B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-4071/2014
A r r ê t d u 2 4 o c t o b r e 2 0 1 4
Composition
Pascal Richard (président du collège),
Maria Amgwerd, Pietro Angeli-Busi, juges,
Muriel Tissot, greffière.
Parties
X._______ SA,
représentée par Me Bernard Ayer, avocat,
recourante,
contre
Office fédéral des routes (OFROU),
3003 Berne,
pouvoir adjudicateur.
Objet
Marchés publics – Système de Gestion de Section Bachet
Simap-Projet-ID 105773.
B-4071/2014
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Faits :
A.
Le 8 novembre 2013, l'Office fédéral des routes OFROU (ci-après : le
pouvoir adjudicateur) a publié sur la plateforme Simap un appel d'offres,
dans le cadre d'une procédure ouverte, pour un marché de construction
intitulé « Tun.Arare – Bachet sécurité – Lot 5 : Système de Gestion de
Section Bachet (GS-B) ».
Dans le délai de clôture pour la remise des offres, fixé au
19 décembre 2013 à 12h00, trois soumissionnaires ont déposé une offre.
Parmi lesdites offres figurait celle de X._______ SA (ci-après : la
recourante) pour un montant de (…) francs hors taxe.
B.
B.a Dans un courrier du 23 janvier 2014, le pouvoir adjudicateur a
informé la recourante qu'elle avait été exclue de la procédure de
passation pour le motif que son offre ne remplissait pas le critère de
qualification portant sur la disponibilité des personnes clés. Le pouvoir
adjudicateur a en outre indiqué à la recourante que le marché avait été
attribué à la société Ya._______.
B.b Par décision du 24 janvier 2014, publiée sur Simap, le pouvoir
adjudicateur a adjugé le marché en cause à la société Yb._______.
B.c Par écritures du 13 février 2014, la recourante a formé recours
auprès du Tribunal administratif fédéral contre son exclusion et contre
l'adjudication, requérant préalablement l'octroi de l'effet suspensif au
recours (procédure B-804/2014).
A l'appui de son recours, elle a en substance fait valoir que la disponibilité
des personnes clés n'était pas un critère de qualification mais uniquement
un justificatif souhaité par le pouvoir adjudicateur, de sorte que l'exclusion
prononcée était illégale. Elle a par ailleurs requis de celui-ci la liste de
toutes les personnes impliquées dans la procédure d'adjudication.
B.d Par décision incidente du 16 avril 2014, le tribunal de céans a, après
avoir invité les parties à se déterminer à cet égard, admis la requête
d'octroi de l'effet suspensif pour le motif que le recours n'était prima facie
– en raison déjà d'un grief relatif à la violation du devoir de récusation
d'un collaborateur ayant participé à l'évaluation des offres – nullement
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dénué de chances de succès et que la pesée des intérêts en présence
plaidait pour une suspension de l'exécution de la décision d'adjudication.
C.
Par décision du 9 mai 2014, publiée sur Simap, le pouvoir adjudicateur a
révoqué l'adjudication litigieuse, invoquant le vice de forme constaté par
le Tribunal administratif fédéral dans la décision incidente précitée. Il a en
outre précisé qu'une nouvelle évaluation et adjudication seraient réalisées
par une nouvelle équipe sur la base des offres reçues.
D.
Dans un courrier du 13 juin 2014, le pouvoir adjudicateur a invité la
recourante à prolonger la validité de son offre de six mois
supplémentaires, de sorte qu'il puisse adjuger le marché sur la base des
soumissions d'ores et déjà reçues, ou, dans le cas contraire, à la retirer.
La recourante a confirmé la validité de son offre par formulaire daté du
16 juin 2014.
E.
Dans une lettre du 10 juillet 2014, le pouvoir adjudicateur a informé la
recourante qu'elle avait été exclue de la procédure d'adjudication dudit
marché pour le motif que la disponibilité de l'ingénieur réseaux – 10%
pour le troisième trimestre 2014 et 10% pour le quatrième trimestre
2014 – était inférieure à la disponibilité minimale exigée, si bien qu'il
n'était pas possible pour cette personne clé de remplir le critère de
qualification Q3.2.
F.
Par décision, publiée sur Simap le 11 juillet 2014, le pouvoir adjudicateur
a adjugé le marché en cause à la société Yc._______ (ci-après :
l'adjudicataire) pour un montant de 495'133.20 francs hors taxe, indiquant
qu'il s'agissait de l'offre économiquement la plus avantageuse.
G.
Par écritures du 18 juillet 2014, la recourante a formé recours auprès du
Tribunal administratif fédéral, contestant aussi bien son exclusion que
l'adjudication du marché à l'adjudicataire. Elle conclut, sous suite de frais
et dépens, à l'annulation des actes susmentionnés, comme à celle de
toute autre décision d’adjudication du marché litigieux, respectivement à
ce que la nullité de ceux-ci soit constatée. Préalablement, elle requiert
l'octroi de l'effet suspensif au recours, partant, qu'interdiction soit faite au
pouvoir adjudicateur de conclure un contrat portant sur la réalisation du
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projet faisant l'objet du présent recours, ainsi que l'octroi de l'accès
complet au dossier de la procédure d'appel d'offres. A titre principal, elle
conclut à l'attribution du marché à elle-même, subsidiairement au renvoi
du dossier au pouvoir adjudicateur pour nouvelle adjudication au sens
des considérants.
A l'appui de ses conclusions, la recourante invoque tout d'abord ne pas
être en mesure de déterminer si l'adjudicataire est bien la société qui a
déposé l'offre retenue, dès lors que celle-ci émanerait de Ya._______ et
que l'adjudicataire est la société Yc._______. Elle soutient ensuite que la
disponibilité des personnes clés n'est pas un critère de qualification mais
uniquement un justificatif souhaité par le pouvoir adjudicateur, de sorte
qu'il ne s'agirait que d'un élément parmi d'autres que le pouvoir
adjudicateur se doit de considérer pour déterminer si le candidat est apte
à réaliser le marché. Aussi, en l'espèce, en tant que l'aptitude de la
recourante dans son ensemble a été largement démontrée et n'est pas
remise en cause, l'exclusion prononcée s'avérerait illégale. Elle fait
encore valoir que les conditions posées à l'exclusion d'un
soumissionnaire ne sont en l'occurrence pas réunies. A cet égard, elle
relève en particulier que la décision de révocation de l'adjudication a
entraîné un report du calendrier prévisionnel de réalisation, si bien que la
décision d'exclusion, fondée sur le manque de disponibilité de l'ingénieur
réseaux pour une période antérieure au début des travaux, est en tous
les cas manifestement disproportionnée. La recourante précise enfin que
son offre est économiquement la plus avantageuse.
H.
Par ordonnance du 22 juillet 2014, le juge instructeur a enjoint au pouvoir
adjudicateur, à titre de mesure superprovisionnelle, de n'entreprendre
aucune mesure d'exécution susceptible d'influer sur l'issue du litige, en
particulier la conclusion du contrat, avant qu'il ne soit statué sur la
requête d'octroi de l'effet suspensif.
I.
Invité à se prononcer sur dite requête, le pouvoir adjudicateur a conclu à
son rejet, ainsi qu'à celui du recours, dans ses déterminations déposées
le 15 août 2014, après prolongation du délai.
S'agissant des chances de succès du recours, le pouvoir adjudicateur
expose tout d'abord avoir observé, après réexamen de l'offre retenue,
que Ya._______ était une filiale de Yc._______ et agissait sur ordre et
mandat de celle-ci, de sorte qu'il lui a semblé plus adéquat de publier
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Page 5
l'adjudication à l'attention de la société-mère et non de sa filiale, même si
l'offre retenue émanait effectivement de Ya._______. Le pouvoir
adjudicateur indique ensuite qu'il dispose d'une large marge
d'appréciation tant pour fixer les critères de qualification que pour établir
sur quelle base ceux-ci seront vérifiés. En l'espèce, ni le critère de
qualification "personnes clés" ni les preuves requises pour établir la
réalisation de ce critère n'ont été contestés par la recourante. Il relève
également que, déjà au moment de la publication de la décision de
révocation du 9 mai 2014, un décalage du projet apparaissait inévitable.
Or, la recourante n'a pas attaqué dite décision ; bien plus, elle a confirmé,
sans aucune remarque, la validité de son offre. S'expliquant enfin sur sa
décision de procéder à une nouvelle évaluation sur la base des offres
déjà reçues, le pouvoir adjudicateur expose que le retard pris par la
présente procédure d'adjudication n'est pas inhabituel et qu'il n'est ni
réaliste ni compatible avec les principes de la bonne foi et de l'économie
de la procédure de relancer un nouvel appel d'offres à chaque retard
dans une évaluation. Quant à la possible actualisation des offres en
fonction d'une nouvelle planification du projet, le pouvoir adjudicateur
indique que la disponibilité des personnes clés est étroitement liée aux
personnes clés elles-mêmes, de sorte que cela aurait pu conduire à des
modifications conséquentes de la qualité des offres. Quant à la requête
d'accès au dossier, le pouvoir adjudicateur a transmis celui-ci avec
indication des pièces contenant des secrets d'affaires et pour lesquelles
la consultation ne devait pas être accordée à la recourante.
J.
Egalement invitée à se prononcer sur la requête d'octroi de l'effet
suspensif, l'adjudicataire n'a pas répondu dans le délai imparti.
K.
Par décision incidente du 21 août 2014, le juge instructeur a accordé à la
recourante un accès au dossier conformément aux prescriptions du
pouvoir adjudicateur.
L.
Invités à se prononcer sur le recours, le pouvoir adjudicateur a indiqué,
dans un courrier du 26 août 2014, qu'il n'avait pas d'autres observations à
présenter sur le fond de l'affaire alors que l'adjudicataire n'a pas répondu
dans le délai fixé pour ce faire et s'est dès lors désintéressée de la cause.
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M.
Le 1er septembre 2014, la recourante s'est exprimée sur les
déterminations du pouvoir adjudicateur du 15 août 2014. Elle maintient
qu'il existe une incertitude quant à l'identité de la personne morale ayant
déposé l'offre provenant de Ya._______. Ignorant en outre quelle entité
de "Y._______" a fait l'objet de l'examen d'aptitude, elle relève qu'il est
inconcevable que les ressources mentionnées dans l'offre de Ya._______
soient à choix employées de la société-fille ou de la société-mère. De
même, ces personnes ne peuvent pas être présentées comme étant
disponibles à la fois pour Ya._______ et pour Yc._______. Aussi, la
recourante ne comprend pas comment le formulaire Q3.2 aurait pu être
rempli à satisfaction par les deux entités. La recourante fait ensuite valoir
qu'il ressort de la détermination du pouvoir adjudicateur que celui-ci a
sciemment pris la décision de l'exclure sur la base d'une preuve
d'aptitude dont il reconnaît qu'elle est obsolète, dès lors que la réalisation
du marché a été repoussée de plusieurs mois et qu'un nouveau
calendrier de réalisation n'a pas été porté à la connaissance des
soumissionnaires. Relevant enfin que le pouvoir adjudicateur connaissait,
lorsqu'il a décidé de procéder à une nouvelle évaluation des offres
reçues, les objections de la recourante quant au critère Q3, elle reproche
à celui-là de faire preuve de mauvaise foi en se prévalant du fait qu'elle
n'a pas formulé de remarques concernant la disponibilité des personnes
clés à la suite de la décision du 9 mai 2014.
N.
Faisant suite aux remarques de la recourante, le pouvoir adjudicateur a
répété, dans ses observations du 12 septembre 2014, que les règles
contenues dans l'appel d'offres du 8 novembre 2013 ont été maintenues
pour la suite de la procédure comme le signalait expressément la
décision de révocation du 9 mai 2014, sujette à recours. La recourante
n'a pas contesté ces règles, si bien qu'elle ne saurait s'en plaindre au
stade du recours contre l'attribution du marché. De même, en maintenant
son offre sans la modifier, la recourante a admis que la planification était
de facto différente mais que les offres seraient évaluées sur la base des
documents d'appel d'offres initiaux. Le pouvoir adjudicateur ajoute qu'en
cas de procédure judiciaire, la planification prévue n'est souvent plus
actuelle. Or, ce n'est pas pour autant que celle-ci doit être adaptée et que
l'adjudication s'en trouve viciée. La recourante ne saurait dès lors tirer
argument d'une procédure judiciaire qu'elle a au demeurant provoqué
pour ensuite faire valoir qu'une nouvelle planification devrait être
proposée.
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Page 7
O.
Par ordonnance du 15 septembre 2014, le juge instructeur a, pour donner
suite aux dernières remarques de la recourante s'agissant de l'identité du
soumissionnaire ayant déposé l'offre retenue, transmis à celle-là
certaines pièces contenues dans ladite offre, dès lors qu'elles ne
comportaient pas de secrets d'affaires.
P.
Invitée à déposer d'éventuelles remarques, la recourante a répété, dans
un courrier du 22 septembre 2014, que le pouvoir adjudicateur n'avait
toujours pas indiqué quelle entité de Y._______ avait fait l'objet de
l'analyse d'aptitude. Elle a en outre relevé que l'adresse de Yc._______
n'était jamais mentionnée dans les pièces communiquées par le juge
instructeur ; seule celle de Ya._______ y figurait.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître des
recours contre les décisions d'adjudication ou d'exclusion dans le
domaine de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics
(LMP, RS 172.056.1) (cf. art. 29 let. a LMP en relation avec l'art. 27
al. 1 LMP).
2.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
2.1 La LMP s'applique uniquement aux marchés publics visés par
l'Accord du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP,
RS 0.632.231.422). Un recours devant le Tribunal administratif fédéral
n'est recevable que s'il est dirigé contre une décision prise conformément
aux procédures d'adjudication prévues par la LMP (cf. a contrario art. 2
al. 3 4ème phrase LMP, voir aussi art. 39 de l'ordonnance du 11 décembre
1995 sur les marchés publics [OMP, RS 172.056.11] ; ATAF 2008/61
consid. 3.1, 2008/48 consid. 2.1 et réf. cit.).
Elle est applicable si l'entité adjudicatrice est soumise à la loi (art. 2 LMP),
si le type de marché adjugé est visé par celle-ci (art. 5 LMP), si le marché
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Page 8
en cause ne tombe pas sous l'une des exceptions prévues à l'art. 3 LMP
et, enfin, si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits
à l'art. 6 al. 1 LMP.
2.1.1 En vertu de l'art. 2 al. 1 LMP, est notamment soumise à la loi,
l'administration générale de la Confédération (let. a). En l'espèce, il n'est
pas contesté que l'Office fédéral des routes appartienne à l'administration
générale de la Confédération, de sorte qu'il revêt la qualité d'adjudicateur
au sens de l'art. 2 al. 1 let. a LMP.
2.1.2 Par marché de construction au sens de la LMP, on entend un
contrat entre un adjudicateur et un soumissionnaire concernant la
réalisation de travaux de construction de bâtiments ou de génie civil au
sens du ch. 51 de la Classification centrale des produits (liste CPC) selon
l'appendice 1, annexe 5, de l'Accord GATT (art. 5 al. 1 let. c LMP).
En l'espèce, il n'est pas contesté que le marché en cause porte sur des
travaux de construction. Il ressort en effet de l'appel d'offres qu'il s'agit de
travaux de mise en conformité des dispositifs de sécurité des installations
d'équipement d'exploitation et de sécurité ainsi que de l'éclairage ; ils ont
été décomposés en sept lots. En particulier, l'adjudication litigieuse se
rapporte au lot n° 5, lequel concerne la communication, le système de
gestion, les réseaux ainsi que la Gestion de Section (élément
d'architecture conforme OFROU).
2.1.3 Aucune des exceptions prévues par l'art. 3 al. 1 LMP n'est en
l'espèce réalisée.
2.1.4 L'art. 6 LMP prévoit des seuils (sans la TVA) au-delà desquels la loi
est applicable si la valeur estimée du marché à adjuger les atteint. L'art. 1
let. c de l'ordonnance du DFE du 23 novembre 2011 sur l'adaptation des
valeurs seuils des marchés publics pour les années 2012 et 2013
(RO 2011 5581) dispose que la LMP n'est applicable qu'aux marchés
publics dont la valeur estimée dépasse 8'700'000 francs pour les
ouvrages.
L'estimation préalable que le pouvoir adjudicateur fait de la valeur du
marché est l'élément déterminant pour apprécier si le seuil fixé par la loi
et l'ordonnance est atteint (cf. décision incidente du TAF B-3311/2009 du
16 juillet 2009 consid. 3.5 et réf. cit.). Le pouvoir adjudicateur est certes
en droit de se tromper aussi longtemps qu'il est de bonne foi (cf. arrêt du
TAF B-4657/2009 du 20 juillet 2010 consid. 2.7.3). La valeur du marché
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qui ressort de la décision d'adjudication n'est pas déterminante
(cf. ATAF 2009/18 consid. 2.4).
Un marché ne peut être subdivisé en vue d'éluder les dispositions de la
LMP (art. 7 al. 1 LMP). Si un adjudicateur adjuge plusieurs marchés de
construction pour la réalisation d’un ouvrage, leur valeur totale est
déterminante. Le Conseil fédéral fixe la valeur de chacun des marchés de
construction, qui sont dans tous les cas soumis aux dispositions de la
LMP. Il détermine le pourcentage qu'ils doivent représenter dans
l'ensemble de l'ouvrage (clause de minimis) (art. 7 al. 2 LMP). Edicté en
exécution de cette disposition, l'art. 14 OMP – intitulé « clause de
minimis » – prévoit que, lorsque l'adjudicateur adjuge plusieurs marchés
de construction en rapport avec la réalisation d'un ouvrage dont la valeur
totale atteint le seuil déterminant, il n'est pas tenu de les adjuger en se
conformant aux dispositions de la loi, pour autant que les conditions
suivantes soient remplies : la valeur de chacun de ces marchés est
inférieure à deux millions de francs (let. a) ; et la somme des valeurs de
ces marchés ne dépasse pas 20% de la valeur totale de l'ouvrage (let. b).
En l'espèce, le marché « Arare Bachet Sécurité A 1 Evitement de Plan-les
Ouates » comprend sept lots. L'estimation opérée par le pouvoir
adjudicateur s'élève pour l'ensemble du marché précité à 15'302'409
francs (toutes taxes comprises), dont 11'502'360 francs pour les
ouvrages, ce qui correspond à près de 10'640'000 francs sans la TVA. Il
s'ensuit que la valeur estimée du projet telle qu'elle ressort de l'appel
d'offres dépasse le seuil légal de 8'700'000 francs. En outre, les travaux
relatifs au lot n° 5 ont été estimés par le pouvoir adjudicateur à
1'500'000 francs (toutes taxes comprises), corrigés par la suite à
600'000 francs. Il s'ensuit que le pouvoir adjudicateur aurait pu soustraire
le lot en cause à la procédure de soumission en application de la clause
de minimis. Il dispose cependant d'une certaine liberté pour décider quels
marchés, parmi ceux inférieurs au montant de minimis, il entend ne pas
soumettre aux procédures de marché public (cf. ATAF 2009/18
consid. 2.4.2 et réf. cit.). En l'occurrence, il a opté pour la soumission.
Aussi, l'adjudication du lot n° 5 tombe sous le champ d'application de la
LMP.
2.1.5 Il ressort de ce qui précède que la LMP s'applique in casu.
2.2 La qualité pour recourir contre la décision d'adjudication doit être
reconnue à la recourante en tant qu'en l'espèce, son exclusion de la
procédure de soumission résulte implicitement de l'attribution du marché
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Page 10
à l'adjudicataire (cf. art. 48 al. 1 PA en relation avec l'art. 26 al. 1 LMP ;
arrêt du TF 2C_134/2013 du 6 juin 2014 consid. 2.8.2 ; décision incidente
du TAF B-504/2009 du 3 mars 2009 consid. 1.4 et 3.2).
Les dispositions relatives à la représentation (cf. art. 11 al. 1 PA), au délai
de recours (cf. art. 30 LMP), à la forme et au contenu du mémoire de
recours (cf. art. 52 al. 1 PA), ainsi qu'au paiement de l'avance de frais
(cf. art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
3.
La LMP distingue les critères de qualification (ou d'aptitude) des critères
d'adjudication (ou d'attribution). Selon l'art. 9 LMP, l’adjudicateur peut
exiger des soumissionnaires des preuves attestant leurs capacités sur les
plans financier, économique et technique. Il établit pour ce faire des
critères de qualification (al. 1). Il publie les critères de qualification et la
liste des preuves nécessaires dans l’appel d’offres ou les documents y
relatifs (al. 2). Pour évaluer la qualification des soumissionnaires,
l'adjudicateur peut notamment se procurer et consulter les documents
mentionnés dans l'annexe 3 (art. 9 al. 1 OMP). Pour désigner les preuves
à fournir, il tient compte de la nature et de l'importance du marché
(art. 9 al. 2 OMP). L'annexe 3 mentionne notamment, au titre de preuves,
les déclarations portant sur les ressources humaines et les moyens
techniques dont les entreprises disposent pour exécuter le travail prévu.
L'art. 11 LMP habilite l’adjudicateur à révoquer l’adjudication ou à exclure
certains soumissionnaires de la procédure, notamment lorsqu'ils ne
satisfont plus aux critères de qualification requis à l’art. 9 (let. a). Quant
aux critères d'adjudication, l'art. 21 LMP prévoit que le marché est adjugé
au soumissionnaire ayant présenté l’offre la plus avantageuse
économiquement. Celle-ci est évaluée en fonction de différents critères,
notamment le délai de livraison, la qualité, le prix, la rentabilité, les coûts
d’exploitation, le service après-vente, l’adéquation de la prestation, le
caractère esthétique, le caractère écologique et la valeur technique
(al. 1). L'adjudicateur indique l'ordre des critères d'adjudication et leur
pondération (art. 27 al. 1 1ère phrase OMP).
L'annexe 4 al. 1 OMP prévoit que l’appel d’offres relatif à une procédure
ouverte ou sélective doit notamment contenir au minimum les critères de
qualification (ch. 10) et les critères d’adjudication dans les cas où il n’est
pas remis de documents concernant l’appel d’offres (ch. 14). En
application du principe de transparence, ancré à l'art. 1 al. 1 let. a LMP, le
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pouvoir adjudicateur doit s'en tenir aux critères et justificatifs qu'il a
préalablement définis lui-même et ne pas en changer entre le moment où
il les a annoncés aux soumissionnaires et celui où il les utilise pour faire
son choix parmi les offres (cf. ATF 130 I 241 consid. 5.1, 125 II 86
consid. 7c ; arrêts du TAF B-3526/2013 du 20 mars 2014 consid. 6.2 et
B-4958/2013 du 30 avril 2014 consid. 2.5.2 ; ETIENNE POLTIER, Droit des
marchés publics, Berne 2014, n. 259).
4.
Par courrier du 10 juillet 2014, le pouvoir adjudicateur a informé la
recourante qu'elle avait été exclue de la procédure de passation du
marché pour le motif que la disponibilité de son ingénieur réseaux était
inférieure à la disponibilité minimale exigée, de sorte qu'il n'était pas
possible pour cette personne clé de remplir le critère de qualification
Q3.2. Il a également communiqué à la recourante que le marché avait été
attribué à l'adjudicataire.
En l'espèce, la recourante conteste aussi bien son exclusion que
l'adjudication du marché à l'adjudicataire. Dès lors, il convient en premier
lieu d'examiner si c'est à juste titre que la recourante a été écartée de la
procédure de soumission.
5.
Sur le plan formel, il convient tout d'abord d'observer que la recourante
mentionne dans son recours que la "décision d'exclusion" du 10 juillet
2014 porte comme référence le nom de H. Bey, alors que celui-ci s'était
récusé lors de la première procédure d'adjudication du marché litigieux.
Le pouvoir adjudicateur rétorque que H. Bey n'a participé ni à l'évaluation
des offres ni même au choix de la nouvelle équipe d'évaluation ni
d'ailleurs à aucune action dans la présente procédure d'acquisition. Son
nom apparaît sur dite lettre du seul fait qu'il est responsable du projet en
cause.
Selon un principe général, la partie qui a connaissance d'un motif de
récusation, avéré ou supposé, doit l'invoquer aussitôt, sous peine d'être
déchue du droit de s'en prévaloir ultérieurement (cf. ATF 138 I 1
consid. 2.2 et réf. cit.). En l'espèce, force est de constater que la
recourante ne se prévaut pas d'une violation du devoir de récusation de
H. Bey pour obtenir l'annulation de la décision attaquée. Elle se contente
d'énoncer ce fait dans son recours, puis ne revient plus sur ce point à la
suite des explications du pouvoir adjudicateur. Dans ces circonstances, il
y a lieu d'admettre qu'elle a accepté celles-ci. Aussi, la question de savoir
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Page 12
s'il lui appartenait, sous peine de forclusion, d'invoquer formellement ce
grief dans son recours peut demeurer indécise.
6.
Sur le fond, la recourante fait valoir que la disponibilité des personnes
clés n'est pas un critère de qualification au sens du ch. 3.7 de l'appel
d'offres mais uniquement une preuve souhaitée par le pouvoir
adjudicateur au sens du ch. 3.8. Elle ne serait dès lors qu'un élément
parmi d'autres permettant au pouvoir adjudicateur d'apprécier si le
soumissionnaire est apte à réaliser le marché. La recourante relève en
outre que le respect du principe de transparence n'est plus garanti dès
lors que le pouvoir adjudicateur présente la disponibilité des personnes
clés comme un justificatif dans l'appel d'offres et le traite comme un
critère d'aptitude à lui seul lors de l'analyse de la qualification.
6.1 Le ch. 3.7 de l'appel d'offres du 8 novembre 2013, intitulé "Critères
d'aptitude", mentionne ce qui suit :
"Toutes les entreprises économiquement et techniquement aptes à assumer le
mandat et apportant la preuve de leur aptitude sont invitées à déposer une offre
en francs :
Capacité technique
Capacité économique et financière
Personnes-clés"
Le ch. 3.8, relatif aux justificatifs requis, indique que les
attestations/confirmations suivantes doivent être déposées en même
temps que le dossier de l'offre à moins que cela soit spécifié autrement ;
à défaut, l'offre ne sera pas examinée.
Au nombre des justificatifs requis, il mentionne, plus particulièrement,
s'agissant du critère d'aptitude Q3 Personnes clés :
"Q3.1 : Références des personnes-clés (*) relatives à 1 projet de complexité
comparable, réalisé dans le cadre de la même fonction ou d'une fonction
suppléante dans le même domaine spécialisé, indiquant la période,
l'investissement global du projet, les travaux exécutés et l'interlocuteur (Maître
d'ouvrage) autorisé à fournir des renseignements. Ces informations doivent être
insérées dans le cahier d'offre du soumissionnaire onglet Q3.1.
Q3.2 : Preuve que la disponibilité des personnes-clés, assurant les fonctions de
chef de projet, d'architecte informatique et ingénieur réseaux, est plus grande
que la disponibilité nécessaire pendant la durée du projet. Enumération détaillée
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et description de la charge dans le temps au sein de l'entreprise et des autres
projets. Ces informations doivent être insérées dans le cahier d'offre du
soumissionnaire onglet Q3.2.
(*) Comme personnes-clés sont considérées les personnes qui exécuteront les
fonctions de chef de projet, d'architecte informatique, ingénieur réseaux,
responsable des essais. Une même personne peut remplir plusieurs fonctions."
6.2 Il ressort de ce qui précède que la disponibilité des personnes clés
est exigée au titre de critère d'aptitude ; les justificatifs requis pour vérifier
la réalisation du critère de qualification font partie intégrante de celui-ci. Il
n'est en effet pas possible pour le pouvoir adjudicateur d'apprécier
l'aptitude d'un soumissionnaire à réaliser le marché sans exiger de
preuves correspondantes. Rappelons encore que l'art. 9 LMP, intitulé
"Critères de qualification", dispose que l’adjudicateur peut exiger des
soumissionnaires des preuves attestant leurs capacités sur les plans
financier, économique et technique. Il établit pour ce faire des critères de
qualification (al. 1).
Ainsi, le pouvoir adjudicateur a choisi de vérifier l'aptitude des personnes
clés à réaliser le marché en cause sur la base de deux éléments, soit
leurs références et leur disponibilité ; il a requis la production desdits
justificatifs aussi bien dans l'appel d'offres (cf. supra consid. 6.1) que
dans le dossier d'appel d'offres (cf. pour la disponibilité infra consid. 7.1).
Aussi, en vertu des principes de transparence et d'égalité de traitement,
le pouvoir adjudicateur était tenu de se fonder sur ces deux moyens de
preuve, à l'exclusion de tout autre, pour apprécier l'aptitude des
personnes clés proposées par les soumissionnaires. Sur la base de
l'appel d'offres et du dossier d'appel d'offres, la recourante ne pouvait, de
bonne foi, considérer que la disponibilité des personnes clés n'était pas
exigée, de manière impérative, au titre de critère d'aptitude. Pour le reste,
l'exigence de disponibilité des personnes clés n'a pas, en tant que telle,
été contestée au stade de l'appel d'offres (cf. art. 29 let. b LMP), si bien
qu'il n'y a pas lieu de l'examiner plus avant.
7.
Se fondant sur dit critère de qualification, le pouvoir adjudicateur a
considéré que l'ingénieur réseaux proposé par la recourante n'était pas
suffisamment disponible pour se consacrer au projet au cours des
troisième et quatrième trimestres 2014. Il convient dès lors d'examiner si
c'est à juste titre que le pouvoir adjudicateur a nié l'aptitude de la
recourante à réaliser le marché en cause.
B-4071/2014
Page 14
7.1 En l'occurrence, le dossier d'appel d'offres contient, sous la référence
Q3.2, un tableau à remplir par le soumissionnaire en y indiquant, en
pourcentage, la disponibilité des personnes clés, pour le présent marché
et d'autres projets, sur une période s'étalant du premier trimestre 2014 au
deuxième trimestre 2015. Le tableau mentionne également les
pourcentages minimaux exigés par le pouvoir adjudicateur.
L'offre de la recourante indique les pourcentages de disponibilité de
l'ingénieur réseaux suivants :
minimum exigé par le disponibilité offerte disponibilité
pouvoir adjudicateur par la recourante autres projets
1
er
trim. 2014 : 20% 40% 60%
2
e
trim. 2014 : 20% 40% 60%
3
e
trim. 2014 : 40% 10% 70%
4
e
trim. 2014 : 40% 10% 70%
1
er
trim. 2015 : 20% 10% 80%
2
e
trim. 2015 : 10% 10% 90%
Il s'ensuit que, pour les troisième et quatrième trimestres 2014, ainsi que
pour le premier trimestre 2015, la disponibilité de l'ingénieur réseaux
proposé par la recourante ascende, pour le présent marché, à 10%, alors
que le pouvoir adjudicateur exigeait une disponibilité d'au moins 40%,
respectivement 20%, pour les trimestres considérés. Même en ajoutant, à
l'instar du pouvoir adjudicateur, les pourcentages de disponibilité de
l'ingénieur réseaux non réservés pour les autres projets dans lesquels il
est également engagé, la disponibilité minimale exigée pour les troisième
et quatrième trimestres 2014 n'est pas atteinte.
7.2 A cet égard, la recourante soutient tout d'abord que le critère de
qualification relatif à la disponibilité des personnes clés tel qu'il est exigé
par le pouvoir adjudicateur dans le tableau Q3.2 ci-dessus n'est plus
relevant. En effet, elle expose que le critère d'aptitude impliquant la
disponibilité des ressources humaines du soumissionnaire a pour but de
s'assurer que l'entreprise a les moyens de porter à terme le projet
envisagé dans le calendrier prévu. Or, la décision du pouvoir adjudicateur
du 9 mai 2014, par laquelle il a révoqué sa première adjudication et
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déclaré procéder à une nouvelle évaluation sur la base des offres reçues
(cf. supra let. C), a entraîné un report du début du projet d'au moins huit
mois, si bien que le calendrier prévisionnel initial de réalisation du
marché, contenu dans les documents d'appel d'offres du 8 novembre
2013, n'est plus réaliste, les deux premiers trimestres 2014 s'étant d'ores
et déjà écoulés. Le pouvoir adjudicateur n'a cependant donné aucune
indication concernant le calendrier adapté de réalisation du projet ni
demandé la confirmation des disponibilités des soumissionnaires à
réaliser le marché. Aussi, la recourante estime qu'une exclusion fondée
sur le manque de disponibilité d'une personne clé pour une période
antérieure au début des travaux est manifestement disproportionnée.
Le pouvoir adjudicateur rétorque que la décision de révocation du 9 mai
2014 – sujette à recours – signalait expressément que les règles
contenues dans l'appel d'offres du 8 novembre 2013 étaient maintenues
pour la suite de la procédure. En effet, dès lors que la révocation de
l'adjudication du 24 janvier 2014 était motivée par le seul vice de forme
présumé par le Tribunal administratif fédéral, une modification de l'appel
d'offres ne se justifiait pas, de sorte que la procédure a été poursuivie sur
la base des documents d'appel d'offres initiaux. Le pouvoir adjudicateur
relève que, déjà au moment de la publication de la décision de
révocation, un report du calendrier prévisionnel de réalisation du projet
apparaissait inévitable. Aussi, en renonçant à attaquer la décision du
9 mai 2014, la recourante a accepté que son offre soit évaluée sur la
base de la planification telle que publiée dans l'appel d'offres du
8 novembre 2013 ; bien plus, la recourante a confirmé – sans aucune
remarque – la validité de son offre.
7.2.1 Dans sa décision du 9 mai 2014, publiée sur Simap et adressée par
courrier aux soumissionnaires, le pouvoir adjudicateur a indiqué qu'en
raison d'un vice de forme constaté par le tribunal de céans dans la
décision incidente B-804/2014 du 16 avril 2014 relative à l'effet suspensif,
il révoquait son adjudication du 24 janvier 2014 à la société Ya._______.
Sous la rubrique "Autres indications", il a mentionné que "une nouvelle
évaluation et adjudication [seraient] réalisées par une nouvelle équipe
d'évaluation des offres sur la base des offres reçues". Dite décision
contenait une indication des voies de droit. En outre, par lettre du 13 juin
2014, le pouvoir adjudicateur a invité la recourante à prolonger la durée
de validité de son offre, celle-ci étant, selon les termes de l'appel d'offres,
limitée à six mois à partir de la date limite d'envoi.
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7.2.2 Il convient tout d'abord de relever que, contrairement à ce que
soutient le pouvoir adjudicateur dans ses écritures, il ne peut être fait
reproche à la recourante de ne pas avoir recouru contre la décision de
révocation du 9 mai 2014 et en déduire qu'elle a ainsi accepté que son
offre soit évaluée sur la base de la planification telle que publiée dans
l'appel d'offres du 8 novembre 2013. En effet, la recourante n'a pas
qualité pour recourir contre la révocation de l'adjudication faute d'un
intérêt digne de protection, dont dispose seule l'adjudicataire
(cf. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
Zurich/Bâle/Genève 2012, p. 1544 ss). Néanmoins, la recourante n'était
pas pour autant dispensée de signaler au pouvoir adjudicateur la
prétendue irrégularité qu'elle soulève dans son recours.
En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, même s'il n'a pas
l'obligation de saisir immédiatement le juge, le soumissionnaire qui
constate une irrégularité dans le déroulement de la procédure de
passation n'en demeure pas moins tenu, en principe, de la signaler sans
attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter un comportement contraire
aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit (cf. ROBERT WOLF,
Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die
Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in : ZBl 2003/104, p. 1 ss,
10). Cette règle est conforme à l'exigence de célérité à laquelle obéit la
procédure relative à la passation des marchés publics, en ce sens qu'il
est préférable de corriger immédiatement une irrégularité dans la
procédure de soumission plutôt que de procéder à l'adjudication du
marché et de s'exposer au risque, si le vice est ensuite constaté par un
juge, de devoir reprendre la procédure à son début. La forclusion tirée du
principe de la bonne foi ne peut toutefois être opposée à une partie que
pour les irrégularités qu'elle a effectivement constatées ou, à tout le
moins, qu'elle aurait dû constater en faisant preuve de l'attention
commandée par les circonstances. Il convient ainsi de ne pas se montrer
trop strict à cet égard et de réserver les effets de la forclusion aux seules
irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou manifestes
(cf. VINCENT CARRON/JACQUES FOURNIER, La protection juridique dans la
passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 74/75 ; ATF 130 I 241
consid. 4.3).
En l'espèce, dès lors que la décision du 9 mai 2014 indiquait clairement
qu'une nouvelle évaluation serait réalisée sur la base des offres déjà
reçues, la recourante ne pouvait ignorer, à cette date déjà, que la
planification des travaux, telle que prévue dans les documents d'appel
d'offres du 8 novembre 2013, ne serait pas respectée – attendu que
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ceux-là devaient débuter le premier trimestre 2014 – et que, par voie de
conséquence, les disponibilités des personnes clés garanties dans l'offre
ne correspondraient plus au calendrier effectif de réalisation du projet.
Bien plus, le 16 juin 2014, la recourante a, sans émettre la moindre
réserve, confirmé la validité de son offre pour une durée de six mois
supplémentaires. Ce faisant, elle a accepté que le critère d'aptitude en
cause soit évalué sur la base du calendrier prévisionnel initial de
réalisation des travaux, le pouvoir adjudicateur n'ayant pas communiqué
de calendrier adapté aux soumissionnaires.
Il s'ensuit que la recourante a agi contrairement aux règles de la bonne
foi en attendant l'issue – défavorable – de la procédure d'adjudication
pour soulever ce grief ; elle devait le signaler au pouvoir adjudicateur
sans tarder. A noter encore que, contrairement à ce qu'elle prétend,
celui-ci n'avait pas connaissance d'un tel grief, la recourante s'étant
plainte jusqu'ici uniquement de la nature dudit critère et non de sa
pertinence au regard du calendrier des travaux (cf. supra let. B.c).
Enfin, la recourante ne saurait tirer argument de ce que l'invitation à
prolonger la validité de l'offre n'a pas été notifiée à son mandataire.
Celui-ci avait en effet connaissance, dans la procédure B-804/2014, de la
décision de révocation et, par conséquent, de la manière de procéder du
pouvoir adjudicateur ; il n'est néanmoins pas non plus intervenu.
Son grief est dès lors tardif.
7.3 La recourante soutient en second lieu que la disponibilité minimale
des personnes clés exigée dans le formulaire Q3.2 ne peut se
comprendre que comme une disponibilité globale exigée sur l'ensemble
de la durée du projet. Aussi, pour l'ingénieur réseaux, la disponibilité
minimale exigée serait de 150% répartie sur les six trimestres considérés.
Partant, elle estime avoir largement répondu à cette exigence puisque
l'ingénieur réseaux qu'elle propose est disponible à raison de 170% sur
l'ensemble de la durée du projet. Elle relève encore que le pouvoir
adjudicateur n'a pas indiqué, s'agissant de la disponibilité de l'ingénieur
réseaux, un nombre d'heures exact, réparti par trimestre. Au contraire,
elle souligne que le cahier des charges précise que l'entrepreneur est
responsable de son organisation au regard du cadre proposé et des
contraintes imposées pour l'exécution des travaux. Seule la liste de prix
mentionne un nombre de 70 heures à disposition du maître d'ouvrage
pour l'ingénieur réseaux, sans préciser toutefois les trimestres concernés.
En outre, elle ajoute que, selon l'appel d'offres, une même personne clé
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peut remplir plusieurs fonctions. Aussi, elle relève qu'en l'espèce, tant les
qualifications de l'ingénieur architecte informatique que celles du chef de
projet – lesquels sont aussi des personnes clés – leur permettent de
remplir la fonction d'ingénieur réseaux en remplacement ou en appui de
celui-ci.
7.3.1 Pour autant qu’il respecte les principes de transparence, d’égalité
de traitement, d’interdiction de discrimination et de libre concurrence, le
pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation dans le
choix des critères d'aptitude et d'adjudication, des justificatifs requis, ainsi
que dans l'évaluation de ces critères (cf. arrêt du TAF B-4958/2013
précité consid. 2.5.3 et réf. cit. ; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zurich/Bâle/Genève 2013, 3e éd., n. 557). Dans le cadre de son contrôle,
l'autorité judiciaire doit dès lors faire preuve d'une certaine retenue et
laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus
étendue que le domaine d'application de la norme exige des
connaissances techniques (cf. RDAF 2004 I p. 292). A l'instar du Tribunal
fédéral, l'appréciation du Tribunal administratif fédéral ne saurait donc se
substituer à celle du pouvoir adjudicateur ; seul l'abus ou l'excès du
pouvoir d'appréciation doit être sanctionné (cf. ATF 125 II 86 consid. 6 ;
arrêts du TAF B-4958/2013 précité consid. 2.5.3 et B-4902/2013 du
14 mars 2014 consid. 4.4). Les critères d'adjudication et d'aptitude
doivent pour le reste être interprétés au regard du principe de la
confiance (cf. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 567 et 862 ; arrêt
du TAF B-4902/2013 précité consid. 4.5). Comme exposé ci-dessus
(cf. consid. 3), les "règles du jeu" définies au préalable par le pouvoir
adjudicateur doivent rester stables tout au long de la procédure, de sorte
que celui-ci ne peut, après le dépôt des offres, modifier d'une manière ou
d'une autre les critères retenus. Il ne peut donc attribuer à un critère un
autre sens que celui qui ressort d'une interprétation, conforme au principe
de la bonne foi, des indications figurant dans les documents d'appel
d'offres (cf. arrêt du TAF B-7337/2010 du 15 avril 2011 consid. 13.2.1).
7.3.2 En l'espèce, si l'appel d'offres mentionne uniquement que le
soumissionnaire doit apporter la "preuve que la disponibilité des
personnes clés […] est plus grande que la disponibilité nécessaire
pendant la durée du projet", le tableau référencé Q3.2 contenu dans le
dossier d'appel d'offres – auquel renvoie l'appel d'offres – indique quant à
lui clairement, trimestre par trimestre, les pourcentages de disponibilité
minimaux exigés par le pouvoir adjudicateur pour chacun de ceux-ci. La
disponibilité minimale totale pour l'ensemble de la durée des travaux n'est
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Page 19
en revanche pas indiquée ; elle résulte de l'addition des pourcentages
minimaux exigés pour chacun des six trimestres considérés. Aussi, il
ressort expressément du formulaire Q3.2 que le pouvoir adjudicateur
attendait des personnes clés désignées par les soumissionnaires une
disponibilité minimale pour chacun des six trimestres considérés. La
recourante ne pouvait dès lors, de bonne foi, comprendre que seule une
disponibilité totale, pour l'ensemble de la durée du projet, de 150% était
requise. Au demeurant, si, malgré la clarté du formulaire Q3.2, la
recourante avait un doute quant aux disponibilités exigées, elle devait se
renseigner auprès du pouvoir adjudicateur (cf. à ce propos décision
incidente du TAF B-8244/2010 du 23 février 2011 consid. 4.2). L'appel
d'offres mentionnait par ailleurs très clairement cette possibilité sous le
ch. 1.3. Ensuite, que le cahier des charges indique que "l'entrepreneur
est responsable de son organisation (notamment du nombre
d'équipes…)" ne change rien à la disponibilité minimale des personnes
clés exigée par le pouvoir adjudicateur au titre de critère d'aptitude, de
même que l'absence de retranscription de celle-ci en nombre d'heures.
Du reste, si la recourante souhaitait connaître le nombre d'heures
correspondant aux pourcentages exigés, elle devait également se
renseigner auprès du pouvoir adjudicateur. Quant à la mention, figurant
sous la référence Q3.2 de l'appel d'offres, selon laquelle "une même
personne peut remplir plusieurs fonctions", le pouvoir adjudicateur
expose que la possibilité pour une personne de remplir plusieurs
fonctions a pour but de réduire le nombre de personnes clés, non de
prévoir leur interchangeabilité. Ainsi, pour autant qu'elle en ait les
disponibilités et les qualifications, il est acceptable qu'une seule personne
assume les fonctions de deux personnes clés mais non que la fonction
exercée par une personne clé soit répartie sur plusieurs personnes. Au
demeurant, il y a lieu de constater, à l'instar du pouvoir adjudicateur, que
les autres personnes clés proposées par la recourante ne disposent, au
regard des curriculums vitae contenus dans l'offre de celle-ci, d'aucune
expérience dans l'ingénierie réseaux. De plus, étant d'ores et déjà
occupées à raison de 100% de leur temps pour les troisième et quatrième
trimestres 2014, elles ne pourraient dans tous les cas suppléer au
manque de disponibilité de l'ingénieur réseaux.
Sur le vu de ce qui précède, le tribunal admet, conformément à la retenue
qu'il s'impose, que c'est à juste titre que le pouvoir adjudicateur a
considéré que la recourante ne répondait pas au critère de qualification
relatif à la disponibilité des personnes clés.
B-4071/2014
Page 20
8.
8.1 Pour justifier le manque de disponibilité de l'ingénieur réseaux durant
les trimestres considérés, la recourante expose ensuite que le pouvoir
adjudicateur a formulé, dans les critères d'adjudication, des exigences
concernant une optimisation des délais (critère C2 : organisation,
exécution, optimisation des délais [35%]) impliquant une réflexion sur
l'organisation des ressources humaines et leur disponibilité pendant la
durée du projet. Le respect de ce critère – doté d'une pondération
importante – aurait ainsi conduit la recourante à notamment adapter la
disponibilité de l'ingénieur réseaux afin que celle-ci soit plus importante
dans la première partie du projet, soit avant les troisième et quatrième
trimestres 2014, et réduite par la suite. Aussi, elle considère que son
exclusion de la procédure d'adjudication n'est pas admissible dès lors
qu'elle repose sur une contradiction entre "les justificatifs des critères
d'aptitude et les critères d'évaluation".
8.1.1 Les critères de qualification et d’adjudication assument des
fonctions différentes : ne pas satisfaire aux critères de qualification
entraîne l’exclusion du soumissionnaire (cf. art. 11 let. a LMP ;
MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
Zurich/Bâle/Genève 2012, p. 1025 ss). L’insuffisance face à un critère de
qualification ne peut donc pas être compensée par un excédent face à
d’autres critères. Les critères d’adjudication servent en revanche à
l’appréciation des offres recevables. La qualification doit par conséquent
être évaluée dans une première étape ; ensuite, dans une seconde
étape, il s'agit d'évaluer les offres recevables. Il serait inadmissible
d’omettre la première étape et de retenir une offre qui ne répondrait pas
aux critères de qualification (cf. ATF 139 II 489 consid. 2.2.4 ; arrêt du TF
2P.322/2006 du 14 août 2007 consid. 3.3.1 ; arrêt du TAF B-4902/2013
précité consid. 4.2 ; OLIVIER RODONDI, Les critères d'aptitude et les
critères d'adjudication dans les procédure de marchés publics, in : RDAF
2001 I p. 387 ss, spéc. p. 412 ss ; MARTIN BEYELER, Öffentliche
Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004, p. 206 ss).
8.1.2 En l'espèce, comme le relève le pouvoir adjudicateur, le critère de
qualification Q3 a pour but d'établir non seulement si les personnes clés
disposent des connaissances techniques requises mais également si
elles ont suffisamment de temps à consacrer au projet. Dès lors, si un
soumissionnaire ne démontre pas la disponibilité de ses personnes clés,
et donc son aptitude à réaliser le marché, il n'est pas utile au pouvoir
adjudicateur de procéder à l'évaluation de son offre, quand bien même le
B-4071/2014
Page 21
prix de celle-ci serait nettement inférieur aux autres. En revanche, si le
soumissionnaire répond à tous les critères de qualification, le pouvoir
adjudicateur procédera à l'évaluation, notamment des solutions
d'optimisation proposées. Les deux critères de qualification et
d'adjudication en cause sont indépendants l'un de l'autre et ne
s'influencent pas mutuellement ; l'appel d'offres ne les lie d'ailleurs
nullement.
Il s'ensuit que la recourante devait obligatoirement satisfaire au critère
d'aptitude relatif à la disponibilité des personnes clés pour que son offre
soit évaluée sur la base des critères d'adjudication. Il n'y a dès lors
aucune contradiction entre le critère de qualification Q3.2 et le critère
d'adjudication C2. Par ailleurs, si la recourante y voyait une contradiction,
elle aurait dû contester ces critères au stade de l'appel d'offres
(cf. art. 29 let. b LMP) ou, à tout le moins, se renseigner à cet égard
auprès du pouvoir adjudicateur, ce qu'elle n'a, au vu du dossier, pas fait.
Ainsi, outre le fait qu'il est mal fondé, son grief se révèle tardif.
8.1.3 De même, il convient de rappeler qu'en déposant une offre, les
fournisseurs se "soumettent" au cadre tracé par l'appel d'offres et ses
documents. Partant, les soumissionnaires doivent proposer des
prestations qui correspondent à celles demandées par le pouvoir
adjudicateur ; ils ne sauraient en effet modifier spontanément la liste des
prestations requises et offrir autre chose (cf. POLTIER, op. cit., n. 306).
Ceci ressort en l'occurrence clairement du ch. 2.9 de l'appel d'offres,
lequel indique qu'il n'est pas autorisé d'apporter des modifications dans le
texte de l'offre. La recourante ne pouvait dès lors délibérément modifier
les documents d'appel d'offres en proposant une répartition des
disponibilités de l'ingénieur réseaux différente de celle prévue dans le
formulaire Q3.2, lequel constitue un critère de qualification ; il importe peu
à cet égard qu'elle visait par là à satisfaire à un critère d'évaluation, doté
d'une pondération importante. Il s'ensuit que, pour cette raison
également, l'offre de la recourante devait être exclue (cf. POLTIER, op. cit.,
n. 306).
8.2 La recourante soutient enfin que le défaut d'aptitude retenu par le
pouvoir adjudicateur est manifestement disproportionné et ne se fonde
pas sur une analyse complète du critère concerné. Elle indique qu'elle est
en effet une entreprise leader sur le marché suisse très spécialisé des
systèmes de gestion de la sécurité dans les tunnels, qu'elle est
solidement implantée en Suisse romande et que ses compétences y sont
reconnues ; les quelques sociétés actives dans ce type de marché sont
B-4071/2014
Page 22
par ailleurs toutes connues du pouvoir adjudicateur depuis de
nombreuses années. Aussi, si celui-ci avait le moindre doute quant à son
aptitude à réaliser le marché, il aurait dû lui demander des explications ou
de nouveaux justificatifs. Elle ajoute qu'il ne s'agissait pas ici de modifier
son offre, dès lors que les éléments dont il est question n'influencent en
aucune manière le prix offert ou le contenu de son offre. Elle relève en
outre qu'en accusant réception de son offre, le pouvoir adjudicateur a
indiqué qu'il prendrait contact avec elle si des compléments d'information
s'avéraient nécessaires. Aussi, la recourante considère que le pouvoir
adjudicateur a méconnu le droit et fait preuve de mauvaise foi,
respectivement de formalisme excessif et d'arbitraire, en ne demandant
pas d'explications à la recourante concernant les indications portées dans
le tableau référencé Q3.2 de son offre avant de prononcer son exclusion.
8.2.1 A teneur de l'art. 19 al. 1 LMP, les soumissionnaires remettent leur
offre par écrit, de manière complète et dans les délais fixés. Ainsi, une
fois le délai pour introduire les offres échu, il est en principe interdit d'y
apporter des corrections. Il est toutefois admissible qu'entre l'ouverture
des offres et l'adjudication, un soumissionnaire donne des
éclaircissements quant à son offre, à condition que celle-ci n’en soit pas
modifiée (cf. JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/CORINNE MAILLARD/NICOLAS
MICHEL, Droit des marchés publics, Présentation générale, éléments
choisis et code annoté, 2002, p. 238). De même, le pouvoir adjudicateur
est seulement autorisé, en application de l'art. 25 OMP, à rectifier les
offres du point de vue technique et/ou comptable de manière uniforme, de
sorte qu'elles puissent être comparées objectivement mais non à les
compléter ou à les modifier sous peine de porter atteinte à l'égalité de
traitement entre concurrents consacrée à l'art. 1 al. 2 LMP (cf. arrêt du
TAF B-4860/2010 du 13 juillet 2011 consid. 5.4 et réf. cit.).
La qualification des soumissionnaires est ainsi à examiner sur la base
des renseignements et justificatifs fournis. Par conséquent, il n'appartient
en principe pas au pouvoir adjudicateur de clarifier la question de
l'aptitude d'un soumissionnaire lorsque les preuves apportées ne satisfont
pas aux exigences fixées dans les documents d'appel d'offres. Ceci vaut
même si, ce faisant, l'offre économiquement la plus avantageuse ne peut
être prise en considération (cf. décision incidente du TAF B-504/2009
précitée consid. 7.2 et réf. cit.).
Néanmoins, en application des principes de l'interdiction du formalisme
excessif (cf. art. 29 al. 1 Cst.) et de la protection de la bonne foi
(cf. art. 9 Cst.), l'autorité peut être tenue de signaler d'office à l'administré
B-4071/2014
Page 23
des erreurs de procédure qu'il a commises ou qu'il s'apprête à commettre
(cf. décision incidente du TAF B-504/2009 précitée consid. 7.3 ; ATF 128
II 139 consid. 2a). En matière de marchés publics, il existe même, dans
certaines circonstances, un devoir d'interpeler le soumissionnaire avant
de prononcer son exclusion pour non-respect notamment d'un critère
d'aptitude, sous peine de violation du principe de proportionnalité
(cf. art. 5 al. 2 Cst.). Tel est le cas lorsque l'offre souffre d'un défaut de
moindre importance ne justifiant pas une exclusion (cf. art. 19 al. 3 LMP
a contrario), tel une erreur formelle ou l'absence d'un document, dont
l'omission résulte manifestement d'une inadvertance. Dans ces situations,
le soumissionnaire doit être invité à réparer le vice
(cf. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 438 ss ; décisions incidentes
du TAF B-1774/2006 du 13 mars 2007 consid. 3.3, B-7393/2008 du
14 janvier 2009 consid. 3.1 et B-504/2009 précitée consid. 7.3, arrêt du
TAF B-4902/2013 précité consid. 7.2.2 et réf. cit.).
8.2.2 En l'espèce, il y a lieu de constater que le formulaire Q3.2 rempli
par la recourante n'est ni incomplet ni imprécis. Le manque de
disponibilité de l'ingénieur réseaux ne résulte pas davantage d'une erreur
ou d'une inadvertance, la recourante s'étant écartée sciemment de la
disponibilité minimale exigée par le pouvoir adjudicateur dans le but de
satisfaire au mieux au critère d'adjudication C2 (cf. consid. 8.1). Aussi, il y
a lieu de retenir que le pouvoir adjudicateur n'a pas méconnu le droit en
n'invitant pas la recourante à prouver son aptitude à réaliser le marché en
cause. Son recours doit donc être rejeté sur ce point également.
8.2.3 Enfin, il est vrai que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral,
l’autorité peut tenir compte des connaissances et expériences déjà
acquises pour se représenter l’aptitude ou la qualité d’un
soumissionnaire, en particulier dans une branche spécialisée où tous se
connaissent ; ces antécédents sont incontournables et il n’est pas en soi
illicite de s’y référer (cf. arrêt du TF 2C_549/2011 du 27 mars 2012
consid. 2.4). Néanmoins, il ne s'agit en l'espèce pas tant d'examiner les
compétences de la recourante à réaliser le marché mais bien de
déterminer si l'ingénieur réseaux dispose du temps nécessaire à
consacrer au projet, ce que la réputation de la recourante et autres
marchés obtenus par elle ne permettent nullement d'apprécier.
9.
Il résulte de ce qui précède que la recourante ne satisfait pas au critère
d'aptitude relatif à la disponibilité des personnes clés. Dès lors que la
non-réalisation d'un critère de qualification entraîne l'exclusion du
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soumissionnaire de la procédure d'adjudication (cf. art. 11 let. a LMP), il
convient d'admettre que c'est à juste titre que la recourante a été écartée
de la procédure.
10.
En tant que la recourante a été valablement exclue de la procédure de
soumission, elle n'a pas d'intérêt digne de protection à recourir contre la
décision d'adjudication ; le marché ne peut dans tous les cas lui être
attribué. La conclusion du recours tendant à l'annulation de la décision
d'adjudication est de ce fait irrecevable (cf. CHRISTOPH JÄGER, Ausschluss
vom Verfahren – Gründe und der Rechtsschutz, in : Aktuelles
Vergaberecht 2014/Marchés publics, Zurich/Bâle/Genève 2014, n. 88 ;
arrêts du TAF B-7337/2010 précité consid. 5 et B-1470/2010 du
29 septembre 2010 consid. 1.7).
11.
Reste cependant encore à examiner si la décision d'adjudication est
entachée de nullité, auquel cas celle-ci doit être constatée d'office.
11.1 Selon la jurisprudence, une décision est nulle – c'est-à-dire
absolument inefficace – si le vice qui l'affecte est particulièrement grave,
s'il est manifeste ou du moins facilement décelable et si, de surcroît, la
sécurité du droit n'est pas sérieusement mise en danger par la
constatation de cette nullité (cf. arrêt du TF 5A_349/2011 du 25 janvier
2012 consid. 4.4.3, ATF 132 II 21 consid. 3.1, ATF 129 I 361 consid. 2.1).
Hormis dans les cas expressément prévus par la loi, il n'y a lieu
d'admettre la nullité qu'à titre exceptionnel, lorsque les circonstances sont
telles que le système d'annulabilité n'offre manifestement pas la
protection nécessaire (cf. arrêt du TF 8C_816/2007 du 11 novembre 2008
consid. 5.3 et réf. cit.).
11.2 En l'espèce, la recourante relève qu'elle n'est pas en mesure de
déterminer si l'adjudicataire est bien la société qui a déposé l'offre
retenue, dès lors que celle-ci émanerait de Ya._______ et que
l'adjudicataire est la société Yc._______. Aussi, elle ignore laquelle de
ces deux sociétés a fait l'objet de l'examen d'aptitude, relevant que les
ressources humaines mentionnées dans l'offre de Ya._______ ne
peuvent pas être à choix employées de l'une ou de l'autre société.
11.3 Il ressort du site Internet des entreprises Y._______, membres du
groupe P._______ que celles-ci sont implantées dans plus d'une trentaine
de pays, dont la France où elles comptent 34 sociétés. Parmi celles-ci, on
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trouve la société Yc._______, sise à (…), et la société Ya._______, sise à
(…) (cf. http://www[...]).
En l'espèce, il appert du dossier de l'offre retenue, sous la mention
"Indications du soumissionnaire", qu'elle a été signée par la société
Ya._______. De même, il ressort de l'onglet "Pouvoirs du signataire" que
Ya._______ dirige et gère – sur délégation de pouvoirs de Yc._______ –
les opérations relevant des routes et des tunnels.
Aussi, dans l'hypothèse où il existerait une confusion entre la société
dépositaire de l'offre et la société adjudicataire, respectivement entre les
personnes clés ayant fait l'objet de l'examen d'aptitude et celles qui
réaliseront le projet, il ne s'agirait dans tous les cas pas – dès lors qu'il
existe une délégation de pouvoirs entre Yc._______ et Ya._______ – d'un
vice à ce point grave que l'annulation de l'adjudication ne suffise
manifestement pas à garantir la protection juridique nécessaire.
12.
Mal fondé, le recours doit ainsi être rejeté, dans la mesure où il est
recevable.
Le présent arrêt rend sans objet la requête d'octroi de l'effet suspensif
jointe au recours.
13.
Vu l'issue de la cause, les frais de procédure, comprenant l'émolument
judiciaire et les débours, doivent être mis à la charge de la recourante qui
succombe (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février
2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est
calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté
de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation
financière (cf. art. 2 al. 1 1ère phrase et 4 FITAF).
En l'espèce, les frais de procédure – lesquels comprennent également les
frais relatifs à la décision incidente du 21 août 2014 statuant sur la
demande d'accès au dossier de passation – doivent être fixés à
3'000 francs. Ils sont compensés par l'avance de frais du même montant
versée par la recourante le 12 août 2014.
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14.
Compte tenu de l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des
dépens (cf. art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 1 FITAF a contrario).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.
2.
Les frais de procédure, relatifs au présent arrêt et à la décision incidente
du 21 août 2014, d'un montant de 3'000 francs, sont mis à la charge de la
recourante. Ce montant est compensé par l'avance de frais du même
montant déjà perçue.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judicaire)
– au pouvoir adjudicateur (n° de réf. SIMAP-ID du projet 105773 ;
acte judiciaire)
– à l'adjudicataire (en extrait ; courrier A)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : La greffière :
Pascal Richard Muriel Tissot
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Indication des voies de droit :
Pour autant qu'elle soulève une question de principe (art. 83 let. f ch. 2 de
la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110] a
contrario), la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal
fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit
public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et
100 LTF). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer
les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (voir
art. 42 LTF).
Expédition : 27 octobre 2014