B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
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Geschäfts-Nr. B-4086/2018
stm/fir
Zw i s ch en ve r f ü gung
vom 3 0 . Augu s t 2 0 1 8
Besetzung
Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiber Reto Finger
In der Beschwerdesache
Parteien
X._______ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB,
Konzerneinkauf Verbrauchsgüter,
Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - Ausschreibung - Liefer-
auftrag für Reinigungs- und Pflegeprodukte zur Innenreini-
gung von Schienenfahrzeugen und Immobilien -
SIMAP Meldungsnummer 1024725 (Projekt-ID: 172388),
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stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Am 18. Juli 2017 schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen SBB
(Konzerneinkauf Verbrauchsgüter; nachfolgend: Vergabestelle) einen Lie-
ferauftrag mit dem Projekttitel „Reinigungs- und Pflegeprodukte zur Innen-
reinigung von Schienenfahrzeugen und Immobilien“ im offenen Verfahren
aus (Meldungsnummer 973607; Projekt-ID 157205). Dagegen erhob die
X._______ AG am 12. Juli 2018 Beschwerde, welche mit Urteil B-
4387/2017 vom 8. Februar 2018 gutgeheissen wurde. Die Ausschreibung
wurde aufgehoben und zur Verbesserung und erneuten Publikation im
Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurückgewiesen (BVGE 2018
IV/2 "Produkte zur Innenreinigung I").
B.
Am 22. Juni 2018 schrieb die Vergabestelle den Lieferauftrag erneut im
offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 1024725; Projekt-ID 172388).
Die Ausschreibung sah vor, dass bis zum 17. August 2018 schriftliche Fra-
gen gestellt und bis zum 22. August 2018 Angebote eingereicht werden
konnten.
C.
Mit Eingabe vom 12. Juli 2018 erhob die X._______ AG (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) erneut Beschwerde. Sie beantragt namentlich, die Aus-
schreibung vom 22. Juni 2018 sei (inkl. Ausschreibungsunterlagen) aufzu-
heben und nach Vornahme der notwendigen Verbesserungen erneut zu
publizieren. Zudem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu er-
teilen.
Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin zusammenfassend aus, die
ausgeschriebenen Produktmengen würden nicht dem effektiven Jahres-
verbrauch entsprechen, weshalb kein sachgerechtes Angebot möglich sei
(Beschwerde Rz. 4, 5). Die geforderten Leistungen und die technischen
Spezifikationen der einzelnen Produkte seien nicht in hinreichender Klar-
heit und Ausführlichkeit beschrieben (Beschwerde Rz. 7). Das Bewer-
tungsverfahren sei weiterhin intransparent und unklar. Die Qualität werde
durch die gestufte Punktebewertung unzureichend berücksichtigt. Auf-
grund der hohen Anforderungen an die Reinigungsmittel müssten Pro-
dukte, welche weniger als eine Note 3 erhielten, zwingend ausgeschlossen
werden (Beschwerde Rz. 3, 8, 12). Die Ausschreibung enthalte fehlerhafte
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Seite 3
Angaben zu den Transport- und Logistikkosten (Beschwerde Rz. 11). Zu-
dem sehe die Ausschreibung eine Ungleichbehandlung von heutigen und
neuen Lieferanten vor (Beschwerde Rz. 13).
D.
Mit Instruktionsverfügung vom 17. Juli 2018 wurde die Vergabestelle er-
sucht, zu den prozessualen Anträgen Stellung zu nehmen. Das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung wurde zwar einstweilen abgewie-
sen, aber zugleich der Vergabestelle vorläufig untersagt, die zu erwarten-
den Offerten nach Eingang zu öffnen. Weiter wurde der Vergabestelle Ge-
legenheit gegeben, zu einer prima facie angezeigten Verschiebung der Of-
ferteingabefrist auf den 7. September 2018 Stellung zu nehmen.
E.
Am 19. Juli 2018 teilte die Vergabestelle dem Bundesverwaltungsgericht
mit, dass sie den Offerteingabetermin auf den 7. September 2018, 17.30
Uhr, verschoben habe, wobei die Änderung am 20. Juli 2018 auf
publiziert werde.
F.
Mit Eingabe vom 9. August 2018 reichte die Vergabestelle ihre ablehnende
Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin
ein. Sie habe nach dem ersten Verfahren (Meldungsnummer 973607; Pro-
jekt-ID 157205; BVGE 2018 IV/2 "Produkte zur Innenreinigung I") die Aus-
schreibung überprüft, angepasst und neu publiziert. Allgemein sei festzu-
halten, dass es Sache der Vergabestelle und nicht der Beschwerdeführerin
sei, den Beschaffungsgegenstand zu definieren. Ein reiner Preiswettbe-
werb finde nicht statt. Die Vergabestelle habe im Rahmen des Gesetzes
einen grossen Ermessensspielraum, wie sie die Zuschlagskriterien und
das Bewertungsschema festlegen wolle. Bisher habe die Vergabestelle bei
der Beschwerdeführerin sowie ca. 30 weiteren Lieferanten rund 500 Reini-
gungs- und Pflegeprodukte bezogen, welche teilweise für die spezifischen
Bedürfnisse der Vergabestelle entwickelt worden seien. Eine vertiefte
Marktforschungsanalyse habe ergeben, dass die Reinigung und Pflege der
Schienenfahrzeuge (Innenbereich) und Immobilien der Vergabestelle mit
Standardprodukten erfolgen könne und keine eigens für die Vergabestelle
entwickelten Produkte notwendig seien. Es sei mit der Ausschreibung vom
18. Juli 2017 bzw. 22. Juni 2018 ein bewusster Strategiewechsel erfolgt.
Es sei im Sinne einer Sortimentsreduktion der Einsatz von 38 statt der bis-
her rund 500 Produkte vorgesehen, wobei künftig nur noch eine Lieferantin
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diese Produkte liefern können soll. Da die Produkte handelsübliche Stan-
dardprodukte seien, sei eine Gewichtung des Preises von 70% gerechtfer-
tigt. Ein Ermessensfehler liege nicht vor. In Bezug auf die Beurteilung der
Qualität sei zutreffend, dass auch Produkte, welche die Anforderungen der
Vergabestelle schlecht oder sehr schlecht erfüllten, noch immer Punkte er-
halten würden. Es sei bei einem Notensystem von 1-5 Punkten zwingend,
dass die Vergabestelle definieren müsse, wann etwa die Note 4 („gute Er-
füllung“) gegeben sei. Die Logik dieser Bewertung seien gewisse „Band-
breiten“ innerhalb einer Note. Die Beschreibung des Zuschlagskriteriums
ZK 2 Qualität/Grossversuche sei in den Ausschreibungsunterlagen klar be-
schrieben und lasse keinen Interpretationsspielraum zu. Die Behauptung,
wonach falsche Mengenangaben publiziert worden seien, treffe nicht zu.
Da die Beschwerdeführerin nicht die einzige Lieferantin von Reinigungs-
und Pflegeprodukten sei, seien ihr die verbrauchten Mengen gar nicht be-
kannt. Auch der Vorwurf der unzureichenden technischen Spezifikation sei
nicht nachvollziehbar. Die Behauptung, wonach Angaben zu den Trans-
port- und Logistikkosten nicht korrekt seien oder fehlen würden, sei eben-
falls nicht stichhaltig. Eine Ungleichbehandlung der verschiedenen Anbie-
ter sei nicht erfolgt. Mit Ziff. 2.14 der Ausschreibung solle einzig sicherge-
stellt werden, dass sich bisherige Lieferanten keinen Informationsvorteil
gegenüber neuen Anbietern verschaffen könnten, weshalb der Kontakt zur
Vergabestelle nur über das SIMAP-Frageforum und in der Verhandlungs-
phase über die definierten Personen der Vergabestelle erfolgen dürfe. Die
Beschwerde sei in allen vorgebrachten Punkten von vornherein aussicht-
los. Selbst wenn das Bundesverwaltungsgericht die Aussichtslosigkeit wi-
der Erwarten verneinen sollte, sei vorliegend die aufschiebende Wirkung
nicht zu gewähren, da das öffentliche Interesse an der sofortigen Fortfüh-
rung der Ausschreibung überwiege. Durch die Standardisierung der Pro-
dukte sei mit einer erheblichen Kostenreduktion zu rechnen, welche mög-
lichst rasch realisiert werden solle.
G.
Mit Instruktionsverfügung vom 13. August 2018 wurde die Stellungnahme
der Vergabestelle zur aufschiebenden Wirkung sowie das Aktenverzeich-
nis der Beschwerdeführerin zur Kenntnis zugestellt und der Schriftenwech-
sel in Bezug auf den Zwischenentscheid zur aufschiebenden Wirkung ge-
schlossen.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen Bezug genommen.
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Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen Verfügungen betreffend die Ausschreibung steht im Anwen-
dungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswe-
sen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) die Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht offen (vgl. Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. b
BöB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
1.2 Die Beschwerdeführerin beanstandet im vorliegenden Fall nicht nur die
Ausschreibung selbst, sondern auch die Ausschreibungsunterlagen. Ein-
wände, welche die Ausschreibung betreffen, können im Rahmen eines Be-
schwerdeverfahrens gegen einen späteren Verfügungsgegenstand grund-
sätzlich nicht mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite
der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar waren (Zwischen-
entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-738/2012 vom 14. Juni 2012
E. 3.1 mit Hinweisen "Abfallentsorgung"). Dagegen sind behauptete Män-
gel in den Ausschreibungsunterlagen nach geltender Praxis des Bundes-
verwaltungsgerichts grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem
nächstfolgenden Verfahrensschritt, in der Regel dem Zuschlag, anzufech-
ten (BVGE 2014/14 E.4.4 mit Hinweisen "Suchsystem Bund"). Die Verfah-
rensökonomie gebietet es aber, im Rahmen der Beschwerde gegen die
Ausschreibung auch gerügte Mängel gegen die gleichzeitig zur Verfügung
stehenden Ausschreibungsunterlagen zu hören, welche zwar aus der Aus-
schreibung selbst nicht ersichtlich sind, aber zentrale Punkte des nachfol-
genden Vergabeverfahrens betreffen (BVGE 2018 IV/2 E. 1.1 mit Hinwei-
sen "Produkte zur Innenreinigung I"). In casu rügt die Beschwerdeführerin
unter anderem, das in den Ausschreibungsunterlagen publizierte Verfahren
zur Bewertung der Qualität sei fehlerhaft und unklar (vgl. E. 7 hiernach).
Dabei handelt es sich zweifelsfrei um einen zentralen Punkt des gesamten
Vergabeverfahrens, weshalb die Rügen gegen die Ausschreibungsunterla-
gen und die damit verbundenen prozessualen Anträge grundsätzlich zu hö-
ren sind.
1.3 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüber-
wachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz
untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich
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Seite 6
erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffent-
lichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB
erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.3.1 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-
sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EU, SR 0.172.052.68) auf den
1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-
kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl.
Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EU sowie
Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von
Eisenbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG),
diejenigen Unternehmen, bei denen die SBB AG die Aktienmehrheit be-
sitzt, sowie die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, welche unter
dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem BöB direkt unter-
stellt (vgl. Art. 2a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 11. Dezember 1995
über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]; Urteil des
BVGer B-6350/2015 vom 23. Februar 2016 E. 3.1 "Sanierung Geldwechsel
SBB"). Ausgenommen sind die Tätigkeiten dieser Unternehmen, die nicht
unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben (vgl. Art. 2 Abs. 2
BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b VöB). Es genügt, wenn die Leistungen dem
Bahnbetrieb funktionell dienen, wobei der Begriff „unmittelbar“ dabei nicht
zu eng, sondern im Lichte des übergeordneten Staatsvertragsrechts aus-
zulegen ist (Urteil des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2013 E. 1.5.4
"Projektcontrollingsystem Alptransit"; vgl. auch PETER GALLI/ANDRÉ MO-
SER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 158). Vorliegend ist offensichtlich
und unbestritten, dass die Lieferung der Reinigungs- und Pflegeprodukte
für die Reinigung diverser Oberflächen von Fahrzeug- und Immobilienin-
nenräumen sowie die damit verbundenen Dosierstationen und deren War-
tung funktional mit dem Bereich Verkehr zu tun hat. Sie ist demnach nicht
vom Anwendungsbereich des BöB ausgenommen.
1.3.2 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Lieferauftrag
ausgeschrieben, der in sachlicher Hinsicht grundsätzlich dem staatsver-
traglichen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt ist (Art. I Ziff. 2
GPA).
1.3.3 Das ausgeschriebene Auftragsvolumen liegt deutlich über dem
Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen von Fr. 700‘000.–
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Seite 7
(Art. 2a Abs. 3 Bst. b und Abs. 4 VöB in Verbindung mit Art. 1 Bst. d Ziffer 1
der Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öf-
fentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019
[SR 172.056.12]).
1.3.4 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die
vorliegend angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbe-
reich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen,
wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht (vgl. zum Ganzen auch
das Urteil B-4387/2017 vom 8. Februar 2018, auszugsweise publiziert als
BVGE 2018 IV/2, nicht publizierte E. 1.2 "Produkte Innenreinigung I").
1.3.5 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher prima facie für die Beurtei-
lung der vorliegenden Streitsache zuständig.
2.
2.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und
das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005
(Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen
(Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Un-
angemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
2.2 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-
men der Anfechtung eines Zuschlags durch das Bundesverwaltungsgericht
ist gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung, über entsprechende Be-
gehren bei der Anfechtung einer Ausschreibung oder eines Abbruchs da-
gegen einzelrichterlich zu entscheiden (vgl. Zwischenentscheide des
BVGer B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 1.5 "Tunnelorientierungsbe-
leuchtung " und B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19, nicht publizierte E. 1.2 mit Hinweisen "Microsoft").
3.
3.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 ([VwVG,
SR 172.021]).
B-4086/2018
Seite 8
3.2 Das Erfordernis der formellen Beschwer spielt im Rahmen der Anfech-
tung einer Ausschreibung keine Rolle (BVGE 2009/17 E.2 mit Hinweisen
"Hörgeräte"), da die Ausschreibung das Beschaffungsverfahren erst initi-
iert. Die Legitimation zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht rich-
tet sich nach Art. 48 Abs. 1 VwVG und setzt voraus, dass die Beschwerde-
führerin durch die angefochtene Ausschreibung besonders berührt ist und
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung bzw. Abänderung hat
(Urteil des BGer 2C_563/2016 vom 30. Dezember 2016 E. 1.3.2 mit Hin-
weisen "Versicherungen BE"; BVGE 2009/17 E. 3 mit Hinweisen "Hörge-
räte").
3.3 Die Beschwerdeführerin ist seit über 30 Jahren Hauptlieferantin von
Reinigungsmittel an die Vergabestelle und tritt damit offensichtlich im rele-
vanten Markt auf. Damit ist die Beschwerdelegitimation ohne Weiteres ge-
geben, was die Vergabestelle auch nicht bestreitet.
3.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30
BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und auch der Kostenvorschuss wurde in-
nerhalb der gesetzten Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
4.
4.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag
auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55
Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Ge-
setzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann
diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden
(Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen-
des Begehren.
4.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-
nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die
für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die
für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3;
Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010
E. 2.1 mit Hinweisen "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im
BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes
wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im
B-4086/2018
Seite 9
Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage
als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise
gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des
BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert
in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen).
4.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach
nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-
5293/2015 vom 4. November 2015 E.3.1, "E-Mail-Services für Ratsmitglie-
der"). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder
bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende
Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die
Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössi-
schen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK),
die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13
(E. 2.2) "Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen gemacht
hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechter-
haltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein ge-
wichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschut-
zes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober
2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interes-
sen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Bot-
schaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den au-
tomatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und
erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch
S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen
der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass
dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des
Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Ur-
teil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in
diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification à
Grolley/FR"). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an
einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis
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Seite 10
zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in
Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Ge-
währung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zu-
ständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE
2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen "Vermessung Durchmesserlinie"; vgl. zum
Ganzen BVGE 2017 IV/3 E. 3.3 "Mobile Warnanlagen").
5.
5.1 In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Ausschreibung
und die Ausschreibungsunterlagen würden gegen die Verpflichtung der
Vergabestelle verstossen, die ausgeschriebene Leistung klar und ausführ-
lich zu beschreiben. Die technischen Spezifikationen bzw. die Prüfkriterien
seien pauschalisiert und aufgrund des Bewertungsrasters mangelhaft oder
unklar, weshalb sie gegen Art. 16a Abs. 1 VöB verstossen würden. Die
Vergabestelle habe es unterlassen, genügend produktspezifische Vorga-
ben zu machen (Beschwerde Rz. 7).
5.2 Die Vergabestelle entgegnet, der Präzisierungs- und Detaillierungs-
grad nach Massgabe von Art. 12 BöB in Verbindung mit Art. 16a Abs. 1
VöB sei auch in der vorliegenden Ausschreibung erfüllt. Zu diesem Schluss
sei auch das Bundesverwaltungsgericht in BVGE 2018 IV/2 E.3.4 "Pro-
dukte zur Innenreinigung I" bereits für die erste Ausschreibung (Meldungs-
nummer 973607; Projekt-ID 157205) gekommen, die diesbezüglich na-
hezu identisch sei.
5.3 Der öffentlichen Vergabebehörde steht es zu, frei darüber zu bestim-
men, was sie benötigt und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich
Qualität stellt (Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom 10. März
2010 "Rohre für Kühlwasser"; Entscheid der BRK 2001-011 vom 16. No-
vember 2001, publiziert in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB]
66.38, E. 5a). Daraus folgt, dass die Vergabestelle bei der Festlegung der
technischen Spezifikationen der zu beschaffenden Ware ein grosser Spiel-
raum zukommt, in welchen die Rechtsmittelinstanz nicht eingreift. Die
Lehre spricht insoweit von trotz Vergaberecht "gesicherten Handlungs-
spielräumen" (BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.3; Urteil des BVGer B-3526/2013 E.
6.3 "HP-Monitore" mit Hinweis auf HUBERT STÖCKLI, Urteilsanmerkung S9
zum Urteil des BGer 2P.282/1999 vom 2. März 2000, in: Baurecht 2001, S.
65).
B-4086/2018
Seite 11
5.4 Für den vorliegenden Fall ist weiter entscheidend, dass die Zielsetzung
der wirtschaftlichen Verwendung der öffentlichen Mittel gemäss Art. 1
Abs. 1 Bst. c BöB, auf welche sich die Beschwerdeführerin ausdrücklich
beruft, dem Anbieter keinen Rechtsanspruch darauf gibt, die Beschaffung
des – aus seiner Sicht – "richtigen" Produkts zu erstreiten. Nur am Rande
sei vermerkt, dass sich auch die Vergabestelle auf dieselbe Bestimmung
beruft, wenn sie auf die aufgrund der Neuausschreibung ihrerseits erwar-
tete Kosteneinsparung hinweist. Der strategische Entscheid der Vergabe-
stelle, das Reinigungs- und Pflegesortiment zu standardisieren und zu re-
duzieren, ist aus vergaberechtlicher Sicht grundsätzlich nicht zu beanstan-
den, auch wenn mit dieser Konzeption der Qualität der Produkte wohl we-
niger Bedeutung beigemessen wird als nach dem bisherigen Vorgehen.
Dasselbe gilt trotz den Beanstandungen der Beschwerdeführerin (Be-
schwerde Rz. 10) auch für den Verzicht auf die Kleinversuche und die vor-
gesehenen Grossmengenversuche. Die Beschwerdeführerin macht im Üb-
rigen auch nicht geltend, dass die die Konzentration auf eine Lieferantin
mit Blick auf die Wettbewerbszielsetzung des Vergaberechts (Art. 1 Abs. 1
Bst. b BöB) ungünstige Auswirkungen auf den Anbietermarkt haben
könnte.
5.5 Entschliesst sich die Vergabestelle für die Beschaffung einer Ware, so
hat sie diese im Rahmen der Leistungsbeschreibung nach Massgabe von
Art. 16a VöB in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit zu umschreiben,
wobei der Präzisierungs- und Detaillierungsgrad eines Ausschreibungstex-
tes jeweils von der Art des zu vergebenden Auftrages abhängt (BVGE 2017
IV/3 E. 4.3.2 "Mobile Warnanlagen"; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 384 ff.)
5.6 In den Ausschreibungsunterlagen sind die Spezifikationen „Reini-
gungs- und Pflegeprodukte“ aufgelistet. Darin werden sämtliche 38 Pro-
dukte in den Kategorien Einsatzgebiet, Oberflächen/Materialien, Ver-
schmutzungen, Reinigungsmethoden/Anwendung, Prüfkriterien für Gross-
versuche, spezifische Eigenschaften, Gebindegrössen/Applikationen und
Bemerkungen auf 41 Seiten umschrieben (Anhang 6.4 der Ausschrei-
bungsunterlagen). Weitere Anforderungen werden durch die technischen
Lieferbedingungen für Reinigungs- und Pflegeprodukte vorgegeben, u.a.
gesetzliche Randbedingungen, verbotene Stoffe, Rezepturstabilität, Anfor-
derungen an die Qualifikation der Lieferanten, Produktedokumentation und
technische Anforderungen (Anhang 6.5 der Ausschreibungsunterlagen).
Zudem werden die Anforderungen an die Dosierstationen einzeln aufgelis-
tet (Anhang 6.6 der Ausschreibungsunterlagen). Schlussendlich leisten
B-4086/2018
Seite 12
auch die technischen Lieferbedingungen weitere Hinweise zu verbotenen
Inhaltsstoffen und übergeordneten gesetzlichen Grundlagen (Anhang 6.9
der Ausschreibungsunterlagen). Soweit die Beschwerdeführerin geltend
macht, eine sachgerechte Offertstellung sei wegen der fehlenden Pro-
duktspezifikation bzw. Leistungsbeschreibung nicht möglich, vermag sie
dies nicht zu begründen. Insbesondere geht sie nicht auf den Umstand ein,
dass die Vergabestelle die Spezifikationen überarbeitet und punktuell prä-
zisiert hat (vgl. Stellungnahme Rz. 3.1.7). Im Übrigen kann diesbezüglich
auf das Urteil BVGE 2018 IV/2 E. 3.3 "Produkte zur Innenreinigung I" ver-
wiesen werden. Prima facie ist jedenfalls kein Verstoss gegen Art. 12 BöB
in Verbindung mit Art. 16a Abs. 1 VöB zu erkennen.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die ausgeschriebene
Produktmenge sei falsch bzw. irreführend. Von der Gesamtmenge an Rei-
nigungsmitteln weise die vorliegende Ausschreibung im Vergleich zur ers-
ten Ausschreibung über den nämlichen Beschaffungsgegenstand (Mel-
dungsnummer 973607; Projekt-ID 157205) eine Mengenabnahme von
39% auf, was erstaune. Aufgrund der eigenen Erfahrungen als Hauptliefe-
rantin komme sie, die Beschwerdeführerin, zum Schluss, dass die korri-
gierten Mengen aber noch immer falsch seien. Die falschen Angaben wür-
den dazu führen, dass die Anbieter keine sachgerechten Angebote einrei-
chen könnten. Ein Anbieter ohne Vorwissen könne nicht korrekt offerieren,
da er womöglich durch die falsch kalkulierten Mengen preisgünstiger offe-
riere, wogegen die bisherigen Lieferanten realistische Annahmen treffen
müssten (Beschwerde, Rz. 4 ff.). Aufgrund der eigenen Erfahrung sei von
nachfolgenden Abweichungen bei den notwendigen Mengen auszugehen
(Beschwerde, Rz. 12):
Glasreiniger (ungefährer Jahresbedarf ca. 2.6-fach höher ausge-
schrieben als tatsächlicher Jahresbezug 2016)
Scheuermilch (ca. 6-7-fach höherer Jahresbedarf)
Saurer Schaumreiniger (ca. 1.5-fach höherer Jahresbedarf)
Kaugummientferner (Ausschreibung 2017: 1‘350 Liter, Ausschrei-
bung 2018: 90 Liter)
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Seite 13
Raumduft (Ausschreibung 2017: 28‘170 Liter; Ausschreibung 2018:
300 Dosen an 0.075 Liter = 22.5 Liter und zusätzliches Produkt
Duftspray 14‘766 Liter, ca. 1.9-fach geringere Mengenangabe)
Schaumstopp (ca. 1.5-fach höherer Jahresbedarf)
Schaumseife (Ausschreibung 2017: 91‘680 Liter; Ausschreibung
2018: 21‘330 Liter)
Sanitärreiniger (Ausschreibung 2017 und 2018 identisch; ca. 10-
fach höherer Jahresbedarf)
6.2 Die Vergabestelle verteidigt sich mit dem Hinweis, sie habe die Men-
genangaben zwischen der ersten und der vorliegenden Ausschreibung
nochmals nach bestem Wissen und Gewissen geschätzt. Es würden für
alle Anbieterinnen die gleichen Mengenangaben gelten. Da die Beschwer-
deführerin nicht die einzige Lieferantin sei, kenne sie auch nicht die ver-
brauchten Gesamtmengen. Es bleibe deshalb unklar, worauf die Be-
schwerdeführerin ihre Vorwürfe stütze. Eine Beschwerde sei in diesem
Punkt von vornherein aussichtlos (Stellungnahme Rz. 3.1.5).
6.3 Die Vergabestelle ist zu einer genauen Bedürfnisabklärung verpflichtet,
dient diese doch, im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes, dem op-
timalen Einsatz der öffentlichen Mittel (GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 382). Soweit die Vergabestelle dazu festhält, dass für sämtliche
Anbieterinnen die gleichen Mengenangaben und damit dieselben Bedin-
gungen gelten (Stellungnahme Rz. 3.1.5), ist darauf hinzuweisen, dass da-
mit je nach zu beurteilendem Fall das Risiko, dass eine Anbieterin aufgrund
der Kenntnis der tatsächlichen Lage einen Vorteil hat, nicht gebannt ist. So
oder anders sind die Anforderungen an die Bedarfsschätzung nicht zu
überspannen. Schon allein durch die gewählte Strategie, sämtliche Reini-
gungsarbeiten neu mit 38 statt 500 Reinigungsmitteln zu bewerkstelligen,
ergeben sich in nachvollziehbarer Weise gewisse Unsicherheiten. Der
Vergabestelle ist auch zugute zu halten, dass sie die Mengenangaben auf-
grund der Beschwerde gegen die erste Ausschreibung „nach bestem Wis-
sen und Gewissen“ nochmals geschätzt hat (Stellungnahme Rz. 3.15). Für
die Abweichung zur Mengenkalkulation der Beschwerdeführerin liefert sie
im Übrigen eine plausible Erklärung: Diese ist zwar die grösste, aber nur
eine von rund 30 weiteren Lieferantinnen, weshalb die Beschwerdeführerin
keine umfassende Kenntnis über das benötigte Volumen an Reinigungs-
B-4086/2018
Seite 14
und Pflegeprodukten besitzt. Im Übrigen kann vollumfänglich auf BVGE
2018 IV/2 E. 4.3 "Produkte zur Innenreinigung I" verwiesen werden.
6.4 Prima facie ist deshalb festzuhalten, dass die Vergabestelle bei den
Bestellmengen ihren Handlungsspielraum nicht überschritten hat und eine
Verletzung des Transparenzgebotes nicht zu erkennen ist.
7.
7.1 In der Hauptsache rügt die Beschwerdeführerin, es fände keine ausrei-
chende Beurteilung der Qualität statt, da selbst unbrauchbare Produkte
noch eine Bewertung resp. hohe Fixpunktzahlen erhalten könnten (Be-
schwerde Rz. 3). Für die Note 2 beispielsweise, welche mit „schlechte Er-
füllung“ bzw. „ungenügend“ umschrieben werde, würden immer noch 50
von insgesamt 125 Punkten verteilt. Das führe dazu, dass 40 % der Punkte
für Qualität an ein Produkt verteilt würden, ohne dass dieses Produkt die
Anforderungen der Ausschreibung erfülle. Die Bewertung der Qualität ver-
fälsche dadurch im Ergebnis die bekannt gegebene Gewichtung (Be-
schwerde Rz. 8). Insgesamt führe die Beurteilungsmatrix in Kombination
mit der (nicht beanstandeten) Gewichtung des Preises von 70% zu einem
reinen Preiswettbewerb. Hinzu komme, dass die Terminologie der Bewer-
tungen unterschiedlich sei, so werde beispielsweise die Note 2 für
„schlechte“, aber auch „ungenügende“ Erfüllung vergeben (Beschwerde
Rz. 8). Zudem würden Produkte mit unterschiedlicher Qualität durch die
abgestufte Beurteilungskurve dieselben Noten erhalten, was vergaberecht-
lich nicht zulässig sei (Beschwerde Rz. 9).
7.2 Die Vergabestelle hält dem entgegen, es sei zwar zutreffend, dass Pro-
dukte, welche die Qualitätsanforderungen sehr schlecht oder schlecht er-
füllten, Punkte erhalten würden. Jedoch würde dies die Beurteilung bzw.
die Gewichtung der Qualität nicht verwässern. Die Umrechnung der finalen
Punktzahl gemäss Ziff. 2.8.4.1.1 der Ausschreibungsunterlagen in die No-
ten 1-5 könne, worauf die Beschwerdeführerin mit Recht hinweise, bei-
spielsweise dazu führen, dass eine Lieferantin mit 332 Punkten die Note 4
erhalte, eine Mitkonkurrentin mit 333 Punkten jedoch die Note 5. Bei einem
Notensystem von 1-5 sei es aber zwingend, dass die Vergabestelle defi-
nieren müsse, ab wann statt einer Note 4 („gute Erfüllung“) eine Note 5
(„sehr gute Erfüllung“) gegeben sei. Dasselbe gelte für die Bewertung des
Zuschlagkriteriums „Nachhaltigkeit“. Auch hier müsse die Vergabestelle
entscheiden, ob z. B. eine „gute“ oder „sehr gute Erfüllung“ vorliege. Ge-
B-4086/2018
Seite 15
wisse „Bandbreiten“ innerhalb einer Note seien immer die Folgen einer No-
tenskala. Die Beschreibung des ZK 2 Qualität/Grossversuche sei aber in
den Ausschreibungsunterlagen klar beschrieben und lasse keinen Interpre-
tationsspielraum offen. Eine Beschwerde in diesem Punkt sei deshalb von
vornherein aussichtslos.
7.3 Die Zuschlagskriterien und ihre Beurteilungsmatrix sind gemäss Art. 27
Abs. 1 VöB im Voraus bekannt zu geben. Dazu gehört auch die Bekannt-
gabe von Subkriterien, soweit diese nicht ausschliesslich dazu dienen, ein
publiziertes Kriterium zu konkretisieren (Urteil des BVGer B-6837/2010
vom 10. März 2011 E. 3.2 "Lüftung Belchentunnel"). Die Formulierung von
sogenannten „Muss-Kriterien“ ist grundsätzlich zulässig (BVGE 2018 IV/2
E. 6.2 "Produkte zur Innenreinigung I" mit Hinweisen), entspricht aber nicht
dem Konzept der relativen Natur von Zuschlagskriterien (Urteil des BVGer
B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.3 mit Hinweis "Strombeschaffung für
die Post", Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016
E. 10.4 "Casermettatunnel"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 863).
Soweit in der Evaluierung Versuche mit Mustern zur Qualitätsüberprüfung
vorgenommen werden, sind auch diese Abläufe vorgängig bekannt zu ge-
ben (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O, Rz. 383). Ausserdem
dürfen die Anbietenden darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die aus-
gewählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen Sinne versteht (BVGE
2018 IV/2 E. 6.2 "Produkte zur Innenreinigung I"; BVGE 2017 IV/3 E. 4.5
"Mobile Warnanlagen"; Urteil des BVGer B-4958/2013 E. 2.6.1 mit Hinwei-
sen "Projektcontrollingsystem AlpTransit").
7.3.1 Die Zuschlagskriterien sind in Ziff. 2.10 der Ausschreibung publiziert.
Die Bewertungsmatrix sieht folgende Gewichtung vor: ZK 1 Preis 70%,
ZK 2 Qualität/Grossversuche 25%, ZK 3 Nachhaltigkeit/Umweltschutz 5%.
Das Verfahren zur Bewertung der Angebote wird sodann in Ziff. 2.8 der
Ausschreibungsunterlagen genauer erläutert: Nach Abgabe der Angebote
werden diese im Rahmen einer formellen Prüfung auf ihre Vollständigkeit
überprüft (Ziff. 2.8.1 der Ausschreibungsunterlagen). Weiter sind gewisse
„Musskriterien“ und Mindestanforderungen zu erfüllen (Ziff. 2.8.2 und
2.8.3). Anders als bei der ersten Ausschreibung verzichtet die Vergabe-
stelle vorliegend auf die Durchführung von Kleinversuchen für eine ge-
wisse Anzahl der Produkte und auf ein separates Beschränkungsverfahren
für die Zulassung zu den Grossversuchen (vgl. E. 5.4 hiervor). Zudem sieht
sie, nachdem das Bundesverwaltungsgericht die erste Ausschreibung auf-
B-4086/2018
Seite 16
gehoben hat, neu die Möglichkeit von ungenügenden Qualitätsbewertun-
gen während der Grossversuche vor (vgl. dazu BVGE 2018 IV/2 E. 6.3
"Produkte zur Innenreinigung I").
7.3.2 Für die hier strittige Bewertung von ZK 2 Qualität/Grossversuche sind
anonymisierte Tests vorgegeben (Ziff. 2.8.4.1.1 der Ausschreibungsunter-
lagen). Den Ausschreibungsunterlagen ist zu entnehmen, dass 29 Pro-
dukte mit insgesamt 83 Prüfungskriterien beurteilt werden (Anhang 6.4).
Dabei werden die Prüfungskriterien für jedes Produkt nach Massgabe ei-
nes vorgegebenen Bewertungsformulars (Fragebogen, Anhang 6.8) ein-
zeln geprüft und mit einer Note von 1-5 bewertet, woraus sich die Total-
punktzahl pro Fragebogen ergibt. Aus allen durchgeführten Bewertungen
wird sodann der Durchschnittswert der Totalpunktzahl (finale Gesamt-
punktzahl) errechnet. Die finalen Gesamtpunktzahl wird wie folgt in Punkte
umgewandelt:
Finale Gesamtpunktzahl Note für ZK 2 Punkte für ZK 2:
0-83 1 25
84-166 2 50
167-249 3 75
250-332 4 100
333-415 5 125
7.4 Das wirtschaftlich günstigste Angebot wird gemäss Art. 21 Abs. 2 BöB
ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbeson-
dere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kunden-
dienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik und technischer Wert. An-
hand der Zuschlagskriterien wird der Begriff des wirtschaftlich günstigsten
Angebots konkretisiert; diese sind im Einzelfall zu bestimmen und unter
Angabe ihrer Gewichtung bekannt zu geben (Urteile des BVGer
B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I" und B-
4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.3, "Strombeschaffung für die Post";
MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: Aktuelle
Juristische Praxis [AJP] 2001, S. 1405 ff., S. 1406; GALLI/MOSER/LANG/
STEINER, a.a.O., Rz. 831). Die Vergabestellen verfügen bei der Auswahl
B-4086/2018
Seite 17
und Gewichtung der Zuschlagskriterien über einen erheblichen Spielraum
(Urteil des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2 "Strombeschaf-
fung für die Post"). Dasselbe gilt auch in Bezug auf die Ausgestaltung der
Bewertungsmethode (Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom
7. Juli 2016 E. 10.5, "Casermettatunnel"; vgl. auch Art. 31 BöB und dazu
wiederum GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388 und 1390 mit Hin-
weisen).
7.5 Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung genügt bei der Bewer-
tung der Angebote anhand des Zuschlagkriteriums „Preis“ die blosse Be-
kanntgabe der Gewichtung noch nicht, um sicherzustellen, dass die Ange-
botspreise im Verhältnis zu den anderen Zuschlagskriterien in vergabe-
rechtskonformer Weise bewertet werden. Je nachdem wie hoch die Bewer-
tungsabzüge für höhere Angebotspreise im Verhältnis zum billigsten erfol-
gen, kann die gewählte Bewertungsmethode im Ergebnis die bekannt ge-
gebene Gewichtung der Zuschlagskriterien verfälschen. Mit anderen Wor-
ten kann durch die Art der Bewertung der Offerten bzw. die Preiskurve ein
tatsächliches Gewicht bzw. eine „effektive Gewichtung“ resultieren, welche
nicht der publizierten Gewichtung des Zuschlagskriteriums „Preis“ ent-
spricht (BGE 130 I 241 E. 6; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O, Rz. 884;
vgl. zum Zusammenhang zwischen der Gefahr der Verzerrung der Gewich-
tung und der Frage nach der vorherigen Bekanntgabe der Preiskurve etwa
TRÜEB, BöB-Kommentar, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 21 BöB mit Hinweisen).
Trägt die gewählte Preisbewertungsmethode der publizierten Gewichtung
nicht genügend Rechnung, beispielsweise weil entgegen der bekannt ge-
gebenen (gleich hohen) Gewichtung zweier Zuschlagskriterien beim Preis
im Vergleich zum wichtigsten qualitativen Kriterium sehr unterschiedliche
Maximalpunktzahlen erreicht werden können, liegt ein rechtswidriger
Verstoss gegen das Transparenzgebot vor (Urteil des Verwaltungsgerichts
des Kantons Zürich VB.2015.00202 vom 16. Juli 2015 E. 4; vgl. zum Gan-
zen auch das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen
B 2016/168 vom 26. Oktober 2016 E. 3.1 mit Hinweisen).
7.6 Eine rechtswidrige Diskrepanz zwischen bekannt gegebener Gewich-
tung und „effektiver Gewichtung“ aufgrund der gewählten Bewertungsme-
thode kann sich nicht nur in Bezug auf das Zuschlagskriterium „Preis“ er-
geben. Vielmehr erweist sich das Vorgehen der Vergabestelle generell
dann als unzulässig, wenn den Zuschlagskriterien durch die verwendete
Bewertungsskala nicht die bekannt gegebene Gewichtung zukommen
würde (Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016
E. 10.5 mit Hinweisen "Casermettatunnel"; DANIELA LUTZ, Die fachgerechte
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Seite 18
Auswertung von Offerten – Spielräume, Rezepte und Fallstricke, in: Zuffe-
rey/Stöckli (Hrsg.), Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 215 ff.,
S. 237). Die Bewertungsmatrix soll ausserdem dazu dienen, die Qualität
differenziert zu beurteilen (Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014
vom 7. Juli 2016 E. 10.10 "Casermettatunnel"; Urteil des Verwaltungsge-
richts des Kantons St. Gallen B 2016/116 vom 24. November 2016 E. 5.2).
Das für die Preisbewertung geltende Verbot einer „effektiven Gewichtung“
durch die Bewertungsmethode, welche der bekannt gegebenen Gewich-
tung im Ergebnis widerspricht bzw. diese verwässert, gilt somit auch für die
Methode, welche zur Bewertung der Qualität angewandt wird (BVGE 2018
IV/2 E. 7.4 "Produkte zur Innenreinigung I"; CHRISTOPH JÄGER, Realistische
Spanne der Angebote auch bei der Bewertung von Qualitätskriterien, in:
Baurecht 2017, Ziff. 2c S. 233; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz.
914). Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob im vorliegenden Fall von einer
solchen Verwässerung der Qualität auszugehen ist.
7.7
7.7.1 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, dass die unterschiedliche Be-
schreibung der jeweiligen Noten gemäss Ziff. 2.8.4.1.1 der Ausschrei-
bungsunterlagen einerseits und dem Anhang 6.8 anderseits („sehr
schlechte Erfüllung“ und „unbrauchbar“ für Note 1, „schlechte Erfüllung“
und „ungenügend“ für Note 2, „normale, durchschnittliche Erfüllung“ und
„genügend“ für Note 3, „gute Erfüllung“ und „gut“ für Note 4, „sehr gute
Erfüllung“ und „sehr gut“ für Note 5) zu einer falschen Bewertung der Qua-
lität führen würden, ist dem zu widersprechen. Es handelt sich hierbei um
ein redaktionelles Versehen ohne Einfluss auf die Punkt- und Noten-
vergabe, welches sich als nicht fallentscheidend erweist.
7.7.2 Für die Beurteilung der Qualität entschied sich die Vergabestelle für
ein Bewertungssystem mit einer gestufter Beurteilungskurve (25 Punkte für
eine Gesamtpunktzahl von 0-83, 50 Punkte für eine Gesamtpunktzahl von
84-166, 75 Punkte für eine Gesamtpunktzahl von 167-249, 100 Punkte für
eine Gesamtpunktzahl von 250-332, 125 Punkte für eine Gesamtpunktzahl
von 333-415). Das kann dazu führen – worauf beide Parteien zu Recht
hinweisen – dass Angebote von 250 bis 332 Punkte dieselbe Bewertung,
jedoch ein Angebot mit 332 und ein Angebot mit 333 Punkten eine andere
Bewertung für ihre Qualität erhalten. Entgegen den Ausführungen der Be-
schwerdeführerin ist eine gestufte Beurteilung der Qualität aber nicht per
se vergaberechtswidrig; die Vergabestelle ist nicht zu einer eigentlichen ei-
ner Preiskurve vergleichbaren Qualitätskurve als Beurteilungsmethode
B-4086/2018
Seite 19
verpflichtet. Vielmehr hat die Vergabestelle bei der Auswahl und der Ge-
wichtung der einzelnen Zuschlagskriterien einen breiten Ermessensspiel-
raum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten
Voraussetzungen eingreift (Urteile des BVGer B-5452/2015 vom 19. Juni
2018, B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2 "Strombeschaffung Post"
und B- 6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau Här-
kingen-Wiggertal"). Mit der vorliegenden Bewertung der Qualität durch No-
ten von 1-5 für insgesamt 83 Prüfkriterien ist dieser Ermessenspielraum
jedenfalls nicht überschritten (vgl. dazu den Zwischenentscheid des BVGer
B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.10 "Casermettatunnel“).
7.7.3 Um sicher zu stellen, dass die Bewertung der Qualität nicht auf einer
vergleichsweise zu flachen Kurve beruht, ist es erforderlich, dass auch bei
der Qualität – ähnlich wie beim Preis – von einer realistischen Spanne der
durchschnittlichen Bewertungen ausgegangen wird. Ebenso wenig wie
beim Preis sehr teure Angebote eine noch relativ hohe Punktzahl erzielen
sollen, dürfen relativ schlecht bewertete Angebote nicht relativ hohe Punkt-
zahlen erreichen. Die Vergabestelle muss daher bei der Festsetzung der
Kurve von einer realistischen Qualitätsspanne ausgehen (CHRISTOPH JÄ-
GER, Realistische Spanne der Angebote auch bei der Bewertung von Qua-
litätskriterien, in: Baurecht 2017, Ziff. 2 S. 232; Urteil des Verwaltungsge-
richts des Kantons St. Gallen vom 26. Oktober 2016 E. 3.2.1).
7.7.4 Bei der von der Vergabestelle in casu gewählten Qualitätsspanne ist
diesbezüglich festzuhalten, dass die niedrigste Punktzahl von 25 für die
Beurteilung der Qualität eines Angebotes nicht sehr wahrscheinlich er-
scheint. Wird ein einziger der 83 angekündigten Qualitätstests gemäss An-
hang 6.4 mit mindestens Note 2 bewertet, führt dies unweigerlich zu min-
destens 50 von 125 Punkten für das entsprechende Angebot. Aufgrund
dieser Überlegung wäre es denkbar gewesen, die gewählte Bandbreite zu
verengen (vgl. dazu Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen
vom 26. Oktober 2016 E. 3.2.1). Allerdings ist auch hier der grosse Ermes-
sensspielraum bei der Ausgestaltung der Bewertung der Zuschlagskrite-
rien keinesfalls überschritten. Eine Korrektur des Punktesystems durch das
Bundesverwaltungsgericht käme nur dann in Betracht, wenn sich diese
nicht nur als möglicherweise unangemessen, sondern vielmehr als rechts-
fehlerhaft erweisen würde (vgl. E. 7.4 hiervor; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1388). Zugunsten der Vergabestelle wirkt sich diesbezüglich
aus, dass eine Notenskala von 1 bis 5 eine bessere Differenzierung erlaubt
als etwa eine solche von 1 bis 3 (vgl. dazu den Zwischenentscheid des
BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.10 "Casermettatunnel“ sowie
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Seite 20
THOMAS FERBER, Bewertungskriterien und-matrizen im Vergabeverfahren,
Köln 2015, S. 105 f.). Die Respektierung des vorinstanzlichen Ermessens
gebietet sich auch vor dem Hintergrund, dass das Bundesgericht zwar eine
Mindestgewichtung des Preises verlangt, nicht aber eine solche in Bezug
auf die Qualität. So gesehen muss die Rechtsprechung bei tiefer Gewich-
tung des Preises wohl genauer auf die Möglichkeiten einer Verzerrung ach-
ten als bei der Qualität (Urteil des Bundesgerichts 2P.136/2006 vom
30. November 2006 E. 3.4 mit Hinweisen „Kantonsblatt und Gesetzes-
sammlung LU“; vgl. zum Ganzen CLAUDIA SCHNEIDER-HEUSI, Die Bewer-
tung des Preises, in: Zufferey/Beyeler/Scherler (Hrsg.), Aktuelles Vergabe-
recht 2018, Zürich 2018, S. 327 f., insb. S. 345 mit Hinweisen).
7.8 Zusammenfassend ergibt sich, dass die von der Beschwerdeführerin
vorgebrachten Einwände prima facie kein rechtsfehlerhaftes Überschreiten
des Ermessens durch die Vergabestelle in Bezug auf die vorgesehene Me-
thode zur Beurteilung der Qualität erkennbar werden. Ob sich der Ermes-
sensspielraum der Vergabestellen aufgrund der laufenden Totalrevision
des BöB und dem damit verbundenen Paradigmenwechsel im Sinne einer
deutlicheren Betonung des Qualitätswettbewerbs de lege ferenda allenfalls
verengen könnte, ist im vorliegenden Zusammenhang nicht zu erörtern.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin rügt ausserdem, dass die Angaben zu den
Transport- und Logistikkosten nicht korrekt seien oder fehlen würden, was
dazu führe, dass keine angemessene Offerte eingereicht werden könne
(Beschwerde, Rz. 11). Bei Ausschreibungen zu Logistikdienstleistungen in
Bezug auf Gefahrstoffe, welche auch Produkte aus dem Sortiment Reini-
gungs- und Pflegeprodukte umfassten, seien die Anzahl der jeweiligen Ge-
bindegrössen pro Produkt und der Jahresverbrauch je Standort, welche zur
Berechnung der Transport- und Logistikkosten benötigt werden, angege-
ben worden, weshalb diese Ungenauigkeit erstaune (Beschwerde, Rz. 12).
8.2 Die Vergabestelle hält dieser Rüge entgegen, dass sie die Angaben
zum Transport und der Logistik im Vergleich zur ersten Ausschreibung
(Meldungsnummer 973607; Projekt-ID 157205) präzisiert habe. Neu seien
im Preisblatt insbesondere auch die überarbeiteten Angaben zum ungefäh-
ren Jahresbedarf (Spalte E) und zu den Abrufen pro Jahr und Produkt
(Spalte G) zu finden. Es läge in der Natur der Sache, dass bei einer Sorti-
mentsreduktion von 500 auf 38 Produkte, die schweizweit geliefert werden
müssten, weitere Erfahrungswerte fehlten (Vernehmlassung, Rz. 3.1.8).
B-4086/2018
Seite 21
8.3 Wie bereits erwähnt (vgl. E. 6.3 hiervor) ist die Vergabestelle zu einer
genauen Bedürfnisabklärung verpflichtet, dient diese doch, im Rahmen
des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes, dem optimalen Einsatz der öffentlichen
Mittel (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 382). Allerdings bleibt ihr,
auch bezüglich der zu beschaffenden Menge, ein erheblicher Ermessens-
spielraum (Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010
"Rohre für Kühlwasser").
8.4 Gemäss Art. 4 der „AGB der SBB AG für die Beschaffung von Gütern“
(Anhang 7) in Verbindung mit Art. 11.3 und Art. 11.6 des Rahmenvertrages
(Anhang 2) hat ein künftiger Lieferant nach den Incoterms 2010 (DDP) an
den von der Vergabestelle vorgegebenen Lieferort zu liefern. In Anhang 6.7
der Ausschreibungsunterlagen sind die 71 Standorte für die Dosierstatio-
nen gelistet. Für jeden einzelnen Standort sind zudem die Anzahl Dosier-
stationen sowie die Anzahl zu dosierender Produkte erwähnt. Die Verga-
bestelle hat zusätzlich den ungefähren Jahresbedarf für sämtliche 38 Pro-
dukte (Preisblatt, Spalte E) sowie die Abrufe pro Jahr und Produkt (Preis-
blatt, Spalte G) neu geschätzt. Damit hat sie, anders als in der ersten Aus-
schreibung, ungefähre Angaben bezüglich der Standorte, der Dosierstatio-
nen sowie der Abrufe pro Jahr geliefert (vgl. dazu BVGE 2018 IV/2 E. 8.3
"Produkte zur Innenreinigung I"). Zudem ist die Begründung, nicht noch
detailliertere Angaben machen zu können, nachvollziehbar. Aufgrund der
Reduktion des Sortiments fehlen derzeit weiterführende Erwahrungswerte.
8.5 Prima facie liegt nach dem Gesagten auch hinsichtlich der Transport-
und Logistikkosten kein Verstoss gegen das Klarheits- und Transparenz-
gebot vor.
9.
9.1 Schliesslich wirft die Beschwerdeführerin der Vergabestelle vor, dass
aus Ziff. 2.14 der Ausschreibungsunterlagen eine Ungleichbehandlung zwi-
schen den bestehenden Lieferanten und neuen Anbietern resultiere, da die
dort enthaltenen „Verhaltensregeln für heutige Lieferanten“ nur den beste-
henden Lieferanten auferlegt worden seien (Beschwerde, Rz. 13).
9.2 Nach Ansicht der Vergabestelle zielt diese Rüge ins Leere. Da durch
die Vorgaben ein Informationsvorteil von bestehenden Lieferanten verhin-
dert werden solle, dürfe der Kontakt bisheriger Lieferanten mit der Verga-
bestelle nur via SIMAP-Frageforum und in der Verhandlungsphase über
die definierten Personen der Vergabestelle erfolgen. Diese Vorgabe habe
B-4086/2018
Seite 22
man in Erinnerung gerufen, da die Vergabestelle den Eindruck erhalten
habe, diese Regel sei in der Vergangenheit allenfalls in Vergessenheit ge-
raten (Vernehmlassung, Rz. 3.1.9).
9.3 Ziff. 2.14 der Ausschreibungsunterlagen lautet:
„Verhaltensregeln für heutige Lieferantinnen
Lieferantinnen bzw. Anbieterinnen, die bereits Reinigungsmittel an die
SBB liefern, sind verpflichtet, während der Ausschreibungsphase (ab der
Publikation der Ausschreibung auf www. bis zur Rechtskraft des
Zuschlages) bei Fragen und Anliegen betreffend die heutigen Lieferungen
ausschliesslich mit folgenden Personen in Kontakt zu treten (Ausnahmen
bleiben vorbehalten und werden zentral verwaltet):
(…).“
9.4 Aus den Ausschreibungsunterlagen geht hervor, dass sich Ziff. 2.14 auf
die Kontaktaufnahme zu den „heutigen Lieferungen“ bezieht. Damit sind
die Lieferungen gemeint, welche auf bestehenden Verträgen beruhen. Der
Zweck von Ziff. 2.14 liegt darin, dass eine Bevorteilung von bestehenden
Lieferantinnen bzw. Anbieterinnen verhindert werden soll. Da sich Ziff. 2.14
einzig auf die Kontaktaufnahme für bestehende Verträge bezieht, hat die
Beschwerdeführerin jedenfalls nicht rechtsgenüglich dargelegt, inwiefern
ihr diese „Verhaltensregel“ für die vorliegende Vergabe zum Nachteil gerei-
chen soll. Eine Ungleichbehandlung von bestehenden und neuen Anbie-
tern durch Ziff. 2.14 der Ausschreibungsbedingungen ist jedenfalls prima
facie nicht zu erkennen.
10.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde gegen die Ausschreibung
als offensichtlich unbegründet. Das Gesuch um Erteilung der aufschieben-
den Wirkung ist demnach abzuweisen, ohne dass eine Interessenabwä-
gung vorzunehmen wäre (vgl. E. 4.3 hiervor). Damit ist auch nicht weiter
auf die mit der Neuausschreibung erwartete Kostenersparnis einzugehen.
11.
Die Beschwerdeführerin hat bisher kein Akteneinsichtsgesuch gestellt,
sondern lediglich Anträge auf gerichtlichen Beizug von Akten formuliert,
weshalb sich im vorliegenden Zusammenhang entsprechende Ausführun-
gen erübrigen. Weitergehende Anordnungen für das Hauptverfahren blei-
ben vorbehalten.
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12.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids
ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden. Die weiteren Instruk-
tionen für das Hauptverfahren erfolgen mit separater Verfügung.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
2.
Anordnungen betreffend den Schriftenwechsel im Hauptverfahren erfolgen
mit separater Verfügung.
3.
Über die Kostenfolge der vorliegenden Zwischenverfügung wird mit dem
Endentscheid befunden.
4.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer
Form)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 172388; Gerichtsurkunde,
vorab in elektronischer Form an […])
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Instruktionsrichter: Der Gerichtsschreiber:
Marc Steiner Reto Finger
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand:
- vorab per Fax bzw. in elektronischer Form: 30. August 2018
- per Post: 31. August 2018