Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung II
B4038/2011
U r t e i l v om 1 4 . D e z embe r 2 0 1 1
Besetzung Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz),
Bernard Maitre und Maria Amgwerd;
Gerichtsschreiberin Katharina Walder Salamin.
Parteien C._______,
vertreten durch Maître Pascal Moesch, Athemis, rue Jaquet
Droz 32, case postale 1548, 2300 La ChauxdeFonds,
Beschwerdeführerin,
gegen
The Swatch Group AG, Seevorstadt 6, 2501 Biel/Bienne,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. LL.M. Christian Wind
und Rechtsanwältin Prof. Dr. iur. Isabelle Häner, bratschi,
wiederkehr & buob, Bahnhofstrasse 70, Postfach 1130,
8021 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
Wettbewerbskommission WEKO,
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Vorsorgliche Massnahmen in der Untersuchung 320224
gegen The Swatch Group AG.
B4038/2011
Seite 2
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die Vorinstanz am 6. Juni 2011 gestützt auf Art. 27 des
Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) die Untersuchung 32
0224 betreffend Swatch Lieferstopp wegen möglicherweise unzulässiger
Verhaltensweise marktbeherrschender Unternehmen gemäss Art. 7 KG
eröffnet hat (vgl. Medienmitteilung der Vorinstanz vom 8. Juni 2011);
dass sie mit Verfügung vom 6. Juni 2011 für den Zeitraum dieser
Untersuchung vorsorgliche Massnahmen angeordnet und die
Verpflichtungserklärung der Beschwerdegegnerin vom 26. Mai 2011
genehmigt hat (Dispositiv Ziff. 1), welche die Lieferungen mechanischer
Uhrwerke (Mouvements) und Assortiments während der Untersuchung
regelt sowie den Umfang der Lieferreduktion für das Jahr 2012 festlegt;
dass die Vorinstanz in Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung festgehalten
hat, diese Genehmigung gelte ab dem 6. Juni 2011 bis am 31. Dezember
2012, verkürze sich aber mit der Rechtskraft einer anderslautenden
Verfügung der Vorinstanz;
dass nach Ziff. 3 des Dispositivs Zuwiderhandlungen gegen diese
Verfügung mit Sanktionen gemäss Art. 50 oder 54 KG belegt werden;
dass die Vorinstanz einer allfälligen Beschwerde gegen Ziff. 1 und 2 des
Dispositivs die aufschiebende Wirkung entzogen hat (Dispositiv Ziff. 4);
dass die Vorinstanz die Verfügung der Beschwerdegegnerin eröffnet
(Dispositiv Ziff. 6) und am 23. Juni 2011 auf ihrer Homepage
veröffentlicht hat;
dass die Beschwerdeführerin die Verfügung der Vorinstanz vom 6. Juni
2011 mit Beschwerde vom 18. Juli 2011 beim Bundesverwaltungsgericht
anficht und beantragt, die vorinstanzliche Verfügung sei – verbunden mit
oder ohne Rückweisung der Sache an die Vorinstanz – aufzuheben und
die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, die Lieferungen an die
Beschwerdeführerin für die nächsten Jahre so beizubehalten, wie die
Bestellungen für das Jahr 2012 erfolgt seien, und die
Beschwerdegegnerin sei weiter anzuweisen, die bisherige Situation bis
zum Hauptentscheid der Vorinstanz unverändert beizubehalten;
dass sie des Weiteren die Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung der Beschwerde beantragt;
B4038/2011
Seite 3
dass die Beschwerdeführerin zur Begründung ihres Antrags im
Wesentlichen ausführt, sie erleide durch die reduzierten
Bestellmöglichkeiten einen wirtschaftlichen nicht wiedergutzumachenden
Nachteil und einen Umsatzrückgang von 34%, welcher sich auch auf die
Investitionen des Unternehmens (Marketing, Werbung) auswirke;
dass entgegen dem, was die Vorinstanz verfügt habe, vorsorgliche
Massnahmen den Zweck hätten, einen drohenden Schaden abzuwenden
und anzuordnen seien, um den beabsichtigten Nutzen eines
Endentscheids nicht im Voraus in Frage zu stellen oder zu vereiteln;
dass die angeordneten vorsorglichen Massnahmen unverhältnismässig
seien, da sich erstens das Jahr 2010 wegen der Finanzkrise und des
daraus resultierenden Bestellungsrückgangs nicht als Referenzjahr eigne
und zweitens die Lieferreduktionen sich für 2012 in doppelter Weise auf
die von der Beschwerdegegnerin unabhängigen Marken auswirkten, da
neben ETA auch die beiden anderen Lieferanten der Beschwerdeführerin
wegen deren auf 70% reduzierten Bestellmenge die Beschwerdeführerin
nicht mehr wie bisher belieferten, weshalb die Beschwerdeführerin im
Jahr 2012 im Ganzen 48,5% Mouvements weniger als gewollt bestellen
könne und dass dies 9% weniger Mouvements als im Jahr 2010 seien;
dass drittens auf dem Markt im Moment keine Alternative zu ETA und
Nivarox, deren marktbeherrschende Stellung unbestritten sei, vorhanden
seien, weshalb die kurze Frist von sechs Monaten der
Beschwerdeführerin zu wenig Zeit lasse, um nach anderen Lieferanten
oder Auswegen zu suchen;
dass wegen dieser fehlenden Ausweichmöglichkeiten die
Beschwerdeführerin nur 51,5% ihrer Bestellungen für das Jahr 2012 auch
effektiv ausführen könne;
dass deshalb die vorsorglichen Massnahmen im Ergebnis ungenügend
für die Sicherstellung eines wirksamen Wettbewerbs unter den
verschiedenen Marktakteuren und zur Verhinderung eines nicht
wiedergutzumachenden Nachteils ungeeignet seien;
dass die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 1. September 2011 die
Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolgen beantragt;
B4038/2011
Seite 4
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 6.
September 2011 den Antrag der Beschwerdeführerin auf
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen hat;
dass die Beschwerdegegnerin mit Beschwerdeantwort vom 12.
September 2011 unter Kosten und Entschädigungsfolgen beantragt, auf
die Anträge der Beschwerdeführerin sei nicht einzutreten, eventualiter
seien diese abzuweisen und die angefochtene Verfügung sei zu
bestätigen;
dass die Vorinstanz mit Schreiben vom 7. Oktober 2011 auf eine
Stellungnahme zur Beschwerdeantwort verzichtet und ergänzend festhält,
die Beschwerdegegnerin äussere sich in ihrer Beschwerdeantwort
ausführlich zu materiellen und rechtlichen Punkten, die Gegenstand der
laufenden Untersuchung der WEKO gegen die Beschwerdegegnerin
seien und zu denen sie während der laufenden Untersuchung keine
weiteren Ausführungen mache, woraus aber keinesfalls abgeleitet
werden könne, die WEKO teile die Auffassung der Beschwerdegegnerin;
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 10. Oktober
2011 die Vereinigung der Verfahren gegen die angefochtene Verfügung
beantragt und an ihren Anträgen in der Sache festhält;
dass die Beschwerdegegnerin mit Stellungnahme vom 10. Oktober 2011
ebenfalls an ihren Anträgen und Ausführungen festhält;
dass die Vorinstanz mit Schreiben vom 28. Oktober 2011 ihre
Feststellungen vom 7. Oktober 2011 betreffend Äusserungen im Rahmen
der vorsorglichen Massnahmen zu materiellen Fragen, welche
Gegenstand der laufenden Untersuchungen seien, wiederholt und
festhält, dass es sich bei den diesbezüglichen Ausführungen um reine
Parteibehauptungen handeln würde, zu welchen sie während der
laufenden Untersuchung nicht Stellung nehme;
dass die Beschwerdeführerin in ihrer Stellungnahme vom 31. Oktober
2011 an ihren Anträgen festhält;
dass die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 31. Oktober
2011 auf ihre bisherigen Ausführungen verweist,
und zieht in Erwägung,
B4038/2011
Seite 5
dass das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 31 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021) beurteilt und es sich bei der angefochtenen Verfügung um eine
Zwischenverfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VwVG handelt;
dass die Wettbewerbskommission gemäss Art. 33 Bst. f VGG eine
Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts ist und sich das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz
richtet, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt
(Art. 37 VGG);
dass gemäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG gegen eine selbständig
eröffnete Zwischenverfügung, welche nicht die Zuständigkeit oder den
Ausstand betrifft (Art. 45 VwVG), Beschwerde geführt werden kann, wenn
diese einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann;
dass hierfür praxisgemäss ein tatsächlicher Nachteil sowie ein
schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Änderung
der Zwischenverfügung ausreicht und dieses Interesse auch
wirtschaftlicher Natur sein kann, soweit es der Beschwerdeführerin nicht
einzig darum geht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens
zu verhindern (vgl. Beschwerdeentscheid der Rekurskommission für
Wettbewerbsfragen vom 14. Juni 2004 in Sachen U. gegen S. AG, A. AG
und Wettbewerbskommission betreffend vorsorgliche Massnahmen,
publiziert in: Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW], Bern, 2004/3
859, E. 1.3; Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen im
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, ZSR 1997 II, S. 379 f.
m.w.H.), und dass dieser Nachteil aufgrund der Aktenlage lediglich
glaubhaft sein muss;
dass die Beschwerdeführerin glaubhaft darlegt, sie erleide durch die
Lieferplafonierung im Jahr 2011 und die Lieferreduktion im Jahr 2012
Umsatzeinbussen und damit einen nicht mehr wiedergutzumachenden
Nachteil;
dass sie als Kundin der Beschwerdegegnerin von der angefochtenen
Verfügung berührt ist, ein aktuelles und schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung oder Änderung der Verfügung hat und damit auch als
Nichtadressatin der Verfügung – obwohl sie am vorinstanzlichen
B4038/2011
Seite 6
Verfahren nicht teilgenommen hat – beschwerdelegitimiert ist (Art. 48
Abs. 1 VwVG; vgl. BGE 130 II 149, E. 1.1);
dass die angefochtene Verfügung der Beschwerdeführerin nicht schriftlich
eröffnet wurde und sie diese frühestens mit deren Aufschaltung auf der
Homepage der Vorinstanz am 23. Juni 2011 zur Kenntnis genommen hat;
dass die Beschwerdefrist 30 Tage beträgt und diese Frist in Verfahren
betreffend aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche Massnahmen
nicht stillsteht (Art. 22a Abs. 2 und Art. 50 Abs. 1 VwVG), weshalb die
Beschwerde vom 25. Juli 2011 rechtzeitig eingereicht worden ist;
dass auch die Formerfordernisse von Art. 52 VwVG erfüllt sind und damit
auf die Beschwerde einzutreten ist;
dass Beschwerdeverfahren gestützt auf Art. 4 VwVG i.V.m. Art. 24 Abs. 2
Bst. b des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4.
Dezember 1947 (SR 273) bei Gleichartigkeit vereinigt werden können,
dass indessen die Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdeführerin,
welche Gegenparteien nicht zur Kenntnis gebracht werden können, einer
Verfahrensvereinigung entgegenstehen (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG),
weshalb die Beschwerdeverfahren nicht vereinigt werden;
dass gemäss Praxis und Lehre im Verfahren einer kartellrechtlichen
Untersuchung nach Art. 27 KG von Amtes wegen oder auf Begehren
einer Partei analog zu Art. 56 VwVG vorsorgliche Massnahmen
angeordnet werden können, um den bestehenden Zustand zu erhalten
oder bedrohte Interessen einstweilen sicherzustellen, und dass über die
Anordnung vorsorglicher Massnahmen im summarischen Verfahren
entschieden wird (vgl. BGE 130 II 149, E. 2.1; 130 II 521, E. 2, m.w.H.);
dass solche vorsorgliche Massnahmen, die vor Anordnung einer
Verfügung ergehen, darauf abzielen, die Wirksamkeit der
kartellrechtlichen Untersuchung und einer allfälligen Verfügung
sicherzustellen, und dass mit sichernden Vorkehren der bestehende
tatsächliche oder rechtliche Zustand einstweilen unverändert erhalten
werden soll, während mit gestaltenden Massnahmen ein Rechtsverhältnis
provisorisch geschaffen oder einstweilen neu geregelt werden soll (vgl.
BGE 130 II 149, E. 2.2; RPW 2004/3 859, E.4);
dass die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 49 Bst. ac VwVG mit der
Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich
B4038/2011
Seite 7
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die
Unangemessenheit der Verfügung rügen kann;
dass die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid die vier Erfordernisse
für den Erlass vorsorglicher Massnahmen während des
Untersuchungsverfahrens (vgl. BGE 130 II 149, E. 2.2; RPW 2004/3 859,
E. 4, m.w.H.) geprüft hat und zum Schluss gekommen ist, dass davon die
günstige Entscheidprognose, der nicht leicht wiedergutzumachende
Nachteil sowie die zeitliche Dringlichkeit vorliegen und die
Beschwerdeführerin diese Voraussetzungen in ihrer Beschwerde auch
nicht bestreitet;
dass die Beschwerdeführerin einzig das vierte Erfordernis der
Verhältnismässigkeit der vorsorglichen Massnahmen bestreitet und zu
deren Unangemessenheit vorbringt, die in den Ziff. 1 und 2 der
Vereinbarung festgelegten Liefermengen würden unter ihrem effektiven
Bedarf liegen und sie in der Produktion einschränken sowie die
Beschwerdegegnerin im Wettbewerb bevorteilen;
dass die Beschwerdegegnerin demgegenüber vorbringt, die
Beschwerdeführerin könne keine unbeschränkte Lieferpflicht verlangen,
da im vorsorglichen Verfahren nicht mehr beantragt werden könne, als im
Untersuchungsverfahren zu erreichen sei, und die mechanischen
Uhrwerke von ETA, welche die Beschwerdeführerin beziehe, im Jahr
2011 nicht und im Jahr 2012 lediglich in geringem Masse reduziert
würden, was bedeute, dass die Beschwerdeführerin diese geringfügige
Reduktion zumindest kurzfristig aus ihren Lagerbeständen überbrücken
könne;
dass im Kartellrecht unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen auf dem
zivilrechtlichen und dem verwaltungsrechtlichen Weg verfolgt werden
können und wegen der Parallelität dieser Verfahrenswege der öffentlich
rechtliche Weg primär darauf ausgerichtet ist, einen funktionierenden
Wettbewerb sicherzustellen, woraus folgt, dass vorsorgliche
Massnahmen vorab dann anzuordnen sind, wenn dies dem Schutz des
wirksamen Wettbewerbs dient (vgl. BGE 130 II 149, E. 2.4), dass die
Beschwerdeführerin aber auf diesem Weg keine unbeschränkte
Lieferpflicht der Beschwerdegegnerin durchsetzen kann;
dass die Beschwerdeführerin sich im Wesentlichen auf Ausführungen zur
marktbeherrschenden Stellung der Beschwerdegegnerin und deren
B4038/2011
Seite 8
weiteren Stärkung im Wettbewerb beschränkt, mit dem Hinweis auf ihre
Produktionsausfälle und voraussichtlichen Gewinneinbussen aber nicht
darzulegen vermag, dass von den von der Vorinstanz im vorsorglichen
Verfahren genehmigten Liefermengen die Gefahr gravierender und
irreversibler Strukturveränderungen ausgeht;
dass die Beschwerdeführerin in ihren Ausführungen nicht glaubhaft
macht, durch die vorsorglichen Massnahmen sei der wirksame
Wettbewerb bedroht, sondern vielmehr ihre Ansichten und
Einschätzungen zu materiellen kartellrechtlichen Fragen vorbringt, die
durch die Vorinstanz in der Untersuchung zu prüfen, nicht aber im
Beschwerdeverfahren gegen die vorsorglichen Massnahmen zu hören
sind, da sie die Untersuchung und deren abschliessende Verfügung
präjudizieren können (vgl. RPW 2004/3 859, E. 4.6 f., m.w.H.);
dass die von der Vorinstanz genehmigte Vereinbarung demgegenüber
den Abnehmerinnen von ETA und Nivarox, zu welchen die
Beschwerdeführerin gehört, während der Untersuchung eine im Voraus
bestimmbare Liefermenge sicherstellt (nämlich eine unveränderte Anzahl
mechanischer Uhrwerke und Assortiments für das Jahr 2011 auf der
Basis der Bestellmengen 2010, eine auf 85% reduzierte Anzahl
mechanischer Uhrwerke [beim Einbau in eigene Uhren] bzw. eine auf
70% reduzierte Anzahl mechanischer Uhrwerke [für Kunden, die eine
eigene Werkproduktion haben und keine eigenen Fertiguhren anbieten],
und eine auf 95% der Bestellmengen 2010 reduzierte Anzahl
Assortiments für das Jahr 2012) und damit als geeignete und
erforderliche Massnahme zum Schutz des Wettbewerbs während der
Untersuchung anzusehen ist;
dass diese vorsorgliche Massnahme bis zum Abschluss der
wettbewerbsrechtlichen Untersuchung oder maximal bis zum 31.
Dezember 2012 gilt welche damit auch zeitlich nicht als unangemessen
erscheint und zudem jederzeit bei veränderten Verhältnissen von der
Vorinstanz abgeändert werden kann;
dass bei diesem Verfahrensausgang die Verfahrenskosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG);
dass die Verfahrenskosten gestützt auf Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2
des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VGKE, SR 173.320.2)
sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, der Art der
B4038/2011
Seite 9
Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien richten und
deshalb bei der Bemessung der Gerichtsgebühr die Zwischenverfügung
vom 6. September 2011 als aufwanderhöhend und die Vielzahl der
Beschwerden gegen die gleiche angefochtene Verfügung als
aufwandvermindernd zu berücksichtigen sind;
dass die Beschwerdegegnerin mit ihrem Hauptantrag, auf die
Beschwerde sei nicht einzutreten, unterliegt und mit ihrem
Eventualantrag, die Beschwerde sei abzuweisen, obsiegt und ihr bei
diesem Verfahrensausgang gestützt auf Art. 64 VwVG und Art. 7 VGKE
eine Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdeführerin
zuzusprechen ist;
dass bei der Festsetzung der Parteientschädigung zu berücksichtigen ist,
dass sich einerseits der Vertretungsaufwand der Beschwerdegegnerin
durch die Mehrzahl der Beschwerdeantworten reduziert hat und
andererseits der Aufwand für die Ausführungen in der Sache zur
Untersuchung der WEKO im vorliegenden Beschwerdeverfahren über die
vorsorglichen Massnahmen nicht erforderlich war.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 2'500.− festgelegt und mit dem
Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.
3.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung von Fr. 3'000.− (inkl. Mehrwertsteuer) auszurichten.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde);
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde);
– die Vorinstanz (RefNr. 320224; Gerichtsurkunde);
– das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
B4038/2011
Seite 10
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stephan Breitenmoser Katharina Walder Salamin
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 27. Januar 2012