Abtei lung II
B-4080/2008
{T 1/2}
U r t e i l v o m 8 . S e p t e m b e r 2 0 1 0
Richter David Aschmann (Vorsitz), Richter Marc Steiner,
Richterin Vera Marantelli,
Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher.
The Procter & Gamble Company, An Ohio Corporation,
One Procter & Gamble Plaza, US-Cincinnati (OH),
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Audétat,
Hartbertstrasse 1, Postfach, 7001 Chur,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Markeneintragungsgesuch 56606/2007
AUSSIE DUAL PERSONALITY.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-4080/2008
Sachverhalt:
A.
Am 20. Juni 2007 meldete die Beschwerdeführerin die Wortmarke
AUSSIE DUAL PERSONALITY beim Eidgenössischen Institut für
Geistiges Eigentum ("Vorinstanz") zur Eintragung ins Schweizerische
Markenregister an. Die Marke wurde für folgende Waren der
Warenklasse 3 beansprucht:
Toilettenseifen, Parfümeriewaren, Kosmetika, ätherische Öle, Haarwässer,
Präparate zur Reinigung, Pflege und Verschönerung von Haut, Kopfhaut und
Haaren, Mittel zur Formgebung von Haaren, Präparate zum Tönen, Bleichen,
Färben und Einfärben von Haaren.
B.
Die Vorinstanz beanstandete das Eintragungsgesuch mit Schreiben
vom 17. Dezember 2007 und führte aus, der Wortbestandteil "Aussie"
bedeute "Australier" beziehungsweise "australisch" und weise auf die
geografische Herkunft der beanspruchten Waren hin. Die Marke könne
die Käuferschaft über die Herkunft der Produkte irreführen, falls die
Warenliste nicht durch eine entsprechende Präzisierung auf Waren
australischer Herkunft eingeschränkt werde.
C.
Mit Schreiben vom 18. Februar 2008 bestritt die Beschwerdeführerin
die Beanstandung. Sie führte aus, die massgeblichen Verkehrskreise
würden das Wortelement "Aussie" nicht in der von der Vorinstanz
geltend gemachten Weise verstehen. Ferner handle es sich dabei um
eine Bezeichnung ohne Gebietsbezug und der Betrachter stelle keine
gedankliche Beziehung zwischen der Bezeichnung und dem Produkt
her. Hinzu komme, dass Australien für die beanspruchten Produkte
keine Referenz sei und die Verkehrskreise im Kontext mit dem Zeichen
keine besondere Qualität erwarteten, weshalb gemäss einschlägiger
Lehre von einer Fantasiebezeichnung ohne Gebietszuordnung auszu-
gehen sei.
D.
Am 19. Mai 2008 erliess die Vorinstanz auf (Eventual-)Antrag der Be-
schwerdeführerin eine Verfügung, in der sie das Schweizer Marken-
eintragungsgesuch Nr. 56606/2007 AUSSIE DUAL PERONSALITY für
alle beanspruchten Waren zurückwies.
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E.
Am 18. Juni 2008 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese Ver-
fügung Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit folgenden An-
trägen:
"1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 19. Mai 2008 betreffend das
Schweizerische Markeneintragungsgesuch CH 56606/2007 AUSSIE DUAL
PERSONALITY sei aufzuheben.
2. Dem schweizerischen Markeneintragungsgesuch CH 56606/2007 AUSSIE
DUAL PERSONALITY sei der Schutz in der Schweiz für sämtliche be-
antragten Waren zu gewähren.
3. Unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge."
Zur Begründung berief sich die Beschwerdeführerin wiederum darauf,
dass es sich beim Element "Aussie" um einen Ausdruck der saloppen
Umgangssprache handle. Die massgeblichen Verkehrskreise würden
es nicht mit dem Sinngehalt "Australier" oder "australisch" verstehen.
Das Zeichen vermittle den Verkehrskreisen im Zusammenhang mit den
beanspruchten Waren keinen geografischen Bezug. Erst wenn die
massgeblichen Verkehrskreise zwischen dem Zeichen und den
Produkten eine gedankliche Verbindung herstellten, liege eine geo-
grafische Produktbezeichnung vor. Dies sei hier aber nicht der Fall,
und selbst wenn dem so wäre, würde eine solche Gedankenver-
bindung keine Herkunftserwartung mit Bezug auf die beanspruchten
Produkte wecken, da Australien für die beanspruchten Waren im
Gegensatz zum Beispiel zu Paris keinen Ruf geniesse. Jedenfalls
würden die Verkehrskreise unter dem Zeichen keine bestimmte Quali -
tät erwarten, weshalb von einer Fantasiebezeichnung (ohne Gebiets-
bezug) auszugehen sei. Schliesslich berief sich die Beschwerde-
führerin auf zwei eingereichte Ausdrucke von Google-Recherchen zu
den Stichworten "Australien" einerseits (rund 3.5 Mio. "Treffer" auf
Schweizer Webseiten) und "Aussie" (rund 83'000 "Treffer" auf
Schweizer Webseiten) andererseits um zu belegen, dass der Ausdruck
"Aussie" hierzulande weniger häufig Verwendung finde als der Aus-
druck "Australien" und daher unbekannt sei.
F.
Mit Vernehmlassung vom 15. August 2008 beantragte die Vorinstanz,
die Beschwerde sei unter Kostenfolge zulasten der Beschwerde-
führerin vollumfänglich abzuweisen. "Aussie" sei ein umgangssprach-
licher Ausdruck, der Eingang in mehrere Wörterbücher gefunden habe
und dem die Bedeutung "australisch" / "Australien" / "Australier(in)"
zukomme. Weiter reichte die Vorinstanz Ausdrucke von Internetquellen
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ein, um zu belegen, dass im ersten Halbjahr 2007 knapp 19'000
Schweizer nach Australien reisten und das sogenannte Slangwort
"Aussie" für "Australien" beziehungsweise "Australier/in" auch in der
Schweiz Verwendung finde. Sie machte geltend, für diese Annahme
sprächen gerade auch die Ergebnisse der von der Beschwerdeführerin
eingereichten Google-Recherche betreffend "Aussie". In der strittigen
Markenhinterlegung sei sowohl eine direkte ("australisch",
"Australien") als auch eine indirekte Herkunftsangabe (Hinweis auf die
Bewohner Australiens) zu sehen, wobei auch letztere Kategorie von
Herkunftsangaben nicht ohne weiteres ohne eine entsprechende Ein-
schränkung des Warenverzeichnisses zum Markenschutz zugelassen
werden könnte. Auch im Gesamteindruck mit den weiteren enthaltenen
Wortelementen "DUAL PERSONALITY" sei das strittige Wortelement
nicht bloss symbolischer Natur. Es wecke auch im Gesamteindruck der
Marke Herkunftserwartungen. Ob Australien für die beanspruchten
Produkte eine Referenz darstelle oder nicht, sei für eine Zurück-
weisung der Marke in der angemeldeten Form ohne Belang.
G.
Mit Replik vom 19. September 2008 reichte die Beschwerdeführerin
Dokumente über 44 ihrer ausländischen Markenregistrierungen von
Marken mit dem Wortelement "Aussie" ein. Sie machte unter anderem
geltend, ein mit der vorliegenden Markenanmeldung identisches
Zeichen sei in den Ländern Grossbritannien und Irland als nationale
Registrierung zugelassen worden, zudem auch als EU-Gemein-
schaftsmarke. Die Registrierung beziehungsweise der Schutz
nationaler und regionaler Marken gar in englischsprachigen Ländern
zeige aber auf, dass das Wortelement "Aussie" im Hinblick auf die ab-
soluten Ausschlussgründe unproblematisch sei, müssten doch
englischsprachige Verkehrskreise das Zeichen eher im von der Vor-
instanz behaupteten Sinn verstehen als Schweizer. Sie wiederholte
ihre bisherigen Argumente und machte zudem geltend, der
schweizerische Durchschnittskonsument denke eher an die um-
gangssprachliche Bezeichnung "Ossi" für Ostdeutsche, sobald er die
korrekt ausgesprochene Marke "Aussie" akustisch wahrnehme. Bei
einer visuellen Wahrnehmung denke er hingegen an das französische
Wort "aussi" für "auch". Die Beschwerdeführerin ergänzte, selbst wenn
man vom Vorliegen einer geografischen Bezeichnung ausgehe, sei der
Begriff "AUSSIE" beziehungsweise "Ossi" mehrdeutig und könne
daher nicht klar zugeordnet werden. Eine Irreführung sei somit gar
nicht möglich.
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H.
In ihrer Duplik vom 15. Oktober 2008 hielt die Vorinstanz an ihrem
bisherigen Standpunkt fest. Sie ergänzte, gerade im Bereich von
Kosmetikprodukten seien auch die massgeblichen Schweizer Ver-
kehrskreise oft mit englischsprachigen Ausdrücken konfrontiert, wes-
halb sie auch das Element "Aussie" in seiner Bedeutung "Australien"
beziehungsweise "Australier" erkennen würden. Entgegen der Auf-
fassung der Beschwerdeführerin sähen die massgeblichen Verkehrs-
kreise in dem strittigen Zeichen im Gesamteindruck eher ein einheit-
liches englischsprachiges Zeichen als ein gemischtes Zeichen
(deutsch – englisch oder französisch – englisch). Aus den geltend
gemachten ausländischen Voreintragungen könne die Beschwerde-
führerin aufgrund der einschlägigen Rechtsprechung nichts zu ihren
Gunsten ableiten, da diesen gemäss der Rechtsprechung keine prä-
judizierende Wirkung zukomme.
I.
In einer Verfügung vom 19. Februar 2009 tat das Bundesverwaltungs-
gericht seine Absicht kund, zusätzliche Sachverhaltsabklärungen
durchführen zu lassen und stellte der Beschwerdeführerin die Er-
hebung eines zusätzlichen Kostenvorschusses in Aussicht. Der Be-
schwerdeführerin wurde gleichzeitig eine Frist eingeräumt, um vorab
eigene Beweiserhebungen durchzuführen und damit den Abklärungen
von Amtes wegen zu entgehen. Die Beschwerdeführerin reagierte auf
diese Verfügung nicht.
J.
Mit Verfügung vom 11. März 2009 wurde das Verfahren bis zur rechts -
kräftigen Erledigung des vor dem Bundesgericht damals hängigen
Verfahrens Calvi (fig.) mit der Nummer 4A_587/2008 sistiert. Nach
Ergehen des Entscheids im genannten Verfahren am 8. Mai 2009
wurde die Sistierung wieder aufgehoben und das Verfahren fort-
gesetzt.
K.
Mit Datum vom 6. Juni 2009 nahm die Beschwerdeführerin zum vor-
stehend genannten Bundesgerichtsentscheid und dessen möglichen
Auswirkungen auf das vorliegende Verfahren Stellung. Sie äusserte
sich dahingehend, dass die Zeichen "Calvi (fig.)" und "Aussie"
strukturelle Unterschiede aufwiesen und es sich bei "Aussie" nicht um
eine geografische Bezeichnung handle. Der Bundesgerichtsentscheid
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sei für den vorliegenden Fall daher nicht einschlägig. Zudem könne
eine Irreführung in diesem Fall nicht eintreten, weil hier allfällige Her-
kunftshinweise auf eine Herkunft deuteten, die keinen Ruf für die
konkret beanspruchten Produkte geniesse.
L.
Umgekehrt machte die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 7. Juli
2009 geltend, der ergangene Entscheid zeige, dass eine geografische
Bezeichnung von den massgeblichen Verkehrskreisen in der Regel als
Herkunftshinweis aufgefasst werde, was auch im vorliegenden Fall zu-
treffe. Im Übrigen sah die Vorinstanz ihren Standpunkt im vorliegenden
Fall durch den bundesgerichtlichen Entscheid vollumfänglich gedeckt,
namentlich in dem Punkt, dass es für die Zurückweisung eines
Zeichens wegen Irreführung in Bezug auf die Herkunft der Waren,
keines besonderen Rufs des betreffenden Ortes für die beanspruchten
Waren bedarf.
M.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen
zuständig (Art. 31 und 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Ein Ausnahmefall nach Art. 32 VGG
liegt nicht vor. Die Beschwerde wurde innert der gesetzlichen Frist von
Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR
172.021) eingereicht, und der verlangte Kostenvorschuss wurde
rechtzeitig geleistet. Die Beschwerdeführerin ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und beschwert (Art. 48
VwVG). Auf die Beschwerde ist darum einzutreten.
2.
2.1 Irreführende Zeichen sind vom Markenschutz ausgeschlossen
(Art. 2 Bst. c des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992
[MSchG, SR 232.11]). Geografisch irreführend ist ein Zeichen, das ei -
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ne geografische Angabe enthält und die Adressaten zur Annahme ver-
leitet, die damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen
stammten aus dem Land oder dem Ort, auf den die Angabe hinweist,
obschon dies in Wirklichkeit nicht zutrifft (BGE 128 III 460 E. 2.2
Yukon, BGE 132 III 772 E. 2.1 Colorado [fig.]). Unrichtige geografische
Angaben, wie zum Beispiel erkennbare Fantasiezeichen, sind darum
in Marken so lange zulässig, als sie das Publikum nicht irreführen
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-734/2008 vom 11. Januar
2010 E. 4.2 Cheshire Cat mit Hinweisen). Umgekehrt muss eine Marke
bei den massgeblichen Verkehrskreisen eine Herkunftserwartung
wecken, damit sie vom Schutz ausgeschlossen ist. Allerdings gilt der
Erfahrungssatz, dass die massgeblichen Abnehmerkreise einen geo-
grafischen Namen in einer Marke als Angabe für die Herkunft der
damit bezeichneten Waren auffassen, falls sie ihn kennen. Dieser Er-
fahrungssatz kann im Einzelfall widerlegt werden (BGE 135 III 419
E. 2.2 Calvi (fig.), 97 I 80 E. 1 Cusco, 93 I 571 E. 3 Trafalgar, Urteil des
Bundesgerichts 4A_508/2008 vom 10. März 2009 E. 4.2 Afri-Cola).
Eine Herkunftserwartung fehlt namentlich, wenn die Marke zu einer
der in BGE 128 III 457 ff. E. 2.1 Yukon definierten sechs Fallgruppen
gehört, nämlich wenn der Ort, auf den das Zeichen hinweist, in der
Schweiz unbekannt ist, das Zeichen wegen seines Symbolgehalts als
Fantasiezeichen aufgefasst wird, der Ort, auf den das Zeichen hin-
weist, sich nicht als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort
eignet, das Zeichen eine Typenbezeichnung darstellt, sich für ein
Unternehmen im Verkehr durchgesetzt hat oder zu einer Gattungs-
bezeichnung degeneriert ist.
Hingegen ist nicht erforderlich, dass die Industrie am Ort, auf den die
Marke verweist, einen besonderen Ruf geniesst (BGE 135 III 419
E. 2.5 Calvi [fig.]), damit ein Zeichen als irreführende Herkunftsangabe
vom Markenschutz ausgeschlossen ist. Ebenso wenig kommt es nach
Art. 47 MSchG darauf an, ob die betreffende geografische Be-
zeichnung die Eigenschaften oder die Wertschätzung der Waren be-
einflusst (BGE 132 III 770 E.4 Colorado [fig.]).
2.2 Der erwähnte Erfahrungssatz, wonach ein geografischer Marken-
bestandteil die Herkunft der gekennzeichneten Waren erwarten lässt,
wenn er bekannt ist, gilt grundsätzlich auch für Marken, die aus geo-
grafischen und nichtgeografischen Bestandteilen zusammengesetzt
sind (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-1611/2007 vom
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7. Oktober 2008 E. 6.3 Laura Biagiotti Aqua di Roma, B-1988/2009
vom 13. Januar 2010 E. 4.2 Eau de Lierre, B-734/2008 vom 11. Januar
2010 E. 8.3 Cheshire Cat). Allerdings kann der geografische Sinn-
gehalt der in der Marke verwendeten Herkunftsangabe im Einzelfall im
Gesamteindruck der Marke überwunden werden und sein Zusam-
menspiel mit den übrigen Markenbestandteilen eine Herkunftser-
wartung verhindern. Dies ist der Fall, wenn die Herkunftsbezeichnung
im Kontext der übrigen Markenelemente unkenntlich wird (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-6068/2007 vom 18. September 2008
E. 6.3 Biorom) oder der semantische Bezug der Markenelemente
einen Symbolgehalt der Marke als Fantasie- oder ein Verständnis als
Typenbezeichnung im Sinne der erwähnten Ausnahmekategorien
herbeiführt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-734/2008 vom
11. Januar 2010 E. 8.6 Cheshire Cat). In gewissen Fällen erkannten
die ehemalige Eidgenössische Rekurskommission für Geistiges
Eigentum (RKGE) und das Bundesverwaltungsgericht auch, ohne dass
die zu prüfenden Zeichen unmittelbar zu einer der genannten Fall-
gruppen zählten, dass der Sinngehalt des geografischen Wort-
elements im Kontext mit den anderen Bestandteilen verändert und von
der Herkunft der gekennzeichneten Waren auf betriebliche Verhältnis-
se des Markenanmelders oder bestimmte Personen im Zusammen-
hang mit der Präsentation der Ware verschoben sei oder das Marken-
zeichen im Ganzen so widersprüchlich laute, dass es nicht mehr in
einem herkunftsbezogenen Sinn verstanden werden könne. Auch in
diesen Fällen wurde eine Deutung als Angabe der geografischen
Warenherkunft ausgeschlossen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-6850/2008 vom 2. April 2009 E. 6.4 AJC Presented by Arizona Girls;
Entscheide der RKGE vom 9. Oktober 2002 veröffentlicht in sic! 2003
S. 429 f. E. 9 ÖKK Öffentliche Krankenkasse der Schweiz, vom 19. Mai
2006 veröffentlicht in sic! 2006 S. 772 f. E. 3 f. British American Tobac-
co Switzerland [fig.], vom 15. Mai 2006 veröffentlicht in sic! 2006 S.
769 f. E. 2 Off Broadway Shoe Warehouse [fig.], vom 12. April 2006
veröffentlicht in sic! 2006 S. 681 E. 3 Burberry Brit, vom 24. Juni 2005
veröffentlicht in sic! 2005 S. 891 E. 7 La differenza si chiama
Gaggenau).
2.3 Enthalten aus mehreren (Wort-)Bestandteilen zusammengesetzte
Marken Wörter, die nicht den schweizerischen Landessprachen ent-
stammen, so ist auf die voraussetzbaren Fremdsprachenkenntnisse
der massgeblichen Verkehrskreise abzustellen. Mit Bezug auf die
englische Sprache gehen Rechtsprechung und Lehre davon aus, dass
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sie zumindest in den Grundzügen der breiten Öffentlichkeit in der
Schweiz bekannt ist, sodass englische Begriffe zu berücksichtigen
sind, soweit sie von einem nicht unwesentlichen Teil der Schweizer
Bevölkerung verstanden werden (Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-6850/2008 vom 2. April 2009 E. 4 AJC presented by
Arizona girls [fig.] mit weiteren Hinweisen). Mit Bezug auf Wörter der
anglo-amerikanischen Umgangssprache, sogenannten Slangaus-
drücken, hat die Rechtsprechung bisher eher dafürgehalten, dass
diese Schweizer Verkehrskreisen grundsätzlich weniger bekannt sind
als der Wortschatz der Hochsprache (Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-102/2008 vom 28. Januar 2010 E. 6.2 JAVA MONSTER).
2.4 Das Bundesverwaltungsgericht setzt in Fällen mit Marken mit
geografischen Wortelementen hinreichende Abklärungen der Vorins-
tanz bei der Sachverhaltsermittlung voraus. Ergibt sich aus den voll -
ständig erhobenen Belegen kein klares Bild, trägt der Gesuchstel ler
dennoch die Folgen der Beweislosigkeit (Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts B-7413/2006 vom 15. Oktober 2008 E. 4.3 Madison und
B-7412/2006 vom 1. Oktober 2008 E. 4.3 Afri-Cola). Als Indizien für die
Bekanntheit und herkunftsbezogene Einordnung ausländischer Orts-
oder Regionsnamen durch die schweizerischen Verkehrskreise stellt
die Praxis auf Fläche, Einwohnerzahl und Distanz zur Schweiz des be-
zeichneten geografischen Gebiets ab. Indizwirkung zugunsten einer
Herkunftserwartung lässt sich überdies aus der wirtschaft lichen, politi-
schen, historischen, kulturellen und/oder touristischen Bedeutung des
Gebiets ableiten (vgl. BGE 128 III 461f. E. 3 Yukon, BGE 132 III 773 E.
2.2 Colorado [fig.], Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7411/2006
vom 22. Mai 2007 E. 6 f. Bellagio), die sich aus Nachschlagewerken
und Statistiken, Tourismuswerbung, Fremdenverkehrseinrichtungen
und Bildungsanstalten internationalen Rufs, lokalem Gewerbe im
massgeblichen Wirtschaftsbereich oder aus dem Gebrauch der ver-
wendeten geografischen Bezeichnung in Schweizer Massenmedien er-
geben kann (vgl. BGE 135 III 421 E. 2.6.1 Calvi [fig.], BGE 132 III 773
E. 2.2 Colorado [fig.], Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-7413/2006 vom 15. Oktober 2008 E. 4.3 Madison).
Im Zusammenhang mit der Verwendung von Google-Recherchen als
Beweismittel im Markenhinterlegungsverfahren hat die Recht-
sprechung mehrmals eine sorgfältige Analyse der entsprechenden
"Treffer" verlangt (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-7420/2006
vom 10. Dezember 2007 E.2.3 WORKPLACE, B-7405/2006 vom
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21. September 2007 E. 6.1.1. MOBILITY). Auch nach der Lehre
indizieren vereinzelte Treffer noch nicht die Bekanntheit einer
Herkunftsangabe oder die Freihaltebedürftigkeit eines bestimmten
Begriffs. Vielmehr sind die Internet-Rechercheergebnisse immer aus
der Sicht der massgeblichen Verkehrskreise zu verifizieren und
qualitativ zu gewichten (vgl. EUGEN MARBACH, in: Roland von
Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N. 230).
Dies gilt auch mit Bezug auf die Bekanntheit einer geografischen An-
gabe bei den massgeblichen schweizerischen Verkehrskreisen.
2.5 Marken können sowohl direkte als auch indirekte geografische
Angaben enthalten. Direkte Herkunftsangaben bezeichnen unmittelbar
den Herkunftsort der damit gekennzeichneten Produkte, indirekte
Herkunftsangaben deuten bloss mittelbar eine bestimmte Herkunft an.
Im Gegensatz zu den direkten Herkunftsangaben können indirekte
Herkunftsangaben grundsätzlich auch ohne weitere unterscheidungs-
kräftige Zeichenelemente dem Markenschutz zugänglich sein, sofern
sie keine Täuschungsgefahr hervorrufen (MICHAEL NOTH, in: Michael
Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.]: Markenschutzgesetz
[MSchG], Bern 2009, Art. 2 Bst. c, N. 33 und 35f., mit weiteren Hin-
weisen). Mit Bezug auf den absoluten Ausschlussgrund von Art. 2 Bst.
c MSchG ist die Unterscheidung zwischen direkten und indirekten
Herkunftsangaben hingegen nicht von entscheidender Bedeutung (vgl.
MARBACH, a.a.O., N. 581). Die Abgrenzung kann ohnehin nur unscharf
gezogen werden (MARBACH, a.a.O., N. 383).
Den direkten und indirekten Herkunftsangaben gleichgestellt werden
sprachlich korrekt gebildete Ableitungen (z.B. "Appenzeller" im Zu-
sammenhang mit Käse [BGE 128 III 441 Appenzeller], "Tahitian" [Ent-
scheid der RKGE vom 12. Februar 2004, veröffentlicht in sic! 2004
S. 673 Tahitian Noni]) und sogar die Koseform einer Herkunftsangabe
(z. B. "Toscanella" als Koseform der Herkunftsangabe "Toscana", vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7407/2006 vom
18. September 2007 E. 4.1 Toscanella).
2.6 Eine Irreführungsgefahr wird nach der Rechtsprechung und Lehre
bereits dann bejaht, wenn ein nicht unwesentlicher oder "erheblicher"
Teil der betroffenen Abnehmer getäuscht wird (Entscheide der RKGE
vom 30. August 2005, veröffentlicht in sic! 2006 S. 40 ff. E.3
Würthphoenix (fig.) und vom 7. November 2005, veröffentlicht in sic!
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2006 S. 275 f. E. 3 Die Fünf Tibeter; MICHAEL NOTH, a.a.O., Art. 2 Bst. c,
N. 10; CHRISTOPH WILLI, in: Markenschutzgesetz, Kommentar zum
schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des
europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2,
N. 226). Die Lehre geht davon aus, dass die Erheblichkeit produkt- und
abnehmerabhängig, sowie normativ anstatt nach fixen Prozentwerten
zu ermitteln sei. Prozentwerte könnten allerdings als zusätzliches
Prüfungskriterium herangezogen werden (MICHAEL NOTH, a.a.O., Art. 2
Bst. c, N. 10).
3.
Ausländische Registrierungen eines Zeichens, dessen Schutzfähigkeit
in der Schweiz zu prüfen ist, berücksichtigt die Rechtsprechung
höchstens als Indiz für die Schutzfähigkeit in der Schweiz (BGE 129 III
225 E. 5.5 Masterpiece; Urteile des Bundesgerichts 4A.6/2003 vom 14.
Januar 2004 E. 3 BahnCard, 4A.5/2003 vom 22. Dezember 2003 E. 4
Discovery Travel & Adventure Channel). In Grenzfällen ist es daher
zulässig, sich an einer ausländischen Praxis zu orientieren (BGE 114
II 171 E 2.c EILE MIT WEILE; vgl. MARBACH, a.a.O., N. 224). Eine
solche "Grenzfallregelung" bejaht die Rechtsprechung allerdings nur
mit Blick auf den in Art. 2 Bst. a MSchG enthaltenen Ausschlussgrund
des Gemeinguts, nicht aber mit Bezug auf die anderen in Art. 2
MSchG genannten Ausschlussgründe (Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-6850/2008 vom 2. April 2009 E. 4 AJC Presented by
Arizona Girls, mit weiteren Hinweisen; vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-2419/2008 vom 12. April 2010 E. 11 MADONNA
[fig.]).
4.
Toilettenseifen, Parfümeriewaren, Kosmetika, ätherische Öle, Haar-
wässer, Präparate zur Reinigung, Pflege und Verschönerung von Haut,
Kopfhaut und Haaren, Mittel zur Formgebung von Haaren, Präparate
zum Tönen, Bleichen, Färben und Einfärben von Haaren sind Waren
des täglichen Gebrauchs, die nicht nur von Fachpersonen, sondern
ebenso von den Endkonsumenten erworben werden. Die massgeb-
lichen Verkehrskreise bestehen demnach aus der breiten Käuferschaft
erwachsener Personen. Es ist daher vorliegend auf die Wahrnehmung
des erwachsenen, nicht fachlich geschulten, breiten Publikums abzu-
stellen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1988/2009 vom
13. Januar 2010 E.3 Eau de Lierre Diptyque 34 Boulevard Saint
Germain Paris 5E [fig.]).
Seite 11
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5.
Die vorliegende Wortmarke besteht aus den Zeichenbestandteilen
"AUSSIE", "DUAL" und "PERSONALITY". Bei zusammengesetzten
Marken sind vorerst die den Gesamteindruck bildenden Einzel-
elemente auf einen geografischen Sinngehalt und ihre Relevanz
bezüglich einer Herkunftserwartung hin zu untersuchen. In einem
zweiten Schritt ist zu prüfen, ob der geografisch wirkende Bestandteil
in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen im Ver-
ständnis der massgeblichen Verkehrskreise eine Herkunftsangabe
darstellt. Erst wenn Letzteres bejaht wird, ist zu prüfen, ob die an-
gefochtene Marke in ihrem Gesamteindruck – und nicht nur in Bezug
auf einzelne Zeichenbestandteile – eine Herkunftserwartung bezüglich
der beanspruchten Waren und Dienstleistungen hervorruft (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-3511/2007 vom 30. September 2008
E. 4 AgieCharmilles). Bei mehrdeutigen Begriffen gilt es zu prüfen,
welche der verschiedenen Bedeutungen für die massgeblichen Ab-
nehmer der beanspruchten Waren im Vordergrund steht (Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts B-1279/2008 vom 16. Juni 2010 E. 5.2
ALTEC LANSING, B-3511/2007 vom 30. September 2008 E. 5.2
AgieCharmilles).
5.1
5.1.1 Das Wort "Aussie" (auch "Aussi" geschrieben) heisst laut dem
Wörterbuch Duden, Die deutsche Rechtschreibung, 25. Aufl., Mann-
heim/Leipzig/Wien/Zürich 2009, S. 337 "der Australier" oder die
"Australierin". Nach dem Online Dictionnaire unter
handelt es sich hierbei um ein englischsprachiges Slangwort für
"Australier(in)" und "australisch" (ebenso: Langenscheidt, Hand-
wörterbuch Englisch, Teil I, Englisch – Deutsch,
Berlin/München/Wien/Zürich/New York 2005, S. 47).
Australier(innen) werden laut dem elektronischen Lexikon "Der Brock-
haus, multimedial premium 2008" vom 15. Juni 2007 die Ureinwohner
Australiens genannt. Gemäss demselben Nachschlagewerk handelt es
sich bei Australien um den kleinsten Erdteil unseres Planeten. Er um-
fasst das australische Festland sowie die Inseln Tasmanien, die
Furneaux Islands, Kings Island und Hunter Islands in der Bass-Straße,
die Inseln in der Torresstrasse im Norden und die Inseln vor der
australischen Westküste. Gleichzeitig bilden das australische Festland
und die Inseln politisch den Bundesstaat Australien. Dieser Bundes-
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staat auf der südlichen Halbkugel umfasst eine Fläche von 7'692'030
km² und hat laut der genannten Quelle über 20,39 Mio. Einwohner.
Zumindest in der Umgangssprache werden bekanntlich all diese Ein-
wohner "Australier" genannt.
Andere Bedeutungen des Wortelements Aussie sind nicht ersichtlich.
Namentlich handelt es sich entgegen der Auffassung der Be-
schwerdeführerin nicht um ein tatsächlich mehrdeutiges Zeichen. Die
Beschwerdeführerin macht zwar geltend, dem Zeichen käme auch der
Sinn von "aussi" i.S.v. Französisch "auch" bzw. auf klanglicher Ebene
der Sinngehalt für "Ossi" als einem umgangssprachlichen Ausdruck für
"Ostdeutsche" zu. Dabei handelt es sich aber um mögliche Varianten
der unzulänglichen schriftlichen oder mündlichen Wiedergabe des
genannten Wortelements und nicht um ein eigentlich mehrdeutiges
Zeichen. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die
massgeblichen Verkehrskreise diesem Markenelement den Sinngehalt
"auch" oder "ostdeutsch" bzw. "ostdeutsche Person" zuordnen. Auch
ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass die massgeblichen Ver-
kehrskreise nicht leichterdings von einem zwei- oder dreisprachigen
Zeichen (französisch: "aussi", deutsch oder englisch: "dual" und
englisch: "personality") ausgehen. Spätestens das letzte Wortelement
"personality" mit seiner bekanntermassen typischen Endung für zahl-
reiche englische Substantive wird eindeutig als englischsprachiges
Element erkannt.
Die Ausdrücke "Australier" im Sinne von "Einwohner Australiens",
"australisch" und "Australien" sind den massgeblichen Verkehrskreisen
als geografische Angaben angesichts der Grösse des Bundesstaats
Australien bekannt. Einer eingehenderen Prüfung bedarf dagegen die
Frage, ob dies auch auf den Slangausdruck "Aussie" in seiner Be-
deutung "Australier/in" / "australisch" zutrifft.
5.1.2 Als Indiz für die Bekanntheit des Ausdrucks bei den Schweizer
Verkehrskreisen kann auf die Verwendung des Begriffs "Aussie" in den
Schweizer Printmedien abgestellt werden. Sucht man auf dem Online
Portal der Neuen Zürcher Zeitung (NZZ) nach dem Begriff "Aussie",
ergibt dies 17 Treffer, die nicht älter als vier Jahre sind (Stand
11. August 2010). In diesen Quellen wird u.a. erklärt, dass der
"Aussie" oder "Aussie-Dollar" ein Synonym für den australischen
Dollar ist (Finanzwelt), von "Aussie" ist im Zusammenhang mit
Sportlern, (Sport-)Anlässen und Sportarten die Rede ("Aussie-Open"
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für das Tennisturnier "Australien Open" in Australien, "Aussie Rules
Football" als eine Spielart von "Football"). Für den Zeitraum der
zurückliegenden rund zehn Jahre ergeben sich 65 Treffer, mit ähn-
lichen Bedeutungen im Sinne von "Australier/in" oder "australisch".
Abweichende Bedeutungen des Zeichens kommen nicht vor.
Eine Recherche nach dem Ausdruck "Aussie" für die vergangenen vier
Jahre unter liefert 396 Dokumente, die den Begriff
enthalten, und zeigt im Überblick 200 dieser Dokumente an. Quellen
für diese nachgewiesenen Treffer in Schweizer Medien aus den letzten
vier Jahren sind grosse Zeitungen unterschiedlicher Ausrichtung und
Sprache, wie Blick, NZZ, Basler Zeitung, Berner Zeitung, Tages-
anzeiger, 20 Minuten, La Liberté, Le Temps, Le Matin, etc. Soweit zu-
gänglich zeigen die 200 Dokumente eine ähnliche Verwendung des
Wortes Aussie wie bereits bei der thematisierten "NZZ-Recherche" mit
der Bedeutung "Australier/in" oder "australisch" aus den bereits ge-
nannten Ressorts, ergänzt um die Ressorts Kultur, Film und Populär -
musik. Wesentlich abweichende Bedeutungen des Wortes Aussie
kommen auch hier nicht vor. Einzige Ausnahme bilden eine Handvoll
Treffer für eine Art Rubrik der Zeitung La Liberté, die unter dem Titel
"ET AUSSIE..." wohl im Sinne eines Wortspiels ab und an über
australische Nachrichten zu berichten scheint.
Keine Hinweise liefern die Printmedienrecherchen allerdings darauf,
dass "Aussie" auch eine direkte Bezeichnung für "Australien" wäre.
Die Beschwerdeführerin versucht durch die beiden eingereichten
Google-Recherchen zu den Stichworten "Australien" einerseits (rund
3.5 Mio. "Treffer" auf Schweizer Webseiten) und "Aussie" andererseits
(rund 83'000 "Treffer" auf Schweizer Webseiten) zu belegen, dass der
Ausdruck "Aussie" hierzulande weniger häufig Verwendung finde als
der Ausdruck "Australien" und daher unbekannt sei. Eine seltenere
Verwendung des Zeichens "Aussie" mit dem Sinngehalt "Australien"
als das Wort "Australien" selbst bedeutet allerdings nicht, dass Aussie
unbekannt ist, sondern kann auch Ausdruck einer zwar weniger weit-
gehenden aber realen Verbreitung des Wortes sein.
Für die Bekanntheit des Slangausdrucks "Aussie" bei den
massgeblichen schweizerischen Verkehrskreisen sprechen schliesslich
die von der Vorinstanz mit einem Auszug aus der Webseite
belegten Tourismuszahlen. Nach der dort
wiedergegebenen Pressemeldung vom 23. August 2007 haben im
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ersten Halbjahr 2007 18'800 Schweizer Australien besucht, was
angesichts der enormen Distanz zur Schweiz für einige Beliebtheit des
Landes bei Schweizerischen Urlaubern spricht. Da es sich beim Wort
AUSSIE für Australier auch nicht etwa bloss um eine (allenfalls)
abwertende Dialektbezeichnung für "australisch" oder "Australier"
handelt, wie die oben erwähnten Ergebnisse von Medienrecherchen
zeigen, und der Slangausdruck offenbar insbesondere auch in
Australien selbst Verwendung findet, wird ein wesentlicher Teil der
schweizerischen Touristen, die Australien besuchen, diesem Wort
begegnet sein.
Angesichts dieser Belege, insbesondere der Recherche über die Ver-
wendung des Wortes in inländischen Zeitungen, die "Treffer" aus ganz
unterschiedlichen Ressorts wie Finanzwirtschaft, Sport und Kultur ge-
liefert hat, ist davon auszugehen, dass ein nicht unerheblicher Teil der
massgeblichen Verkehrskreise das Wort "Aussie" in seiner Bedeutung
"Australier/in" oder "australisch" kennt.
5.1.3 Das Wortelement "dual" heisst auf Englisch "doppelt",
"Doppel...", "Zwei..." (Langenscheidt, Handwörterbuch Englisch, Teil I,
Englisch – Deutsch, Berlin/München/Wien/Zürich/New York 2005,
S. 184). Ähnlich heisst auch im Deutschen das Wort "dual" "eine
Zweiheit bildend" (Duden, Die deutsche Rechtschreibung, 24. Aufl.,
Mannheim/Leipzig/Wien/Zürich 2006, S. 337). Zwar zählt das
englische Wort "dual" nicht zum englischen Grundwortschatz, dessen
Sinngehalt erschliesst sich den massgeblichen schweizerischen Ver-
kehrskreisen allerdings aufgrund des eng verwandten deutschen
Wortes "dual" ohne weiteres.
5.1.4 "Personality" schliesslich heisst in der englischen Sprache
"Persönlichkeit, Person" (Langenscheidt, Handwörterbuch Englisch,
Teil I, Englisch – Deutsch, Berlin/München/Wien/Zürich/New York
2005, S. 184). Dieser Ausdruck gehört zum englischen Grundwort -
schatz oder ist jedenfalls aufgrund seiner Nähe zum französischen
Wort "personalité" für die massgeblichen Verkehrskreise verständlich.
5.2 Im nächsten Schritt ist der Bezug zwischen den Markenelementen
zu prüfen.
Im Englischen entspricht "dual personality" dem psychologischen
Ausdruck "Persönlichkeitsspaltung" (vgl. dazu den Online-Dictionnaire
unter ). Vermutlich in Anspielung darauf heisst "Dual
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Personality Port" ein Hardwareteil aus der Netzwerktechnologie mit
unterschiedlichen Steckern (vgl.
personality-port.html). Letzteres dürfte zwar nur Spezialisten bekannt
sein. Hingegen ist davon auszugehen, dass die massgeblichen Ver-
kehrskreise, da sich ihnen der Sinngehalt der englischen Wörter "dual"
und "personality" leicht erschliesst, die sinngehaltliche Einheit
zwischen den beiden Teilelementen zu erkennen vermögen. Eine
"duale", "zweifache" oder "doppelte" Persönlichkeit bildet keine Ein-
heit, sondern ist gespalten. Die massgeblichen Verkehrskreise werden
zwischen diesen beiden Teilelementen jedenfalls eher einen sinn-
gehaltlichen Zusammenhang sehen als zwischen "Aussie" und
"personality", da diese beiden Teilelemente durch das zwischen-
gestellte Element "dual" getrennt sind und der Sinngehalt "australische
Persönlichkeit" für sich allein wenig aussagekräftig ist. Auch
"australische, zweifache Persönlichkeit" oder "Australier/in – zweifache
Persönlichkeit" oder "australische Persönlichkeitsspaltung" ergibt
kaum einen vernünftigen Sinn. Dass Australien ein zweigeteiltes Land
ist und weitere spekulative Interpretationen sind nicht naheliegend.
Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die massgeb-
lichen Verkehrskreise bei der Wahrnehmung des strittigen Zeichens
gedanklich die Elemente "dual" und "personality" zwar verbinden (auch
wenn sie die psychologische Bedeutung des zusammengesetzten
Ausdrucks nicht kennen), dem Element "Aussie" aber eher einen
eigenständigen Sinngehalt zuordnen. Das Zusammenspiel mit
weiteren enthaltenen Markenelementen vermag im vorliegenden Fall
nicht, die Herkunftserwartung aufgrund des Gesamteindrucks zu ver-
hindern.
6.
6.1 Im Ergebnis indiziert die Marke AUSSIE DUAL PERSONALITY
aufgrund des Gesagten im Gesamteindruck eine Herkunftserwartung
für die beanspruchten Waren bei einem erheblichen Teil der Verkehrs-
kreise. Der Auffassung der Beschwerdeführerin, dass die Marke
keinen Gebietsbezug vermittle, kann darum nicht gefolgt werden.
Daher besteht die Gefahr, dass ein erheblicher Teil der massgeblichen
Verkehrskreise annimmt, die unter der Marke "AUSSIE DUAL
PERSONALITY" vertriebenen Waren seien australischen Ursprungs.
Dass Australien für die beanspruchten Waren keinen besonderen Ruf
geniesst und die massgeblichen Verkehrskreise keine bestimmte
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Qualität der unter dem Zeichen vertriebenen Waren erwarten, würde,
falls dies zutrifft, nach der einschlägigen Rechtsprechung nicht gegen
die Annahme einer Täuschungsgefahr sprechen.
6.2 Die Beschwerdeführerin macht zugunsten der Eintragung des
strittigen Zeichens geltend, dass im Ausland 44 ihrer eigenen Marken,
die das Element Aussie enthalten, Schutz geniessen. Sie räumt
gleichzeitig ein, dass es sich zeichen- und warenseitig bloss um drei
ausländische Voreineintragungen mit der vorliegenden Marke
identischer Zeichen handelt. Alle anderen von ihr angeführten aus-
ländischen Voreintragungen enthalten zwar allein oder in Kombination
mit weiteren Wort- und/oder Bildelementen ebenfalls das Wortelement
Aussie. Diesen ausländischen Voreintragungen ist aber aufgrund der
einschlägigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht die Funktion
eines Indiz' zuzuerkennen, da es sich nicht um dieselbe Marke wie die
vorliegend zu beurteilende handelt (BGE 129 III 225 E. 5.5
Masterpiece; Urteile des Bundesgerichts 4A.6/2003 vom 14. Januar
2004 E. 3 BahnCard und 4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 4.3
Firemaster).
Die Marke AUSSIE DUAL PERSONALITY ist damit aufgrund der
schweizerischen Rechtslage klar schutzunfähig. Obwohl die drei
identischen Markenregistrierungen in der EU, dem Vereinigten König-
reich und Irland grundsätzlich das Vorliegen eines Grenzfalls
indizieren könnten (vgl. MARBACH, a.a.O., N. 224), liegt auch kein
solcher Grenzfall vor. Ohnehin gelangt die Zweifelsfallregelung ge-
mäss Rechtsprechung nicht zur Anwendung, wo öffentliche Interessen
wie etwa die Vermeidung einer Irreführung der Verkehrskreise der
Gewährung des Markenschutzes für ein Zeichen entgegenstehen
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2419/2008 vom 12. April
2010 E. 11 MADONNA [fig.] mit weiteren Hinweisen). Die Marke
AUSSIE DUAL PERSONALITY ist damit im Sinne der angefochtenen
Verfügung als irreführend zu beurteilen und deshalb aufgrund von Art.
2 Bst. c MSchG nicht markenschutzfähig. Die Beschwerde erweist sich
damit als unbegründet und ist abzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem
geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Gerichtsgebühr ist
nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro-
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zessführung und der finanziellen Lage der Parteien festzulegen (Art.
63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veran-
schlagen (Art. 4 VGKE), wobei bei eher unbedeutenden Zeichen ein
Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– angenommen wer-
den darf (BGE 133 III 492 E. 3.3 Turbinenfuss [3D], mit Hinweisen).
Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszu-
gehen. Es sprechen keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren
oder niedrigeren Wert der strittigen Marke.
Der Vorinstanz ist als einer Bundesbehörde keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 3'500.– verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 1'000.– wird der
Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils
zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
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4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rück-
erstattungsformular)
- die Vorinstanz (Ref.: tbe; Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement EJPD (Ge-
richtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David Aschmann Philipp J. Dannacher
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt
werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den Art. 72 Abs. 2 Bst. b
Ziff. 2, 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amts-
sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der an-
gefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 9. September 2010
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