B-4066/2010 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht - Entgegennahme von Publikumseinlagen/Liquidation/Ko...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-4066/2010
Urteil vom 19. Mai 2011
Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Frank Seethaler, Richter Jean-Luc Baechler,
Gerichtsschreiber Michael Barnikol.
Parteien 1. X._______ AG,
2. Y._______ Ltd., British Virgin Islands,
Zweigniederlassung Zürich,
3. A._______,
4. B._______,
alle vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Michael Winkler und
Dr. Dimitri Santoro, Rüd Winkler Partner AG,
Gartenstrasse 11, 8002 Zürich,
Beschwerdeführende,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA, Einsteinstrasse 2,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Entgegennahme von Publikumseinlagen, Liquidation,
Werbeverbot.
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Sachverhalt:
A.
A.a Mit superprovisorischer Verfügung vom 14. Juli 2009 untersagte die
eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (Vorinstanz) der Infina
GmbH, der Infina Vermögensverwaltungs AG, der Fina
Freizügigkeitsstiftung, der Z._______ AG, der Fina Vorsorgestiftung, der
Kacycrown GmbH und E._______ als Inhaberin des Einzelunternehmens
Kacycrown Inh. E._______, jegliche Entgegennahme von
Publikumseinlagen sowie jegliche Werbung für deren Entgegennahme
und setzte zwei Untersuchungsbeauftragte bei diesen Unternehmen ein.
Die Untersuchungsbeauftragten lieferten der Vorinstanz am
23. September 2009 einen Untersuchungsbericht ab, in welchem sie den
Verdacht auf unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen
bestätigten. Demnach habe die Infina GmbH rund 900
Vermögensanlageverträge mit rund 600 Anlegern abgeschlossen.
Gemäss den Angaben der einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsräte
(recte: Gesellschafter und Vorsitzender der Geschäftsführung bzw.
Geschäftsführer) der Infina GmbH, C._______ und D._______, seien von
Anlegern Einlagen in der Höhe von mindestens 30 Mio. Franken getätigt
worden.
Im Untersuchungsbericht wurden ferner Geschäftstätigkeiten und
Geschäftsbeziehungen der bereits erwähnten sowie weiterer, von der
Untersuchung nicht direkt betroffener Unternehmen dargestellt. Zu diesen
Unternehmen zählen insbesondere die X._______ AG
(Beschwerdeführerin 1), der Verband für Einzelunternehmer & KMU
(nachfolgend: EK-V), die Pensionskasse des Interessenverbands KMU
(nachfolgend: PK-FIV), die ISTOQ Capital Management Ltd., die ISTOQ
Opportunities Fund Ltd., die Y._______ Ltd. (mit Zweigniederlassung in
Zürich; Beschwerdeführerin 2) und die Stevens & Rosenberg economic
research and
consulting limited (nachfolgend Stevens & Rosenberg). Die
Untersuchungsbeauftragten kamen zum Ergebnis, dass diese
Gesellschaften mit der Infina GmbH enge Geschäftsverbindungen
unterhielten.
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A.b Mit superprovisorischer Verfügung vom 11. November 2009
untersagte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin 1, dem EK-V, der PK-
FIV, Stevens & Rosenberg, der ISTOQ Capital Management Ltd und der
ISTOQ Opportunities Fund Ltd. jegliche Entgegennahme von
Publikumseinlagen sowie jegliche Werbung für deren Entgegennahme
und setzte zwei Untersuchungsbeauftragte bei diesen Unternehmen ein.
A.c Mit Verfügung vom 3. Dezember 2009 stellte die Vorinstanz fest,
dass die Infina GmbH, die Infina Vermögensverwaltungs AG, die Fina
Freizügigkeitsstiftung, die Z._______ AG, die Kacycrown GmbH und
E._______ gewerbsmässig Publikumseinnahmen entgegengenommen
und damit gegen das Bankengesetz verstossen hätten. Die Z._______
AG wurde in Liquidation gesetzt und es wurde über die übrigen Personen
und Gesellschaften der Konkurs eröffnet. Gegen C._______ und
D._______ wurde ein Werbeverbot verhängt.
A.d Mit superprovisorischer Verfügung vom 15. Dezember 2009 dehnte
die Vorinstanz das Verfahren auf die Beschwerdeführerin 2 aus und
setzte zwei Untersuchungsbeauftragte bei diesem Unternehmen ein.
A.e Die Untersuchungsbeauftragten lieferten der Vorinstanz am 18.
Februar 2010 einen Untersuchungsbericht betreffend die
Beschwerdeführerinnen 1 und 2, EK-V, PK-FIV, Stevens & Rosenberg,
ISTOQ Capital Management Ltd. und ISTOQ Opportunities Fund ab, in
welchem sie insbesondere festhielten, dass die Gesellschaften in enger
wirtschaftlicher Beziehung zur Infina GmbH und weiteren Infina-
Gesellschaften standen.
A.f Mit Verfügung vom 3. Mai 2010 stellte die Vorinstanz fest, der EK-V,
die Beschwerdeführerin 1, Stevens & Rosenberg, die ISTOQ Capital
Management Ltd., die ISTOQ Opportunities Fund Ltd., und die
Beschwerdeführerin 2 hätten als Gruppe gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen und damit gegen das
Bankengesetz verstossen (Dispositiv-Ziff. 1). Die Beschwerdeführerinnen
1 und 2 wurden aufgelöst und in Liquidation gesetzt (Dispositiv-Ziff. 11).
Als Liquidatoren wurden die bisherigen Untersuchungsbeauftragten
(H._______ und I._______) eingesetzt (Dispositiv-Ziff. 12). Sämtliche
Kontoverbindungen und Depots, welche auf die Beschwerdeführerinnen 1
und 2 lauteten oder an denen diese wirtschaftlich berechtigt waren,
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wurden gesperrt und die Liquidatoren wurden ermächtigt, über
Vermögenswerte auf den gesperrten Konten und Depots zu verfügen
(Dispositiv-Ziff. 13). Den bisherigen Organen der Beschwerdeführerinnen
1 und 2 wurde auferlegt, den Liquidatoren sämtliche Informationen und
Unterlagen zugänglich zu machen und ihnen sämtliche Auskünfte zu
erteilen, die sie für die Erfüllung ihrer Aufgaben benötigten (Dispositiv-Ziff.
17). A._______ und B._______ (Beschwerdeführer 3 und 4) sowie
F._______, Gründer und Direktor der Beschwerdeführerin 2, wurde unter
Androhung einer Busse verboten, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder
über Dritte Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzunehmen oder
für die Entgegennahme von Publikumseinlagen in irgendeiner Form
Werbung zu betreiben (Dispositiv-Ziff. 22) und sie wurden auf Art. 44 und
48 Finanzmarktaufsichtsgesetz sowie Art. 46 und 49 Bankengesetz und
die in diesen Normen vorgesehenen Strafdrohungen hingewiesen
(Dispositiv-Ziff. 24). Die Vorinstanz verfügte, dass die Dispositivziffern 22
und 24 nach Eintritt der Rechtskraft auf Kosten der Beschwerdeführer 3
und 4 sowie F._______ auf ihrer Internetseite und in anderen geeigneten
Medien veröffentlicht würden (Dispositiv-Ziff. 25).
Zur Begründung führte die Vorinstanz an, bei der "Infina-Gruppe" handle
es sich um ein über mehrere Jahre aufgebautes Schneeballsystem,
welches das Ziel verfolge, in grossem Umfang Gelder von Anlegern
entgegenzunehmen und diese zweckentfremdend zu verwenden. Dabei
sei nicht nur jeder der beteiligten Gesellschaften und Personen eine
gewisse Rolle im Ganzen zugekommen, sondern es hätten diese auch
erheblich voneinander profitiert. Die Gesellschaften seien gegenüber dem
Publikum einheitlich aufgetreten, indem sie sich unter anderem auch
explizit als
Infina Gruppe bezeichnet hätten. Dabei sei insbesondere die Fina
Freizügigkeitsstiftung benutzt worden, um der Infina GmbH und deren
Verantwortlichen Gelder zuzuführen.
Des Weiteren bestünden enge Verflechtungen und Beziehungen des
EK-V, der Beschwerdeführerin 1, Stevens & Rosenberg, der ISTOQ
Capital Management Ltd., der ISTOQ Opportunities Fund Ltd. und der
Beschwerdeführerin 2 untereinander sowie zur "Infina-Gruppe".
Insbesondere seien einzige Aktionäre der Beschwerdeführerin 1 bzw.
Inhaber der Fondsanteile der Beschwerdeführerin 2 die Fina
Freizügigkeitsstiftung und die PK-FIV. C._______ habe Zugriff auf das
einzige Bankkonto der Beschwerdeführerin 2 gehabt und regelmässig die
auf dem Konto vorhandenen Gelder verwendet, um Forderungen der
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Infina GmbH oder der Kacycrown GmbH zu begleichen. Die
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 seien von Angestellten der Infina GmbH
(insbesondere den Beschwerdeführern 3 und 4) geleitet worden. Die
Revisionsstelle der Beschwerdeführerin 1 sei dieselbe wie bei anderen
Infina-Gesellschaften. Die tatsächliche Verwaltung der
Beschwerdeführerin 1 sei unentgeltlich in den Geschäftsräumlichkeiten
der Infina-GmbH erfolgt. Die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 1
habe in der Gewährung von Darlehen an die Brüder C._______ und
D._______ oder Personen in deren Umfeld bestanden. Einige
Darlehensnehmer hätten die erhaltenen Mittel in die Infina GmbH
investiert. Die Mittel seien verwendet worden, um finanzielle Bedürfnisse
der Infina GmbH bzw. der Brüder C._______ und D._______
abzudecken.
Aufgrund der festgestellten engen Verflechtungen sei davon auszugehen,
dass der EK-V, die Beschwerdeführerin 1, Stevens & Rosenberg, die
ISTOQ Capital Management Ltd., die ISTOQ Opportunities Fund Ltd. und
die Beschwerdeführerin 2 zur "Infina-Gruppe" gehörten und daher
aufsichtsrechtlich wie diese zu behandeln seien. Jede der involvierten
Gesellschaften habe ihren Beitrag zur unerlaubten Entgegennahme von
Publikumseinlagen bzw. zur entsprechenden Anwerbung von Kunden
geleistet. Da die Beschwerdeführerin 2 ihre Geschäftstätigkeit
vorwiegend in der Schweiz ausübe, fänden die Finanzmarktgesetze auf
die faktische Zweigniederlassung der Beschwerdeführerin 2 Anwendung.
Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 seien derart stark in die
"Infina-Gruppe" und damit in deren unerlaubte Tätigkeit eingebunden,
dass ihre Liquidation unumgänglich sei. Ihr Weiterbestand würde die
Gefahr mit sich bringen, dass die unerlaubten Aktivitäten, welche von den
Infina-Gesellschaften ausgeübt worden seien, weitergeführt würden. Dies
gelte es aus aufsichtsrechtlicher Sicht zu vermeiden. Es bestehe
weiterhin die Gefahr, dass die unerlaubten Tätigkeiten auf dem
Finanzmarkt in anderer Form und möglicherweise im Namen einer
anderen Gesellschaft oder unter Einbezug von Drittpersonen als
Strohleuten weitergeführt würden. Im Sinne des Anlegerschutzes sei es
deshalb gerechtfertigt und verhältnismässig, das Verbot der Ausübung
einer Banktätigkeit und der entsprechenden Werbung in genereller Form
gegen die Beschwerdeführer 3 und 4 sowie F._______ auszusprechen.
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B.
Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 3. Mai 2010 reichten die
Beschwerdeführenden am 4. Juni 2010 beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde ein. Sie beantragen, die angefochtene Verfügung sei
aufzuheben, soweit sie davon betroffen seien.
Zur Begründung führen sie an, die Annahme der Vorinstanz, die von der
Beschwerdeführerin 1 ausgeführte Anlagetätigkeit habe zu wesentlichen
Teilen in der Gewährung von Darlehen an die Brüder C._______ und
D._______ und weitere, der Infina GmbH nahestehende Personen
bestanden, sei unzutreffend. Vielmehr sei der Grossteil der Darlehen an
Personen vergeben worden, die der Infina GmbH nicht nahestanden. Die
von der Beschwerdeführerin gewährten Darlehen seien nicht
zweckgebunden gewesen. Weder der Beschwerdeführer 3, noch andere
Organe der Beschwerdeführerin 1 hätten Dritte dazu überredet, Darlehen
aufzunehmen und die Darlehenssumme in die Infina GmbH zu
investieren. Die Darlehensgewährung an C._______ sei aus damaliger
Sicht nachvollziehbar gewesen, da die Beschwerdeführerin 1 seinerzeit
keinen Anlass gehabt habe, an dessen Bonität oder Integrität zu zweifeln.
An der Beschwerdeführerin 2 seien weder die Infina GmbH, noch die
hinter dieser Gesellschaft stehenden Brüder C._______ und D._______
in irgendeiner Form beteiligt gewesen und diese hätten auch keinerlei
Einfluss auf die Investitionsentscheide oder die Geschäftsführung der
Beschwerdeführerin 2 genommen. Zweck der Beschwerdeführerin sei es
gewesen, der PK-FIV und der Fina Freizügigkeitsstiftung für Investitionen
in alternative Anlagen eine bereits aufgesetzte ausländische kollektive
Kapitalanlage zur Verfügung zu stellen. Die Beschwerdeführerin 2 habe
zu Marktkonditionen Vermögenswerte von der Beschwerdeführerin 1,
insbesondere Aktien und Future-Positionen, übernommen, nachdem
diese sich ausschliesslich auf das Kreditgeschäft fokussiert habe.
C._______ habe sich Zugang zum Treuhandkonto der
Beschwerdeführerin 2 verschafft und die auf diesem Konto liegenden
Gelder veruntreut, ohne dass die Organe bzw. das Fondsmanagement
der Beschwerdeführerin 2 in diese Transaktionen involviert oder über
diese informiert waren.
Aus diesen Gründen könne nicht davon ausgegangen werden, dass die
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 unter der Kontrolle oder dem
Einflussbereich der Infina GmbH oder der Brüder C._______ und
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D._______ standen. Vielmehr seien die Gelder der Beschwerdeführerin 2
veruntreut und es seien von der Beschwerdeführerin 1 Darlehen unter
Vorspiegelung falscher Tatsachen erlangt worden. Die
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 hätten daher keinen namhaften Beitrag
zur Umgehung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen geleistet. Ihre
Aktivitäten seien nicht Teil eines koordinierten Gruppenverhaltens
gewesen.
Selbst wenn den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 die unerlaubte
Entgegennahme von Publikumseinlagen nachgewiesen werden könne,
sei ihre aufsichtsrechtliche Liquidation jedenfalls unverhältnismässig.
Unverhältnismässig seien auch die Einsetzung von
Untersuchungsbeauftragten und die Höhe der hierfür erhobenen Kosten.
Ferner seien den Beschwerdeführenden zu Unrecht Verfahrenskosten
auferlegt worden. Die Beschwerdeführer 3 und 4 seien unbestritten nicht
selbst Mitglieder der Gruppe gewesen und es könne ihnen persönlich
kein Verstoss gegen das Bankengesetz vorgeworfen werden. Daher
hätten sie die angefochtene Verfügung nicht gemeinsam mit anderen
Parteien veranlasst, so dass die Vorinstanz bei der Kostenauferlegung zu
Unrecht das Prinzip der Solidarhaftung angewandt habe.
C.
Mit Vernehmlassung vom 16. August 2010 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 1 und 2.
Sie bringt vor, es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die
Beschwerdeführerin 1 einer eigenständigen ordnungsgemässen Tätigkeit
nachgegangen sei und dass die Gewährung von Darlehen korrekt
abgelaufen sei. Aus den Akten ergäben sich zahlreiche Anhaltspunkte für
Ungereimtheiten, unseriöses Geschäftsgebaren und zumindest
fahrlässiges Verhalten bei der Vergabe von Krediten. Die Gewährung von
Darlehen werde von den Beschwerdeführenden nicht bestritten, sondern
lediglich als "fatale Fehleinschätzung" bezeichnet. Ihr Vorbringen, sie
hätten zwar von einer Selbstanzeige der Brüder C._______ und
D._______ gewusst, seien sich aber nicht über deren Aktivitäten im
Klaren gewesen, sei als blosse Schutzbehauptung anzusehen. Auch
wenn das Vorbringen der Beschwerdeführenden zutreffe, dass ein Teil
der ungesicherten Darlehen Personen gewährt wurde, die der Infina
GmbH bzw. den Brüdern C._______ und D._______ nicht nahe standen,
müsse nach wie vor davon ausgegangen werden, dass ein grosser Teil
der Darlehenssummen an der Infina GmbH nahe stehende Personen
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geflossen sei.
Das einzige Bankkonto der Beschwerdeführerin 2 in der Schweiz sei auf
den Namen von Stevens & Rosenberg geführt worden, welche das Konto
treuhänderisch für die Beschwerdeführerin 2 habe verwalten sollen. Da
Stevens & Rosenberg selbst von den Brüdern C._______ und D._______
gegründet und in der Folge beherrscht worden sei, sei die Verwaltung
des Kontos zumindest indirekt durch die Brüder C._______ und
D._______ erfolgt. Die Login-Daten für das E-Banking über dieses Konto
seien dementsprechend von F._______ an C._______ ausgehändigt
worden. Dieser habe laut Untersuchungsbericht von der Eröffnung des
Kontos an bis zum Sommer 2009 über ein Login zur Erteilung von E-
Banking-Aufträgen verfügt. Die Aktivität der Beschwerdeführerin 2 sei
darauf ausgerichtet gewesen, der Infina GmbH bzw. den Brüdern
C._______ und D._______ Mittel der PK-FIV und der Fina
Freizügigkeitsstiftung zukommen zu lassen. Ihre Organe seien nicht
unabhängig von der Infina GmbH gewesen, sondern hätten vielmehr
unter dem Einfluss der Infina GmbH bzw. der Brüder C._______ und
D._______ gestanden.
Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 seien somit als Vehikel verwendet
worden, um die Infina GmbH und die Brüder C._______ und D._______
mit Geld zu versorgen. Aufgrund der engen personellen,
organisatorischen und wirtschaftlichen Verflechtungen mit der "Infina
Gruppe", des gemeinsamen zielgerichteten Vorgehens sowie des
namhaften Beitrags zur Geldbeschaffung für die Infina GmbH bzw. die
Brüder C._______ und D._______ seien die Beschwerdeführerinnen 1
und 2 der "Infina-Gruppe" zuzurechnen. Als Teil der Gruppe seien sie
aufsichtsrechtlich wie alle Gruppengesellschaften zu behandeln.
D.
Mit Replik vom 11. März 2011 halten die Beschwerdeführerinnen 1 und 2
vollumfänglich an ihren Rechtsbegehren fest.
E.
Mit Vernehmlassung vom 18. März 2011 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerden der Beschwerdeführer 3 und 4. Sie macht
geltend, die Beschwerdeführer 3 und 4 hätten innerhalb der "Infina-
Gruppe" nicht lediglich eine untergeordnete Funktion, sondern eine
tragende Rolle ausgeübt. Es treffe nicht zu, dass lediglich die Infina
GmbH bzw. die Brüder C._______ und D._______ für die unerlaubten
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Tätigkeiten verantwortlich gewesen seien. Vielmehr hätten alle
involvierten Gesellschaften als Gruppe gegen das Bankengesetz
verstossen. Im Sinne des Anlegerschutzes sei es daher gerechtfertigt und
verhältnismässig, das Verbot der Ausübung einer Banktätigkeit und der
entsprechenden Werbung in genereller Form gegen die
Beschwerdeführer 3 und 4 auszusprechen. Da eine schwere Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliege und die Gefahr zukünftiger
Verstösse bestehe, sei es gerechtfertigt, dass die Vorinstanz den das
Werbeverbot betreffenden Teil des Dispositivs der angefochtenen
Verfügung nach Eintritt der Rechtskraft auf Kosten der
Beschwerdeführenden 3 und 4 veröffentliche.
F.
Mit Duplik vom 28. April 2011 hält die Vorinstanz im Hinblick auf die
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 an ihrem Rechtsbegehren, die
Beschwerde sei abzuweisen, vollumfänglich fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 3. Mai 2010 stellt eine Verfügung
im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das
Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen
gemäss Art. 5 VwVG, die u.a. von den Anstalten und Betrieben des
Bundes erlassen werden (vgl. Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die
vorliegende, von der FINMA erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des
Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG; SR 956.1]).
Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde
gegen die vorinstanzliche Verfügung zuständig.
1.2. Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten der angefochtenen
Verfügung durch die sie selbst betreffenden Feststellungen und
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Anordnungen im Dispositiv der angefochtenen Verfügung besonders
berührt. Sie haben insofern ein schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung oder Änderung dieser Verfügung und sind daher zur
Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3. Wird eine juristische Person im Kontext eines
Unterstellungsverfahrens in Liquidation versetzt, so fehlt ihren
eigentlichen Organen im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung regelmässig
die Zeichnungsberechtigung, da die Vorinstanz ihnen bereits vorher
mittels superprovisorischer Verfügung die Vertretungsbefugnis entzogen
und diese einem Untersuchungsbeauftragten übertragen hat. Gemäss
ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des
Bundesverwaltungsgerichts gelten indessen die nach den
gesellschaftsinternen Regeln eingesetzten Organe, welche bis zum
Erlass der superprovisorischen Verfügung zeichnungsberechtigt waren,
als befugt, die Verfügung der Vorinstanz, durch welche die juristische
Person in Liquidation oder Konkurs versetzt wurde, im Namen der
juristischen Person anzufechten (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 2.3.1, mit Hinweis auf BGE 131 II 306
E. 1.2.1).
1.4. B._______ und G._______ waren bis zu der Einsetzung des
Untersuchungsbeauftragten kollektivzeichnungsberechtigte
Verwaltungsratsmitglieder der Beschwerdeführerin 1. Sie waren demnach
zur Beschwerdeerhebung im Namen der Beschwerdeführerin 1 befugt.
Auch F._______ als einzelzeichnungsberechtigter Direktor der
Beschwerdeführerin 2 war befugt, in deren Namen Beschwerde zu
erheben.
1.5. Beschwerdefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1
VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG) und es liegt eine rechtsgültige Vollmacht der Rechtsvertreter vor.
1.6. Auf die Beschwerden ist daher einzutreten.
2.
Am 1. Januar 2009 trat das Finanzmarktaufsichtsgesetz in Kraft, welches
Änderungen des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR
952.0) und weiterer finanzmarktrechtlicher Erlasse bewirkte. Der
angefochtene Entscheid wurde am 3. Dezember 2009 erlassen, die der
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Beschwerdeführerin bzw. weiteren Gesellschaften der "Infina-Gruppe"
vorgeworfenen Tätigkeiten sollen sich indessen teilweise auch in der Zeit
vor dem 1. Januar 2009 ereignet haben. Sofern − wie hier − keine
Übergangsbestimmungen vorhanden sind, richtet sich die Frage, welches
Recht bei einer derartigen Gesetzesänderung Anwendung findet, nach
dem Grundsatz, dass diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend
sind, die bei der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu
Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, wogegen neue
verfahrensrechtliche Regeln sofort zur Anwendung gelangen. Soweit die
erfolgten Gesetzesänderungen lediglich formaler Natur sind, werden in
der Folge nur die neuen bzw. geänderten Vorschriften zitiert.
3.
Die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die zum
Vollzug des Bankengesetzes und dessen Ausführungsvorschriften
notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen
und reglementarischen Vorschriften (vgl. Art. 3 und Art. 6 Abs. 1
FINMAG). Erhält sie von Verstössen gegen die Gesetze des
Finanzmarktrechts oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie
für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des ordnungsgemässen
Zustands (Art. 31 FINMAG). Da die Aufsichtsbehörde allgemein über die
Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen hat, ist ihre Aufsicht
nicht auf die ihr bereits unterstellten Betriebe (insbesondere Banken und
diesen gleichgestellte Unternehmen) beschränkt. Zu ihrem
Aufgabenbereich gehört ebenso die Abklärung der in Frage stehenden
finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht einer Gesellschaft oder Person
(vgl. Art. 3 Bst. a
FINMAG und Art. 1 und 3 ff. BankG). Praxisgemäss kann sie daher die in
den Finanzmarktgesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten
bzw. Personen einsetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht
umstritten ist (vgl. BGE 132 II 382 E. 4.1, mit Hinweisen). Liegen
hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine
bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die
Vorinstanz von Gesetzes wegen befugt und verpflichtet, die zur
Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen
Anordnungen zu treffen. Erweist sich, dass die in Frage stehende
natürliche oder juristische Person unbewilligt unterstellungspflichtige
Aktivitäten ausgeübt hat und ihre Tätigkeit nicht bewilligungsfähig ist, so
können diese Anordnungen bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit
bzw. zur Liquidation und − bei Überschuldung − zur Konkurseröffnung
reichen (vgl. BGE 132 II 382 E. 4.2, mit Hinweisen). Bei der Wahl des
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geeigneten Mittels hat die Vorinstanz im Rahmen der allgemeinen
Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze (insbesondere Willkürverbot,
Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot sowie Treu und
Glauben) in erster Linie den Hauptzwecken der finanzmarktrechtlichen
Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw. Anleger einerseits und
der Lauterkeit und Stabilität des Finanzsystems andererseits, Rechnung
zu tragen (Anleger- und Funktionsschutz; BGE 130 II 351 E. 2.2; BGE
126 II 111 E. 3b; BGE 121 II 147 E. 3a). Die Frage, wie sie ihre
Aufsichtsfunktion im Einzelnen wahrnimmt, ist weitgehend ihrem
"technischen Ermessen" anheimgestellt (vgl. BGE 131 II 306 E. 3.1.2,
BGE 126 II 111 E. 3b).
4.
Die Beschwerdeführerin 2 ist eine ausländische Gesellschaft mit einer
schweizerischen Zweigniederlassung. Unternehmen, die im Ausland
ihren statutarischen oder gesellschaftsvertraglichen Sitz haben,
unterstehen dem Bankengesetz, wenn ihre Willensbildung organisiert und
regelmässig in der Schweiz erfolgt oder für sie hier eine organisierte
regelmässige Tätigkeit ausgeübt wird. Dem Gesetz unterliegen auch
faktische Zweigniederlassungen, d.h. Geschäftsstellen von Firmen, die
nach ausländischem Recht konstituiert sind und ihre Hauptniederlassung
im Ausland haben, hier jedoch einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit
nachgehen, ohne formell eine Zweigniederlassung begründet zu haben
(BGE 130 II 351 E. 5.1). Falls sie in der Schweiz einer
finanzmarktrechtlich illegalen Tätigkeit nachgehen, können sie im
Rahmen des vollstreckungsrechtlichen Bezugs zur Schweiz grundsätzlich
auch aufsichtsrechtlich liquidiert werden (BGE 130 II 351 E. 6.1). Soweit
die Beschwerdeführerin 2 in der Schweiz eine finanzmarktrechtlich
bewilligungspflichtige Tätigkeit ausübt, untersteht sie daher sowohl dem
schweizerischen Finanzmarktrecht als auch der Aufsicht der Vorinstanz.

5.
Die Vorinstanz wirft den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 vor,
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben, ohne
die hierfür erforderliche Bewilligung zu besitzen. Dass sie selbst – isoliert
betrachtet – Publikumseinlagen entgegengenommen hätten, hat ihnen
die Vorinstanz zwar nicht vorgeworfen und es ist aufgrund der Akten auch
nicht ersichtlich. Die Vorinstanz wirft ihnen lediglich – aber immerhin –
vor, Teil der "Infina-Gruppe" zu sein, welche als Gruppe gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen habe.
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Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 bestreiten indessen, dass sie selbst
zur Infina-Gruppe zu rechnen seien.
5.1. Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz
unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegenzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG) oder sich öffentlich dazu zu
empfehlen. Die Entgegennahme von Publikumseinlagen besteht darin,
dass ein Unternehmen gewerbsmässig für eigene Rechnung
Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, wobei grundsätzlich alle
Verbindlichkeiten als Einlagen gelten. Es muss ein Vertrag vorliegen, in
dem sich der Zahlungsempfänger zur späteren Rückzahlung der
betreffenden Summe verpflichtet (vgl. BGE 132 II 382 E. 6.3.1).
Massgeblich hierfür ist nicht die Bezeichnung der Einlagen, sondern der
gewollte Vertragszweck.
Nicht als Einlagen gelten Gelder, die eine Gegenleistung aus einem
Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem
Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen
werden, Anleihensobligationen und andere vereinheitlichte und
massenweise ausgegebene Schuldverschreibungen oder nicht
verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte), wenn die
Gläubiger in einem dem Art. 1156 des Obligationenrechts vom 30. März
1911 (OR, SR 220) entsprechenden Umfang informiert werden,
Habensaldi auf Kundenkonten von Effekten- oder Edelmetallhändlern,
Vermögensverwaltern oder ähnlichen Unternehmen, welche einzig der
Abwicklung von Kundengeschäften dienen, wenn dafür kein Zins bezahlt
wird, oder Gelder, deren Entgegennahme in einem untrennbaren
Zusammenhang mit einem Lebensversicherungsvertrag, der beruflichen
Vorsorge oder anderen anerkannten Vorsorgeformen nach Art. 82 des
Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG, SR 831.40) stehen (vgl.
Art. 3a Abs. 3 Bst. d der Verordnung über die Banken und Sparkassen
vom 17. Mai 1972 [Bankenverordnung, BankV, SR 952.02]). Nur diese in
Art. 3a Abs. 3 Bst. a-d BankV abschliessend − als Ausnahmen −
aufgezählten Verbindlichkeiten gelten nicht als Einlagen (vgl. ALOIS
RIMLE, Recht des schweizerischen Finanzmarktes, Zürich/Basel/Genf
2004, S. 13). Die Umschreibung des Begriffs Einlagen erfolgt damit
negativ (vgl. DANIEL ZUBERBÜHLER, Revision des Bankengesetzes vom
18. März 1994 und der Bankenverordnung, in: Aktuelle Rechtsprobleme
des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bd. 3/1994, S. 18 f.). Ferner
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sind bestimmte Einlagen kraft Gesetzes nicht als Publikumseinlagen zu
qualifizieren (Art. 3a Abs. 4 BankV). Hierzu zählen insbesondere Einlagen
von in- und ausländischen Banken oder anderen staatlich beaufsichtigten
Unternehmen und institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie.
Gewerbsmässig handelt, wer dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen
entgegennimmt (Art. 3a Abs. 2 BankV).
5.2. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Urteil vom
18. November 2010 (B-277/2010) festgestellt hat, hat die Vorinstanz der
"Infina-Gruppe" zu Recht vorgeworfen, gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben.
Unbestritten ist diesbezüglich auch im vorliegenden Fall, dass die
"Infina-Gruppe" (im engeren Sinn) bzw. insbesondere die Infina GmbH
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen hat.
Die Infina GmbH hat mit etwa 600 Personen insgesamt rund 900
Vermögensanlageverträge abgeschlossen und in diesem
Zusammenhang Geldbeträge von insgesamt mindestens 30 Mio. Franken
entgegengenommen (vgl. Untersuchungsbericht vom 23. September
2009, pag. 1466 f. sowie die Listen der Anleger, pag. 1324 ff. und 1286
ff.). In den Geschäftsakten der Infina GmbH wurden entsprechende
Vertragsdokumente aufgefunden. Ein in den Vorakten (pag. 1320)
enthaltenes Exemplar ist mit "Kapitalanlagevertrag" überschrieben und
enthält insbesondere folgende Passagen:
"Der Unterzeichnende (Kunde) erbittet hiermit die Führung eines Kontos zur
Durchführung von Devisen-, Aktien-, Options- und ähnlichen Geschäften
und/oder Termingeschäften an den entsprechenden Börsen und Märkten.
Die Infina GmbH soll das jeweilige Guthaben zu Transaktionen (Käufe
und/oder Verkäufe) an den entsprechenden Börsen oder Märkten
verwenden. Die Infina GmbH nimmt diese Transaktionen für den Kunden
nach eigenem pflichtgemässen Ermessen vor und garantiert eine Rendite
[...] für die Dauer des Vertrages bis zum Vertragsende [...] und zahlt diese
Rendite dann, samt Kapitalsumme, zum vereinbarten Auszahlungstermin an
den Unterzeichnenden (Kunden) auf ein von ihm benanntes Konto aus. [...]
Der Unterzeichnende (Kunde) stellt der Infina GmbH zum Zwecke der
Transaktion nachstehende Kapitalsumme zur Verfügung: [...]."
Im Text der Vertragsurkunde wird ausdrücklich festgehalten, dass sich
die Infina GmbH zur Rückzahlung der von den Anlegern gezahlten
B-4066/2010
Seite 15
Beträge verpflichtet. Die eingezahlten Gelder erfüllen daher die
Voraussetzungen des eingangs beschriebenen Einlagenbegriffes. Da
auch keine Anhaltspunkte für das Eingreifen einer Ausnahme nach Art.
3a Abs. 3 und 4 BankV vorliegen, sind sie als Publikumseinlagen im
Sinne der Bankenverordnung anzusehen. Die Infina GmbH nahm mehr
als 20 Publikumseinlagen entgegen und handelte folglich
gewerbsmässig.
Die Vorinstanz ist somit zu Recht davon ausgegangen, dass die Infina
GmbH unerlaubt gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen
hat.
5.3. Nach der Praxis des Bundesgerichts, des
Bundesverwaltungsgerichts und der Vorinstanz sind verschiedene
natürliche und juristische Personen in Bezug auf die Ausübung einer
bewilligungspflichtigen Tätigkeit dann aufsichtsrechtlich als Gesamtheit
zu betrachten, wenn eine derart enge wirtschaftliche Verflechtung
besteht, dass nur eine gesamthafte Betrachtungsweise den faktischen
Gegebenheiten gerecht wird und Gesetzesumgehungen verhindern kann
(vgl. etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2474/2007 vom 4.
Dezember 2007 E. 3.2). Die Bewilligungspflicht und die
finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden
können, dass jedes einzelne Unternehmen bzw. die dahinter stehenden
Personen für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die
Bewilligungspflicht erfüllen, im Ergebnis aber gemeinsam dennoch eine
bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt wird (BGE 135 II 356 E. 3.2).
Der Schutz des Marktes und der Anleger rechtfertigt trotz
formaljuristischer Trennung der Strukturen finanzmarktrechtlich eine
einheitliche wirtschaftliche Betrachtungsweise, falls zwischen den
einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge wirtschaftliche
(finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personelle
Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine
Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung
der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln kann
insbesondere dann vorliegen, wenn die Beteiligten nach aussen als
Einheit auftreten bzw. aufgrund der Umstände (Verwischen der
rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten;
faktisch gleicher Geschäftssitz; wirtschaftlich unbegründete,
verschachtelte Beteiligungsverhältnisse; zwischengeschaltete
Treuhandstrukturen) davon auszugehen ist, dass koordiniert –
ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerichtet – eine
B-4066/2010
Seite 16
gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt wird (vgl.
BGE 136 II 43 E. 4.3.1 mit Hinweisen).
Ein typischer Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Gruppe kann es daher
sein, wenn die gleichen natürlichen Personen als Organe handeln und
dabei die rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den
verschiedenen Gesellschaften wiederholt überschritten werden, etwa
indem sie ohne erkennbaren Rechtsgrund Geschäftsaktivitäten der einen
Gesellschaft durch Mitarbeiter der anderen Gesellschaft besorgen lassen,
Schulden der einen Gesellschaft von Konten und damit zu Lasten der
anderen Gesellschaft bezahlen oder Zahlungen für die eine Gesellschaft
durch die andere Gesellschaft entgegennehmen (vgl. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts B-8227/2007, B-8244/2007 und B-8245/2007
vom 20. März 2009 E. 8.2, B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 5.4
sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2).
Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen
Konsequenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne
davon – isoliert betrachtet – nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind
oder sie selbst keine nach aussen erkennbaren finanzmarktrechtlich
relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts B-8227/2007, B-8244/2007 und B-8245/2007
vom 20. März 2009 E. 8.2, B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.3.3
sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2).
5.4. In der Bundesverwaltungsrechtspflege gilt der Grundsatz der freien
Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über
den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273]). Frei ist
die Beweiswürdigung vor allem darin, dass sie nicht an bestimmte starre
Beweisregeln gebunden ist, die dem Richter genau vorschreiben, wie ein
gültiger Beweis zustande kommt und welchen Beweiswert die einzelnen
Beweismittel im Verhältnis zueinander haben (vgl. BGE 130 II 482 E. 3.2;
FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 278
f.). Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung verlangt, dass sich die
urteilende Instanz sorgfältig, gewissenhaft und unvoreingenommen ihre
Meinung darüber bildet, ob der zu beweisende Sachumstand als wahr zu
gelten hat. Veranschlagt wird dabei sowohl das beigebrachte
Beweismaterial als auch das Beweisverhalten der Parteien. Beweis ist
geleistet, wenn der Richter gestützt auf die Beweiswürdigung zur
Überzeugung gelangt, dass sich der rechtserhebliche Sachumstand
verwirklicht hat. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit wird als
B-4066/2010
Seite 17
ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis nicht nur im Einzelfall,
sondern der Natur der Sache nach nicht möglich oder nicht zumutbar ist
und insofern eine Beweisnot besteht (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.2). Dann
gilt der Beweis als erbracht, wenn für die Richtigkeit einer
Sachbehauptung derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere
denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht in Betracht kommen (vgl.
BGE 132 III 715 E. 3.1).
5.5. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits in seinem Urteil vom
18. November 2010 (B-277/2010, E. 6.4) festgestellt hat, kann innerhalb
der "Infina-Gruppe" zwischen der "Infina-Gruppe" (im engeren Sinn) um
die Infina GmbH und die Brüder C._______ und D._______ einerseits
und der "Fina-Gruppe" andererseits unterschieden werden, welche primär
bzw. vordergründig durch die Beschwerdeführer 3 und 4 geleitet wurde.
5.5.1. Hauptakteure der "Fina-Gruppe" waren insbesondere die Fina
Vorsorgestiftung, die Fina Freizügigkeitsstiftung und die PK-FIV. Dass
auch die Beschwerdeführerin 1 der "Fina-Gruppe" zuzurechnen ist, ergibt
sich bereits daraus, dass die Fina Freizügigkeitsstiftung über die
Aktienmehrheit an der Beschwerdeführerin 1 verfügte und auch die PK-
FIV wesentliche Anteile hielt (vgl. Aktienbuch der Beschwerdeführerin 1,
pag. 3278). Hinzu kommen die gemeinsamen Organe: So war der
Beschwerdeführer 3 sowohl Vizepräsident des Stiftungsrats der Fina
Freizügigkeitsstiftung und Präsident der Stiftungsräte der PK-FIV und der
Fina Vorsorgestiftung (vgl. Handelsregisterauszüge, pag. 6-10, 2093 f.
und 2227) als auch Verwaltungsratspräsident der Beschwerdeführerin 1.
Nach seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat der
Beschwerdeführerin 1 trat der Beschwerdeführer 4 in den Verwaltungsrat
ein, der ebenfalls Stiftungsrat der PK-FIV war.
5.5.2. Die Beschwerdeführerin 2 ist ein geschlossener Anlagefonds mit
Sitz auf den British Virgin Islands. Gründer und Direktor ist F._______.
Unbestritten ist indessen, dass sie seit ihrer Gründung inaktiv war, bis die
Fina Freizügigkeitsstiftung und die PK-FIV beschlossen, sie als
geschlossene kollektive Kapitalanlage zu verwenden und Anteile über
Fr. 400'000.- bzw. 900'000.- zeichneten (vgl. Beschwerdeschrift, Rz. 62
ff.). In der Folge wurde der Beschwerdeführer 4, Stiftungsrat der PK-FIV,
Fondsmanager der Beschwerdeführerin 2. Die Beschwerdeführerin 2 ist
daher ebenfalls zur "Fina-Gruppe" zu zählen.
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Seite 18
5.6. Das Bundesverwaltungsgericht stellte im erwähnten Urteil
B-277/2010 vom 18. November 2010 weiter fest, dass intensive
wirtschaftliche und personelle Verbindungen zwischen der "Infina-
Gruppe" (im engeren Sinn) und den Gesellschaften der "Fina-Gruppe"
bestanden:
5.6.1. Verschiedene der Organe der Gesellschaften der "Fina-Gruppe"
waren gleichzeitig auch Mitarbeiter der Infina GmbH, so insbesondere die
Beschwerdeführer 3 und 4. C._______ seinerseits war Gesellschafter
und Vorsitzender der Geschäftsführung der Infina GmbH sowie Präsident
des Verwaltungsrats der Infina Vermögensverwaltungs AG einerseits und
Mitglied des Stiftungsrates der Fina Freizügigkeitsstiftung sowie der Fina
Vorsorgestiftung andererseits (vgl. Handelsregisterauszüge, pag. 6-14).
5.6.2. Die Geschäftstätigkeit der "Fina-Gruppe" erfolgte grösstenteils am
Hauptsitz der Infina GmbH, der (…) in St. Gallen sowie an einem
weiteren Sitz dieser Gesellschaft in Wettingen. An der (…) in St. Gallen
waren nicht nur die Infina GmbH, sondern auch die Infina
Vermögensverwaltungs AG und die Kacycrown GmbH domiziliert (vgl.
Handelsregisterauszüge, pag. 6-14). Unbestritten blieb auch die
Feststellung der Untersuchungsbeauftragten, dass die Geschäftstätigkeit
der "Fina-Gruppe" − insbesondere jene der Fina Freizügigkeitsstiftung −
nicht nur grösstenteils am Hauptsitz der Infina GmbH, sondern auch
durch Mitarbeiter der Infina GmbH besorgt wurde. Teilweise waren diese
Mitarbeiter gleichzeitig auch Organe der Fina Freizügigkeitsstiftung (pag.
1435).
Auch die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin 1 erfolgte in den
Räumen der "Infina-Gruppe" an der (…). Dass die Beschwerdeführerin 1
dafür Miete bezahlt hätte, ist nicht feststellbar.
Die Beschwerdeführerin 2 wurde durch ihren Fondsmanager, den
Beschwerdeführer 4, von dessen Privatwohnung bzw. teilweise vom Sitz
der PK-FIV aus verwaltet.
5.7. Das Bundesverwaltungsgericht stellte im erwähnten Urteil weiter
verschiedene Anhaltspunkte dafür fest, dass die Fina- und die
Infina-Gesellschaften auch nach aussen gemeinsam aufgetreten sind. Es
beurteilte die in den Firmennamen enthaltenen Bestandteile "Fina" und
"Infina" als ähnlich, aber nicht identisch. Im Kontext eines gemeinsamen
B-4066/2010
Seite 19
Auftritts sei die Ähnlichkeit geeignet und ausreichend, um den Eindruck
einer gruppenartigen Verbundenheit zu erzeugen. Ein derartiger
gemeinsamer Auftritt ergebe sich sowohl aus dem gemeinsamen
Geschäftsdomizil als auch aus der Website der "Infina", den von den
Untersuchungsbeauftragten vorgefundenen Prospektentwürfen,
Organigrammen und Präsentationen. Angesichts dieses gemeinsamen
Domizils mit gemeinsamen Mitarbeitern und teilweise gemeinsamen
Organen erscheine es als wenig glaubwürdig, dass die Präsentation der
"Fina-Gruppe" als Teil der "Infina-Gruppe" ohne Wissen oder zumindest
Duldung der Organe der "Fina-Gesellschaften", welche ihrerseits ja
ebenfalls Organe oder Mitarbeiter der Infina GmbH waren, erfolgt sei.
5.8. Was die eigentliche Geschäftstätigkeit der Gesellschaften der "Fina-
Gruppe" betrifft, so waren die Mitglieder der "Fina-Gruppe", insbesondere
die Fina Vorsorgestiftung, die Fina Freizügigkeitsstiftung und die PK-FIV,
privatrechtliche Vorsorgeeinrichtungen, die der Aufsicht des Bundesamts
für Sozialversicherungen unterstanden. Die Beschwerdeführenden
weisen insofern zu Recht darauf hin, dass sie ihre Mittel nicht durch
Publikumseinlagen beschafft, sondern Gelder entgegengenommen
haben, die nach dem mit den Einlegern vereinbarten Zweck
ausschliesslich der beruflichen Vorsorge dienen sollten. Insofern greift die
Ausnahmebestimmung von Art. 3a Abs. 3 Bst. d BankV. Das
Bundesverwaltungsgericht stellte diesbezüglich bereits im erwähnten
Urteil B-277/2010 (E. 6.8) fest, dass diese Art der Mittelbeschaffung
durch die "Fina-Gruppe" keine Entgegennahme von Publikumseinlagen
darstellte.
Im Hinblick auf die Frage der gruppenartigen Zusammenarbeit zwischen
der "Fina-Gruppe" und der "Infina-Gruppe" (im engeren Sinn) fallen
indessen mehrere Aspekte auf:
5.8.1. Dass die Infina GmbH bei ihren Kunden Werbung für die
Gesellschaften der "Fina-Gruppe" machte, wird von den
Beschwerdeführenden nicht an sich bestritten. Sie machen indessen
geltend, dass sie bzw. die Organe der "Fina-Gruppe" davon nichts
gewusst hätten.
Bezüglich einer allfälligen Unterstützung der Infina GmbH durch
Gesellschaften der "Fina-Gruppe" stellte der Untersuchungsbeauftragte
einerseits drei Überweisungen der Fina Freizügigkeitsstiftung an die
B-4066/2010
Seite 20
Infina GmbH in der Höhe von insgesamt Fr. 558'677.07 fest. Gemäss den
Aussagen des Beschwerdeführers 3 erfolgten diese Überweisungen im
Auftrag von drei Destinatären der Fina Freizügigkeitsstiftung, die ihre
Austrittsleistungen bei der Infina GmbH anlegen wollten (pag. 1436 f.).
Diese Überweisungen sind somit eindeutig als Publikumseinlagen zu
qualifizieren, und der Umstand, dass die betroffenen Destinatäre der Fina
Freizügigkeitsstiftung sich zu einer derartigen Anlage ihrer
Austrittsleistungen entschlossen, muss als klares Indiz gewertet werden,
dass der Kontakt zu ihren Destinatären durch die Fina
Freizügigkeitsstiftung benutzt wurde, um den Entscheid zu derartigen
Anlagen zu fördern. Sämtliche Organe und Mitarbeiter der Fina
Freizügigkeitsstiftung waren gleichzeitig auch Mitarbeiter der Infina
GmbH. Es ist daher offensichtlich, dass ihnen bestens bekannt war, dass
die Infina GmbH gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegennahm.

Die Beschwerdeführerin 1 ist offiziell eine kollektive Kapitalanlage
gemäss Art. 53 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche
Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2, SR 831.441.1).
Wie die Beschwerdeführenden selbst darlegen, war die
Beschwerdeführerin 1 gegründet worden, um diverse Privatdarlehen von
der Fina Vorsorgestiftung und der Fina Freizügigkeitsstiftung zu
übernehmen, welche den gesetzlichen Vorschriften, die für Anlagen von
Vorsorgestiftungen gelten, nicht entsprachen. Durch die Auslagerung
dieser Darlehen in die dafür eigens gegründete Tochtergesellschaft sollte
nach Darstellung der Beschwerdeführenden der "rechtmässige Zustand
mit Blick auf die vorsorgerechtlichen Anlagevorschriften
wiederhergestellt" werden. In der Folge investierte die
Beschwerdeführerin 1 die von der Fina Freizügigkeitsstiftung und der PK-
FIV stammenden Mittel zu 94 % in verschiedene Darlehen. 61 % der
Darlehen wurden völlig ungesichert vergeben. Die übrigen Darlehen
waren durch zweitrangige Hypotheken zu Gunsten der Fina
Freizügigkeitsstiftung bzw. der PK-FIV besichert, die jedoch nie auf die
Beschwerdeführerin 1 eingetragen wurden (pag. 3474 ff.).
In Bezug auf die Frage einer direkten Unterstützung der Infina GmbH
durch die Beschwerdeführerin 1 sind drei Fälle konkret belegt, in denen
Kunden bei der Beschwerdeführerin 1 Darlehen aufnahmen, um das
geborgte Kapital direkt bei der Infina GmbH anzulegen. In zwei dieser
Fälle machten die Darlehensnehmer geltend, die Empfehlung zu dieser
Investition sei durch den Beschwerdeführer 3 in seiner Eigenschaft als
B-4066/2010
Seite 21
Organ der Beschwerdeführerin 1 erfolgt (pag. 3517, 3244). Die
Beschwerdeführenden bestreiten zwar, dass der Beschwerdeführer 3
eine derartige Empfehlung abgegeben habe, und erachten die
betreffende Aussage eines dieser Darlehensnehmer als unglaubwürdig.
Der in Frage stehende Anleger, ein Informatiker, habe für die Infina
GmbH gearbeitet und sie daher bereits vorgängig gekannt. Auch habe
dieser Darlehensnehmer nachträglich präzisiert, dass er keine
strafrechtlichen Vorwürfe gegen den Beschwerdeführer 3 erhebe. Sie
verweisen weiter auf ein Schreiben dieses Anlegers, in dem er nach
Bekanntwerden der strafrechtlichen Untersuchung gegen die Brüder
C._______ und D._______ gegenüber dem Untersuchungsbeauftragten
beantragte, eine eigene Gesellschaft zu gründen, damit die Brüder
C._______ und D._______ als deren Angestellte die Verluste durch eine
geeignete Anlagetätigkeit wieder hereinholen könnten. Diese Belege
sprechen indessen nicht gegen die Glaubwürdigkeit der Darstellung
dieses Anlegers, sondern illustrieren primär seine geschäftliche
Unerfahrenheit und Leichtgläubigkeit. Im dritten dokumentierten Fall
wurde der Betrag mit der Mitteilung "Hypothek (…)"
direkt von der Beschwerdeführerin 1 an die
Infina GmbH überwiesen (pag. 3238).
In diesen insgesamt sechs Fällen erachtet das Bundesverwaltungsgericht
ein kooperatives Zusammenwirken zwischen der Fina
Freizügigkeitsstiftung bzw. der Beschwerdeführerin 1 einerseits und der
Infina GmbH andererseits im Hinblick auf die Entgegennahme von
Publikumseinlagen durch die Infina GmbH als erstellt. Der von der
Vorinstanz erhobene Vorwurf, die "Fina-Gruppe" und die Infina-Gruppe
im engeren Sinn hätten "Cross-Selling" betrieben, d.h. sich gegenseitig in
Bezug auf die jeweilige Geschäftstätigkeit unterstützt, wird durch diese
dokumentierten Einzelfälle gestützt.
5.8.2. Aus den Akten ergibt sich weiter, dass die Fina
Freizügigkeitsstiftung der Infina Vermögensverwaltungs AG Geldbeträge
von rund 5 Mio. Franken gestützt auf den mit ihr abgeschlossenen
Vermögensverwaltungsvertrag überwies (pag. 1483, 1126). Die Infina
Vermögensverwaltungs AG ihrerseits überwies diese Gelder an die Infina
GmbH, ohne dass hierfür ein rechtlicher Grund ersichtlich gewesen wäre
(Untersuchungsbericht Rz. 36; Kontoauszüge der Infina GmbH, pag. 122-
318).
Die Mehrheit der Darlehen, welche die Beschwerdeführerin 1 völlig
B-4066/2010
Seite 22
ungesichert vergab, ging unbestrittenermassen an Personen, die der
Infina GmbH nahe standen, darunter auch an den Beschwerdeführer 3
und seinen Vater. Unbestritten ist ferner, dass sie C._______ selbst Mitte
bzw. Ende Juni 2009 aufgrund nur mündlicher Darlehensverträge zwei
weitere, ungesicherte Darlehen über Fr. 721'645.− bzw. Fr. 483'856.15
gewährte (pag. 3236 f.).
Die Beschwerdeführenden machen diesbezüglich geltend, sie hätten
C._______ als seriösen und solventen Geschäftsmann eingestuft, nicht
zuletzt deshalb, weil er zwischen dem ersten und dem zweiten dieser
Darlehen bereits Fr. 500'000.− zurückbezahlt habe. Tatsächlich erfolgte
die entsprechende Überweisung formal von der ISTOQ Capital
Management und unter dem Vermerk, sie erfolge als Kaufpreiszahlung
für Aktien der Beschwerdeführerin 1. Dies zeigt, dass die
Beschwerdeführerin 1 und deren Organe sehr wohl wussten, dass hinter
der ISTOQ Capital Management C._______ stand. Indem die
Beschwerdeführerin 1 diesen Betrag, von dem angesichts der Absenderin
anzunehmen war, dass er aus der Entgegennahme von
Publikumseinlagen stammte, sofort in der Form des zweiten Darlehens
an C._______ weitergab, unterstützte sie C._______ bei der
Verschleierung dieser Mittelentnahme aus der ISTOQ Capital
Management.
Die Beschwerdeführerin 2 ihrerseits hatte praktisch ihre gesamten Mittel,
d.h. das Anlagevermögen, das die Fina Freizügigkeitsstiftung und die
PK-FIV bei ihr investiert hatten, der Gesellschaft Stevens & Rosenberg
anvertraut. Wirtschaftlich Berechtigte dieser Gesellschaft waren die
Brüder C._______ und D._______. C._______ verfügte denn auch über
die elektronische Verfügungsberechtigung über das entsprechende
Konto, auf dem die Mittel der Beschwerdeführerin 2 lagen. In der Folge
veranlasste C._______ von diesem Konto diverse Zahlungen im Umfang
von insgesamt rund Fr. 776'700.− zu Gunsten der Infina GmbH bzw. der
Kacycrown GmbH.
Die Art und Weise, wie erhebliche Mittel der Fina-Gesellschaften im
Allgemeinen – und der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 im Besonderen –
an die Brüder C._______ und D._______, die Infina-Gruppe im engeren
Sinn oder dieser nahestehende Personen übertragen wurden,
unterscheidet sich offensichtlich wesentlich von Transaktionen, wie sie
zwischen voneinander unabhängigen Gesellschaften vorkommen würden
B-4066/2010
Seite 23
("dealing at arm's length") und stellt daher ein typisches Merkmal für eine
Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn dar.
5.8.3. Auch wenn, wie dargelegt, die Art der Mittelbeschaffung durch die
"Fina-Gruppe" in der Form der Einlagen für die berufliche Vorsorge
erfolgte und daher unter die Ausnahmebestimmung von Art. 3a Abs. 3
Bst. d BankV zu subsumieren ist, fällt bei einer gesamthaften,
wirtschaftlichen Betrachtungsweise doch auf, dass die effektive
Geschäftstätigkeit dieser Gesellschaften augenfällige Gemeinsamkeiten
mit dem Geschäftsmodell der "Infina-Gruppe" im engeren Sinn aufweist:
Auch die Gesellschaften der "Fina-Gruppe", insbesondere die Fina
Vorsorgestiftung, die Fina Freizügigkeitsstiftung und die PK-FIV,
täuschten ihren Kunden eine seriöse, legale Geschäftstätigkeit vor, um
von ihnen Gelder zu erhalten, welche in der Folge ganz oder zu einem
erheblichen Teil und ohne jede Sicherung den Brüdern C._______ und
D._______ überantwortet wurden. Diese wiederum benützten diese
Gelder, um damit Zinsen, vermeintliche Renditen und
Kapitalrückzahlungen an frühere Anleger zu finanzieren, um das von
ihnen betriebene Schneeballsystem weiterzuführen und weitere Anleger
anzulocken. Angesichts dieser Gemeinsamkeiten in der Verwendung
kommt dem Umstand, dass die Mittel der "Fina-Gruppe" nicht als
Publikumseinlagen beschafft wurden, keine entscheidende Bedeutung
zu. Vielmehr erscheint die Art der Geldbeschaffung der "Fina-Gruppe"
lediglich als eine von mehreren Varianten der Geldbeschaffung innerhalb
der "Infina-Gruppe" im weiteren Sinn.
Ob die übrigen Organe der "Fina-Gruppe" dabei wussten, dass die
Brüder C._______ und D._______ ein Schneeballsystem betrieben, oder
ob sie sich von ihnen ebenfalls täuschen liessen und lediglich glaubten,
die ihnen anvertrauten Gelder in spekulative Anlagen zu investieren, ist –
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden – nicht entscheidend
für die Frage der Unterstellung der Beschwerdeführerinnen 1 und 2.
Ebenso wenig relevant ist ferner, ob auch der Beschwerdeführer 4
konkrete Kenntnis von der Verfügungsmöglichkeit von C._______ über
das Konto von Stevens & Rosenberg hatte, auf dem die Mittel der
Beschwerdeführerin 2 lagen, oder ob das Wissen der
Beschwerdeführerin 2 sich darauf beschränkte, dass dem
Beschwerdeführer 3 als ehemaligem Zweigstellenleiter von Stevens &
Rosenberg nachweislich bekannt war, dass die Brüder C._______ und
D._______ die wirtschaftlich Berechtigten hinter dieser Gesellschaft
waren. Entscheidend für die Frage der Unterstellung der
B-4066/2010
Seite 24
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 ist lediglich, dass die dargestellten
Abläufe aufzeigen, dass auch die "Fina-Gesellschaften" faktisch in einem
wesentlichen Umfang nach dem Willen und im Interesse der Brüder
C._______ und D._______ gesteuert wurden und im Ergebnis der "Infina-
Gruppe" (im engeren Sinn) zudienten.
5.8.4. Dass die Beschwerdeführerin 1 nicht ihre gesamten Mittel direkt an
C._______ oder an weitere Personen aus dem Umfeld der Infina GmbH
überwiesen hat, sondern auch in einem wesentlichen Umfang Darlehen
an weitere Personen vergab, welche nicht nachweislich dem Umfeld der
Brüder C._______ und D._______ zuzurechnen sind, steht dieser
Einschätzung nicht entgegen, denn für eine aufsichtsrechtliche
Gruppenbetrachtung ist nicht erforderlich, dass die gesamte
Geschäftstätigkeit aller Gruppenmitglieder auf die illegale
Gruppentätigkeit ausgerichtet ist.
5.8.5. Auch die Art und Weise der Geschäftstätigkeit der "Fina-Gruppe"
bzw. der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 indiziert somit eine
gruppenartige Zusammenarbeit mit der "Infina-Gruppe" im engeren Sinn.
5.9. Insgesamt ergibt sich somit, dass die Vorinstanz die
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zu Recht als Teil der "Infina-Gruppe", die
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen genommen hat, betrachtet
hat.
6.
Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 rügen des Weiteren, es sei
unverhältnismässig, sie in aufsichtsrechtliche Liquidation zu setzen. Eine
Liquidation sei nur bei Gesellschaften vertretbar, die vorwiegend von
finanzmarktrechtlich illegalen Tätigkeiten lebten. Selbst wenn man ihnen
bankenrechtlich einen Vorwurf machen könne, bestehe ein
offensichtliches Missverhältnis zwischen den privaten Interessen der
Aktionäre und Gläubiger an einem möglichst optimalen Werterhalt und
dem öffentlichen Interesse an der Anwendung der aufsichtsrechtlichen
Bestimmungen.
6.1. Geht eine Gesellschaft unbewilligt einer Bankentätigkeit nach und ist
eine nachträgliche Erteilung der hierfür erforderlichen Bewilligung
ausgeschlossen, kann sie in analoger Anwendung von Art. 23quinquies
BankG aufsichtsrechtlich liquidiert werden (BGE 131 II 306 E. 3.1.2). Das
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Seite 25
Vorgehen der Vorinstanz soll dabei den Hauptzwecken der
finanzmarktrechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger bzw.
Anleger einerseits und der Lauterkeit des Kapitalmarkts andererseits,
Rechnung tragen (BGE 136 II 43 E. 3.2). Die finanzmarktrechtlichen
Massnahmen müssen indessen − wie jedes staatliche Handeln −
verhältnismässig sein (vgl. zur Einsetzung eines Beobachters: BGE 126 II
111 E. 5b/bb). Sie sollen mit anderen Worten nicht über das
hinausgehen, was zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands
erforderlich ist: Geht die Gesellschaft sowohl einer bewilligungspflichtigen
als auch einer finanzmarktrechtlich unbedenklichen Aktivität nach und
sind die Voraussetzungen für die Erteilung der erforderlichen Bewilligung
nicht gegeben, so ist nur der bewilligungspflichtige Teil zu liquidieren, falls
dies technisch möglich und die erlaubte Geschäftstätigkeit von
eigenständiger Bedeutung ist. Es dürfen keine buchhalterisch nicht
abgrenzbaren finanziellen Mittel, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher
Bestimmungen generiert wurden, in die nicht bewilligungspflichtige
Tätigkeit geflossen sein; zudem muss – etwa aufgrund eines Wechsels in
der Geschäftsleitung oder dem Verwaltungsrat – davon ausgegangen
werden können, dass künftig kein relevantes Risiko mehr besteht, dass
wiederum gesetzeswidrig bewilligungspflichtige Aktivitäten entfaltet
werden könnten (vgl. BGE 136 II 43 E. 7; 131 II 306 E. 3.3; Urteil des
Bundesgerichts 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E. 3.2.3 ff.).
6.2. Im vorliegenden Fall ist nicht belegt, dass in wesentlichem Umfang
finanzielle Mittel, die in Verletzung bankenrechtlicher Bestimmungen
generiert wurden, in die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 geflossen sind.
Eine Ausnahme stellt lediglich der Betrag von insgesamt Fr. 500'000.−
dar, welcher im Juni 2009 von der ISTOQ Capital Management an die
Beschwerdeführerin 1 überwiesen wurde. Einer sauberen Trennung von
illegalen und allfälligen legalen Aktivitäten steht indessen die
Schwierigkeit entgegen, bei den Beschwerdeführerinnen 1 und 2
überhaupt eine legale Anlagetätigkeit festzustellen. Die
Beschwerdeführerin 1 stellte von Anfang an lediglich ein
Umgehungskonstrukt dar, mit dessen Hilfe die fehlende
Rechtskonformität der übrigen Anlagen der Fina Freizügigkeitsstiftung,
welche nicht direkt bei der Infina GmbH erfolgten, verschleiert werden
sollte. Die Beschwerdeführerin 2 kann nach dem bisher Gesagten
lediglich als Vehikel für den Transfer der Mittel von der "Fina-Gruppe" in
die "Infina-Gruppe" im engeren Sinn eingestuft werden. Eine eigentliche
legale Geschäftstätigkeit, die von der illegalen Gruppentätigkeit
abgegrenzt werden müsste, ist somit nicht feststellbar, auch wenn die Art
B-4066/2010
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der Mittelbeschaffung der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 nicht als
Entgegennahme von Publikumsanlagen zu qualifizieren sind.
Über die Fina Freizügigkeitsstiftung wurde mit Verfügung der Vorinstanz
vom 3. Dezember 2009 der Konkurs eröffnet, während die PK-FIV mit
Verfügung des Amtes für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons
Zürich vom 12. November 2010 aufgehoben wurde. Die Fina
Freizügigkeitsstiftung in Liquidation und die PK-FIV in Liquidation sind die
wirtschaftlich Berechtigten der Beschwerdeführerin 1. Unklar und
bestritten ist, ob allenfalls auch die ISTOQ Capital Management Ltd. in
Liquidation und die ISTOQ Opportunities Fund Ltd. in Liquidation, zwei
Gesellschaften, die unbestrittenermassen zur "Infina-Gruppe" im engeren
Sinn gehören und selbst Publikumseinlagen entgegengenommen haben,
Aktien der Beschwerdeführerin 1 halten und daher ebenfalls zum Kreis
der wirtschaftlich Berechtigten der Beschwerdeführerin 1 zu zählen sind.
Die Fina Freizügigkeitsstiftung in Liquidation und die PK-FIV in
Liquidation sind auch die wirtschaftlich Berechtigten in Bezug auf die bei
der Beschwerdeführerin 2 angelegten Mittel. Die Weiterführung der
Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerinnen 1 und 2, insbesondere
unter der Leitung ihrer bisherigen Organe, die namens der
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 diese Beschwerde erhoben haben,
würde daher offensichtlich gegen die Interessen von deren wirtschaftlich
Berechtigten bzw. gegen die Interessen der betroffenen Anleger von
Vorsorgegeldern verstossen.
6.3. Die von der Vorinstanz verfügte aufsichtsrechtliche Liquidation der
Beschwerdeführerin 1 und der schweizerischen Zweigstelle der
Beschwerdeführerin 2 ist daher nicht zu beanstanden.
7.
Die Beschwerdeführer 3 und 4 machen geltend, auch die gegenüber
ihnen angeordneten Massnahmen, namentlich das Werbeverbot und
dessen Veröffentlichung, seien unverhältnismässig.
Mit dem Verbot, Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzunehmen
oder dafür zu werben, wurde den Beschwerdeführern 3 und 4 lediglich in
Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes wegen gilt. Gemäss
ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des
Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich dabei nicht um eine
eigenständige Massnahme, sondern lediglich um eine Warnung bzw.
Ermahnung. Das Bundesgericht erachtet ein derartiges Werbeverbot
B-4066/2010
Seite 27
gegenüber den verantwortlichen Organen einer juristischen Person,
bezüglich der rechtskräftig festgestellt wurde, dass sie unbewilligt einer
nach einem Finanzmarktgesetz bewilligungspflichten Tätigkeit
nachgegangen ist, als reine "Reflexwirkung" dieser illegalen Aktivität (vgl.
BGE 135 II 356 E. 5.1 mit Hinweisen). Die Anforderungen an die
Anordnung eines derartigen Verbots sind daher gering (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010, E. 5.3).
Im vorliegenden Fall bestand nach dem bisher Gesagten ein
ausreichender Grund, um gegenüber den Beschwerdeführern 3 und 4 als
verantwortlichen Organen der verschiedenen "Fina-Gesellschaften"
förmlich auf dieses Werbeverbot und die damit verknüpfte Strafdrohung
hinzuweisen.
8.
Eine andere Frage ist indessen, ob auch die Publikation dieses
Werbeverbots angemessen war.
8.1. Nach Art. 34 Abs. 1 FINMAG kann die Vorinstanz bei schwerer
Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ihre Endverfügung nach
Eintritt der Rechtskraft unter Angabe der Personendaten in elektronischer
oder gedruckter Form veröffentlichen. In der Botschaft zum
Finanzmarktaufsichtsgesetz und teilweise auch in der Lehre wird die
Auffassung vertreten, es handle sich dabei um eine Reputationsstrafe
(sog. "naming and shaming"), eine repressive verwaltungsrechtliche
Sanktion mit primär generalpräventiver Zweckrichtung. Die
Veröffentlichung unter Namensnennung könne eine Rufschädigung zur
Folge haben und diene dazu, die Beaufsichtigten von der Begehung
schwerer Verletzungen des Aufsichtsrechts abzuschrecken (vgl.
Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006, BBl 2006 2849, 2875;
Sanktionen in der Finanzmarktaufsicht, II. Teilbericht der vom Bundesrat
eingesetzten Expertenkommission, August 2004, S. 31 f., 34; JEAN-
BAPTISTE ZUFFEREY/FRANCA CONTRATTO, FINMA, S. 130 f.; PETER CH.
HSU/RASHID BAHAR/SILVIA RENNINGER, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler
Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2.
Auflage, Basel 2011, Rz. 8 f. zu Art. 34 FINMAG; PETER NOBEL,
Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl.,
Bern 2010, Rz. 108).
B-4066/2010
Seite 28
8.2. Die Beschwerdeführer verweisen darauf, dass ein Teil der Lehre
auch die Frage aufwirft, ob die Veröffentlichung nach Art. 34 FINMAG
nicht sogar als strafrechtliche Anklage im Sinn von Art. 6 Abs. 1 der
Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) einzustufen sei (HSU/BAHAR/
RENNINGER, a.a.O., Rz. 10. zu Art. 34 FINMAG). Eine derartige
Qualifikation hätte insbesondere Auswirkungen auf die anzuwendenden
Verfahrensgrundsätze, wie die für Strafverfahren geltende
Unschuldsvermutung oder das Recht auf Aussageverweigerung, welches
in einem offensichtlichen Konflikt zu der in aufsichtsrechtlichen
Untersuchungsverfahren der Vorinstanz geltenden Auskunftspflicht (vgl.
Art. 25 Abs. 1 FINMAG) steht und daher der Verwertung gewisser der im
aufsichtsrechtlichen Untersuchungsverfahren erlangten Beweise
gegebenenfalls entgegen stehen könnte (vgl. BGE 131 I 272 E. 3.2, 130 I
126 E. 2.1; ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, Rz. 1151a; BERNHARD WALDMANN, Das
Disziplinarwesen, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Verwaltungsstrafrecht und
sanktionierendes Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 117 f).
8.2.1. Was als "strafrechtliche Anklage" im Sinn von Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu gelten hat, beurteilt sich nach folgenden drei Kriterien: Zunächst wird
geprüft, ob die (angeblich) verletzte Regelung landesintern dem
Strafrecht zugeordnet wird. Ist die rechtswidrige Handlung einem andern
als dem strafrechtlichen Bereich zuzuordnen, ist zu prüfen, ob nicht
besondere Umstände vorliegen, welche dennoch eine Anwendbarkeit von
Art. 6 EMRK gebieten. Angesichts der autonomen Definition der
strafrechtlichen Anklage im Sinne von Art. 6 EMRK ist dafür zuerst die
"wahre Natur" des Tatbestands zu ermitteln. Erscheint das Verfahren
auch unter diesem Gesichtspunkt nicht als strafrechtlich, so bleibt
aufgrund von Art und Schwere der angedrohten Sanktion zu beurteilen,
ob diese eine Strafe darstellt (vgl. BGE 128 I 346 E. 2.1 mit Hinweisen;
Jochen Abr. Frowein/WOLFGANG PEUKERT, Europäische
Menschrechtskonvention, 3. Aufl., Kehl 2009, Rz. 26 zu Art. 6 EMRK;
CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention, 4.
Aufl., München/Basel/Wien 2009, § 24 Rz. 17 ff.).
8.2.1.1 Was die Frage der landesrechtlichen Qualifikation betrifft, so
ergibt sich aus dem klaren Wortlaut des Gesetzes, dass die Vorinstanz
nur Verfügungen veröffentlichen kann, die als Ergebnis eines
B-4066/2010
Seite 29
aufsichtsrechtlichen Verfahrens erlassen wurden. Dieser gesetzliche
Kontext qualifiziert die Veröffentlichung daher als eine Art
Disziplinarsanktion.
8.2.1.2 Ob diese Zuordnung gemäss innerstaatlichem Recht auch der
"Natur der Widerhandlung" entspricht, bestimmt sich in erster Linie nach
dem Adressatenkreis der Regelung. Richtet sich eine Regelung
(zumindest potentiell) an die Allgemeinheit, spricht das für deren
strafrechtlichen Charakter (Urteil des Bundesgerichts 8C_417/2010 vom
6. September 2010 E. 4.2.2 mit Hinweisen). Widerhandlungen, die Anlass
zu einer zu veröffentlichenden Verfügung geben, sind nach der Definition
des Gesetzes "schwere Verletzungen aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen". Der Adressatenkreis umfasst damit ausschliesslich
Personen, die der Aufsicht der Vorinstanz unterstehen. Ob dies der Fall
ist, ergibt sich insbesondere aus der Liste gemäss Art. 3 FINMAG, wobei
diese Liste nicht abschliessend ist (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-1215/2009 vom 9. November 2010, E. 4.2).
So können nicht nur die juristischen Personen selbst, sondern auch
Personen in leitender Stellung oder Organe der Beaufsichtigten
Adressaten derartiger aufsichtsrechtlicher Verfügungen sein (vgl. Art. 33
FINMAG; II. Teilbericht, a.a.O., S. 34). Auch der im vorliegenden Fall in
Frage stehende Vorwurf, ohne Bewilligung gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben, kann sich nur gegen
Personen richten, die eine Aktivität auf dem Finanzmarkt ausüben und
damit ausdrücklich unter die Aufsicht der Vorinstanz fallen (vgl. Art. 3
Bst. a FINMAG). Insofern ist der mögliche Adressatenkreis beschränkt,
was für die Qualifikation als eine Art Disziplinarsanktion spricht.
8.2.1.3 "Naming and shaming" gilt insbesondere bei bewilligten Instituten,
für die ein intakter Ruf von essentieller Bedeutung ist, als wirksamer als
allfällige andere Sanktionen und ist daher eine international anerkannte
Massnahme zur Durchsetzung finanzmarktrechtlicher Vorschriften (vgl.
ZUFFEREY/CONTRATTO, a.a.O., S. 130; II. Teilbericht, a.a.O., S. 34;
International Monetary Fund, Switzerland: Financial System Stability
Assessment, Washington D.C. 2002, S. 38; Art. 14 Abs. 4 der Richtlinie
2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar
2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation [Marktmissbrauch],
ABl. L 96/16 bzw. Art. 51 Abs. 3 der Richtlinie 2004/39/EG des
Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte
für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und
93/6/EWG des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen
B-4066/2010
Seite 30
Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG
des Rates, ABl. L 145/1). Die in der Botschaft und in einem Teil der Lehre
vertretene Auffassung, wonach die Publikation einer aufsichtsrechtlichen
Verfügung eine repressive verwaltungsrechtliche Sanktion mit primär
generalpräventiver Zweckrichtung darstelle, bezieht sich insofern vor
allem auf Sachverhalte, in denen die Vorinstanz eine Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen durch ein bewilligtes Institut feststellt.
Geht es dagegen – wie im vorliegenden Fall – um die Publikation eines
Werbeverbots als Sanktion einer unerlaubten Ausübung von
bewilligungspflichtigen finanzmarktrechtlichen Tätigkeiten, so steht
weniger die repressive Wirkung im Vordergrund als vielmehr der Schutz
des Publikums bzw. potentieller künftiger Anleger, die vor dem
Adressaten des Werbeverbots gewarnt werden sollen. Das vorrangige
Ziel der Sanktion ist somit kein repressives, sondern eher ein präventives.
Auch dieser Umstand spricht für die Qualifikation als Disziplinarsanktion
(vgl. BGE 128 I 346 E. 2.2).
Die gesetzliche Ordnung sieht für die in Frage stehende unerlaubte
Tätigkeit an sich auch eine eigentliche repressive Sanktion vor, nämlich
die in Art. 46 BankG vorgesehene Strafdrohung. Diese Bestimmung
bedroht die unbewilligte Entgegennahme von Publikumseinlagen mit
Freiheitsstrafe oder Geldstrafe bzw., bei fahrlässiger Begehung, mit
Busse (vgl. Art. 46 BankG). Mit dem aufsichtsrechtlichen Verfahren
einerseits, das in einer zu veröffentlichenden Verfügung münden kann,
und dem möglichen Strafverfahren wegen einer Verletzung von Art. 46
BankG andererseits bestehen somit nebeneinander zwei verschiedene, je
anderen Prozessgrundsätzen gehorchende Verfahren, die sich
gegenseitig nicht präjudizieren (zur Publikation vorgesehenes Urteil des
Bundesgerichts 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.3.4) und die in
unterschiedlichen Sanktionen mit je anderer Zweckrichtung münden
können. Der Vergleich zeigt somit, dass die in Art. 46 BankG
vorgesehenen Sanktionen eigentliche strafrechtliche Sanktionen sind,
während die Veröffentlichung der Verfügung nach Art. 34 FINMAG
daneben lediglich eine Art Disziplinarsanktion darstellt. Diese
gegenseitige Unabhängigkeit spricht eher gegen eine Anwendung von
Art. 6 EMRK (vgl. Urteil des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte EGMR 44485/98 vom 13. September 2007 i.S. Moullet
g. France S. 11).
Auch eine Disziplinarsanktion kann ausnahmsweise als derart schwer
erachtet werden, um das betreffende Verfahren als strafrechtliche
B-4066/2010
Seite 31
Anklage im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu qualifizieren. In Betracht
fallen diesbezüglich typischerweise Freiheitsstrafen oder hohe Bussen,
wobei jeweils auf die für die betreffende Regelverletzung theoretisch
höchstmögliche Sanktion abzustellen ist (vgl. Urteil des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte EGMR 18996/91 vom 24. September
1997 i.S.
Garyfallou AEBE g. Grèce, E. 34; Frowein/PEUKERT, a.a.O., Rz. 36 zu
Art. 6 EMRK; GRABENWARTER, a.a.O., § 24 Rz. 20).
Ein Werbeverbot, wie es hier in Frage steht, wiederholt an sich lediglich
die allgemeingültige Rechtslage und ist mit keiner konkreten Feststellung
bezüglich des den Adressaten vorgeworfenen Verhaltens verknüpft.
Richtig ist indessen, dass sich – angesichts der Voraussetzungen von
Art. 34 FINMAG – daraus trotzdem indirekt schliessen lässt, dass den
Adressaten eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen,
insbesondere die unbewilligte Entgegennahme von Publikumseinlagen
oder die Werbung dafür vorgeworfen wurde. Insofern machen die
Beschwerdeführer 3 und 4 nicht ohne Grund geltend, dass die Publikation
eines derartigen Werbeverbots geeignet sein könnte, ihr berufliches
Fortkommen erheblich zu erschweren. Einerseits ist jedoch grundsätzlich
fraglich, inwieweit eine derartige indirekte Folge einer Sanktion überhaupt
zu beachten ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_417/2010 vom 6.
September 2010 E. 4.2.2 mit Hinweisen). Andererseits ist in
sachverhaltlicher Hinsicht zu berücksichtigen, dass der Leumund und
damit das berufliche Fortkommen der Beschwerdeführer 3 und 4 in erster
Linie auch ohne die Publikation des Werbeverbots bereits stark
beeinträchtigt sind. Die Vorkommnisse im Zusammenhang mit der "Infina-
Gruppe" sind in den wesentlichen Punkten nicht nur dem grossen Kreis
der geschädigten Anleger bekannt, sondern einschlägige diesbezügliche
Informationen über die "Infina-Gruppe" und verschiedene dazu gehörige
Gesellschaften sind auch auf dem Internet verfügbar. Die
Beschwerdeführer 3 und 4 waren während mehreren Jahren
ausschliesslich für verschiedene Gesellschaften der "Infina-Gruppe" tätig,
teilweise in leitender Stellung oder mit Organfunktion, so dass auch diese
Tätigkeit sich aus den auf dem Internet auffindbaren
Handelsregistereinträgen ergibt. Unter diesen Umständen ist davon
auszugehen, dass ihre Aussicht, eine verantwortungsvolle Stelle
innerhalb der ihrer Ausbildung entsprechenden oder verwandten
Branchen zu finden, zur Zeit bereits erheblich erschwert sein dürfte.
Soweit für die Frage nach der Schwere der angedrohten bzw. verhängten
Sanktion überhaupt indirekte Folgen zu berücksichtigen sind, könnten nur
B-4066/2010
Seite 32
allfällige zusätzliche Auswirkungen betrachtet werden, welche die
Veröffentlichung des Werbeverbots auf der Website der Vorinstanz haben
würde. Angesichts der ohnehin bereits bestehenden starken
Beeinträchtigung ihres Leumunds sind diese Folgen daher wesentlich
weniger eingreifend als die Beschwerdeführer 3 und 4 geltend machen.

Die angedrohte Sanktion erscheint daher nicht als derart schwer, als dass
ihr strafrechtliche Qualität im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK zukommen
würde.
8.2.1.4 Sowohl die landesrechtliche Qualifikation, die Natur der
Widerhandlung als auch die Art und Schwere der Sanktion sprechen
daher dagegen, die Veröffentlichung eines Werbeverbots gestützt auf Art.
34 FINMAG als Strafe im Sinn von Art. 6 Abs. 1 EMRK einzustufen. In
verfahrensrechtlicher Hinsicht hat dieses Zwischenergebnis zur Folge,
dass weder die Unschuldsvermutung noch ein allfälliges
Beweisverwertungsverbot, sondern der in der
Bundesverwaltungsrechtspflege allgemein geltende Grundsatz der freien
Beweiswürdigung (vgl. E. 5.4) zur Anwendung kommt.
8.3. Die Veröffentlichung des Werbeverbots setzt eine schwere
Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen voraus (Art. 34 Abs. 1
FINMAG).
8.3.1. Der Ausdruck "schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen" stellt einen unbestimmten Rechtsbegriff dar. Die
Auslegung und Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe stellt gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Rechtsfrage dar, die
grundsätzlich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu
überprüfen ist. Nach konstanter Praxis und Lehrmeinung ist jedoch
Zurückhaltung auszuüben und der rechtsanwendenden Behörde ist dann
ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, wenn diese den
örtlichen, technischen oder persönlichen Verhältnissen näher steht oder
über spezifische Fachkenntnisse verfügt. Der Richter hat nicht
einzugreifen, solange die Auslegung der Verwaltungsbehörde als
vertretbar erscheint (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, a.a.O., Rz. 445 ff., mit Hinweisen).
8.3.2. Die Vorinstanz äussert sich in der angefochtenen Verfügung nicht
dazu, wo sie die Grenze zwischen einer schweren und einer leichteren
B-4066/2010
Seite 33
Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen zieht. Aus ihrer
Vernehmlassung geht indessen hervor, dass sie dem Beschwerdeführer
3 eine tragende Rolle beim Aufbau und bei der Verwaltung der Infina-
Gruppe bzw. dem Beschwerdeführer 4 eine massgebende Aktivität
vorwirft. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat in einem ersten Urteil zu
dieser Frage die Veröffentlichung eines Werbeverbots gegenüber einem
Adressaten geschützt, der als Geschäftsführer einer juristischen Person
und Verwalter einer zweiten massgebend und persönlich in die illegale
Geschäftstätigkeit involviert gewesen war und dafür ein Entgelt bezogen
hatte (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2311/2010 vom 22.
Oktober 2010 E. 5.2 f.). Das Bundesgericht hat das Urteil in diesem Punkt
kassiert, allerdings primär wegen ungenügender Begründung durch die
Erstinstanz. Die Frage, ob in jenem Fall eine schwere Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vorliege, welche die Publikation eines
Werbeverbots rechtfertigen könnte, entschied es nicht abschliessend. Es
führte weiter aus, die Publikation müsse im Einzelfall verhältnismässig
sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung
finanzmarktrechtlicher Pflichten genüge hierfür nicht. Die
Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – die Sicherstellung der
Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte einerseits bzw. die Gewährleistung
des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und der Versicherten
andererseits – müssten die Sanktion rechtfertigen und die dem
Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen
Fortkommen mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen
Verletzung überwiegen (Urteil des Bundesgerichts 2C_929/2010 vom
13. April 2011 E. 5.2.1). In einem anderen Urteil hatte das Bundesgericht
in Bezug auf die verwandte Frage, ob auch natürlichen Personen der
Vorwurf gemacht werden könne, sie hätten als Teil einer Gruppe eine
finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit ausgeübt,
ausgeführt, eine entsprechende ausdrückliche Feststellung sei zulässig,
wenn die betreffende Person im Rahmen einer fairen Gesamtsicht als
massgeblich an den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten beteiligt bzw. in
die entsprechenden Gruppenaktivitäten in entscheidender Funktion
involviert erscheine (zur Publikation vorgesehenes Urteil des
Bundesgerichts 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.3.4).
8.3.3. Für die Veröffentlichung eines Werbeverbots ohne vorherige
Androhung besteht erst seit dem Inkrafttreten des
Finanzmarktaufsichtsgesetzes am 1. Januar 2009 eine ausdrückliche
gesetzliche Grundlage.
B-4066/2010
Seite 34
Das aus Art. 5 und 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) abgeleitete
Rückwirkungsverbot bietet grundsätzlich Schutz vor der Anwendung
gesetzlicher Ordnungen, die an ein Ereignis anknüpfen, das vor deren
Erlass abgeschlossen worden ist. Eine echte Rückwirkung ist nur
zulässig, wenn sie – unter anderem – im Erlass selbst ausdrücklich
angeordnet oder nach dessen Sinn klar gewollt ist. Erlaubt ist ferner die
unechte Rückwirkung, d.h. wenn der Gesetzgeber auf Verhältnisse
abstellt, die zwar unter der Herrschaft des alten Rechts entstanden sind,
beim Inkrafttreten des neuen Rechts aber noch andauern, insbesondere
bei zeitlich offenen Dauersachverhalten oder im Verfahrensrecht (vgl.
BGE 122 II 113 E. 3b;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz 330ff.). Anhaltspunkte für die
Zulässigkeit einer derartigen echten oder unechten Rückwirkung sind in
Bezug auf Art. 34 FINMAG nicht ersichtlich.
Die Veröffentlichung eines Werbeverbots stellt zudem einen Eingriff in
das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und damit das
Grundrecht auf Achtung der Privatsphäre dar (vgl. Art. 13 Abs. 2 BV;
ROLF
WATTER/URS KÄGI, Öffentliche Information über Verfahren und Entscheide
in der Finanzmarktaufsicht − zwischen Transparenz und Pranger, AJP
I/2005 S. 40ff.). Für einen derartigen Eingriff ist daher auch das
Legalitätsprinzip (Art. 36 Abs. 1 BV) zu wahren, das einer Rückwirkung
ebenfalls entgegen steht.
Für die Frage, ob eine derart schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen vorliegt, dass eine aufsichtsrechtliche Verfügung
veröffentlicht werden darf, dürfen daher nur solche Verstösse gegen
finanzmarktrechtliche Normen berücksichtigt werden, die sich nach dem
Inkrafttreten der Sanktionsnorm ereignet haben.
Soweit die Vorinstanz die verfügte Publikation des Werbeverbots nicht
nur auf diejenigen Sachverhaltselemente abstützt, die sich ab dem 1.
Januar 2009 ereignet haben, sondern zur Begründung ausdrücklich auch
auf den Beitrag der Beschwerdeführer 3 und 4 beim Aufbau und Ausbau
des
"Infina"-Schneeballsystems über mehrere Jahre verweist, verletzt sie
diese Grundsätze. Entgegen ihrer Auffassung können für die Begründung
einer allfälligen Veröffentlichung des Werbeverbots vielmehr lediglich
B-4066/2010
Seite 35
diejenigen Umstände herangezogen werden, welche sich nach dem
1. Januar 2009 ereignet haben.
8.3.4. Von den dargelegten Indizien, die konkret darauf schliessen
lassen, dass der Beschwerdeführer 3 den Anlegern von
Vorsorgeleistungen empfohlen hat, bei der Infina Gruppe
Publikumseinlagen zu tätigen (vgl. E. 5.8.1 f.), datiert zwar nur ein
einziges aus dem Jahr 2009. Die übrigen Umstände, die auf eine
gruppenartige Verflechtung zwischen den Fina-Gesellschaften, in denen
die Beschwerdeführer 3 und 4 Organstellung hatten, und der "Infina-
Gruppe" im engeren Sinn hindeuten, sind indessen auch in Bezug auf
das Jahr 2009 festzustellen. Dies betrifft zunächst die Benutzung der
teilweise gleichen Geschäftslokalitäten ohne nachweisbare
Mietzahlungen, die Geschäftsführung durch Mitarbeiter der Infina-Gruppe
und den gemeinsamen Auftritt nach aussen. Belegt ist ferner der Transfer
erheblicher Vermögensmittel der "Fina-Gesellschaften" in die "Infina-
Gruppe" im engeren Sinn, welche im Jahr 2009, insbesondere im Juni
und Juli 2009, erfolgten. Beide Beschwerdeführer waren in diese
Überweisungen aktiv und massgeblich involviert. Die Gewährung der
Darlehen der Beschwerdeführerin 1 an C._______, die ohne jede
Sicherheit oder auch nur einen schriftlichen Darlehensvertrag erfolgten,
und die treuhänderische Übergabe der in die Beschwerdeführerin 2
investierten Mittel an die durch C._______ beherrschte Stevens &
Rosenberg zeigen dabei eine faktische Verwischung der rechtlichen und
buchhalterischen Grenzen, wie sie für eine Gruppe im
aufsichtsrechtlichen Sinn typisch ist.
Die Beschwerdeführer 3 und 4 machen geltend, sie hätten nicht gewusst,
dass die Brüder C._______ und D._______ ein Schneeballsystem
betrieben hätten. Auch seien sie diesbezüglich getäuscht worden. Sie
seien vielmehr davon ausgegangen, dass die Brüder C._______ und
D._______ erfolgreiche Investoren gewesen seien. Die
Untersuchungsbeauftragten erachten es als glaubhaft, dass nur die
Brüder C._______ und D._______, nicht aber ihre Mitarbeiter wussten,
dass ein Schneeballsystem betrieben wurde (pag. 1465). Gegen ein
Mitwissen der Beschwerdeführer 3 und 4 spricht ferner, dass auch der
Beschwerdeführer 3 in der Liste der Anleger der Infina-Gruppe aufgeführt
ist (pag. 1350).
Von einer koordinierten, arbeitsteiligen und zielgerichteten
Zusammenarbeit innerhalb einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn
B-4066/2010
Seite 36
kann nur gesprochen werden, wenn den in Frage stehenden Akteuren
zumindest das gemeinsame Ziel und der eigene Beitrag dazu bewusst
sind. Im vorliegenden Fall ist indessen davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführer 3 und 4 als langjährige Mitarbeiter der Infina GmbH
sehr wohl wussten, dass die Infina-Gruppe gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegennahm. Hinzu kommt, dass ihnen
unbestrittenermassen bekannt war, dass die in Frage stehenden
Darlehen von Fr. 721'645.− und Fr. 483'856.15, die C._______ im Juni
2009 seitens der Beschwerdeführerin 1 gewährt wurden, dazu bestimmt
waren, Forderungen von Anlegern zu bezahlen (pag. 2918). Auch
wussten sie offenbar sehr wohl, dass die Überweisung von Fr. 500'000.−,
welche nominell als Kaufpreiszahlung für Aktien der Beschwerdeführerin
1 im Juni 2009 von der ISTOQ Capital Management an die
Beschwerdeführerin 1 erfolgte, effektiv durch C._______ ausgelöst
worden war (vgl. Beschwerdeschrift Rz. 50 ff.), und zögerten nicht, diese
– offensichtlich aus der Entgegennahme von Publikumseinlagen
stammenden – Mittel sofort in der Form des zweiten Darlehens an
C._______ weiterzugeben (s.o., E. 5.8.2).
Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die
Beschwerdeführer 3 und 4 zwar nicht im Einzelnen über das
Schneeballsystem der Brüder C._______ und D._______, jedoch sehr
wohl darüber Bescheid wussten, dass diese in erheblichem Ausmass und
über verschiedene Gesellschaften Publikumseinlagen entgegennahmen.
Angesichts der den Anlegern versprochenen extrem hohen Renditen
musste auch den Beschwerdeführern 3 und 4 klar sein, dass es sich
zumindest um ein hochriskantes Geschäft mit einer erheblichen
Verlustgefahr für die Einleger handelte. Wenn sie unter diesen
Umständen C._______ gestatteten, sich praktisch nach eigenem
Gutdünken an den Mitteln der formal von ihnen geleiteten "Fina-
Gesellschaften" zu bedienen, und ihm weiter dabei behilflich waren, die
Entnahme von Mitteln aus der ISTOQ Capital Management zu
verschleiern, musste ihnen bewusst sein, dass sie damit einen
wesentlichen Beitrag zur Entgegennahme von Publikumseinlagen durch
die "Infina-Gruppe" leisteten. Auch wenn ihr "Tatbeitrag", C._______
einfach gewähren zu lassen, von seiner Natur her eher passiv war, ist er
aufgrund ihrer Garantenstellung als Organe der betreffenden
Vorsorgeeinrichtungen einem aktiven Tun gleichzusetzen.
8.3.5. Nach der ständigen Praxis der Vorinstanz werden Werbeverbote in
der Regel gegenüber den "Protagonisten der unerlaubten Tätigkeit", wie
B-4066/2010
Seite 37
insbesondere den Organen und Eignern ausgesprochen (vgl. URS
ZULAUF/DAVID WYSS/DANIEL ROTH, Finanzmarktenforcement, Bern 2008,
S. 237). Die Beschwerdeführer 3 und 4 rügen, dass sie nicht als
"Protagonisten" in diesem Sinn anzusehen seien.
Es ist offensichtlich, dass der Tatbeitrag und das Verschulden der
Beschwerdeführer 3 und 4 weniger gravierend sind als diejenigen der
Brüder C._______ und D._______, welche unzweifelhaft als
Hauptverantwortliche der unerlaubten Tätigkeit anzusehen sind. Für die
Frage, ob die Beschwerdeführer 3 und 4 eine schwere Verletzung des
Bankengesetzes begangen haben oder nicht, ist indessen weder
ausschliesslich noch primär auf den gruppeninternen Vergleich des
Verschuldens der verschiedenen Akteure abzustellen. Zu berücksichtigen
ist vielmehr, dass der Tatbestand der unerlaubten Ausübung einer
bewilligungspflichtigen Aktivität nicht die einzige mögliche Art einer
Verletzung der Aufsichtsbestimmungen ist, der für die Abgrenzung
zwischen potentiell schweren und leichteren Verletzungen in Betracht zu
ziehen ist. Die "Aufsichtsbestimmungen" im Sinn von Art. 34 FINMAG
sind ein umfangreiches Regelwerk, das sich nicht nur aus den
Finanzmarktgesetzen und Verordnungen, sondern auch aus den an die
beaufsichtigten Institute gerichteten, ausführenden Verordnungen und
Rundschreiben der Vorinstanz zusammensetzt. Verglichen mit allfälligen
fahrlässigen Verstössen gegen eher untergeordnete dieser
Bestimmungen stellt eine unbewilligte gewerbsmässige Entgegennahme
von Publikumseinlagen praktisch immer eine schwere Verletzung von
Aufsichtsbestimmungen dar. Dies gilt insbesondere dann, wenn die
unbewilligte Tätigkeit – wie im vorliegenden Fall – zu einem erheblichen
und für die verantwortlichen Akteure vorhersehbaren Schaden für die
Einleger geführt hat. In Anbetracht der relativen Schwere eines derartigen
Verstosses an sich ist nicht ausgeschlossen, dass auch Personen, die im
Vergleich zu den Hauptverantwortlichen einen wesentlich geringeren
Tatbeitrag geleistet haben, eine schwere Verletzung von
Aufsichtsbestimmungen vorgeworfen wird.
Im Fall der "Infina-Gruppe" beträgt der den Anlegern entstandene
Schaden offenbar über 50 Mio., was auch für einen Fall von unbewilligter
Entgegenahme von Publikumseinlagen überdurchschnittlich viel ist.
Angesichts dieses sehr grossen Schadens erscheint es als vertretbar,
wenn die Vorinstanz dem Kreis der "Protagonisten" nicht nur die Brüder
C._______ und D._______, sondern auch noch weitere Organe von
Gesellschaften der "Infina-Gruppe" zugerechnet hat.
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Seite 38
Unzweifelhaft waren die Brüder C._______ und D._______ als
eigentliche Hauptverantwortliche der unerlaubten Tätigkeit anzusehen.
Angesichts der rein faktischen internen Organisationsstruktur der "Infina-
Gruppe" kommt den Beschwerdeführern 3 und 4 – in Bezug auf die hier
in Frage stehende unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen –
keine vergleichbare "Haupttäterverantwortung", sondern eher eine
Gehilfenstellung zu. Allerdings besteht ein wesentlicher Unterschied
zwischen der Stellung und Funktion, welche die Beschwerdeführer 3 und
4 innehatten, und derjenigen von Angestellten ohne leitende Funktion
oder Organstellung. Derartige Angestellte sind nach der Praxis der
Vorinstanz in aller Regel nicht Adressaten von Werbeverboten. Sie
werden auch nach der bundesgerichtlichen Praxis nicht als Teil einer
Gruppe angesehen (vgl. zur Publikation vorgesehenes Urteil des
Bundesgerichts 2C_89/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.3.3). Der
formalen Organstellung der Beschwerdeführer 3 und 4 entspricht
indessen eine gesetzliche Verantwortung, der sie sich nicht durch eine
rein faktische, interne Delegation der Entscheidkompetenz an andere
Personen entziehen können. Es ist vertretbar, wenn die Vorinstanz die
Beschwerdeführer 3 und 4 auf dieser je eigenständigen Verantwortung
behaftete und ihr Verschulden nicht demjenigen von einfachen
Angestellten gleichgesetzt hat.
8.3.6. Auch wenn nur auf diejenigen Sachverhaltselemente abgestellt
wird, die sich nach dem Inkrafttreten von Art. 34 FINMAG ereignet haben,
ist es daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz den jeweiligen
Tatbeitrag der Beschwerdeführer 3 und 4 als schwere Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen im Sinne von Art. 34 FINMAG
eingestuft hat.
8.4. Die Beschwerdeführer 3 und 4 rügen weiter, die Publikation sei
unverhältnismässig. Sie könne ihr berufliches Fortkommen, je nach
Ausrichtung, signifikant erschweren. Bereits die Weiterführung oder
Eröffnung von Bankenbeziehungen könne sich als schwierig, der
Anschluss bei einer Selbstregulierungsorganisation gar als unmöglich
erweisen. Die Begründung der Vorinstanz, es bestehe Gefahr, dass sie
auch in Zukunft wieder in irgendwelcher Form die Bankengesetzgebung
verletzen würden, sei haltlos.
8.4.1. In Bezug auf die Frage, ob die verfügte Massnahme erforderlich
und angesichts der Auswirkungen auf die Beschwerdeführer 3 und 4
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Seite 39
angemessen ist, verfügt die Vorinstanz über einen relativ weiten
Ermessensspielraum (vgl. E. 3).
8.4.2. Der primäre Zweck der Publikation von Werbeverboten ist, wie
dargelegt, der Schutz des Publikums bzw. potentieller künftiger Anleger,
die vor dem Adressaten des Werbeverbots gewarnt werden sollen.
Diesbezüglich zeigt gerade das Argument der Beschwerdeführer 3 und 4,
dass die Veröffentlichung des Werbeverbots ihnen den Anschluss bei
einer Selbstregulierungsorganisation verunmöglichen könnte, dass sie
offenbar beabsichtigen, weiterhin finanzmarktrechtliche Tätigkeiten
auszuüben, bei denen ihnen Kundengelder anvertraut würden und die
daher eine hohe Vertrauenswürdigkeit voraussetzen. Angesichts der Art
und Weise, wie die Beschwerdeführer 3 und 4 ihre Organfunktion
innerhalb der
"Fina-Gesellschaften" wahrgenommen haben (s.o., E. 8.3.4), ist nicht zu
beanstanden, wenn die Vorinstanz es als notwendig erachtete, potentielle
künftige Kunden vor den Beschwerdeführern 3 und 4 zu warnen.
8.4.3. Wie dargelegt, wird die Schwere der Auswirkungen der Publikation
des Werbeverbots auf der Internetseite der Vorinstanz stark relativiert
durch den Umstand, dass die Vorkommnisse im Zusammenhang mit der
"Infina-Gruppe" in den wesentlichen Punkten nicht nur dem grossen Kreis
der geschädigten Anleger bekannt sind, sondern dass einschlägige
Informationen über die "Infina-Gruppe" und die Funktion der
Beschwerdeführer in dieser Gruppe bereits auf dem Internet verfügbar
sind (vgl. E. 8.2.1.3).
8.4.4. Die Rüge, die verfügte Publikation des Werbeverbots auf der
Internetseite der Vorinstanz sei unverhältnismässig, erweist sich daher
ebenfalls als unbegründet.
8.4.5. In seinem ersten Urteil zur Anwendung von Art. 34 FINMAG hat
das Bundesgericht entschieden, die Bestimmung in der in jenem Fall
angefochtenen Verfügung der Erstinstanz, welche die Publikation nicht
nur auf der Internetseite der Erstinstanz, sondern "auch in anderen
geeigneten Medien" vorsehe, sei zu unbestimmt, als dass die
Verhältnismässigkeit der Sanktion richterlich kontrollierbar sei (Urteil des
Bundesgerichts 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.3).
Auch im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz die Publikation nicht nur auf
ihrer Internetseite, sondern zusätzlich auch "in anderen geeigneten
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Seite 40
Medien" vorgesehen. In diesem Punkt ist die Sache daher an die
Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihre Verfügung diesbezüglich in
einer Weise konkretisiere, die eine anschliessende richterliche Kontrolle
der Verhältnismässigkeit dieser Massnahme zulässt.
9.
Die Beschwerdeführenden beanstanden weiter die Auferlegung der
Kosten der Untersuchungsbeauftragten und der Verfahrenskosten. Sie
machen geltend, die verfügte Einsetzung von Untersuchungsbeauftragten
sei unverhältnismässig gewesen. Der Sachverhalt hätte sich auch ohne
eine Kontrolle vor Ort aufklären lassen und ein schriftliches
Auskunftsersuchen wäre ohne weiteres geeignet gewesen, um sich ein
vollständiges Bild über die Geschäftstätigkeiten der
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 zu machen, zumal die Beschwerdeführer
3 und 4 bereits seit Mitte Juli 2009 mit der Vorinstanz vorbehaltlos
kooperiert hätten. Auch in der Höhe seien die auferlegten Kosten
offensichtlich unangemessen. Vom Prinzip der Solidarhaftung müsse
zwingend abgewichen werden, weil der von den Beschwerdeführerinnen
1 und 2 verursachte Verwaltungsaufwand in keinem Verhältnis zu
demjenigen stehe, welchen die übrigen Beteiligten (insbesondere die
Infina GmbH) verursacht hätten.
9.1. Die Vorinstanz kann eine unabhängige und fachkundige Person
damit beauftragen, einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt
abzuklären oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen
umzusetzen. Diese Befugnis steht ihr auch gegenüber juristischen
Personen zu, die eine Tätigkeit ausüben, für die nach den
Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung erforderlich ist (vgl. Art. 36 Abs. 1
i.V.m. Art. 3 Bst. a
FINMAG). Die Kosten für die Dienstleistungen des
Untersuchungsbeauftragten gehen zu Lasten des betroffenen Institutes
resp. der betroffenen Gesellschaft (BENEDIKT MAURENBRECHER/ANDRÉ
TERLINDEN, in:
Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsengesetz und
Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Auflage, Basel 2011, Rz. 74 ff. zu
Art. 36 FINMAG; TOMAS POLEDNA/LORENZO MARAZZOTTA, in:
Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, Basler Kommentar zum Bankengesetz,
Basel/Genf/München 2005, Rz. 14 ff. zu Art. 23quater; DIETER ZOBL, in:
Bodmer/Kleiner/Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz,
Zürich 2005, Rz. 35 ff. zu Art. 23quater; Botschaft zur Änderung des
Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen vom 20. November
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2002, BBl 2002 8074 f.; Botschaft zum Bundesgesetz über die
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006, BBl 2006
2844, 2884). Für die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten ist
nicht erforderlich, dass eine bestimmte Gesetzesverletzung bereits
feststünde; es genügt, dass aufgrund der konkreten Umstände hierfür
objektive Anhaltspunkte bestehen, wobei sich der Sachverhalt nur durch
eine Kontrolle vor Ort abschliessend klären lässt. Der zu beseitigende
Missstand liegt in diesem Fall in der unklaren Ausgangslage, die es zu
bereinigen gilt (BGE 130 II 351 E. 2.2, BGE 126 II 111 E. 4c).
9.2. Ob im Vorfeld des Untersuchungsverfahrens genügend
Anhaltspunkte für den Verdacht bestanden, die Beschwerdeführerinnen 1
und 2 seien als Teil einer Gruppe tätig, die ohne Bewilligung
Publikumseinlagen entgegengenommen hätte, ist ein müssige Frage, da
sich dieser Verdacht bestätigt hat, wie vorstehend aufgezeigt wurde.
Die Behauptung der Beschwerdeführenden 1 und 2, dass ihre Organe
stets vorbehaltlos mit der Vorinstanz kooperiert hätten, wird zwar von der
Vorinstanz nicht konkret bestritten. Ob sie dies auch getan hätten, wenn
die Vorinstanz ihre Untersuchung durch ein schriftliches
Auskunftsbegehren vorangekündigt hätte, ist eine andere Frage.
Die Beurteilung, ob für eine aufsichtsrechtliche Untersuchung eine Vor-
Ort-Kontrolle und damit die Einsetzung eines Untersuchungsbeauftragten
erforderlich ist oder nicht, steht grundsätzlich im "technischen Ermessen"
der Vorinstanz. Gerade wenn Verdacht auf eine unerlaubte
Entgegennahme von Publikumseinlagen besteht, kann von der
Vorinstanz offensichtlich nicht verlangt werden, auf eine
superprovisorische Beschlagnahmung der Akten und Computer zu
verzichten und so den betroffenen Organen zu ermöglichen, allfälliges
belastendes Beweismaterial rechtzeitig zu vernichten oder zu entfernen.
Bestehen konkrete Anhaltspunkte für eine unbewilligte Tätigkeit, kann der
Einsatz eines Untersuchungsbeauftragten daher kaum je als
unverhältnismässig eingestuft werden. Auch im vorliegenden Fall ist er
daher nicht zu beanstanden.
Im Übrigen wirkt sich die Kooperationsbereitschaft der Organe der
untersuchten Gesellschaft auf die Höhe der auferlegten Kosten insofern
aus, als der Aufwand des Untersuchungsbeauftragten dadurch erheblich
vermindert wird. Die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten auch im
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Seite 42
Hinblick auf die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 war somit nicht
unverhältnismässig.
Die Untersuchungsbeauftragten haben ihre Aufwendungen in ihren
Kostennote detailliert dargetan (pag. 3586 ff., 3828 ff.). Die
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 haben nicht substantiiert, welche dieser
Aufwendungen aus welchem Grund ganz oder teilweise unnötig gewesen
wären.
9.3. Rechtfertigt es sich finanzmarktrechtlich, eine Aktivität gruppenweise
zu erfassen, ist es konsequent, den einzelnen Mitgliedern auch die
entstandenen Kosten solidarisch aufzuerlegen. Andernfalls käme es zu
einem ungerechtfertigten Wertungswiderspruch zwischen dem Sach- und
Kostenentscheid. Die interne Aufteilung ist in der Folge allenfalls eine
Frage des Regresses (vgl. BGE 135 II 356 E. 6.2.1). Die solidarische
Auferlegung der Kosten der Untersuchungsbeauftragten sowie der
Verfahrenskosten an alle juristischen Personen, welche gemäss der
angefochtenen Verfügung eine Gruppe darstellen, entspricht insofern der
ständigen Praxis sowohl des Bundesgerichts als auch des
Bundesverwaltungsgerichts und ist daher nicht zu beanstanden.
10.
Die Beschwerdeführer 3 und 4 rügen, die Vorinstanz habe ihnen zu
Unrecht Verfahrenskosten auferlegt. Sie seien – wenn überhaupt –
höchstens indirekt bzw. bloss mittelbar in die Gruppenaktivitäten
verwickelt gewesen. Die Vorinstanz habe sie dementsprechend im
Dispositiv der angefochtenen Verfügung nicht als Gruppenmitglieder
bezeichnet.
10.1. Für die Dienstleistungen der FINMA besteht eine besondere
Gebührenordnung, welche ihre gesetzliche Grundlage in Art. 15 Abs. 1
FINMAG findet. Demnach erhebt die Vorinstanz Gebühren für
Aufsichtsverfahren im Einzelfall und für Dienstleistungen. Gestützt auf die
Delegationsnormen von Art. 15 und 55 FINMAG hat der Bundesrat die
Erhebung dieser Gebühren in der Verordnung über die Erhebung von
Gebühren und Abgaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
vom 15. Oktober 2008 (FINMA-Gebühren- und Abgabenverordnung,
FINMA-GebV, SR 956.122) näher geregelt. Diese Verordnung sieht vor,
dass die Vorinstanz ihre Kosten soweit als möglich einem ihrer
Aufsichtsbereiche zuordnet und vorab durch Gebühreneinnahmen aus
dem betreffenden Aufsichtsbereich deckt (Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 Abs. 1
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Seite 43
FINMA-GebV). Gebührenpflichtig ist unter anderem, wer eine Verfügung
veranlasst (Art. 5 Abs. 1 Bst. a FINMA-GebV).
10.2. Die Vorinstanz hat dem Umstand, dass sie die Beschwerdeführer 3
und 4 nicht persönlich als Teil der Gruppe aufgefasst hat, dadurch
Rechnung getragen, dass sie ihnen weder die Kosten der
Untersuchungsbeauftragten noch die Verfahrenskosten gemeinsam mit
den Gruppenmitgliedern solidarisch auferlegt hat. Vielmehr hat sie ihnen
separate Verfahrenskosten in einer gesonderten Dispositivziffer auferlegt.
Hierdurch wurde ein Wertungswiderspruch zwischen dem Sach- und dem
Kostenentscheid vermieden. Gebührenpflichtig für Verfügungen der
Vorinstanz ist, wer die Verfügung veranlasst (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. a
FINMA-GebV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 FINMAG). Veranlassen in diesem Sinn
ist nicht gleichbedeutend mit einem Verfahrensausgang zu Ungunsten
der Verfügungsadressaten. Auch Aufsichtsverfahren, die im Ergebnis
einzustellen sind, weil sich ergibt, dass die Beaufsichtigten nicht gegen
Aufsichtsbestimmungen verstossen haben, können die Betroffenen zu
einer Kostenpflicht der Betroffenen führen, sofern diese aber jedenfalls
Anlass zum Aufsichtsverfahren gegeben haben. Nachdem die Verfügung
eines Werbeverbots und dessen Veröffentlichung auf der Internetseite
der Vorinstanz nicht zu beanstanden sind, erweist sich auch die
Auferlegung von Verfahrenskosten für diesen Teil der angefochtenen
Verfügung als rechtens, auch wenn die Verfügung bezüglich der Frage
einer allfälligen Publikation in anderen Medien zu kassieren ist.
11.
Die Beschwerden erweisen sich damit lediglich bezüglich der
vorgesehenen Publikation des Werbeverbots in anderen Medien als
begründet. In diesem Punkt ist die angefochtene Verfügung aufzuheben
und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen
erweisen sich die Beschwerden als unbegründet und sind abzuweisen.
12.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind den unterliegenden
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer 4 obsiegt nur teilweise, weshalb
ihm reduzierte Verfahrenskosten aufzuerlegen sind.
Bei der Festlegung der Höhe der jeweiligen Verfahrenskosten ist neben
dem Verfahrensausgang auch zu berücksichtigen, dass die
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Seite 44
Beschwerdeführenden zwar in einer gemeinsamen Rechtsschrift
Beschwerde geführt haben, jedoch nur je in Bezug auf die sie selbst
betreffenden Dispositivpunkte legitimiert sind, weshalb nicht von einer
Streitgenossenschaft, sondern lediglich von zusammen eingereichten
Beschwerden auszugehen ist. In Bezug auf den gerichtlichen Aufwand ist
die gemeinsame Beschwerdeführung aber als aufwandmindernd zu
berücksichtigen.
Die auferlegten Verfahrenskosten sind mit den von den
Beschwerdeführenden 1, 2 und 4 geleisteten Kostenvorschüssen zu
verrechnen.
Der Beschwerdeführer 3 wurde mit Verfügung der Instruktionsrichterin
vom 4. Januar 2011 von der Leistung eines Kostenvorschusses befreit,
weshalb ihm auch keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 65
Abs. 1 VwVG).
13.
Den unterliegenden Beschwerdeführerinnen 1 und 2 ist keine
Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE [SR
173.320.2]) und ebenso wenig der Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Den Beschwerdeführern 3 und 4 ist eine reduzierte Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Da sie keine Kostennote
eingereicht haben, ist die ihnen zuzusprechende, reduzierte
Parteientschädigung nach Ermessen und aufgrund der Akten auf je Fr.
500.− (inklusive Mehrwertsteuer und Auslagen) festzusetzen (vgl. Art. 14
Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerden der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 werden
abgewiesen.
Die Beschwerden der Beschwerdeführer 3 und 4 werden teilweise
gutgeheissen. Dispositivziffer 25 der angefochtenen Verfügung der
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Vorinstanz vom 3. Mai 2010 wird insofern teilweise aufgehoben, als darin
die Publikation des Werbeverbots in anderen Medien als auf der
Internetseite der FINMA vorgesehen wird. Diesbezüglich wird die Sache
zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen
werden die Beschwerden der Beschwerdeführer 3 und 4 abgewiesen.
2.
Den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 werden Verfahrenskosten von je
Fr. 2'500.− und dem Beschwerdeführer 4 werden Verfahrenskosten von
Fr. 2'000.− auferlegt.
Die Verfahrenskosten werden nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils mit den geleisteten Kostenvorschüssen von je
Fr. 3'000.− verrechnet und den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 werden
je Fr. 500.− und dem Beschwerdeführer 4 werden Fr. 1'000.−
zurückerstattet.
3.
Den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 wird keine Parteientschädigung
ausgerichtet.
Den Beschwerdeführern 3 und 4 wird je eine reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 500.− zu Lasten der Vorinstanz
zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde; Beilage: 3
Rückerstattungsformulare)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde).
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Eva Schneeberger Michael Barnikol
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie die Beschwerdeführenden in Händen haben, beizulegen (Art. 42
BGG).
Versand: 26. Mai 2011