwech-
sel abgeschlossen.
F.
Auf die dargelegten und die weiteren Vorbringen der Verfahrensbetei-
ligten wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid vom 7. Mai 2007, in welchem die
Wettbewerbskommission auf das Gesuch um Eröffnung einer Untersu-
chung und Erlass einer Feststellungsverfügung nicht eingetreten ist,
stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG dar. Das
Bundesverwaltungsgericht, das gemäss Art. 31 des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden ge-
gen Verfügungen nach Art. 5 VwVG beurteilt, ist nach Art. 33 Bst. f
VGG (i.V.m. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG) für die Behandlung der vorlie-
genden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme nach Art. 32
VGG vorliegt.
Angesichts des vorhandenen Anfechtungsobjektes bleibt kein Raum,
die Eingabe der Beschwerdeführerinnen im Sinne des gestellten Even-
tualantrages gestützt auf Art. 46a VwVG als Rechtsverweigerungsbe-
schwerde entgegenzunehmen.
1.2 Die Beschwerdeführerinnen haben am Verfahren vor der Vorins-
tanz teilgenommen und sind durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt. Sie haben ein als schutzwürdig anzuerkennendes Inter-
esse an deren Aufhebung oder Änderung, weshalb sie zur Beschwer-
de legitimiert sind (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind
gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsge-
nüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde frist-
gemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvor-
aussetzungen liegen vor (vgl. Art. 46 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Das Kartellgesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche
Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkun-
gen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer frei-
heitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Es gilt
für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, unabhängig von
ihrer Rechts- oder Organisationsform, die Kartell- oder andere Wettbe-
werbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unterneh-
menszusammenschlüssen beteiligen (vgl. Art. 2 KG).
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2.1 Nach Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich er-
zwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander
abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder ver-
schiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken
oder bewirken.
Laut Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden unzulässig, die den Wettbewerb auf
einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beein-
trächtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz
rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs führen.
Gemäss Art. 5 Abs. 2 KG sind Wettbewerbsabreden durch Gründe der
wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:
"a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produk-
te oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung
von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen ratio-
neller zu nutzen; und
b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen
Wettbewerb zu beseitigen."
Nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbe-
werbs bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Prei-
sen vermutet, sofern solche Abreden zwischen Unternehmen getroffen
werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wett-
bewerb stehen.
2.2 Das Sekretariat bereitet die Geschäfte der Wettbewerbskommissi-
on vor, führt die Untersuchungen durch und erlässt zusammen mit ei-
nem Mitglied des Präsidiums die notwendigen verfahrensleitenden
Verfügungen (vgl. Art. 23 Abs. 1 KG). Das Sekretariat kann Vorabklä-
rungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf An-
zeige von Dritten hin durchführen. Das Sekretariat kann Massnahmen
zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen
anregen (vgl. Art. 26 KG). Bestehen Anhaltspunkte für eine unzulässi-
ge Wettbewerbsbeschränkung, so eröffnet das Sekretariat im Einver-
nehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung (Art. 27
Abs. 1 KG).
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Die Wettbewerbskommission trifft die Entscheide und erlässt Verfügun-
gen, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind
(Art. 18 Abs. 3 KG). Sie entscheidet auf Antrag des Sekretariates mit
Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung
einer einvernehmlichen Regelung (Art. 30 Abs. 1 KG).
2.3 Verstösse werden vom Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mit-
glied des Präsidiums untersucht. Sie werden von der Wettbewerbskom-
mission beurteilt (Art. 53 Abs. 1 KG).
2.3.1 Unter der Marginalie "Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbe-
schränkungen" sieht Art. 49a Abs. 1 KG Folgendes vor:
"Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze 3
und 4 beteiligt ist oder sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit einem Be-
trag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz
erzielten Umsatzes belastet. Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss anwendbar. Der
Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhal-
tens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist
angemessen zu berücksichtigen."
2.3.2 Nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG entfällt diese Belastung wenn:
"das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung meldet, bevor diese Wirkung
entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf Monaten nach der Meldung die Er-
öffnung eines Verfahrens nach den Artikeln 26-30 mitgeteilt und hält es danach
an der Wettbewerbsbeschränkung fest, entfällt die Belastung nicht;"
2.4 Die Einzelheiten zur Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG sind
in den Art. 15 bis 19 der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März 2004
(SVKG, SR 251.5) geregelt.
Insbesondere Art. 19 SVKG (mit der Marginalie "Widerspruchsverfah-
ren") hält präzisierend fest, dass für den gemeldeten Sachverhalt eine
Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG entfällt, wenn dem Unternehmen in-
nerhalb von fünf Monaten nach Eingang der Meldung keine Eröffnung
eines Verfahrens nach den Artikeln 26 - 30 KG mitgeteilt wird.
2.5 Nach Art. 39 KG sind auf kartellverwaltungsrechtliche Verfahren die
Bestimmungen des VwVG anwendbar, soweit das KG nicht davon ab-
weicht.
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3.
3.1 Die Wettbewerbskommission hat den Beschwerdeführerinnen im
angefochtenen Nichteintretensentscheid ein schutzwürdiges Interesse
am Erlass einer Feststellungsverfügung zur Frage abgesprochen, ob
die am 30. Juli 2004 dem Sekretariat gemeldete DMIF für inländische
Maestro-Transaktionen in der Höhe von 0.4 % kartellgesetzkonform
sei. Die Vorinstanz hat die Anliegen der Beschwerdeführerinnen nicht
materiell behandelt und daher keinen Entscheid in der Sache, sondern
lediglich einen formellen Prozessentscheid getroffen.
Angesichts des hier eingeschränkten Streitgegenstandes hat das Bun-
desverwaltungsgericht nur zu prüfen, ob die Vorinstanz auf den ent-
scheidwesentlichen Hauptantrag der Beschwerdeführerinnen auf Er-
lass einer Feststellungsverfügung zu Recht nicht eingetreten ist. Sollte
dies nicht der Fall sein, wäre die Beschwerde gutzuheissen, der ange-
fochtene Akt aufzuheben und die Sache zum Erlass einer entspre-
chenden Feststellungsverfügung an die Vorinstanz zurückzuweisen
(Art. 61 Abs. 1 VwVG). Erwiese sich demgegenüber der angefochtene
Nichteintretensentscheid hinsichtlich der verneinten Zulässigkeit einer
Feststellungsverfügung als rechtmässig, so wäre die Beschwerde ab-
zuweisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.18/2007 vom 8. August
2007 E. 1.3; BGE 129 V 289 E. 3; BVGE B-1519/2007 vom 21. Septem-
ber 2007 E. 1.4 mit Hinweisen).
3.2 Die vorliegende Streitsache wirft grundlegende Fragen zum Kar-
tellverwaltungsverfahren auf, zumal die Beschwerdeführerinnen letzt-
lich eine verfassungskonforme Auslegung der für massgeblich erachte-
ten Normen verlangen, um die von ihnen erwünschte Rechtssicherheit
zur Frage zu erhalten, ob die von ihnen mitgetragene, neu einzufüh-
rende "DMIF Maestro" kartellgesetzkonform sei.
Deshalb sind nachfolgend zunächst im Einzelnen die von der Vorins-
tanz (E. 3.2.1) und den Beschwerdeführerinnen (E. 3.2.2) vertretenen
Standpunkte darzustellen, bevor deren Stichhaltigkeit geprüft werden
kann (E. 4 ff.).
3.2.1 Die Vorinstanz lehnt die Eröffnung einer Untersuchung mit dem
Argument ab, eine solche werde nach Ermessen eröffnet, wenn hinrei-
chende Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Wettbe-
werbsbeschränkung bestünden. Dies sei der Fall, wenn das öffentliche
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Interesse berührende Wettbewerbsbeschränkungen existierten, die
rechtlich unzulässig seien (wegen erheblicher Beeinträchtigung oder
Beseitigung des Wettbewerbs bzw. mangels Rechtfertigungsgründen).
Demgegenüber bestehe keine Pflicht eine Untersuchung zu eröffnen,
wenn eine Abrede von vornherein den Wettbewerb auf dem relevanten
Markt nicht zu beschränken vermöge, weil sie keinen Wettbewerbspa-
rameter betreffe oder weil sie sich - mangels Umsetzung - im Markt
nicht auswirke. Ein Anspruch auf Eröffnung einer Untersuchung beste-
he nach herrschender Meinung nicht. Ferner stelle die behördliche Ab-
lehnung, eine Untersuchung zu eröffnen, keine Verfügung dar. Bisher
sei die gemeldete DMIF nicht eingeführt worden, weshalb gegenwärtig
keine Wettbewerbsbeschränkung bestehe, deren Auswirkungen Anlass
für eine Untersuchung bilden könnte. Im Schlussbericht des Sekretari-
ats werde die geplante DMIF und die vorgetragenen Rechtfertigungs-
gründe beurteilt. Daher kennten die Beschwerdeführerinnen die be-
hördlichen Zweifel an der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit der
DMIF und wüssten, dass bei einer Realisierung des Vorhabens eine
Untersuchung eröffnet würde. Es sei nicht ersichtlich, weshalb umge-
hend eine Untersuchung einzuleiten wäre. Eine solche bezwecke, die
kartellrechtliche Zulässigkeit eines bestimmten Verhaltens zu klären.
Indes könne eine wettbewerbsrechtliche Würdigung nur erfolgen, wenn
Beweis über alle Tatbestandselemente geführt werden könne. Hier je-
doch könnte nur ein hypothetischer Sachverhalt gewürdigt werden.
Dies widerspräche dem Konzept des Kartellgesetzes, weil die pros-
pektive Beurteilung einer erst geplanten Abrede von deren (zukünfti-
gen) Auswirkungen auf den Markt abhängig gemacht werden müsste.
Solche "bedingte" Verfügungen seien dem Verwaltungsverfahrensrecht
des Bundes fremd.
Auch den Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung lehnt die
Vorinstanz mit dem Hinweis ab, es liege weder eine feststellungsfähige
"Einzelrechtsfrage" noch das dafür notwendige Feststellungsinteresse
vor. Die Beschwerdeführerinnen verlangten mit ihrem Feststellungsge-
such einen Entscheid in der Sache, das heisst eine abstrakte Feststel-
lung zur Zulässigkeit einer umfassenden Verhaltensweise, mithin die
Prüfung der gemeldeten DMIF-Abrede im Lichte von Art. 5 KG. Dies
aber sprenge den Rahmen der vorausgesetzten Einzelrechtsfrage, in
dem sich Feststellungsentscheide bewegten. In diesem Sinne könne
nach der Rechtsprechung der Rekurskommission für Wettbewerbsfra-
gen (REKO/WEF) die Frage der Zulässigkeit einer untersuchten Ver-
haltensweise nicht Gegenstand eines Feststellungsverfahrens sein.
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Ferner erachtet die Vorinstanz unter Verweis auf die Materialien die
verfassungsrechtlichen Bedenken für haltlos, welche die Beschwerde-
führerinnen angesichts der Normunbestimmtheit der sanktionierbaren
Tatbestände gestützt auf die bundesrätliche Botschaft vom 7. Novem-
ber 2001 über die Änderung des Kartellgesetzes (BBl 2002 2022,
nachfolgend: Botschaft 2001) und das von RENÉ RHINOW und ANDRÁS A.
GUROVITS ausgearbeitete Gutachten vom 5. Juli 2001 "über die Verfas-
sungsmässigkeit der Einführung von direkten Sanktionen im Kartellge-
setz" (RPW 2001/3, S. 592 ff., nachfolgend: Gutachten RHINOW/GUROVITS)
vorbringen. Die Vorinstanz verneint ein Feststellungsinteresse auf "vor-
gängige Klarstellung der Rechtslage" und hält dazu fest, die Ausge-
staltung des Melderechts bzw. die Abwicklung des Meldeverfahrens
seien in der Botschaft nicht behandelt und im Kartellgesetz nicht fest-
gelegt worden. Laut Botschaft hätte die damals vorgesehene Regelung
der Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG Sanktionen generell ent-
fallen lassen, weshalb Unternehmen gemeldetes Verhalten ohne Sank-
tionsrisiko hätten umsetzen können. Erst im Rahmen der parlamentari-
schen Beratungen sei - zur Verhinderung von Missbräuchen im Melde-
wesen - die Fünfmonatsfrist eingeführt worden, während der ein kar-
tellrechtliches Verfahren eröffnet werden müsse, damit das Sanktions-
risiko "wiederauflebe". Nach dieser Regelung entfalle eine Sanktionie-
rung nur, wenn innerhalb von fünf Monaten kein Verfahren nach den
Art. 26 ff. KG eröffnet werde oder wenn die Unternehmen nach Eröff-
nung eines solchen Verfahrens ihr wettbewerbsbeschränkendes Ver-
halten aufgeben. Die Zulässigkeit von Feststellungsverfügungen werde
weder im Kartellgesetz noch in den Materialien behandelt. Eine allfälli-
ge Normunbestimmtheit der kartellgesetzlichen Tatbestände habe be-
reits vor der Einführung direkter Sanktionen und der Meldemöglichkeit
existiert. Für die Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe seien die
Bekanntmachungen nach Art. 6 KG sowie die Bundesratsverordnungen
vorgesehen.
Die Vorinstanz wirft den Beschwerdeführerinnen schliesslich vor, das
Wesen der Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG zu verkennen,
wenn sie rügten, ihnen sei angesichts der Bussenandrohung nicht zu-
zumuten, die DMIF einzuführen, um - als einzige Alternative zur Fest-
stellungsverfügung - ein Untersuchungs- bzw. Sanktionsverfahren zu
provozieren. Nach Auffassung der Vorinstanz betreffe das Meldever-
fahren nicht die Zulässigkeit des gemeldeten Verhaltens, sondern nur
dessen allfällige Sanktionierbarkeit; es beseitige die Ungewissheit be-
züglich der Sanktionierbarkeit des gemeldeten Verhaltens. Werde in-
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nerhalb von fünf Monaten ein Verfahren im Sinne der Art. 26 ff. KG er-
öffnet, wüssten die meldenden Unternehmen, dass ihr Verhalten sank-
tioniert werden könnte, falls es in einer nachfolgenden Untersuchung
für unzulässig erklärt würde. Mit diesem Wissen könnten sich die Un-
ternehmen entscheiden, ob sie ihr Verhalten aufgeben bzw. auf eine
Umsetzung verzichten wollen, wenn sie damit noch zugewartet haben.
Für die Beantwortung der Frage der materiellrechtlichen Zulässigkeit
gelte das bisherige System, wonach die (meldenden bzw. nicht mel-
denden) Unternehmen ihr Verhalten selbst beurteilen müssten. Inso-
fern befänden sich die Beschwerdeführerinnen nicht im Ungewissen
hinsichtlich des Risikos direkter Sanktionen. Das Meldeverfahren nach
Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG verschaffe somit Rechtssicherheit bezüglich
eines allenfalls bestehenden Sanktionsrisikos. Indes sei dieses Verfah-
ren nicht dazu da, die Zulässigkeit geplanter Verhaltensweisen abs-
trakt überprüfen zu lassen. Im Unterschied zum vormals geltenden
Recht der Europäischen Union habe der Kartellgesetzgeber keine
"Freistellungen" von Absprachen vorgesehen. Diese Rechtslage ent-
spreche der heute in der EU geltenden Regelung des grundsätzlichen
Verbots von Wettbewerbsabreden mit Legalausnahme. Danach hätten
die Unternehmen selbst zu prüfen, ob ein Erlaubnistatbestand gege-
ben sei. Daher sei das Ansinnen der Beschwerdeführerinnen abzuleh-
nen, hier gestützt auf die Praxis zum Feststellungsinteresse ein vom
Gesetzgeber nicht vorgesehenes Freistellungsverfahren im Sinne des
früheren europäischen Rechts einzufordern, welches das kartellge-
setzliche Durchsetzungsinstrumentarium unzulässig erweitern würde.
Mit Hilfe des Schlussberichts vom 4. Juli 2006 und der Verfügung vom
5. Dezember 2005 in Sachen "Kreditkarten/Interchange Fee" (zitiert im
Sachverhalt unter A.f) könnten sich die Beschwerdeführerinnen ein
Bild über die kartellrechtliche Problematik ihrer geplanten Abrede ma-
chen. Ihnen sei zuzumuten, selbst über die Einführung einer DMIF im
Maestro-System zu entscheiden, zumal sie die maximale Rechtssi-
cherheit erhielten, welche das Kartellgesetz vorsehe. Dort sei insbe-
sondere kein Verfahren statuiert, das erlauben würde, die materiell-
rechtliche Zulässigkeit geplanter Verhaltensweisen abstrakt überprüfen
zu lassen.
3.2.2 Dem halten die Beschwerdeführerinnen entgegen, angesichts
des Sanktionsrisikos hätten sie nach Art. 25 Abs. 2 VwVG ein schüt-
zenswertes Interesse, in einer Feststellungsverfügung zu erfahren, ob
die geplante DMIF zulässig sei. Nur so hätten sie bei deren Einführung
keine direkten Sanktionen zu befürchten.
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Die Vorinstanz missverstehe die Rechtsprechung der REKO/WEF,
wenn sie ein Feststellungsverfahren innerhalb von kartellgesetzlichen
Verfahren für unzulässig halte. Rechtsprechungsgemäss seien auch
"Feststellungsbegehren bezüglich zukünftiger Rechte und Pflichten"
denkbar, wobei die Praxis zu Art. 25 VwVG das von der Vorinstanz ein-
geführte Kriterium der "Einzelrechtsfrage" nicht kenne. Vorliegend sei
eine individuell konkrete Rechtslage - d.h. "konkret die Zulässigkeit der
MIF Maestro" - zu klären. Die angefochtene Verfügung setze unzulässi-
gerweise das Begriffspaar "gegenwärtig"/"zukünftig" mit dem Begriffs-
paar "individuell-konkret"/"generell-abstrakt" gleich. Ein Interesse an der
sofortigen Feststellung sei zu bejahen, weil sie sonst auf eine günstige
Massnahme (d.h. auf die mit der DMIF-Einführung verbundenen Erträ-
ge) verzichten müssten. Ferner könne die strittige Frage nicht ohne un-
zumutbare Nachteile durch eine rechtsgestaltende Verfügung beurteilt
werden. Ohne Feststellungsverfügung bliebe nur der Weg, die DMIF ein-
zuführen, um "ein Sanktionsverfahren zu provozieren". Dies sei jedoch
gemäss BGE 97 I 852 unzumutbar, da eine "massive Busse" drohe.
Die Verweigerung einer Feststellungsverfügung käme de facto einer Ver-
botsverfügung gleich, da wegen des "massiven Bussgeldrisikos" die
DMIF nicht eingeführt werden könnte. Dies wäre stossend, weil dage-
gen kein Rechtsmittel offen stünde, was dem in Art. 6 Ziff. 1 der Kon-
vention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) verankerten Recht auf Zugang zu
einem Gericht widerspräche. Dies gelte um so mehr, als die im
Schlussbericht vorgenommene vorläufige Beurteilung der "MIF Maest-
ro" in wesentlichen Punkten "in eklatantem Widerspruch zur Beurtei-
lung der 'MIF Maestro' für inländische VISA- und MasterCard Kredit-
kartentransaktionen und der Praxis der Europäischen Kommission"
stehe. Ferner widerspreche dieser Sekretariatsbericht auch einem wei-
teren Schlussbericht vom 6. Juni 2006 "betreffend Gebühr für den Bar-
geldbezug an Bancomaten beziehungsweise Postomaten ('ATM Ser-
vice-Fee', 'Standortentschädigung')" (vgl. RPW 2006/3, S. 420 ff.).
Fälschlicherweise werde auch der Anspruch auf Eröffnung einer Un-
tersuchung verneint. Das Bundesgericht bzw. die REKO/WEF hätten
diesen Anspruch bisher nur Dritten abgesprochen, die den zivilrechtli-
chen Weg hätten beschreiten können. Im Unterschied dazu seien bis-
her nie direkte Sanktionen gegenüber Antragsstellenden gerichtlich
beurteilt worden, denen - wie hier - der zivilrechtliche Weg verschlos-
sen sei. Das Gleichbehandlungsgebot sowie das Willkürverbot lasse
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der Vorinstanz keinen Ermessensspielraum bei der Frage, ob eine Un-
tersuchung zu eröffnen sei, nachdem für den Fall einer Umsetzung der
gemeldeten DMIF eine Untersuchung (und damit ein Sanktionsverfah-
ren) angekündigt worden sei. Entgegen der zu engen Interpretation,
wonach gestützt auf Art. 27 KG nur vergangenes oder gegenwärtiges
Verhalten untersucht werden könne, komme auch zukünftiges Verhal-
ten als Untersuchungsgegenstand in Frage, wie die höchstrichterliche
Rechtsprechung in BGE 98 Ib 457 E. 6b zeige. Qualitativ unterscheide
sich die im Rahmen eines Feststellungsverfahrens zu treffende Ermitt-
lung zukünftiger Sachverhalte nicht von der Sachverhaltsermittlung in
anderen Verfahren der Vorinstanz. Deren Auffassung würde konse-
quent zu Ende gedacht dazu führen, dass immer dann, wenn ein Vor-
haben nach einer Meldung nicht umgesetzt würde, auch keine Vorab-
klärung eröffnet werden dürfte, zumal die Voraussetzungen für die Er-
öffnung einer Untersuchung nicht gegeben wären, zu deren Vorberei-
tung die Vorabklärung als Triageverfahren dient. Die künstliche Unter-
scheidung zwischen Untersuchung, Vorabklärung und Feststellungs-
verfahren gehe fehl, da die Feststellung der Zulässigkeit einer Verhal-
tensweise kein eigenes Verfahren darstelle, sondern im Rahmen einer
Untersuchung erfolgen müsse.
Die Schaffung des Instituts der Meldung nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a
KG habe Auswirkungen auf die Voraussetzungen für die Eröffnung ei-
ner Untersuchung. Neu beinhalte dieses Institut den Anspruch auf Er-
lass der nachgesuchten Feststellungsverfügung. Das anlässlich der
Kartellgesetzrevision im Auftrag des Bundesrates erstellte Gutachten
RHINOW/GUROVITS halte fest, dass die Vorinstanz, wenn sie eine gemel-
dete Verhaltensweise für unzulässig erachte, diesen Befund in einer
anfechtbaren Verfügung festhalten müsse. Diesen Ausführungen sei in
den parlamentarischen Beratungen nicht widersprochen worden. Ins-
besondere das anlässlich der parlamentarischen Beratungen einge-
führte "Widerspruchsverfahren" erlaube keinen anderen Schluss. Die-
ses sei nur geschaffen worden, um zu vermeiden, dass Verhaltenswei-
sen gemeldet und bis zum Abschluss des Instanzenzuges jahrelang
sanktionsfrei praktiziert werden könnten. Demgegenüber sei nie beab-
sichtigt worden, den Parteien einen Anspruch auf Feststellungsverfü-
gungen zu versagen. Vielmehr habe sich der Kartellgesetzgeber gegen
das in der EU geschaffene System der Selbsteinschätzung entschie-
den, nachdem das in Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG vorgesehene Institut der
Meldung kein "Pendant" zur gegenwärtig in der EU geltenden Rechtsla-
ge kenne. Zwar treffe es zu, dass sich der Kartellgesetzgeber auch ge-
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gen das in der EU vorher bis Ende April 2004 geltende Anmeldesys-
tem entschieden habe. Dennoch sei es dem Gesetzgeber bei der
Schaffung des Meldeverfahrens auch um eine definitive Klärung der
Rechtslage gegangen. Jedenfalls könne aus der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung zur Meldefähigkeit übergangsrechtlicher Sachverhalte
nicht abgeleitet werden, dass mit der Einleitung einer Vorabklärung ein
Grad an Rechtssicherheit geschaffen würde, der hier ein Feststellungs-
interesse entfallen liesse.
4.
Vorab beklagen die Beschwerdeführerinnen eine unhaltbare, rechtsun-
sichere Situation, weil unklar sei, ob die geplante "DMIF Maestro" zu-
lässig sei. Die Vorinstanz teilt diese Ansicht nicht. Daher ist zunächst
zu klären, ob hier ein Ausmass an Rechtsunsicherheit besteht, das die
Notwendigkeit der nachgesuchten Rechtsvorkehren nahe legen könnte.
4.1 Unbestrittenermassen liegen der vorliegenden Streitsache kompli-
zierte wirtschaftliche Verhältnisse zu komplexen Aspekten der inländi-
schen Zahlungsverkehrsstruktur zu Grunde (vgl. zum Bargeldsubstitu-
tionsprozess durch private Zahlungsnetzwerke: Beschwerdeentscheid
der REKO/WEF FB/2003-4 vom 9. Juni 2005 E. 7.4 Kreditkarten NDK,
veröffentlicht in RPW 2005/3, S. 530 ff. mit Hinweisen insbesondere
auf RUEDI MINSCH/URS BERNEGGER, Cards '02. Analyse und Entwicklungs-
perspektiven des Schweizer Kartenmarktes - Studie unter der Projekt-
leitung von Prof. Dr. Franz Jaeger, St. Gallen 2002, und WOLFGANG
GEBAUER, Geld und Währung, 2. Aufl., Frankfurt am Main 2004, S. 361;
weiterführend: DIETER SUHR/HUGO GODSCHALK, Optimale Liquidität - Eine
liquiditätstheoretische Analyse und ein kreditwirtschaftliches Wettbe-
werbskonzept, Frankfurt am Main 1986, S. 33 f., 55 ff.; BERNARD A.
LIETAER, Das Geld der Zukunft, 2. Aufl., München 1999, S. 141 ff.; BERND
SENF, Giralgeldschöpfung der Geschäftsbanken, in: derselbe, Der Tanz
um den Gewinn, Lütjenburg 2004, S. 88 ff.; HANS CHRISTOPH BINSWANGER,
Die Wachstumsspirale - Geld, Energie und Imagination in der Dynamik
des Marktprozesses, Marburg 2006, S. 114 ff., 298 ff.; vgl. zur Komple-
xität des Netzwerkes der Debitkarte Maestro: Schlussbericht vom 4.
Juli 2006, Ziff. 69 f., zitiert im Sachverhalt unter A.k):
Das von den Beschwerdeführerinnen mitgestaltete mehrstufig aufge-
baute und interdependent funktionierende Netzwerk für Maestro-Debit-
karten stellt die an der Neueinführung der DMIF interessierten Unter-
nehmen vor die schwierige Aufgabe, die Kartellgesetzkonformität die-
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ser DMIF einzuschätzen, um dem Risiko direkter Sanktionen nach Art.
49a Abs. 1 KG entgehen zu können. Denn seit der Eröffnung der Vorab-
klärung am 15. September 2004 wissen die Beschwerdeführerinnen ge-
stützt auf Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG, dass ein Sanktionsrisiko besteht,
sollten sie die DMIF im Maestro-Debitkartennetzwerk einführen (vgl.
dazu im Einzelnen: E. 5.1).
Wenig hilfreich ist in dieser Situation der vom Sekretariat verfasste
Schlussbericht. Diesem vermögen die Beschwerdeführerinnen lediglich
zu entnehmen, dass sie bei einer Umsetzung des geplanten Vorhabens
(nach durchgeführter Untersuchung allenfalls) sanktioniert werden
könnten, ohne aber verlässlich einschätzen zu können, wie hoch dieses
Risiko effektiv ist bzw. unter welchen Voraussetzungen allenfalls eine
Sanktionierung vermeidbar wäre. Denn das Sekretariat - als Untersu-
chungsbehörde (Art. 23 Abs. 1 KG) - hütet sich davor, in seinem Bericht
eine klare Aussage hinsichtlich der kartellgesetzlichen Zulässigkeit der
DMIF abzugeben - dies mit der Begründung, die Wettbewerbsauswir-
kungen einer realisierten DMIF innerhalb des Maestro-Netzwerkes sei-
en im jetzigen Zeitpunkt nicht hinreichend konkret abschätzbar.
Entgegen der Kritik der Beschwerdeführerinnen ist dieses Vorgehen des
Sekretariats nicht zu beanstanden, da Wirtschaftsprognosen grundsätz-
lich unsicher und oftmals nur bedingt möglich sind (vgl. grundlegend:
KARL-HEINZ BRODBECK, Warum Prognosen in der Wirtschaft scheitern,
praxis perspektiven 5 (2002), S. 55 ff., veröffentlicht im Internet unter:
/professoren/bwl/brodbeck/pp5/brodbeck.pdf, be-
sucht am 27. Februar 2008; derselbe in: Die fragwürdigen Grundlagen
der Ökonomie, 2. Aufl., Darmstadt 2000, S. 3, 46, 60 f., 72 f., 101 ff.;
GEBAUER, a.a.O., S. 366 f., 372; PAUL A. SAMUELSON/WILLIAM D. NORDHAUS,
Volkswirtschaftslehre, Landsberg am Lech 2005, S. 298 ff.; BERNARD
GUERRIEN, Dictionnaire d'analyse économique, 3. Aufl., Paris 2002,
S. 28 ff., 56 ff., 75 f., 259 ff., 376, 410 ff.; JACQUES SAPIR, Les trous noirs
de la science économique, Paris 2003, S. 26 ff., 49 f., 177 ff.; ARIEL
RUBINSTEIN, Dilemmas of an Economic Theorist, Econometrica, Vol. 74/
No. 4 (Juli 2006), S. 865 f., 871 ff., 881 ff., veröffentlicht im Internet un-
ter: /papers/74.pdf, besucht am 27. Febru-
ar 2008; BERNARD GUERRIEN, Can We Expect Anything From Game Theo-
ry?, in: Edward Fullbrook [Hrsg.]: A Guide to What's Wrong with Eco-
nomics, London 2004, S. 207 f.; DONALD GILLIES, Can Mathematics Be
Used Successfully in Economics?, in: Fullbrook [Hrsg.], a.a.O.,
S. 188 ff.; DEIRDRE N. MCCLOSKEY, The Rhetoric of Economics, 2. Aufl.,
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Madison 1998, S. 150 f., 189 ff.; STEVE KEEN, Debunking Economics,
3. Aufl., London/New York 2004, S. 7 f., 200 ff., 264 ff.; HUGH STRETTON,
Economics: A New Introduction, London 2000, S. 5 f., 85 f.).
Daher vermag entgegen der Auffassung der Vorinstanz der erwähnte
Schlussbericht die hier bestehende Rechtsunsicherheit nicht auszu-
räumen, zumal dieser nur die Perspektive der Untersuchungsbehörde
wiedergibt, nicht aber diejenige der Wettbewerbskommission, welche
bisher zur Frage der Zulässigkeit einer DMIF von 0.4 % nicht verbind-
lich Stellung nehmen wollte und nach Kartellgesetz allein zur Verhän-
gung von Sanktionen zuständig ist (vgl. Art. 53 Abs. 1 KG). Ebenso
wenig vermag das in Art. 23 Abs. 2 KG vorgesehene Institut der Bera-
tung (vgl. Botschaft 2001, a.a.O., S. 2049) hier Abhilfe zu schaffen,
nachdem das Sekretariat bei Beratungen keine die Wettbewerbskom-
mission bindenden, sanktionsaussetzenden Zusicherungen abgeben
dürfte (und dies auch nicht tut, ausser in den gesetzlich vorgesehenen
Ausnahmefällen, wie in Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Art. 11 Abs. 2 SVKG [beim
vollständigen Sanktionserlass im Rahmen der Bonusregelung nach
Art. 49a Abs. 2 KG]; vgl. zum Institut der "Beratung": PATRICK DUCREY,
Meldung und Widerspruchsverfahren nach revidiertem Kartellgesetz
[Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG], in: Walter A. Stoffel/Roger Zäch [Hrsg.],
Kartellgesetzrevision 2003 - Neuerungen und Folgen, Zürich/Basel/
Genf 2004, S. 162 f.; vgl. zum Vertrauensschutz: CHRISTOPH TAGMANN,
Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, Zürich/Ba-
sel/Genf 2007, S. 184 ff.).
4.2 Darüber hinaus wird die bestehende Rechtsunsicherheit durch fol-
gende drei Umstände erheblich verstärkt:
4.2.1 Bisher haben die schweizerischen Wettbewerbsbehörden nur die
Funktionsweise bzw. die Auswirkungen von Interchange Fees in den
sachlich verwandten Kreditkartensystemen untersucht (vgl. Sachverhalt
unter A.f). Die dort vorgenommene Beurteilung erlaubt jedoch den Be-
schwerdeführerinnen lediglich den Schluss, dass sie bei Einführung der
geplanten DMIF im Maestro-Debitkartensystem Sanktionen nach
Art. 49a Abs. 1 KG riskieren - mehr nicht. Wenig hilfreich ist dabei ein
Blick ins Ausland. Dort herrscht zur (einzig in 4-Parteien-Zahlkarten-
netzwerken) aktuellen wettbewerbsrechtlichen Problematik von Inter-
change Fees eine verwirrende Vielfalt von Theorien und Lösungsansät-
zen (vgl. dazu: MALTE KRUEGER/HUGO GODSCHALK, Kein gemeinsamer Nen-
ner. Eine internationale Übersicht zeigt: Bei der Regulierung von Inter-
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change-Gebühren herrscht viel Uneinigkeit, Card Forum 05/2004, veröf-
fentlicht im Internet unter: > Publikationen > 2004 - Kein
gemeinsamer Nenner, besucht am 27. Februar 2008).
4.2.2 Erhöht wird die vorliegende Rechtsunsicherheit auf ökonomischer
Ebene durch die normative Offenheit des Kartellgesetzes. Denn der
Gesetzgeber vertritt ein Wettbewerbsverständnis, das "in enger Anleh-
nung an die moderne Markt- und Wettbewerbstheorie keinen allge-
meingültigen Rezepten verpflichtet ist" (Botschaft vom 23. November
1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-
schränkungen, BBl 1995 I 512, nachfolgend: Botschaft 1994; vgl. dazu:
KLAUS A. VALLENDER/PETER HETTICH/JENS LEHNE, Wirtschaftsfreiheit und be-
grenzte Staatsverantwortung, 4. Aufl., Bern 2006, S. 387 ff.). Deshalb
wird der ordnungspolitisch zu schützende "wirksame Wettbewerb" (vgl.
Art. 5 Abs. 3 KG) im Kartellgesetz nirgends definiert (vgl. zur verfas-
sungsrechtlich zulässigen Normunbestimmtheit des KG: Gutachten
RHINOW/GUROVITS, a.a.O., S. 603 ff., 610 f. mit Hinweisen).
Auf eine gesetzliche Definition wurde verzichtet, weil in der Wirtschafts-
wissenschaft und im Bereich der Industrieorganisation kein Konsens da-
rüber herrscht, wie der Wettbewerbsgrad auf einem bestimmten Markt
konkret zu ermitteln ist. Auch fehlen Wirtschaftsindikatoren, die eine de-
finitive Beantwortung dieser Frage erlauben würden. Vielmehr sind man-
gels einer einheitlichen und anerkannten Methode im Rahmen einer Un-
tersuchung ein Maximum an Fakten zusammenzutragen, die mittels ei-
ner empirischen Ad-hoc-Methode nachgewiesen wurden, um den rele-
vanten Markt abzugrenzen, seine Strukturen zu beschreiben und um
das Verhalten sowie die Leistungen der Unternehmen zu evaluieren
(PARLAMENTARISCHE VERWALTUNGSKONTROLLSTELLE, Das Kartellrecht: Standortbe-
stimmung - Bericht vom 11. Oktober 2000 zuhanden der Geschäftsprü-
fungskommission des Nationalrates, BBl 2001 3346, insbes. S. 3366 mit
Hinweisen, nachfolgend: Bericht PVK).
Daher lässt sich dem Kartellgesetz kein operabler Massstab entneh-
men, um "wettbewerbliche" von "wettbewerbswidrigen" Marktprozessen
unterscheiden zu können (Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 vom
4. Mai 2006 E. 6.2 20-Minuten, veröffentlicht in RPW 2006/2, S. 347 ff.,
mit Hinweisen; bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom
22. Februar 2007, veröffentlicht in RPW 2007/2, S. 331 ff.). Insofern ob-
liegt es den Wettbewerbsbehörden, die im Kartellgesetz offen formulier-
te Wettbewerbspolitik zu konkretisieren und zu implementieren, wobei
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der Verzicht auf allzu feine Differenzierungen in Kauf zu nehmen ist und
einzig sicher gestellt werden kann, dass die vom "Wettbewerb als viel-
gestaltigen, dynamischen Prozess erwarteten statischen und dynami-
schen Funktionen" zur "Sicherung der allokativen und dynamischen Effi-
zienz der Märkte" ausreichend erfüllt werden (Entscheid der REKO/WEF
FB/2004-4 E. 6.2.2 20-Minuten, a.a.O., mit Verweis auf die Botschaft
1994, a.a.O., S. 512 f.).
Dieser für die Beurteilung des vorliegenden Falles wesentliche Punkt
darf als wissenschaftlich gesichert und konsensfähig gelten, nämlich
dass Wettbewerb - als das grundlegende wirtschaftliche Koordinati-
onsprinzip der schweizerischen Marktwirtschaft (RENÉ RHINOW/GERHARD
SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel/Frankfurt
am Main 1998, S. 425) - nicht als ohne weiteres fassbares, statisches
und auf irgendwelche "Gleichgewichte" gerichtetes Phänomen, son-
dern vielmehr als komplexer, interdependent-dynamischer Prozess zu
verstehen ist (vgl. dazu: Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4 E. 6.2.1
20-Minuten, a.a.O., mit Hinweisen auf die juristische und ökonomische
Literatur; sowie weiterführend: MARINO BALDI, «Wirksamer Wettbewerb»
als Schutzobjekt des neuen schweizerischen Kartellgesetzes, in: Blaise
Knapp/Xavier Oberson [Hrsg.]: Problèmes actuels de droit économique,
Basel/Frankfurt am Main 1997, S. 49 ff.; PETER ULRICH, Transformation
der ökonomischen Vernunft - Fortschrittsperspektiven der modernen In-
dustriegesellschaft, 3. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 1993, S. 95 ff., 202 ff.;
BINSWANGER, a.a.O., S. 24 ff., 93 ff., 298 ff., 363 ff., 385 ff.; BRODBECK,
Grundlagen, a.a.O., S. 81 ff., 107, 123 f., 119 ff., 185 ff., derselbe in:
Wirtschaft als kreativer Prozess, S. 13 ff., veröffentlicht im Internet un-
ter: /professoren/bwl/brodbeck/kreaproz.pdf, be-
sucht am 27. Februar 2008; GUERRIEN, Analyse, a.a.O., S. 89 ff., 195 ff.;
SAPIR, a.a.O., S. 66 ff., 282 ff., 349 ff.; KEEN, a.a.O., S. 87 ff., 96 ff.;
STRETTON, a.a.O., S. 486 ff.). Der Ökonom MICHAEL A. BERNSTEIN fasst die-
se, für die nachfolgenden Erwägungen (insbes. E. 5.4, E. 6.4 und
E. 7.3.2) erhebliche Erkenntnis wie folgt einprägsam zusammen:
"Rather, the pitfall of utilizing the perfect competition framework as a starting
point for economic reasoning is that it makes a logically coherent understand-
ing of what competition is impossible. Competition, in any given market, is a
process by which firms continually seek to re-establish the conditions of their
own profitability. In other words, to compete in a market is to seek to exploit dif-
ferences, among firms, in cost structures of production, in technology, in knowl-
edge about production and distribution, in access to information, and in aware-
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ness of trends in consumption habits and volumes. These differences are the
essential dimensions along which competitive decisions are made. (...) In char-
acterizing competition as a state rather than a process of economic change,
mainstream reasoning does not erect a first approximation of reality, it rather
frames a way of thinking about competitive behaviour that forever and com-
pletely prevents a full understanding of the phenomenon itself." (MICHAEL A.
BERNSTEIN, The Pitfalls of Mainstream Economic Reasoning, in: Fullbrook
[Hrsg.], a.a.O., S. 34 f.).
4.2.3 Auf rechtlicher Ebene wird die von den Beschwerdeführerinnen
beklagte Rechtsunsicherheit weiter verstärkt durch eine in der Lehre ge-
führte, gerichtlich noch nicht entschiedene Kontroverse zur Auslegung
von Art. 49a Abs. 1 KG. Im Kern geht es um die Frage, ob auch jene
Fälle direkt sanktioniert werden können, in welchen die Vermutung von
Art. 5 Abs. 3 (bzw. Abs. 4) KG zwar widerlegt werden kann, aber trotz-
dem eine nach Art. 5 Abs. 1 KG unzulässige Abrede vorliegt, weil sie
sich nicht nach Art. 5 Abs. 2 KG rechtfertigen lässt (Sanktionierbarkeit
bejahend: z.B. ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern
2005, Rz. 1119 ff. mit Hinweisen; ROLF H. WEBER/PRISKA ZEIER, Vertikale
Wettbewerbsabreden nach schweizerischem Kartellrecht, Zeitschrift
für Wettbewerbsrecht [ZweR] 2/2005, S. 195 f.; ROLF DÄHLER/PATRICK
KRAUSKOPF, Die Sanktionsbemessung und die Bonusregelung, in: Stof-
fel/Zäch [Hrsg.], a.a.O., S. 131 f.; TAGMANN, a.a.O., S. 35 ff.; demgegen-
über die Sanktionierbarkeit ablehnend: z.B. RETO JACOBS/JOHANNES A.
BÜRGI, Auswirkungen der Kartellgesetzrevision auf Verträge, Schweize-
rische Juristenzeitung (SJZ) 100 (2004), S. 149 f.; MARC AMSTUTZ/MANI
REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden - eine kritische Analyse
von Art. 5 Abs. 4 KG, in: Stoffel/Zäch [Hrsg.], a.a.O., S. 124 f.; FRANZ
HOFFET/KLAUS NEFF, Ausgewählte Fragen zum revidierten Kartellgesetz
und zur KG-Sanktionsverordnung, Anwaltsrevue 2004, S. 130; PIERRE
KOBEL, Sanctions du droit des cartels et problèmes de droit administra-
tif pénal, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2004, S. 1153 f.; DANIEL
ZIMMERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der «Bonusrege-
lung» im Kartellrecht, Bern 2007, S. 481 ff., 505).
4.3 Vor diesem Hintergrund lässt sich die Ernsthaftigkeit des Rechts-
schutzbedürfnisses der Beschwerdeführerinnen nicht bestreiten, zumal
ihnen gegenüber bei einer Umsetzung der DMIF direkte Sanktionen
nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG ausgesprochen werden könnten, denen
strafrechtlicher Charakter zukommt (TAGMANN, a.a.O., S. 85 mit Verweis
auf YVO HANGARTNER, Aspekte des Verwaltungsverfahrensrechts nach
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dem revidierten Kartellgesetz von 2003, in: Stoffel/Zäch [Hrsg.], a.a.O.,
S. 251 ff.; GÜNTER HEINE, Quasi-Strafrecht und Verantwortlichkeit von Un-
ternehmen im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaften und der
Schweiz, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht [ZStrR] 2/2007,
S. 105 ff.; ZIMMERLI, a.a.O., S. 449 ff.).
Insbesondere ist die Forderung der Beschwerdeführerinnen verständ-
lich, dass die Vorinstanz die Wettbewerbsverträglichkeit der geplanten
DMIF-Abrede abstrakt prüfe und deren Zulässigkeit verbindlich und be-
dingungslos festhalte, auch wenn diese Abrede erst als Idee besteht
und sich daher noch nicht auf das inländische Mastro-Debitkartennetz-
werk bzw. die dort (und allenfalls in anderen Debitkartennetzwerken)
herrschenden Wettbewerbsverhältnisse auszuwirken vermag.
Dieses Anliegen hält die Wettbewerbskommission für unberechtigt. Im
Wesentlichen führt die Vorinstanz dazu aus, sie dürfe die verlangte
Feststellungsverfügung, mit der hinreichende Klarheit zur Kartellgesetz-
konformität der DMIF verschafft werden soll, mangels gesetzlicher Er-
mächtigung nicht treffen, und selbst wenn sie dies dürfte, wäre sie dazu
nicht in der Lage. In diesem Zusammenhang wendet die Vorinstanz ein,
das geltende Kartellgesetz sehe kein Verfahren vor, das erlauben wür-
de, die materiell-rechtliche Zulässigkeit geplanter Verhaltensweisen abs-
trakt (d.h. von der Marktrealität abgekoppelt, gestützt auf modelltheoreti-
sche Überlegungen) überprüfen (und in gutachterlicher Form festhalten)
zu lassen. Vielmehr stehe die Natur des Meldeverfahrens einer Feststel-
lungsverfügung entgegen, weshalb die Bejahung eines Feststellungsin-
teresses im Rahmen eines Meldeverfahrens einer unzulässigen Erwei-
terung des im Kartellgesetz vorgesehenen "Durchsetzungsinstrumenta-
riums" gleichkäme.
Auf dieses Argument ist zuerst einzugehen. Denn sollte sich herausstel-
len, dass das Kartellgesetz hier die Anwendbarkeit von Art. 25 VwVG
prinzipiell ausschliesst (vgl. Art. 39 KG), wäre die nachgesuchte Fest-
stellungsverfügung von vornherein rechtlich unzulässig.
5.
Das in Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG vorgesehene Rechtsinstitut, welches
die Beschwerdeführerinnen in Anlehnung an die Marginalie von Art. 19
SVKG als "Widerspruchsverfahren" bzw. die Vorinstanz als "Meldever-
fahren" bezeichnen, ist kein Art. 27 KG entsprechendes Verfahren im
Sinne von Art. 1 Abs. 1 VwVG, weil es nicht auf den Erlass verpflich-
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tender, gestaltender oder feststellender Verfügungen (vgl. Art. 5 VwVG)
gerichtet ist. Sofern hier überhaupt von "Verfahren" gesprochen wer-
den soll, fällt dessen Beginn mit dem Eingang einer Meldung beim Se-
kretariat zusammen, wobei es auf drei Arten verfügungslos "beendet"
werden kann: (1.) mit der Eröffnung einer Vorabklärung (Art. 26 KG)
oder einer Untersuchung (Art. 27 ff. KG), (2.) mit der Zustellung einer
"Unbedenklichkeitserklärung" der Vorinstanz oder (3.) mit dem Ablauf
von fünf Monaten nach Einreichung der Meldung - ohne Reaktion
durch die Wettbewerbsbehörden (ZÄCH, a.a.O., Rz. 1135). Ob dieses
"Verfahren" deswegen als "Verfahren sui generis" zu charakterisieren
ist, weil es einzig der Klärung der Frage dient, ob ein Verfahren nach
den Art. 26 ff. KG zu eröffnen ist (DUCREY, Meldung, a.a.O., S.164), oder
gar als informelles "Nichtverfügungsverfahren", kann im vorliegenden
Zusammenhang offen bleiben. Entscheidend für die hier zu beurteilen-
de Frage sind einzig die rechtlichen Folgen des "Zusammenspiels"
zwischen einer Meldung durch ein Unternehmen und einer allfälligen
Reaktion der Wettbewerbsbehörden:
5.1 Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG ist gesetzessystematisch im 6. Abschnitt
("Verwaltungssanktionen") unter der Marginalie "Sanktion bei unzulässi-
gen Wettbewerbsbeschränkungen" eingeordnet und besagt im Grund-
satz einzig, dass eine Sanktion entfällt, wenn ein Verhalten, das sich im
Sinne von Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG als unzulässig herausstellen
könnte, gemeldet wird, bevor es Wirkungen entfaltet (vgl. Art. 19
SVKG). Im zweite Satz von Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG wird dieser
Grundsatz relativiert, indem die Belastung dann nicht entfällt, wenn in-
nerhalb von fünf Monaten nach der Meldung ein Verfahren nach den
Art. 26 ff. KG eröffnet (und dem meldenden Unternehmen mitgeteilt)
wird und dieses danach an der Wettbewerbsbeschränkung festhält.
Somit steht nach der Konzeption des Gesetzgebers dem Institut der
"Meldung", das Sanktionen grundsätzlich entfallen lässt, wegen mögli-
cher Missbräuche im Meldewesen - als "Korrekturmechanismus" - die
von den Wettbewerbsbehörden vorzunehmende Eröffnung und Mittei-
lung von Verfahren nach den Art. 26 ff. KG gegenüber (vgl. zur Entste-
hungsgeschichte dieser Regelung: AB 2003 S 333; AB 2003 N 832;
DUCREY, Meldung, a.a.O., S.152 ff., insbes. S. 167 f. [zur unterlassenen
Regulierungsfolgeabschätzung]; CHRISTIAN BRAUCHLIN, Die Meldung künfti-
ger Wettbewerbsbeschränkungen nach Art. 49a Abs. 3 lit. a KG, in: Jus-
letter 17. Oktober 2005, Rz. 30 ff.).
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5.1.1 Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, ging der Kartellgesetzge-
ber vom Normalfall aus, dass einer Meldung, die vor der Marktbeein-
flussung durch den gemeldeten Sachverhalts erfolgen muss, umge-
hend auch dessen Verwirklichung folge. Wie die Vorinstanz zu beden-
ken gibt, zeigt die heutige Praxiserfahrung, dass Unternehmen häufig
gemeldete Vorhaben nicht umsetzen, bis deren kartellgesetzliche Zu-
lässigkeit feststeht und damit auch jegliches Sanktionsrisiko ausge-
schlossen ist (vgl. TAGMANN, a.a.O., S. 5 f.).
Nach dem klaren Wortlaut von Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG ist das Nicht-
Entfallen der Sanktionsbelastung an zwei Voraussetzungen geknüpft,
die kumulativ vorliegen müssen: (1.) die Wettbewerbsbehörden müs-
sen fristgerecht das entsprechende Verfahren eröffnen und mitteilen
und (2.) muss danach der Mitteilungsadressat an seiner "Wettbe-
werbsbeschränkung" festhalten. Das nach Gesetzeswortlaut verlangte
"Festhalten" an einer Wettbewerbsbeschränkung lässt sich angesichts
der beiden denkbaren Möglichkeiten, dass geplante Verhaltensweisen
nach der Meldung umgehend realisiert bzw. vorläufig nicht realisiert
werden, nicht nur auf nach einer Meldung verwirklichte Wettbewerbs-
beschränkungen beziehen. Vielmehr umfasst Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG
auch geplante (potenziell wettbewerbswirksame) Vorhaben, welche
nach einer Meldung vorläufig nicht umgesetzt werden (gl.M. BRAUCHLIN,
a.a.O., Rz. 10, Rz. 50; TAGMANN, a.a.O., S. 5 f.).
5.1.2 Deshalb ist für die Beschwerdeführerinnen mit der erfolgten Mit-
teilung der fristgerecht eröffneten Vorabklärung das Sanktionsrisiko für
den Fall der Einführung der DMIF nach wie vor aktuell. Die von
BRAUCHLIN (a.a.O., Rz. 41) im Interesse der Rechtssicherheit vorge-
schlagene Lesart von Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG, wonach entgegen
dem klaren Normwortlaut nicht Vorabklärungen, sondern nur Untersu-
chungen das Sanktionsrisiko wieder aufleben lassen, widerspricht den
gesetzgeberischen Intentionen (vgl. OLIVIER SCHALLER, Annonce et procé-
dure d'opposition selon la loi sur les cartels révisée [art. 49a al. 3 let. a
LCart], in: Stoffel/Zäch [Hrsg.], a.a.O., S. 173 ff., 178 ff.).
5.2 Des Weiteren ist der Wettbewerbskommission zuzustimmen, dass
die Meldung sowie die allfällige Mitteilung der Eröffnung einer Vorab-
klärung (bzw. einer Untersuchung) innert der Fünfmonatsfrist nur hin-
sichtlich eines allfälligen Risikos (mit Sanktionen belastet zu werden),
Rechtssicherheit zu vermitteln vermag. Wie die Vorinstanz zu Recht
festhält, sieht der Gesetzgeber im Rahmen von Art. 49a Abs. 3 Bst. a
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KG keine weiteren Instrumente oder Verfahren vor, um Rechtssicher-
heit hinsichtlich der materiellrechtlichen Zulässigkeit geplanter Vorha-
ben zu gewährleisten. Insofern hat der Kartellgesetzgeber nicht bereits
im "Meldeverfahren" implizit ein weiteres Verfahren angelegt, das dar-
auf gerichtet wäre, Unternehmen einen Anspruch auf eine in Verfü-
gungsform gekleidete Feststellung der Zulässigkeit des gemeldeten
Vorhabens zu gewährleisten. Die behördliche Reaktion innert der
Fünfmonatsfrist soll vielmehr "nur" (aber immerhin) die Gewissheit hin-
sichtlich eines allfälligen Sanktionsrisikos vermitteln (DUCREY, Meldung,
a.a.O., S 166 f.; kritisch: BRAUCHLIN, a.a.O., Rz. 33). Daher vermittelt
den Betroffenen die Mitteilung eines fristgerecht eröffneten Verfahrens
nach den Art. 26 ff. KG "lediglich" die Gewissheit, dass ihr gemeldetes
Vorhaben, soweit umgesetzt, nicht nur für unzulässig erklärt, sondern
auch sanktioniert werden könnte (in diese Richtung zielend: Urteil des
Bundesgerichts 2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.4, veröffent-
licht in RPW 2005/4, S. 708 ff.).
Angesichts dieser Rechtslage rügen die Beschwerdeführerinnen zu
Recht, dass in der Botschaft 2001 (a.a.O., S. 2035 f., 2039 f.) mit Ver-
weis auf das Gutachten RHINOW/GUROVITS die damals vorgeschlagene
"sanktionsbefreiende Meldungsmöglichkeit" (Botschaft 2001, a.a.O.,
S. 2051) als das verfassungsrechtlich notwendige Instrument zur verfah-
rensrechtlichen Kompensierung der dem Kartellgesetz innewohnenden
Normunbestimmtheit (siehe E. 4.2.2) vorgestellt worden war (vgl. STEFAN
BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbs-
beschränkungen, Freiburg 2002, S. 197 ff.).
5.2.1 Es trifft in der Tat zu, dass im Gutachten RHINOW/GUROVITS die ma-
teriellrechtliche Unbestimmtheit des Kartellgesetzes als verfassungs-
konform, indessen eine Anknüpfung direkter Sanktionen an den Ver-
mutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 KG (bzw. an den Missbrauchstat-
bestand von Art. 7 KG) ohne Möglichkeit einer vorgängigen Klarstel-
lung der Rechtslage in concreto als "verfassungsrechtlich bedenklich"
bezeichnet worden war (a.a.O., S. 612). In diesem Gutachten war das
im Vorentwurf vorgesehene Institut der "Vorabmeldung", wonach eine
Sanktion bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen entfällt, wenn
"das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung freiwillig gemeldet
hat", kritisiert worden. Die Gutachter regten an, das Gewicht weniger
auf die "Freiwilligkeit" der Meldung, sondern auf die Marktauswirkun-
gen eines geplanten Vorhabens zu legen, damit dieses Institut seiner
Funktion als notwendiges Korrektiv der Unbestimmtheit des Normtex-
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tes gerecht werden könne (a.a.O., S. 613 f.). Zugleich war von der
Wettbewerbskommission gefordert worden, als Antwort auf eine Vorab-
meldung mit Verfügung festzustellen, wenn sie eine Abrede oder Ver-
haltensweise für unzulässig halte, um den Rechtsweg zu öffnen
(a.a.O., S. 612 f.). Auf Antrag privater Unternehmen sollte eine ("vor-
zeitige") Klärung der materiellen Rechtslage herbeigeführt werden,
weshalb privaten Unternehmen ein Anspruch auf Feststellung der "Un-
bedenklichkeit" einer Wettbewerbsbeschränkung zustehen sollte, da-
mit die verfahrensrechtliche Kompensation der Normunbestimmtheit
gelingen könne (a.a.O., S. 613).
5.2.2 Im Rahmen der jüngsten Kartellgesetzrevision hat der Gesetz-
geber indessen mit der erst im Ständerat eingefügten Neuformulierung
von Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG die im Botschaftsentwurf vorgeschlage-
ne "sanktionsbefreiende Meldemöglichkeit" (Botschaft 2001, a.a.O.,
S. 2039 f.) nicht umgesetzt und damit indirekt auch den damals mit der
"Vorabmeldung" verbundenen Zweck verworfen, die Unternehmen in
allen Fällen das Risiko einer Fehlbeurteilung des eigenen Verhaltens
nicht tragen zu lassen.
Eingelöst wurde dieses Versprechen, mittels Meldung Rechtssicherheit
zu gewährleisten, nur für all diejenigen Unternehmen, die angesichts
von Unsicherheiten einen meldefähigen Sachverhalt melden, ohne
dass fristgerecht ein Verfahren nach den Art. 26 ff. KG eröffnet wird.
Diese Unternehmen wissen gestützt auf Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG,
dass sie höchstens ein Verbot ihrer Verhaltensweisen, nicht aber Sank-
tionen befürchten müssen (vgl. DUCREY, Meldung, a.a.O., S.166 f.).
Demgegenüber bestehen freilich nicht zu leugnende Unsicherheiten
bei komplexen, in einer "rechtlichen Grauzone" angesiedelten Fälle,
wo der "Widerspruchsmechanismus" (oben E. 5.1) das Sanktionsrisiko
wieder aktuell werden lässt, wenn geplante Vorhaben trotz behördli-
cher Bedenken umgesetzt werden. In diesem Sinne besteht für die Be-
schwerdeführerinnen angesichts der fristgerecht eröffneten Vorabklä-
rung einzig Gewissheit über das Sanktionsrisiko, ohne dass natürlich
eine hinreichende wettbewerbliche Beurteilung ihres Vorhabens durch
die Wettbewerbskommission vorliegen würde (kritisch: BRAUCHLIN,
a.a.O., Rz. 33).
Das in Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG vorgesehene Institut der Meldung ver-
mag in solchen Fällen die in der Botschaft gestützt auf die gutachterli-
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che Meinung von RENÉ RHINOW und ANDRÁS A. GUROVITS geforderte ver-
fahrensrechtliche Kompensation der Unschärfe kartellgesetzlicher
Missbrauchsnormen nicht zu leisten, was der Gesetzgeber im Prozess
der jüngsten Kartellgesetzesrevision nicht bedacht hat (a.M.: PATRICK
DUCREY, Erste Erfahrungen der Wettbewerbsbehörden mit den revidier-
ten Bestimmungen - insbesondere mit der Meldung gemäss Art. 49a
Abs. 3 Bst. a KG, in: Jusletter 27. September 2004 Rz. 6; kritisch:
ZIMMERLI, a.a.O., S. 504 f.; TAGMANN, a.a.O., S. 8 f., der jedoch die Ver-
fassungsmässigkeit direkter Sanktionen bejaht unabhängig von der
Wirkung einer Meldung).
Trotz der berechtigten Kritik an der damit einhergehenden Rechtsunsi-
cherheit ist das Bundesverwaltungsgericht an die vom Gesetzgeber
geschaffene Regelung von Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG gebunden. Ange-
sichts der Gewaltentrennung kann sie richterrechtlich nicht aus den
Angeln gehoben werden. Dass - wie die Vorinstanz erläutert - die Un-
bestimmtheit kartellgesetzlicher Normen (siehe E. 4.2.2) bereits vor
der Gesetzesrevision bestanden habe, stimmt zweifellos. Nur existier-
ten direkte Sanktionen vor der jüngst erfolgten Revision nicht, weshalb
zuerst - im Sinne einer Verwarnung - eine Verbotsverfügung erlassen
und rechtskräftig werden musste, bevor deren allfällige Missachtung
nach Art. 50 KG mit Sanktionen belegt werden konnte (vgl. dazu: Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-2157/2006 vom 3. Oktober 2007
E. 4.1.1 Unique, veröffentlicht in RPW 2007/4, S. 667 f.).
5.3 Dass nach Meinung der Vorinstanz weder die Gesetzesmaterialien
zur jüngsten KG-Revision noch das Kartellgesetz die Zulässigkeit der
anbegehrten Feststellungsverfügung behandeln, spricht nicht von
vornherein gegen deren Zulässigkeit. Vielmehr müsste sich ein allfälli-
ger Wille des Gesetzgebers, Feststellungsverfahren nach Art. 25
VwVG in kartellgesetzlichen Belangen ganz oder teilweise auszu-
schliessen, zweifelsfrei den Materialien entnehmen lassen. Dies ist
hier jedoch nicht der Fall.
Trotz der in Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG angelegten Unsicherheiten lässt
sich entgegen den Darlegungen der Vorinstanz nicht der gesetzgeberi-
sche Vorentscheid ableiten, dass in Fällen wie dem Vorliegenden Fest-
stellungsverfügungen nach Art. 25 VwVG "systembedingt" von vornhe-
rein nicht zulässig wären. Ein solcher gesetzgeberischer Entscheid ist
im Kartellgesetz nirgends explizit vorgesehen, weshalb Art. 25 VwVG
in diesem Bereich nicht als ausgeschlossen gelten kann.
Seite 27
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Hat der Gesetzgeber im Kartellgesetz aber auch implizit keinen gene-
rellen bzw. partiellen Ausschluss von Feststellungsverfahren vorgese-
hen, ist von der grundsätzlichen Zulässigkeit solcher Verfahren auszu-
gehen, sofern ein schutzwürdiges Interesse im Sinne von Art. 25
Abs. 2 VwVG dargetan ist.
5.4 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz handeln die Beschwerde-
führerinnen nicht widersprüchlich, wenn sie zutreffend einräumen,
dass der Kartellgesetzgeber hierzulande kein dem vormals geltenden
EU-Recht angeglichenes Anmeldesystem habe einführen wollen (vgl.
Botschaft 2001, a.a.O., S. 2026, 2039; JACOBS/BÜRGI, a.a.O., S. 153 f.;
vgl. zum vormals in der EU existierenden Institut des "Negativattests":
ZÄCH, a.a.O., Rz. 220 ff.; HEINE, a.a.O., S. 109 ff.), und gleichzeitig for-
dern, das Feststellungsverfahren nach Art. 25 VwVG müsse das ver-
fassungsrechtlich gebotene Korrektiv zur Normunbestimmtheit des
Kartellgesetzes (siehe E. 4.2.2) bilden.
Zu diesem wesentlichen Punkt machen sowohl die Vorinstanz wie
auch die Beschwerdeführerinnen geltend, ein solches Feststellungs-
verfahren dürfe nur im Rahmen einer eröffneten Untersuchung durch-
geführt werden. Während die Beschwerdeführerinnen der Auffassung
sind, ein Untersuchungsverfahren müsse der nachgesuchten Feststel-
lungsverfügung zwingend vorausgehen (weshalb der Anspruch auf
eine solche Verfügung auch den Anspruch auf eine Untersuchung be-
dinge), erachtet die Wettbewerbskommission hier eine Untersuchung
als unzulässig.
6.
Somit ist als Nächstes abzuklären, ob das von den Beschwerdeführe-
rinnen geforderte Feststellungsverfahren nach Art. 25 VwVG aus-
schliesslich im Rahmen einer Untersuchung nach den Art. 27 ff. KG
durchzuführen wäre.
6.1 Zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen sind im Kar-
tellgesetz zwei kartellverwaltungsrechtliche Verfahrensformen vorgese-
hen: einerseits die Untersuchung (Art. 27 - 30 KG) und andererseits als
Vorstufe dazu die Vorabklärung (Art. 26 KG) als informelles "Nichtverfü-
gungsverfahren". Altrechtliche "Kurzuntersuchungen" sowie andere Un-
tersuchungstypen, die den beiden obgenannten Verfahrensformen zuwi-
derlaufen sind unstatthaft (Entscheid der REKO/WEF FB/2003-15 vom
22. Dezember 2003 E. 1.2.2 Cornèr Banca, veröffentlicht in RPW
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2004/2, S. 634 f. mit Hinweisen, bestätigt in BGE 130 II 521).
Die Untersuchung nach den Art. 27 ff. KG soll im Sinne von Art. 1
Abs. 1 VwVG primär erlauben, die Auswirkungen vergangener bzw. ge-
genwärtiger Wettbewerbsbeschränkungen aufzuklären und soweit un-
zulässige Wettbewerbsbeschränkungen zu unterbinden sind, entspre-
chende Verbotsverfügungen (bzw. einvernehmliche Regelungen nach
Art. 29 KG) vorzubereiten, um den beeinträchtigen Wettbewerb wie-
derherzustellen, sowie gegebenenfalls die (vorliegenden bzw. vergan-
genen) Wettbewerbsbeschränkungen zu sanktionieren (vorbehältlich
von Art. 49a Abs. 2 bzw. Abs. 3 Bst. b KG). Dies ist herrschende Mei-
nung (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.59/2005 vom 22. August 2005
E. 3.2 f., veröffentlicht in RPW 2005/3, S. 581 f., mit Verweis auf Bot-
schaft 2001, a.a.O., S. 2045, 2047; ZÄCH, a.a.O., Rz. 979 ff., insbes.
Rz. 981 mit Verweis auf PAUL RICHLI, Kartellverwaltungsverfahren in: Ro-
land von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter-
und Wettbewerbsrecht, Kartellrecht, Bd. V/2, Basel/Genf/München
2000, S. 419 ff.; BILGER, a.a.O., S. 172 f.; Gutachten RHINOW/GUROVITS,
a.a.O., S. 609; YVO HANGARTNER, Das Verhältnis von verwaltungs- und zi-
vilrechtlichen Wettbewerbsverfahren, AJP 1/2006, S. 43 ff.). Soweit die
Wettbewerbskommission keine unzulässigen Wettbewerbsbeschrän-
kung zu beanstanden hat, ist die Untersuchung einzustellen (ZÄCH,
a.a.O., Rz. 1000; RICHLI, a.a.O., S. 438).
6.2 Die in diesem Zusammenhang vorab vorgetragenen Zweifel an der
rechtlichen Zulässigkeit der am 15. September 2004 eröffneten Vorab-
klärung sind haltlos. Entgegen den Beschwerdeführerinnen war hier
die Eröffnung einer Vorabklärung (Art. 26 KG) geboten, auch wenn kei-
ne realisierte, sondern nur eine geplante wettbewerbsbeeinflussende
Verhaltensweise zur Diskussion stand. Denn, wie bereits erwähnt,
dient die Vorabklärung als Triageinstrument der Vorbereitung des Ent-
scheides über die Eröffnung von Untersuchungen (Entscheid der
REKO/WEF FB/2003-15 E. 1.2.2 Cornèr Banca, a.a.O., mit Hinweisen).
Vorliegend wurde ein marktreifes Vorhaben gemeldet, das nach der zu-
treffenden Auffassung des Sekretariates bei einer Umsetzung die so-
fortige Eröffnung einer Untersuchung rechtfertigen würde. Insofern war
die Vorabklärung sachlich gerechtfertigt, um im Falle einer Umsetzung
der DMIF einen nahtlosen Übergang ins Untersuchungsverfahren er-
möglichen zu können. Dass die Vorinstanz im Rahmen ihrer Vorabklä-
rung allfällige "Verfahrensrechte" der Beschwerdeführerinnen verletzt
hätte, rügen diese zu Recht nicht. Daher ist auch nicht näher auf die
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von der REKO/WEF verneinte, vom Bundesgericht offengelassene
Frage einzugehen, ob bzw. inwieweit das VwVG auf Vorabklärungen
anwendbar ist, wie ein Teil der Lehre fordert (SERAINA DENOTH, Zur An-
wendbarkeit des VwVG auf das Verfahren der Vorabklärung, in: Jusletter
9. Januar 2006 mit Hinweisen; a.M. REKO/WEF im Beschwerdeent-
scheid FB/2003-15 E. 1.2.3 Cornèr Banca, a.a.O., mit Hinweisen; offen-
gelassen in BGE 130 II 521 E. 2.7).
6.3 Entgegen der Diktion der Beschwerdeführerinnen, die sich an die-
jenige der REKO/WEF in ihrem Entscheid FB/2003-15 Cornèr Banca
(a.a.O.) anlehnt, stellt sich weniger die Frage nach einem allfälligen
"Anspruch" auf Eröffnung einer Untersuchung als vielmehr die Frage,
ob den Beschwerdeführerinnen hier ein schutzwürdiges Interesse an
der Eröffnung einer Untersuchung zuzubilligen ist (vgl. BGE 130 II 521
E. 2.5 ff.), wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zutreffend an-
merkt.
Ein solches Interesse ist zu verneinen, da das in den Art. 27 ff. KG
konzipierte Untersuchungsverfahren gegenwärtige (bzw. vergangene)
Auswirkungen von Wettbewerbsbeschränkungen zum Gegenstand hat
(und allenfalls als Ausgangspunkt für entsprechende Sanktionsverfah-
ren) dient (siehe E. 6.1 mit Hinweisen). Denn nur soweit Verhaltens-
weisen aktuelle Wettbewerbsauswirkungen zeitigen oder - soweit sie in
der Vergangenheit liegen - solche gezeitigt haben, vermögen sie Un-
tersuchungsgegenstand zu sein. In diesem Sinne ist auch die in der
Einführungsphase des neuen Kartellgesetzes von einzelnen Stimmen
an der Sachkompetenz der Wettbewerbsbehörden geäusserte heftige
Kritik zu verstehen, welche damit begründet wurde, die empirischen
Grundlagen der Entscheide der Wettbewerbskommission seien man-
gelhaft (vgl. dazu: Bericht PVK, a.a.O., S. 3366 f. mit Hinweisen).
Da die Untersuchung als Verfahren nicht auf den Erlass von Feststel-
lungsverfügungen angelegt ist (Entscheid der REKO/WEF FB/2004-9
vom 18. März 2005 E. 3.1 Schlussbestimmung KG, veröffentlicht in
RPW 2005/2, S. 424 f.), welche die Form gutachterlicher Befunde an-
nehmen würden, sondern der Analyse der Auswirkungen vergangener
bzw. gegenwärtiger Wettbewerbsbeschränkungen dient (siehe E. 6.1),
durfte die Vorinstanz schon aus diesem Grunde auf das entsprechen-
de Begehren der Beschwerdeführerinnen nicht eintreten.
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6.4 Auch wenn nach der Rechtsprechung der REKO/WEF die Frage
der Zulässigkeit bzw. Unzulässigkeit einer bestimmten (realisierten
und daher aktuell wettbewerbsbeeinflussenden) Verhaltensweise ein-
zig im Rahmen einer Untersuchung nach den Art. 27 ff. KG zu ent-
scheiden ist und deshalb (angesichts der Subsidiarität von Feststel-
lungsverfügungen) nicht zum Gegenstand eines eigenständigen Fest-
stellungsverfahrens gemacht werden kann (Entscheid der REKO/WEF
FB/2004-9 E. 3.1 Schlussbestimmung KG, a.a.O.), schliesst dieser Um-
stand nicht aus, dass im Interesse der Rechtssicherheit bzw. des Ver-
trauensschutzes bei erst geplanten (und deshalb noch keine Marktwir-
kungen entfaltenden) Vorhaben, sich dazu die Wettbewerbskommissi-
on (und nicht nur das Sekretariat) in einer Weise umfassend äussert,
damit so die Massstäbe möglicher behördlicher Interventionen erkenn-
bar werden.
Die wettbewerbspolitisch offene Normierung des Kartellgesetzes (siehe
E. 4.2.2) sowie die Komplexität der geplanten DMIF (siehe E. 4.1) ma-
chen diese zum wettbewerbsrechtlich schwer einschätzbaren Grenz-
fall. Insofern erwiese sich hier die nachgesuchte Feststellungsverfü-
gung - bei gegebenem schutzwürdigem Interesse (Art. 25 Abs. 2
VwVG) - als geeignetes Instrument, um den Beschwerdeführerinnen
die von ihnen angestrebte Rechtssicherheit für ihre unternehmerische
Risikoanalyse zu vermitteln und ihnen so die gewünschte Erwartungs-
sicherheit für ihre geplanten unternehmerischen Dispositionen und In-
vestitionen zu geben (vgl. zur Problematik der Rechtssicherheit im Zu-
sammenhang mit direkten Sanktionen: Botschaft 2001, a.a.O., S. 2039,
2041 f.; vgl. zur Rechtssicherheit im Allgemeinen: GUNTHER ARZT, Über
den Nutzen der Rechtsunsicherheit, recht 2001/5, S. 166 ff.; vgl. zur
entsprechenden Diskussion in der EU: ANDREAS KLEES, Europäisches
Kartellverfahrensrecht, Köln/Berlin/München 2005, § 1 Rz. 6, § 2
Rz. 32 ff. mit Hinweisen).
7.
Demnach bleibt noch zu prüfen, ob hier die Voraussetzungen für ein
Feststellungsverfahren nach Art. 25 VwVG vorliegen, welche den Be-
schwerdeführerinnen die erwünschte Rechtssicherheit vermitteln
könnte.
7.1 Nach Art. 25 Abs. 1 VwVG kann die sachzuständige Behörde über
den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher
Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Fest-
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stellungsverfügung treffen (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. b VwVG).
Nach herrschender Meinung darf die zuständige Behörde unabhängig
von einer positivrechtlichen Regelung in ihrem Kompetenzbereich fest-
stellende Verfügungen erlassen (BGE 121 II 473 E. 3, BGE 108 Ib 540
E. 4, Urteil des Bundesgerichts vom 6. November 1998 E. 3a, veröf-
fentlicht in Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungs-
recht [ZBl] 9/2000, S. 471 ff.; ATTILIO R. GADOLA, Das verwaltungsinterne
Beschwerdeverfahren, Zürich 1991, S. 295; vgl. für den Bereich des
Kartellrechts: RICHLI, a.a.O., S. 437, 478 ff.; BILGER, a.a.O., S. 188 ff.,
190 ff.; ANDREAS KLEY, Die Feststellungsverfügung - eine ganz gewöhnli-
che Verfügung?, in: Verfassungsstaat vor neuen Herausforderungen:
Festschrift für Yvo Hangartner, St. Gallen 1998, S. 230 ff.; URS GUENG,
Zur Tragweite des Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25 Vw[V]G,
SJZ 67/1971, S. 369 ff.).
7.1.1 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bezweckt das in
Art. 25 VwVG vorgesehene Instrument der Feststellungsverfügung,
dem Betroffenen eine die Behörde verpflichtende Auskunft über seine
Rechtslage zu erteilen (BGE 129 III 503 E. 3.5 mit Hinweisen auf Leh-
re und Rechtsprechung). Von Stellungnahmen und einfachen behördli-
chen Auskünften, die nach den Grundsätzen von Treu und Glauben
und des Vertrauensschutzes Rechtsfolgen gegenüber Behörden auslö-
sen, unterscheidet sich die Feststellungsverfügung dadurch, dass sie
als förmliche Verfügung auf dem Rechtsmittelweg angefochten werden
kann und die erlassende Behörde bindet, sofern sie einer gestalten-
den Verfügung vorausgeht (BGE 129 III 503 E. 3.5 mit Hinweisen; vgl.
auch: BEATRICE WEBER-DÜRLER, Neuere Entwicklung des Vertrauensschut-
zes, ZBl 6/2002, S. 281 ff.; KLEY, a.a.O., S. 244 f.). Zu beachten ist, dass
eine Feststellungsverfügung als verbindliche behördliche Auskunft nur
insoweit geeignet sein kann, dem Betroffenen hinreichende Gewissheit
über den Inhalt einer ihr nachgehenden Gestaltungsverfügung zu ver-
mitteln, als die in der Feststellungsverfügung enthaltenen Auskünfte
klar und vollständig sind und sich der rechtserhebliche Sachverhalt
nach Erlass der Feststellungsverfügung mit hoher Wahrscheinlichkeit
nicht mehr ändert (BGE 129 III 503 E. 3.5).
Der Umfang des Feststellungsanspruches ergibt sich im Einzelfall aus
dem Rechtsschutzbedürfnis: ob der Bürger ein Rechtsverhältnis soll
feststellen lassen können oder nicht, ist einzig eine Frage der Schutz-
würdigkeit seines Feststellungsinteresses (PETER ALEXANDER MÜLLER,
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Vorbeugender Verwaltungsrechtsschutz, Zeitschrift für Walliser Recht-
sprechung [ZWR] 1971, S. 342 ff., 350).
7.1.1.1 Nach Art. 25 Abs. 2 VwVG ist einem Begehren um Erlass einer
Feststellungsverfügung zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein
schutzwürdiges Interesse nachweist (BGE 129 V 289 E. 2.1, BGE 129
III 503 E. 3.6, je mit Hinweisen). Fehlt hingegen das Feststellungsinter-
esse, ist auf ein Feststellungsbegehren nicht einzutreten (BGE 129 V
289 E. 2.3, BGE 108 Ib 540 E. 3 und 4/c; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rz. 62, S. 227).
Ein Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung ist nach Lehre
und Rechtsprechung anzuerkennen, wenn der Gesuchsteller ein recht-
liches oder tatsächliches sowie aktuelles Interesse an der sofortigen
Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhält-
nisses nachweist und keine erheblichen öffentlichen oder privaten In-
teressen entgegenstehen (BGE 130 V 388 E. 2.4 mit Hinweisen). Die
Feststellung muss sich auf eine individuelle, konkrete Rechtslage
(nicht Tatsachen) beziehen, was die Beurteilung abstrakter Rechtsfra-
gen ausschliesst (BGE 130 V 388 E. 2.5 mit Hinweisen). Insbesondere
kann ein noch nicht durch einen konkreten Sachverhalt aktualisiertes
Rechtsverhältnis nicht Gegenstand eines Feststellungsbegehrens sein
(MÜLLER, a.a.O., S. 348 FN 26; KLEY, a.a.O., S. 238). Weiter wird voraus-
gesetzt, dass dieses schutzwürdige Interesse nicht ebenso gut durch
eine Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gewahrt werden kann (zur
Subsidiarität der Feststellungsverfügung: BGE 129 V 289 E. 2.1, BGE
126 II 300 E. 1c, je mit Hinweisen; Entscheid der REKO/WEF 98/FB-003
vom 23. September 1999 E. 1.3 Clima Suisse, veröffentlicht in RPW
1999/3, S. 503 mit Hinweisen; VPB 60.57; KLEY, a.a.O., S. 239, 241,
243 f.; TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., Rz. 62, S. 227; GUENG, a.a.O., S. 373).
Insofern besteht ein Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung
nur, wenn die streitige Frage nicht ohne unzumutbare Nachteile durch
eine rechtsgestaltende Verfügung beurteilt werden kann (BGE 129 V
289 E. 2.1).
7.1.1.2 Als schutzwürdiges Interesse fällt namentlich in Betracht, ob
der Gesuchsteller bei Verweigerung der nachgesuchten Feststellungs-
verfügung Gefahr laufen würde, ihm nachteilige Massnahmen zu tref-
fen oder günstige zu unterlassen (BGE 108 Ib 540 E. 3; KLEY, a.a.O.,
S. 237 f.; GUENG, a.a.O., S. 373 ff.; MÜLLER, a.a.O., S. 352).
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B-4037/2007
So erachtete es das Bundesgericht nicht als zulässig, Gesuchsteller
auf den Umweg zu verweisen, durch Zuwiderhandlung ein Strafverfah-
ren zu provozieren, welches erst die richterliche Überprüfung einer
von ihnen angefochtenen Verordnungsvorschrift ermöglicht hätte (BGE
97 I 852 E. 3b; vgl. KLEY, a.a.O., S. 233 FN 28; GUENG, a.a.O., S. 374).
Dieser Rechtsprechung haben sich in entsprechenden Fällen ange-
schlossen: das Bundesverwaltungsgericht (BVGE B-1519/2007 vom 21.
September 2007 E. 3.2.1 Vacherin Mont-d'Or) sowie die REKO/WEF
(Entscheid FB/2004-9 E. 3.3.3 Schlussbestimmung KG, a.a.O.).
7.2 Im Lichte dieser allgemeinen Kriterien ist im vorliegenden Kontext
vorauszuschicken, dass die betroffenen Unternehmen jeweils im kon-
kreten Einzelfall ihr schützenswertes Interesse nachweisen müssen.
Dieses ergibt sich nicht einfach von vornherein, wenn aufgrund eines
behördlichen "Widerspruches" gestützt auf Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG
ein Sanktionsrisiko "wiederauflebt".
So wäre ein schutzwürdiges Interesse ohne weiteres zu verneinen bei
meldefähigen, aber unkomplizierten Vorhaben, deren materiell-wettbe-
werbsrechtliche Beurteilung im Lichte von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG (bzw.
Art. 7 KG) objektiv kaum als unsicher zu werten wäre. Dies wäre bei-
spielsweise der Fall, wenn ein Vorhaben in einer durch Verordnung
oder Bekanntmachung gemäss Art. 6 KG hinreichend klar geregelt ist
bzw. Gegenstand einer von der Wettbewerbskommission genehmigten
einvernehmlichen Regelung ist, bzw. wenn eine entsprechende gefestig-
te Verwaltungs- oder Rechtsprechungspraxis oder auch ein Gutachten
der Wettbewerbskommission in einer ähnlich gelagerten Sache vorliegt.
Soweit daher ein den Wettbewerbsbehörden vorgelegtes Projekt im
Lichte der von Lehre und Rechtsprechung entwickelten Kriterien bei ge-
gebenem Feststellungsinteresse (vgl. Art. 25 Abs. 2 VwVG) grundsätz-
lich als feststellungsfähig zu betrachten wäre, stünde - entgegen den
Ausführungen der Vorinstanz - einer Feststellungsverfügung selbst die
bisherige Rechtsprechung der REKO/WEF nicht entgegen (vgl. Ent-
scheid der REKO/WEF FB/2004-9 vom 18. März 2005 E. 3.1 Schluss-
bestimmung KG, a.a.O.; vgl. auch: HANS-UELI VOGT, Auf dem Weg zu ei-
nem Kartellverwaltungsverfahrensrecht, AJP 7/99, S. 837 ff.; vgl. insbes.
zu Art. 25 VwVG: KLEY, a.a.O., S. 242; GUENG, a.a.O., S. 369 ff.; BILGER,
a.a.O., S. 199).
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7.3 Bei dieser Ausgangslage wäre den Beschwerdeführerinnen ge-
stützt auf Art. 25 Abs. 2 VwVG nur dann ein schutzwürdiges Interesse
zuzubilligen, von der Vorinstanz (als Sanktionsbehörde) mit Feststel-
lungsverfügung zu erfahren, dass ihre gemeldete "Interchange Fee"
von 0.4 % für inländische Maestro-Transaktionen kartellgesetzlich zu-
lässig sei, wenn sich der Verfügungsgegenstand als hinreichend fest-
stellungsfähig erweisen würde, um die nachgesuchte Rechtssicherheit
zur Frage der Zulässigkeit vermitteln zu können.
Dabei liesse sich in einem allfälligen Feststellungsverfahren, welches zu
einem unzweideutigen Ergebnis führen müsste, die Beurteilung nur in-
soweit vornehmen, als ein hinreichend konkretisiertes, umfassend dar-
gestelltes (bzw. dokumentiertes) Vorhaben vorläge dessen wettbewerbs-
wirksamen Implikationen hinreichend voraussehbar wären:
7.3.1 Da sich indessen die erst geplante "DMIF Maestro" als Idee
nicht auf das reale Marktgeschehen bzw. den dort herrschenden Wett-
bewerb auszuwirken vermag, verlangen die Beschwerdeführerinnen
von der Vorinstanz letztlich eine wettbewerbsrechtliche Beurteilung ih-
rer Abrede, die solange nur eine theoretische (und an zahlreiche Be-
dingungen und Hypothesen geknüpfte) Analyse beinhalten könnte, als
die Abrede keine konkreten, in Marktdaten ablesbaren Wirkungen ent-
faltet. In diesem Zusammenhang legt die Vorinstanz nachvollziehbar
dar, dass sie erst in der Lage wäre, eine praktische Analyse der Wett-
bewerbsverhältnisse vorzunehmen, wenn die "DMIF Maestro" realiter
praktiziert würde (vgl. Ziff. 44 der Vernehmlassung). Dies erst würde
der Vorinstanz erlauben, im Rahmen einer Untersuchung die für die
wettbewerbsrechtliche Analyse notwendigen quantitativen und qualita-
tiven Daten zu erheben und auszuwerten (gl.M. TAGMANN, a.a.O., S. 6).
7.3.2 Zwar erweist sich das Bedürfnis der Beschwerdeführerinnen,
von der Wettbewerbskommission über die kartellrechtliche Zulässigkeit
ihres Vorhabens rechtsverbindlich aufgeklärt zu werden, als legitim
und unabweisbar. Indessen stellt die Vorinstanz in Abrede, dass von
ihr ernsthaft verlangt werden dürfe, dass sie sich ausgehend von em-
pirisch nicht untermauerten, lediglich prognostizierten hypothetischen
Marktauswirkungen der "DMIF Maestro" lediglich in hypothetisch-theo-
retischer Weise zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit dieser Abrede
äussere.
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Dieser Standpunkt ist begründet, wenn man sich die in den Erwägun-
gen 4.1 und 4.2.2 angesprochenen, unausweichlichen prognostischen
bzw. methodologischen Probleme vergegenwärtigt, welche Sekretariat
und Wettbewerbskommission zu bewältigen haben:
7.3.2.1 Zwar räumt die wettbewerbstheoretische Offenheit des kartell-
gesetzlichen Wettbewerbsbegriffes (siehe E. 4.2.2) den Wettbewerbs-
behörden eine aus rechtsstaatlicher Sicht problematische Definitions-
macht ein, insbesondere in Grenzfällen die Wettbewerbspolitik einzel-
fallweise gestützt auf inhaltlich völlig offene Normen zu konkretisieren
(vgl. ZIMMERLI, a.a.O., S. 491 f., wonach die Definition des - als "Univer-
salrechtsgut" kartellgesetzlich geschützten - wirksamen Wettbewerbs
"weitgehend von der jeweils herrschenden Wettbewerbsideologie" ab-
hängig sei).
Dennoch ist es dem Bundesverwaltungsgericht als Justizbehörde ver-
wehrt, sich über die hier entscheidwesentliche Einschätzung der Wett-
bewerbskommission hinwegzusetzen, sie sei aus objektiven Gründen
nicht in der Lage, das von den Beschwerdeführerinnen eingeforderte
unbedingte Urteil abzugeben, ob die vorgesehene DMIF in der Höhe
von 0.4 % der Transaktionskosten im Rahmen des MAESTRO-Debit-
kartensystems kartellgesetzkonform sei, weil es sich zumindest ange-
sichts genügenden Restwettbewerbs durch Effizienzgründe rechtferti-
gen liesse.
Da die Beschwerdeführerinnen nicht weniger als die verfügungsmässi-
ge Feststellung der Zulässigkeit der gemeldeten DMIF beantragen
("ohne wenn und aber"), kommt dies der Aufforderung an die Vorins-
tanz gleich, die DMIF nicht als "preisbezogene" Abrede im Sinne von
Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG zu werten und gleichzeitig das Vorliegen von
Effizienzgründen (im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG) anzunehmen, oder
falls die DMIF dennoch als preisbezogene "hard core" Abrede nach
Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG anzusprechen wäre, die Feststellung von genü-
gendem Restwettbewerb anzunehmen, was die Vermutungsfolge um-
stossen würde. Wenn auch fraglich sein mag, ob sich hier der Charak-
ter der Interchange Fee tatsächlich losgelöst von vertieften Untersu-
chungen zur Marktstruktur und allfälligen Marktergebnissen dieser Ab-
geltung rein theoretisch begründen und entscheiden lässt, lässt sich
die Ermittlung von genügendem Restwettbewerb nicht theoretisch ent-
scheiden, sondern setzt die Umsetzung der DMIF in der Praxis sowie
Seite 36
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die Erhebung entsprechender Daten voraus (vgl. ZÄCH, a.a.O., Rz. 476
zum Aussenwettbewerb bzw. Rz. 478 zum Innenwettbewerb).
7.3.2.2 Anlass an dieser Einschätzung der Wettbewerbskommission
zu zweifeln, besteht um so weniger, als für das Bundesverwaltungsge-
richt sachlich nachvollziehbar ist, dass nur eine umgesetzte DMIF im
Rahmen einer Untersuchung die notwendigen Wirtschaftsdaten für
eine verlässliche wettbewerbsrechtliche Beurteilung liefern könnte
(siehe E. 4.2.2 und E. 6.1; TAGMANN, a.a.O., S. 5 ff.). Dass diese Lage-
beurteilung offensichtlich unzutreffend oder sachlich unhaltbar sein
könnte, wird jedenfalls von den Beschwerdeführerinnen nicht näher
dargelegt.
Somit ist davon auszugehen, dass hier keine feststellungsfähige
Rechtslage vorliegt, die es erlauben würde, von der Vorinstanz die an-
begehrte Feststellungsverfügung einzufordern. Damit erweist sich die
nachgesuchte Feststellungsverfügung als rechtlich nicht zulässig.
Für diese Würdigung spricht insbesondere ein nicht veröffentlichtes
Urteil des Bundesgerichts vom 22. Februar 1971. Darin wurde die
Schutzwürdigkeit des Feststellungsinteresses einer Jugendorganisati-
on verneint, welche im Hinblick auf die künftige Durchführung von
Strassendemonstrationen die Klärung der Rechtslage bezüglich der
Voraussetzungen der hierfür erforderlichen Polizeierlaubnis verlangt
hatte. Das Bundesgericht erkannte, dass die von einer solchen Organi-
sation verlangte Bewilligung für die Verwendung bestimmter Demonst-
rationsmittel auf öffentlichen Strassen auf keinen Fall im voraus und
ohne Würdigung der im konkreten Einzelfall herrschenden Gegeben-
heiten erteilt werden könne und dürfe (MÜLLER, a.a.O., S. 349 f. FN 31).
7.3.3 Die zur Begründung eines Feststellungsinteresses von den Be-
schwerdeführerinnen erwähnten Bundesgerichtsurteile vermögen de-
ren Standpunkt nicht zu stützen:
7.3.3.1 Mit ihrem Einwand, dass nach bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung auch zukünftiges Verhalten Gegenstand einer Feststellungsver-
fügung sein könne, übersehen die Beschwerdeführerinnen die wesent-
lichen Unterschiede die zwischen dem vorliegenden, auf dynamische
Prozesse bezogenen Sachverhalt (siehe E. 4.2.2) und dem rein stati-
schen steuerrechtlichen Sachverhalt bestehen, der in BGE 98 Ib 457
E. 6 zu beurteilen war:
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Damals billigte das Bundesgericht einer Gesuchstellerin ein Feststel-
lungsinteresse zur Frage zu, ob ihr die Verrechnungssteuer auf künfti-
gen Kapitalerträgen zurückerstattet werden müsste. Thema des Fest-
stellungsbegehrens war einzig die Frage, welche verwaltungsrechtli-
chen Folgen die Verwirklichung eines erst in Aussicht genommenen
Tatbestandes hätte. In diesem Fall erachtete das Bundesgericht ein
solches Feststellungsverfahren als sachlich gerechtfertigt, da es einem
legitimen Bedürfnis entsprach. Im Unterschied zu dieser "einfachen"
Fallkonstellation, wo der künftige Umstand (d.h. eine "künftige Dividen-
de" als statischer Sachverhalt) einer rechtlichen Subsumtion problem-
los zugänglich war, lassen sich hier die tatsächlichen Auswirkungen
der Einführung der DMIF auf den Restwettbewerb nach Auffassung
der Vorinstanz kaum verlässlich abschätzen.
Dass sich nach Auffassung der Vorinstanz die wettbewerblichen Fol-
gen einer DMIF im Rahmen des komplex strukturierten Maestro-Netz-
werkes (siehe E. 4.1 f.) ohne empirische Grundlagen nicht mit hinrei-
chender Sicherheit beurteilen lassen, erlaubt auch keine kartellgesetz-
liche Beurteilung der Zulässigkeit einer DMIF, die auf Bedingungen
und theoretische Annahmen verzichten könnte. Diese Überlegungen
zeigen, dass sich die im Steuerrecht für statische Sachverhalte be-
währte Praxis zu Feststellungsverfügungen keineswegs auf wettbe-
werbliche Sachverhalte übertragen lässt, die sich durch eine komplexe
und dynamische Natur auszeichnen (siehe E. 4.2.2).
7.3.3.2 Auch die Situation in BGE 97 I 852 E. 3b (siehe E. 7.1.1.2)
lässt sich mit dem vorliegenden Fall nicht vergleichen, wie die Vorins-
tanz zutreffend einwendet.
In diesem Urteil erachtete es das Bundesgericht als nicht zulässig,
Gesuchsteller auf den Umweg zu verweisen, durch Zuwiderhandlung
ein Strafverfahren zu provozieren, welches erst die gerichtliche Über-
prüfung einer von ihnen angefochtenen Verordnungsvorschrift ermög-
licht hätte. Im Unterschied zur hier geforderten Feststellungsverfü-
gung, welche sich zu dynamischen und in ihren Wirkungen kaum ver-
lässlich voraussehbaren tatsächlichen Verhältnissen verbindlich und
unbedingt aussprechen soll, lag in BGE 97 I 852 eine Feststellungs-
verfügung im Streit, mit der eine neu anwendbare Verordnungsvor-
schrift für gesetzwidrig und die bisher zur Produktvermarktung verwen-
dete Bezeichnung "Bitter analcoolico S. Pellegrino" weiterhin als zuläs-
sig hätte festgestellt werden sollen. Ähnlich wie im oberwähnten Ver-
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rechnungssteuerfall (BGE 98 Ib 457) lag BGE 97 I 852 ein einfacher,
liquider und bereits realisierter Sachverhalt zugrunde, der sich prob-
lemlos rechtlich subsumieren liess.
7.3.3.2.1 Nicht anders verhält es sich im Fall den das Bundesverwal-
tungsgericht zu beurteilen hatte, als es einem Käser gestützt auf die
ratio decidendi von BGE 97 I 852 ein Feststellungsinteresse zur Frage
zubilligte, ob der von ihm vermarktete Försterkäse gegen das landwirt-
schaftsrechtliche Verbot der widerrechtlichen Verwendung geschützter
Ursprungsbezeichnungen verstosse, zumal ein solcher Verstoss straf-
rechtlich sanktionierbar ist und zur Tragweite der einschlägigen Verbots-
norm eine höchstrichterliche Rechtsprechung fehlt und zudem die Lehr-
meinungen dazu auseinander gehen (BVGE B-1519/2007 vom 21. Sep-
tember 2007 E. 3.2.1 Vacherin Mont-d'Or).
7.3.3.2.2 Nicht vergleichbar ist der vorliegende Fall auch mit der Fra-
gestellung, welche die REKO/WEF im Verfahren FB/2004-9 zu beurtei-
len hatte (siehe E. 7.1.1.2). Strittig war damals eine reine Rechtsfrage,
welche sich völlig losgelöst von konkreten wirtschaftlichen Sachverhal-
ten beantworten liess. Damals billigte die REKO/WEF einem beschwer-
deführenden Unternehmen (- um ihm eine seriöse prospektive Risiko-
analyse zu ermöglichen -) ein schutzwürdiges Interesse zur Frage zu,
mittels Feststellungsverfügung über die Rechtswirkungen eines Schrei-
bens aufgeklärt zu werden, dem das Unternehmen - im Gegensatz zur
Wettbewerbskommission - sanktionsausschliessende Wirkungen zu-
sprach. Verworfen wurde damals der Standpunkt der Wettbewerbskom-
mission, wonach dem Beschwerdeführer zuzumuten gewesen wäre,
erst eine allfällige Verbots- bzw. Sanktionsverfügung abzuwarten, um
dann die Frage der strittigen Rechtswirkung seines Meldeschreibens
gerichtlich überprüfen zu lassen (Entscheid der REKO/WEF FB/2004-9
E. 3.3.3 Schlussbestimmung KG, a.a.O. - bestätigt im Urteil des Bun-
desgerichts 2A.287/2005 vom 19. August 2005, a.a.O., soweit das Fest-
stellungsinteresse bzw. die Feststellungsfähigkeit der Streitfrage betrof-
fen war).
7.4 Da die verlangte abstrakte Beurteilung der geplanten "DMIF Ma-
estro" aus objektiven Gründen von der Wettbewerbskommission nicht
geleistet werden kann, können die Beschwerdeführerinnen von ihr ver-
nünftigerweise nicht verlangen, dass sie sich in einer eindeutigen (d.h.
jeden Zweifel ausschliessenden) und unbedingten Form verbindlich
über die Zulässigkeit der geplanten "DMIF Maestro" ausspricht, so
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dass ihrem Bedürfnis nach Rechtssicherheit vollumfänglich entspro-
chen werden könnte.
Denn es ist ausgeschlossen, dass die von der Vorinstanz in Aussicht
gestellte Zulässigkeitsbeurteilung die erwartete Rechtssicherheit ge-
währen könnte, zumal sie - in Übereinstimmung mit dem Kartellgesetz,
das als Missbrauchsgesetz schädliche Auswirkungen zu bekämpfen
sucht (vgl. Art. 1 KG) - rein hypothetisch formuliert und mit Bedingun-
gen versehen bzw. an theoretische Annahmen geknüpft werden müss-
te. Bereits dieser Umstand lässt kommende Auslegungsstreitigkeiten
zum Inhalt bzw. zur Tragweite einer solch rein hypothetisch, abstrakt-
gutachterlichen Beurteilung als wahrscheinlich erscheinen. In solchen
Fällen, wo die kartellgesetzliche Zulässigkeit komplexer Projekte in
Frage stünde, müssten entsprechende Feststellungsverfügungen
zwangsläufig in Form prognostischer Gutachten ökonomischer Natur
formuliert werden, was sich in einem allfälligen Rechtsmittelverfahren
kaum als justiziabler Streitgegenstand eignen dürfte, wenn letztlich -
losgelöst von empirischen Grundlagen - gegenläufige ökonomische
Modelle gegeneinander abzuwägen wären (vgl. zur Problematik der In-
teraktion von Theorie und Empirie: GEBAUER, a.a.O., S. 364 f.).
Unter diesen Umständen haben die Beschwerdeführerinnen hinzuneh-
men, dass sie nur die Möglichkeit haben, entweder auf ihr - kartellge-
setzlich möglicherweise doch zulässiges - Vorhaben zu verzichten
oder dieses (in allenfalls abgeschwächter Form) erst umzusetzen, so
dass sie erst im Rahmen einer Untersuchung - wenn schlüssige Markt-
daten vorliegen - die Möglichkeit haben werden, unter Inkaufnahme
des Sanktionsrisikos die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Vorins-
tanz zu erfahren.
8.
Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Verweigerung der nachgesuch-
ten Feststellungsverfügung käme de facto einer Verbotsverfügung
gleich, da wegen des "massiven Bussgeldrisikos" die DMIF nicht ein-
geführt werden könnte. Dies widerspräche dem in Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verankerten Recht auf Zugang zu einem Gericht, weil gegen diese fak-
tische Verbotsverfügung kein Rechtsmittel offen stünde.
Diese Rüge ist unbegründet. Art. 6 EMRK ist nur anwendbar, wenn
das anwendbare nationale Recht dem Beschwerdeführer einen ent-
sprechenden Rechtsanspruch einräumt, der auch durchsetzbar ist (vgl.
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Urteil des Bundesgerichts 2A.161/2006 vom 12. Oktober 2006 E. 3.2,
veröffentlicht in RPW 2006/4, S. 728, mit Verweis auf BGE 125 II 293
E. 5b). Dies ist hier nicht der Fall. Die Beschwerdeführerinnen haben
nach dem in Erwägung 7 Ausgeführten mangels Feststellungsfähigkeit
der Streitsache keinen Anspruch auf Erlass der nachgesuchten Fest-
stellungsverfügung, welche die von ihnen als "faktische Verbotsverfü-
gung" ausgelegte unsichere Rechtslage ausräumen würde. Es muss
ihnen deshalb zur Verfolgung dieses nicht bestehenden Anspruchs
auch keine gerichtliche Instanz zur Verfügung stehen bzw. keine Legiti-
mation, an eine solche gelangen zu können, zuerkannt werden.
9.
Die bisher angestellten Überlegungen führen freilich zu einem Ergebnis,
das zu Ungunsten der Beschwerdeführerinnen ausfällt und zeigt, dass
die Härte der in Art. 49a KG angelegten Sanktionsregelung durch das
gegenwärtig zur Verfügung stehenden Rechtsinstitut der Meldung (sie-
he E. 5) nicht verfassungskonform kompensiert wird, wenn es mehr leis-
ten soll, als nur Rechtssicherheit hinsichtlich eines Sanktionsrisikos zu
vermitteln (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.287/2005 vom 19. August
2005 E. 3.4, a.a.O.; TAGMANN, a.a.O., S. 8, der zwar einen "institutionel-
len Widerspruch" ortet, aber die Regelung für verfassungsrechtlich un-
bedenklich hält; demgegenüber kritisch: ZIMMERLI, a.a.O., S. 501 ff.).
9.1 Nach wie vor ungelöst ist die im Gutachten RHINOW/GUROVITS (a.a.O.,
S. 611 ff.) geforderte verfassungskonforme Kompensation der normativ
offenen, direkt sanktionsbedrohten Tatbestände, damit Unternehmen
nicht länger eine (bisweilen schwer zumutbare) eigenverantwortliche
Beurteilung unbestimmter Rechtsbegriffe tragen müssen (siehe E. 5.2;
BRAUCHLIN, a.a.O., Rz. 34 ff.). Damit ist die Gefahr angesprochen, dass
die jüngst eingeführten direkten Sanktionen angesichts von Art. 49a
Abs. 3 Bst. a KG in einen "generalpräventiven over-kill" (vorab zu Lasten
von KMU) münden könnten, wie HEINE (a.a.O., S. 107, 127 f.) befürchtet.
Unbefriedigend ist die im Kartellgesetz systemimmanent angelegte
Rechtsunsicherheit hinsichtlich der Zulässigkeit von Grenzfällen, wenn
veranschlagt wird, dass jedenfalls dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 2
KG nach die Wettbewerbskommission nur ermächtigt ist, auf eine Be-
lastung ganz oder teilweise zu verzichten, wenn es um die Bonusrege-
lung für whistle blower geht, welche aus einem "harten" Kartell aus-
steigen wollen (ZIMMERLI, a.a.O., S. 633 ff.; DÄHLER/KRAUSKOPF, a.a.O.,
S. 144 ff.; TAGMANN, a.a.O., S. 7 FN 33). Vorliegend nicht zu prüfen ist,
Seite 41
B-4037/2007
ob gesetzessystematische bzw. teleologische Überlegungen eine sol-
che Möglichkeit auch ausschliessen, wenn - wie hier - in Härtefällen
die Wettbewerbskommission als Antwort auf eine Meldung (im Sinne
von Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG) ein Verfahren eröffnet, das ein "Entfal-
len" der Belastung rückgängig macht, indessen die in Frage stehenden
privaten Interessen an der Durchführung eines Vorhabens die Rechts-
unsicherheit hinsichtlich der Zulässigkeit als unerträglich erscheinen
lassen (so dass ein aus verfassungsrechtlicher Sicht unhaltbarer Grad
an Rechtsunsicherheit für Marktteilnehmer anzunehmen wäre).
9.2 Ausserhalb des hier zu beurteilenden Streitgegenstandes (siehe
E. 3.1) ist auch die weitere naheliegende Frage, ob (und wenn ja, inwie-
fern) die Wettbewerbskommission zu ermächtigen wäre, den Rechts-
schutzbedürfnissen Betroffener entgegenzukommen, indem sie ihnen
zusichern könnte, dass sie im Falle eines im Rahmen einer Untersu-
chung ausgesprochenen Verbotes keine oder nur eine symbolische
Busse aussprechen werde (vgl. HEINE, a.a.O., S. 130 ff.). Bereits im Gut-
achten RHINOW/GUROVITS war die Schaffung eines "Ausnahmetatbestan-
des" gefordert worden, der es der Wettbewerbskommission erlauben
würde, in besonderen Fällen von einer Sanktion abzusehen (a.a.O.,
S. 614). Da sich die Vorinstanz ausser Stande sieht, in Grenzfällen ge-
plante Vorhaben, die sich möglicherweise als "wettbewerbsverträglich"
oder gar "wettbewerbsförderlich" erweisen könnten (vgl. DUCREY, Mel-
dung, a.a.O., S.167; BRAUCHLIN, a.a.O., Rz. 48; TAGMANN, a.a.O., S. 8;
ZIMMERLI, a.a.O., S. 504), prospektiv verbindlich zu beurteilen, stellt sich
de lege ferenda die Frage, ob nicht ein auf besondere Ausnahmefälle
beschränktes Opportunitätsprinzip ins Kartellgesetz aufgenommen wer-
den müsste, das der Vorinstanz erlauben würde, von Sanktionen abzu-
sehen, wenn solche aufgrund besonderer Umstände nicht angemessen
wären (vgl. Gutachten RHINOW/GUROVITS, a.a.O., S. 614 f.).
9.3 Da sich die Vorinstanz aus nachvollziehbaren Gründen nicht in der
Lage sieht, das gemeldete Vorhaben ohne empirische Grundlagen
wettbewerbsrechtlich zuverlässig zu beurteilen, wäre es wünschbar,
dass sie den berechtigten Rechtsschutzbedürfnissen der Beschwerde-
führerinnen noch mehr entgegen käme, indem sie zumindest die für
die wettbewerbliche Beurteilung massgeblichen Entscheidparameter
selbst näher darlegen würde, damit die Beschwerdeführerinnen erken-
nen können, durch welche allfälligen Modifikationen ihr Projekt allen-
falls den (letztlich behördlich noch festzulegenden) "kartellgesetzlichen
Anforderungen" angeglichen werden könnte.
Seite 42
B-4037/2007
10.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass den Beschwerdeführerinnen
kein Anspruch auf eine unbedingt formulierte Feststellungsverfügung
zur Frage der Zulässigkeit der geplanten "DMIF Maestro" zusteht.
Nach Einschätzung der Wettbewerbskommission ist das genügend
konkretisierte, komplex strukturierte Vorhaben in seinen Auswirkungen
auf den Wettbewerb nicht hinreichend voraussehbar. Deshalb sieht
sich die Vorinstanz ausser Stande festzustellen, ob und unter welchen
Voraussetzungen die DMIF im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG unzulässige
Auswirkungen auf den Wettbewerb entfalten könnte, so dass gestützt
auf Art. 49a Abs. 1 KG Sanktionen auszusprechen wären. Die Wettbe-
werbskommission könnte dem Begehren der Beschwerdeführerinnen
nach einer unbedingte Feststellungsverfügung nur teilweise entspre-
chen, nämlich mit einer Verfügung in gutachterlicher Form unter An-
nahme von Hypothesen und Bedingungen. Dies allerdings dürfte den
legitimen Rechtssicherheitsbedürfnissen der Beschwerdeführerinnen
kaum gerecht werden.
Sind demnach die gesetzlichen Voraussetzungen weder für die Eröff-
nung einer Untersuchung noch für den Erlass der nachgesuchten
Feststellungsverfügung gegeben (siehe E. 6 f.), durfte die Vorinstanz,
ohne Bundesrecht zu verletzen, auf die Begehren der Beschwerdefüh-
rerinnen nicht eintreten.
Demzufolge ist die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
11.
11.1 Bei diesem Verfahrensausgang unterliegen die Beschwerdefüh-
rerinnen, weshalb ihnen die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind
(Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese setzen sich zusammen aus der Gerichts-
gebühr sowie den Auslagen (Art. 63 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 1 Abs. 1
des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2). Aus-
lagen sind keine angefallen. Die zu sprechende Gerichtsgebühr von
insgesamt Fr. 10'000.-, welche den Beschwerdeführerinnen gemein-
sam und unter solidarischer Haftung auferlegt wird, ist nach Rechts-
kraft dieses Urteil mit den am 21. Juni 2007 geleisteten Kostenvor-
schüssen in der Höhe von viermal je Fr. 2'500.- zu verrechnen.
Seite 43
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11.2 Den unterliegenden Beschwerdeführerinnen ist keine Parteient-
schädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Den Beschwerdeführerinnen werden die Verfahrenskosten von insge-
samt Fr. 10'000.- gemeinsam und unter solidarischer Haftung auferlegt.
Die Verfahrenskosten werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils
mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 10'000.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerinnen (mit Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (mit Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:
Bernard Maitre Said Huber
Seite 44
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 29. Februar 2008
Seite 45