B-4118/2018 - Abteilung II - Surveillance des fondations - Surveillance des fondations. Décision confirmée pa...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Décision confirmée par le TF par arrêt
du 6.05.2019 (5A_923/2018)








Cour II
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018



Ar r ê t d u 5 o c t ob r e 2 0 1 8
Composition
Pietro Angeli-Busi (président du collège),
David Aschmann, Hans Urech, juges,
Yann Grandjean, greffier.



Parties
1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
4. D._______,
5. Conseil de fondation de la Fondation X._______,
tous représentés par Maître François Gillard, avocat,
recourants,

contre

Fondation X._______,
intimée,

Département fédéral de l’intérieur DFI,
Secrétariat général SG-DFI,
Surveillance fédérale des fondations,
autorité inférieure.




Objet
Surveillance des fondations.

B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
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Faits :
A.
A.a La Fondation X._______ (ci-après : la Fondation ou la Fondation
intimée) est une fondation au sens des art. 80 ss du Code civil suisse du
10 décembre 1907 (CC, RS 210). Elle a entre autres pour but de venir en
aide, notamment en soutenant leur formation, à des enfants et des
adolescents, à de jeunes adultes méritants ou victimes de mauvais
traitements ou de détresse durant leur enfance.
A.b A._______ et B._______ sont membres du Conseil de la Fondation
depuis 2009, C._______ et D._______ depuis 2013.
A.c Par acte du 17 mai 2016, l’Autorité de surveillance LPP et des
fondations de Suisse occidentale (ci-après : l’As-So) avait pris des
mesures de surveillance à l’égard de la Fondation, notamment en
nommant E._______ commissaire de la Fondation. Parallèlement, le
Ministère public […] a ouvert une enquête pour gestion déloyale aggravée
à l’encontre d’B._______, suite à une plainte de l’As-So.
A.d La Fondation est soumise à la surveillance de la Confédération en
vertu de la décision du 6 juillet 2017.
Cause B-4483/2017
B.
Le 3 août 2017, le Département fédéral de l’intérieur DFI, Secrétariat
général SG-DFI, Surveillance fédérale des fondations (ci-après : l’autorité
inférieure) a rendu une décision dont le dispositif est le suivant :
1. Maître E._______ est relevé de sa fonction de commissaire de la
Fondation X._______ et son droit de signature doit être radié du Registre
du commerce.
2. Maître F._______ est nommé commissaire de la Fondation X._______,
avec droit de signature individuel.
L’adresse de la Fondation X._______ se trouve désormais chez le
commissaire, à […].
3. Les membres du Conseil de fondation de la Fondation X._______ sont
maintenus dans leurs fonctions et assurent conjointement avec le
commissaire la gestion courante de la fondation.
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
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4. Les membres du Conseil de fondation de la Fondation X._______ et de
son organe de révision ont l’obligation de collaborer avec le commissaire
de la Fondation et de s’abstenir de toute action susceptible d’entraver sa
mission.
En particulier, ils sont tenus de respecter ses décisions, de solliciter son
accord préalable pour toute décision susceptible d’engager la Fondation,
lui garantir l’accès aux locaux ainsi qu’aux documents et renseignements
nécessaires ou utiles à l’accomplissement de sa mission.
5. Un droit de signature collectif à deux avec le commissaire est restitué à
A._______.
Aucun autre membre du conseil de fondation ne détient de droit de
signature.
6. Le préposé au Registre du commerce du Canton de […] est requis de
procéder aux inscriptions nécessaires.
7. L’effet suspensif est retiré à un éventuel recours contre la présente
décision.
8. Un émolument de 1'500 francs est mis la charge de la Fondation. Vous
voudrez bien vous en acquitter dans le délai de 30 jours dès réception
de la présente, au moyen du bulletin de versement annexé.
9. [Notifications]
C.
C.a Par acte du 13 août 2017, la Fondation, le Conseil de fondation de la
Fondation (ci-après : le Conseil de la Fondation), A._______ et B._______
(Nota bene : l’expression « les recourants » vise A._______ et B._______
lorsqu’il est question des causes B-4483/2017, B-1433/2018, B-3264/2018
et B-3464/2018, ainsi que C._______ et D._______ à propos de la cause
B-4118/2018 [consid. 1.3]) ont déposé un recours daté des 13 et 14 août
2017 contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral
(ci-après : le Tribunal).
C.b Par décision incidente du 15 août 2017, le Tribunal a accusé réception
du recours et a invité les recourants à établir l’intention de la Fondation,
respectivement du Conseil de la Fondation, de déposer un recours, et à
justifier de leurs pouvoirs de représentation. Cette même décision incidente
invitait l’autorité inférieure à se déterminer sur la question de la restitution
de l’effet suspensif.
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
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C.c Par courriers des 25 août 2017 (2 courriers), les recourants ont
complété leur recours.
C.d Par acte du 4 septembre 2017, déposé cette fois par leur représentant,
les recourants ont complété leur recours et modifié à cette occasion leurs
conclusions.
C.e Les recourants ont complété leur argumentation en date du
13 septembre 2017.
D.
D.a Invitée à se déterminer sur la demande de restitution de l’effet
suspensif, l’autorité inférieure a, le 14 septembre 2017, pris position en
défaveur de celle-ci.
D.b Les recourants se sont encore adressés au Tribunal le 20 septembre
2017.
D.c Les 19 et 27 septembre 2017, l’autorité inférieure a complété le dossier
de la cause en produisant notamment le contrat passé avec le commissaire
F._______.
D.d Le 28 septembre 2017, le représentant des recourants a pu consulter
l’ensemble des pièces du dossier de l’autorité inférieure et du Tribunal au
siège de celui-ci, à St-Gall (voir ordonnance du 25 septembre 2017). Des
photocopies de pièces (412 pages) ont été transmises aux recourants,
moyennant une facture de 206 francs (voir ordonnance du 29 septembre
2017).
D.e Par courrier du 2 octobre 2017, les recourants ont développé leur
argumentation et complété implicitement leurs conclusions en demandant
que Monsieur G._______ soit désigné comme mandataire (recte :
commissaire).
D.f Par courrier du 2 octobre 2017, la Fondation intimée, par la voix du
commissaire F._______, a relevé qu’une restitution de l’effet suspensif ne
paralyserait que davantage une situation déjà complexe.
D.g Le 2 octobre 2017 également, l’autorité inférieure a complété le dossier
de la cause en produisant de nouvelles pièces.
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
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D.h Le 13 octobre 2017, le commissaire F._______ a déposé auprès de
l’autorité intérieure un rapport préliminaire présentant ses activités depuis
son instauration (août 2017), accompagné de pièces.
D.i Par courrier du 13 octobre 2017, les recourants se sont enquis de l’état
de la procédure et ont déposé deux nouvelles pièces.
D.j Par décision incidente du 17 octobre 2017, le Tribunal a rejeté, dans la
mesure où elle était recevable, la demande de restitution de l’effet
suspensif au recours, respectivement de mesures provisionnelles. Il a par
ailleurs invité les recourants à confirmer qu’ils entendaient bien recourir
contre la décision du 6 juillet 2017 assujettissant la Fondation intimée à la
surveillance de la Confédération (consid. A.d), sous peine d’irrecevabilité
de cette conclusion.
D.k En date du 28 octobre 2017, les recourants ont déclaré que la
conclusion concernant la décision du 6 juillet 2017 était sans objet et ont
demandé la production, par la Fiduciaire H._______, de l’intégralité du
dossier que celle-ci avait constitué suite au mandat de l’As-So. Ils ont par
la suite réitéré à maintes reprises cette requête de preuve.
E.
E.a Par acte du 8 novembre 2017, les recourants ont déposé une demande
implicite de nouvelles mesures provisionnelles tendant à la révocation du
commissaire F._______ (la deuxième).
E.b Par ordonnance du 16 novembre 2017, le Tribunal a invité les autres
parties à se déterminer sur cette demande implicite de nouvelles mesures
provisionnelles.
E.c Par acte du 20 novembre 2017, la Fondation intimée s’en est remise à
la justice s’agissant de la production du dossier de la Fiduciaire H._______.
E.d Par courriers des 27 et 29 novembre 2017, les recourants ont confirmé
et complété leurs conclusions provisionnelles pendantes.
E.e Par acte du 30 novembre 2017, la Fondation intimée a conclu
principalement à l’irrecevabilité de la demande de révocation et
subsidiairement à son rejet, dans tous les cas, avec suite de frais et
dépens.
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E.f Par acte du 30 novembre 2017 également, l’autorité inférieure a conclu
au rejet de la requête de mesures provisionnelles avec suite de frais.
E.g Les recourants se sont adressés au Tribunal le 20 décembre 2017 pour
porter à sa connaissance des courriers adressés à l’autorité inférieure.
E.h En date du 13 décembre 2017, une collaboratrice de l’autorité
inférieure a pu consulter le dossier au siège du Tribunal (voir ordonnance
du 27 novembre 2017).
E.i Par décision incidente du 21 décembre 2017, le Tribunal a rejeté la
demande implicite de mesures provisionnelles tendant à la révocation du
commissaire F._______ du 8 novembre 2017. Le Tribunal a retenu que rien
au dossier ne permettait prima facie de conclure que le commissaire
F._______ portait atteinte aux droits des recourants ou aux intérêts de la
Fondation intimée d’une manière si grave qu’une révocation immédiate de
ce commissaire s’imposerait indubitablement.
F.
F.a Dans leurs observations du 15 décembre 2017, les recourants ont
demandé la reconsidération de la décision incidente du 17 octobre 2017
(rejet de la demande de restitution de l’effet suspensif et de mesures
provisionnelles). Leurs conclusions provisionnelles (les troisièmes) à ce
titre tendaient à ce que restituer immédiatement et provisionnellement son
effet suspensif au recours qui a été déposé le 13 août 2017.
Le Tribunal a expliqué comment il allait qualifier et traiter cette nouvelle
demande dans son ordonnance du 19 décembre 2017.
F.b L’autorité inférieure a complété son dossier en date du 22 décembre
2017, notamment en produisant les observations du 3 octobre 2017 du
fiduciaire I._______ à l’intention du commissaire.
F.c Le 13 janvier 2018, les recourants se sont une nouvelle fois adressés
au Tribunal, pour demander un accès au dossier (voir ordonnance du
18 janvier 2018).
F.d Par déterminations du 15 janvier 2018, la Fondation intimée a conclu
au rejet de la demande de reconsidération de la décision du 17 octobre
2017 déposée par les recourants.
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F.e Il en est de même de l’autorité inférieure en date du 15 janvier 2018
avec sa réponse au fond. A cette occasion, elle a produit devant le Tribunal
un nouveau rapport du commissaire datant du 22 décembre 2017.
F.f Invités à se déterminer, les recourants ont, en date du 23 janvier 2018,
maintenu leur demande de reconsidération de la décision du 17 octobre
2017 et formulé diverses requêtes de preuve en lien avec les différentes
pièces produites par l’autorité inférieure et le commissaire.
F.g Les recourants ont pu consulter le dossier au siège de l’autorité
inférieure le 25 janvier 2018. En date du 26 janvier 2018, l’autorité
inférieure a communiqué de nouvelles pièces aux recourants et au
Tribunal.
F.h En date du 31 janvier 2018, les recourants ont complété leurs
arguments et formulé une nouvelle requête de preuve concernant le
commissaire F._______.
F.i Statuant sur leurs observations du 15 décembre 2017 et leur
complément du 31 janvier 2018, le Tribunal a, par décision incidente du
2 février 2018, rejeté la requête tendant à sommer l’autorité inférieure de
compléter le dossier, la demande de consulter le dossier au siège du
Tribunal, la requête tendant à sommer le commissaire F._______ de
produire son propre dossier, en particulier les procès-verbaux des auditions
qu’il a menées. Le Tribunal a en substance constaté que soit les recourants
avaient déjà eu accès au dossier (consid. F.g), soit les éléments demandés
excédaient le cadre des mesures provisionnelles, laissant ouverte la
question pour la suite de la procédure au fond.
Le Tribunal a, de la même manière, rejeté la demande de mesures
provisionnelles telle que formulée le 15 décembre 2017. Il a estimé que
rien ne permettait de conclure que les intérêts de la Fondation intimée ou
ceux des recourants seraient irrémédiablement menacés par la décision
attaquée. Au contraire, l’intervention de l’autorité inférieure est apparue de
nature à faire cesser ce qui semblait être des irrégularités dans la gestion
de la Fondation intimée. Au final, ni l’intérêt privé des recourants, ni celui
de la Fondation intimée ne l’emportait – tout comme au 17 octobre 2017 –
sur l’intérêt public qui consiste à protéger le patrimoine de la Fondation
intimée.
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 8
G.
G.a Les recourants ont adressé des courriers au Tribunal les 6, 7, 17 et
27 février 2018. Le courrier du 17 février 2018 résume leurs réquisitions de
preuve.
G.b Dans un courrier du 1er mars 2018, l’autorité inférieure avertissait les
recourants que, suite à l’attitude inappropriée de B._______ – celui-ci avait
brandi un couteau « Laguiole » le 25 janvier précédent devant l’une des
collaboratrices de l’autorité inférieure – des mesures seraient prises en vue
d’éventuelles futures visites.
H.
Par décision incidente du 9 mars 2018, le Tribunal a interpellé les parties
sur leur position respective dans la procédure, la Fondation devant
dorénavant être considérée comme une intimée et non plus comme une
recourante comme jusqu’alors.
I.
I.a Par décision incidente du 13 mars 2018, le Tribunal a interpellé les
parties sur la question de la suspension de la procédure (B-4483/2017)
jusqu’à droit connu sur la procédure de recours concernant la récusation
(B-1433/2018 ; consid. AA).
I.b La Fondation intimée s’en est remise à la justice en date du 26 avril
2018.
I.c Les recourants ont demandé des prolongations successives du délai
pour se déterminer, estimant ne pas être en mesure de se prononcer tant
que le dossier n’était pas complet, en date des 30 avril, 14 mai, 4 juin et
25 juin 2018.
Le Tribunal a exigé la production de ce dossier dans le cadre de la
procédure B-1433/2018 (consid. AA).
J.
J.a Par courrier du 21 avril 2018, les recourants ont déposé devant le
Tribunal une nouvelle demande de mesures provisionnelles (la quatrième),
demandant notamment à ce qu’interdiction soit faire au commissaire de
prendre toute décision qui excéderait la simple gestion courant de la
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Fondation et à ce qu’ordre lui soit donné de rendre son rapport d’audit dans
un délai de 30 jours.
J.b Rappelant que l’effet dévolutif du recours est limité à l’objet du litige (en
l’occurrence essentiellement la nomination d’un commissaire), le Tribunal
a, par ordonnance du 3 mai 2018, transmis le courrier du 21 avril 2018 des
recourants à l’autorité inférieure comme objet de sa compétence, à savoir
une plainte à l’autorité de surveillance (Stiftungsaufsichtsbeschwerde).
J.c En date du 15 mai 2018, les recourants ont demandé la rédaction de
l’ordonnance du 3 mai 2018 avec indication des voies de droit de manière
à pouvoir la contester.
J.d L’autorité inférieure et la Fondation intimée se sont rangés à
l’interprétation du Tribunal par courriers du 25 juin 2018 quant à l’étendue
de l’effet dévolutif du recours.
K.
K.a Le 24 mai 2018, les recourants se sont adressés au Tribunal pour
déposer une nouvelle demande de mesures provisionnelles (la cinquième),
qu’ils ont complétée le 30 mai suivant par une demande de mesures
superprovisionnelles d’extrême urgence. Leurs conclusions tendaient pour
l’essentiel à ce qu’interdiction soit faite au commissaire de vendre les parts
du domaine de Y._______ appartenant à la Fondation intimée.
K.b Relevant que la vente d’un actif immobilisé consacré au but de la
Fondation intimée nécessite en principe l’autorisation de l’autorité de
surveillance et constatant qu’aucune décision dans ce sens n’avait alors
été versée au dossier, le Tribunal a, par ordonnance du 31 mai 2018,
transmis le courrier du 30 mai 2018 à l’autorité inférieure comme objet de
sa compétence soit pour qu’elle lui transmette cette décision, soit pour
qu’elle rende une décision au sujet de cette vente.
K.c Par courrier du 9 juin 2018, les recourants se sont une nouvelle fois
adressés au Tribunal pour relever l’urgence qu’il y aurait à stopper les
dommages subis par la Fondation.
K.d Les recourants ont complété leurs observations en date du 25 juin
2018.
K.e Pour mémoire, l’autorité inférieure et la Fondation intimée s’étaient
rangées à l’interprétation du Tribunal en date du 25 juin 2018 (consid. J.d).
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K.f Par acte du 26 juin 2018, l’autorité inférieure a prié la Fondation intimée
de surseoir à toute vente des parts du domaine de Y._______.
L.
Par courrier du 2 juillet 2018, les recourants se sont plaints de ce qu’ils
n’auraient pas encore eu accès au dossier du Tribunal.
M.
Par courrier du 6 juillet 2018, les recourants ont informé le Tribunal que la
procédure devant le Ministère public du Canton de […], suspendue depuis
plusieurs mois, avait été reprise.
N.
Par courrier du 16 juillet 2018, les recourants se sont à nouveau adressés
au Tribunal pour s’opposer à toute suspension de la procédure, se
plaignant de ce que la manière d’instruire la cause était constitutive d’un
déni de justice formel.
O.
Par ordonnance du 24 juillet 2018, le Tribunal a porté à la connaissance
des recourants les pièces nouvellement déposées par l’autorité inférieure
(voir le consid. X.b et BB dans les causes B-1433/2018 et B-4118/2018).
Cause B-3464/2018
P.
Le Tribunal a considéré le courrier des recourants du 13 juin 2018, déposé
dans le cadre de la cause B-3264/2018 (consid. BB), comme un recours
contre la prise de position du 11 juin 2018 de l’autorité inférieure dans cette
même cause, dans la mesure où cet acte devrait, au vu de son contenu,
être qualifié de décision. Le Tribunal a donc ouvert un nouveau dossier
sous le numéro B-3464/2018. Ce recours, selon les recourants, est dirigé
contre :
– la décision autorisant le commissaire à tenter une négociation en vue
de vendre les parts du domaine de Y._______ ;
– le classement de sa plainte transmise à l’autorité inférieure comme
objet de sa compétence ;
– une modification au sens de l’art. 58 PA de la décision attaquée dans
la cause B-4483/2017, en ce sens qu’il conviendrait de constater que
celle-ci n’existerait plus matériellement.
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 11
Cause B-4118/2018
Q.
Le commissaire a déposé un rapport complémentaire le 13 juin 2018
auprès de l’autorité inférieure recommandant la révocation immédiate de
tous les membres du Conseil de la Fondation.
R.
Par décision du 10 juillet 2018, l’autorité inférieure a pris le dispositif
suivant :
1. Les membres du Conseil de fondation de la Fondation X._______,
A._______, B._______, C._______ et D._______, sont définitivement
révoqués de leur fonction, avec effet immédiat. Leurs droits de signature
sont définitivement retirés.
2. Le préposé au Registre du commerce du Canton de […] est requis de
radier de son registre, avec effet immédiat, les membres du Conseil de
fondation, A._______, B._______, C._______ et D._______, ainsi que
les pouvoirs de signature de A._______.
3. A._______, B._______, C._______ et D._______ sont tenus de remettre
sans délai au commissaire tout bien, document ou autre élément
appartenant à la Fondation, ainsi que tout élément permettant d’accéder
auxdits biens ou documents, qui seraient encore en leur possession.
4. Maître F._______ demeure commissaire de la Fondation X._______,
avec droit de signature individuel.
5. L’adresse de la Fondation X._______ reste chez le commissaire, à […].
6. L’effet suspensif est retiré à un éventuel recours contre la présente
décision.
7. Un émolument de 2'500 francs est mis à la charge de la Fondation.
Celui-ci devra être acquitté dans le délai de 30 jours dès réception de la
présente, au moyen du bulletin de versement annexé.
8. [Notification].
S.
Par lettre du 12 juillet 2018, la Fondation intimée a demandé au Tribunal
d’évaluer les conséquences juridiques de cette décision sur les procédures
pendantes devant lui.
T.
Par acte du 16 juillet 2018, les recourants, en leurs noms et au nom du
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 12
Conseil de la Fondation et de la Fondation intimée elle-même ont déposé
un recours contre la décision du 10 juillet 2018 auprès du Tribunal avec les
conclusions suivantes :
A/ Préalablement, par la voie de mesures superprovisionnelles d’extrême
urgence :
I. L’effet suspensif est provisoirement et immédiatement restitué à titre
préprovisionnel au présent recours intenté contre la décision qui a été
rendue le 10 juillet 2018 par le Département fédéral de l’Intérieur,
représenté par [l’autorité inférieure].
B/ Par la voie de mesures provisionnelles :
Il. Le présent recours est considéré comme étant recevable.
Ill. L’effet suspensif est restitué au présent recours qui est intenté contre la
décision qui a été rendue le 10 juillet 2018 par le Département fédéral
de l’Intérieur, représenté par [l’autorité inférieure].
C/ Au fond, principalement :
IV. Le recours est admis.
V. Il est constaté que la décision qui a été rendue le 10 juillet 2018 par le
Département fédéral de l’Intérieur, représenté par [l’autorité inférieure] a
violé la loi fédérale sur procédure administrative et qu’elle est par
conséquent totalement nulle, respectivement de nul effet.
D/ Au fond, à titre subsidiaire :
VI. La décision rendue le 10 juillet 2018 par le Département fédéral de
l’Intérieur, représenté par [l’autorité inférieure] est annulée.
U.
Par décision incidente du 17 juillet 2018, le Tribunal a admis la requête de
restitution de l’effet suspensif au recours à titre superprovisionnel. Il a
relevé que, dans la pesée des intérêts et au vu de la motivation de la
décision attaquée sur ce point, il n’apparaissait pas manifestement que le
patrimoine ou les autres intérêts de la Fondation intimée puissent être
menacés si la décision du 10 juillet 2018 n’était pas exécutée
immédiatement, les recourants étant quoi qu’il en soit privés de leur droit
de signature. Il a par ailleurs invité l’autorité inférieure à se déterminer sur
la demande de restitution de l’effet suspensif.
V.
Par ordonnance du 27 juillet 2018, le Tribunal a reconnu à la Fondation la
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position d’intimée dans la présente procédure (et non de recourante,
comme le prétendaient les autres recourants). Il a, par la même, invité la
Fondation intimée à se déterminer sur la demande de restitution de l’effet
suspensif.
W.
W.a Le 3 août 2018, l’autorité inférieure s’est déterminée en défaveur de
la restitution de l’effet suspensif au recours.
W.b Il en est de même de la Fondation intimée le 6 août 2018.
W.c Par courrier du 6 août 2018, les recourants ont complété
spontanément leur requête tendant à la restitution de l’effet suspensif.
W.d Par ordonnance du 7 août 2018, le Tribunal a donné l’occasion aux
recourants de se déterminer sur la question de la restitution de l’effet
suspensif.
W.e En date du 23 août 2018 et du 12 septembre 2018, les recourants se
sont déterminés sur la question de la restitution de l’effet suspensif.
W.f La Fondation intimée a déposé une nouvelle prise de position le
28 septembre 2018 sur la question de la restitution de l’effet suspensif.
Cette dernière prise de position a été adressée aux parties par ordonnance
du 1er octobre 2018 notifiée le lendemain (selon le suivi postal).
W.g Les recourants ont eux-aussi déposé une nouvelle prise de position le
4 octobre 2018 réitérant ses arguments précédents. A cette même date, ils
ont demandé à consulter le dossier au siège du Tribunal, à St-Gall.
X.
X.a Faisant suite à une ordonnance du 3 mai 2018 dans la cause
B-1433/2018 (consid. AA), l’autorité inférieure et le commissaire de la
Fondation ont complété leur dossier auprès du Tribunal. L’autorité
inférieure a demandé que les notes d’honoraires du commissaire restent
secrètes, à tout le moins que l’accès se limite aux récapitulatifs figurant en
première page de chaque facture et non aux décomptes détaillés desdites
notes d’honoraires (courrier du 18 juin 2018).
X.b Par décision incidente du 22 août 2018, le Tribunal a relevé qu’aucun
intérêt public ou privé prépondérant (du commissaire ou de la Fondation
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
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intimée) ne l’emporterait sur le droit constitutionnel des recourants à avoir
accès au dossier dans la présente procédure et que, pour tous ces motifs,
accès devait être donné aux recourants aux notes d’honoraires et aux
décomptes détaillés qui les accompagnent. Par cette décision, le Tribunal
a d’ores et déjà transmis les pièces demandées par les recourants (courrier
du 11 juin 2018) et la partie non contestée du dossier du commissaire sous
la forme d’une clé USB, y compris le courrier du 26 juin 2018 (consid. K.f).
X.c La décision incidente précitée a été exécutée le 3 septembre 2018,
l’autorité inférieure et la Fondation intimée n’ayant pas manifesté auprès
du Tribunal, dans le délai qui leur était imparti, leur intention de contester
la décision incidente précitée.
Y.
Y.a Invitée à se déterminer par la décision incidente du 22 août 2018, la
Fondation intimée a déposé sa réponse au fond le 12 septembre 2018. Elle
renvoie pour l’essentiel aux trois rapports du commissaire F._______,
constate que les recourants n’apportent aucun élément nouveau et conclut
implicitement au rejet du recours.
Y.b Quant à elle, l’autorité inférieure a déposé sa réponse au fond le
13 septembre 2018. Elle rejette les griefs formels des recourants et
renonce à se déterminer sur les griefs au fond à ce stade, dès lors que les
recourants ont déjà demandé à pouvoir déposer une argumentation
complémentaire.
Ces deux réponses ont été transmises aux recourants par ordonnance du
17 septembre 2018 notifiée le lendemain (selon le suivi postal).
Z.
Les recourants ont complété à trois reprises leur recours devant le Tribunal
le 23 août 2018, le 12 septembre 2018 et le 4 octobre 2018 dans le cadre
de leurs déterminations complémentaires sur la question de la restitution
de l’effet suspensif au recours (consid. W.e et W.g).
Causes B-1433/2018 et B-3264/2018 (liquidées)
AA.
Par arrêt B-1433/2018 du 6 août 2018, le Tribunal a rejeté un recours du
8 mars 2018 contre la décision du 1er mars 2018 du Secrétariat général du
DFI rejetant une demande de récusation des « agentes » de l’autorité
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 15
inférieure en charge du dossier de la Fondation intimée déposée par les
recourants en février 2018.
BB.
Par arrêt B-3264/2018 du 6 août 2018, le Tribunal a déclaré irrecevable un
recours du 4 juin 2018 dirigé contre « la récente décision [de l’autorité
inférieure] de donner son accord et/ou son aval à ce que le commissaire
de la fondation puisse vendre ses parts de la copropriété de Y._______ »
après avoir constaté que cette décision n’existait pas.
Ces deux arrêts n’ont pas été attaqués au Tribunal fédéral.
Arrêt du Tribunal fédéral 5A_616/2018 du 25 juillet 2018
CC.
Par arrêt 5A_616/2018 du 25 juillet 2018, le Tribunal fédéral a déclaré
irrecevable un recours pour déni de justice déposé par les recourants le
18 juillet 2018.
Cause B-5249/2018
DD.
En date du 14 septembre 2018, les recourants ont demandé au Tribunal la
révision de l’arrêt B-3264/2018 du 6 août 2018 (consid. BB), cause
enregistrée sous le numéro B-5249/2018.
Les autres éléments du dossier et les arguments avancés par les parties
au cours de la procédure seront repris plus loin dans la mesure nécessaire.

Droit :
1.
Le Tribunal examine d’office et librement la recevabilité des recours qui lui
sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1. En vertu de l’art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif
fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal connaît des recours contre les
décisions au sens de l’art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la
procédure administrative (PA, RS 172.021).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 16
Le recours est recevable contre les décisions de la Chancellerie fédérale,
des départements et des unités de l’administration fédérale qui leur sont
subordonnées ou administrativement rattachées (art. 33 let. d LTAF) et
donc, en l’espèce, contre les actes du Département fédéral de l’intérieur
dont le Secrétariat général exerce la surveillance des fondations (art. 3
al. 2 let. a de l’ordonnance sur l’organisation du Département fédéral de
l’intérieur du 28 juin 2000 [Org DFI, RS 172.212.1]). Aucune des clauses
d’exception prévues à l’art. 32 LTAF n’est par ailleurs réalisée.
1.2. Les recours ont tous été déposés dans la forme (art. 52 al. 1 PA) et le
délai (art. 50 al. 1 PA) et selon les règles relatives à la représentation des
parties (art. 11 PA) ; les avances de frais ont – lorsqu’elles ont été
demandées – été versées en temps utile (art. 63 al. 4 PA).
1.3. Reste la question de la qualité pour recourir qu’il convient de traiter en
distinguant la situation des personnes physiques recourantes et celle du
Conseil de la Fondation.
1.3.1. La qualité pour recourir de A._______ et de B._______, dans toutes
les causes pendantes (B-4483/2017, B-3464/20018 et B-4118/2018), et de
C._______ et D._______, dans la cause B-4118/2018, en tant que
membres du Conseil de la Fondation, doit sans conteste leur être reconnue
(arrêt du Tribunal fédéral 5A.19/2000 du 25 juillet 2000 consid. 1b ; ROMAN
BAUMANN LORANT, Die Stiftungsaufsichtsbeschwerde, Revue suisse de
jurisprudence [RSJ] 2013 p. 517 ss, 521 ; IDEM, Der Stiftungsrat, 2009,
p. 131 ss).
Le Tribunal reviendra sur les effets de la révocation des membres du
Conseil de la Fondation dans la cause B-4118/2018 pour ce qui est de leur
qualité pour recourir dans les autres causes (consid. 14).
1.3.2.
1.3.2.1 La capacité d’ester en justice découle de la capacité civile active
des personnes morales (ATF 141 III 80 consid. 1.3). La personne morale
– en l’espèce, il s’agit d’une fondation au sens des art. 80 ss CC – a, selon
l’art. 54 CC, l’exercice des droits civils à condition qu’elle possède les
organes que la loi et les statuts exigent à cet effet. L’art. 55 CC dispose
que la volonté d’une personne morale s’exprime par ses organes et que
ceux-ci obligent la personne morale par leurs actes juridiques et par tous
autres faits. Le pouvoir de représentation des organes et son étendue sont
définis par un acte juridique unilatéral de la personne morale,
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 17
généralement par une décision, mais aussi par des actes concluants,
toujours conformément à ses statuts ou à son règlement (JULIA XOUDIS, in :
Commentaire romand CC I, 2010, art. 55 CC no 46 s.).
1.3.2.2 Le Conseil de la Fondation est l’un des organes de la Fondation
intimée (art. 83 CC et art. 7 let. a des Statuts de la Fondation du 28 octobre
2015). Il ne peut pas être partie à la procédure en tant quel tel, mais peut
seulement ester en justice au nom de la Fondation. Reste à voir s’il
disposait du pouvoir de déposer les recours en cause.
Au titre de la décision du 3 août 2017, actuellement exécutoire (voir
décision incidente du 17 juillet 2018 dans la cause B-4118/2018 ;
consid. U), seul le commissaire F._______, au bénéfice d’une signature
individuelle, peut valablement engager la Fondation intimée (chiffre 2 du
dispositif de ladite décision). De plus, les membres du Conseil de la
Fondation devaient, selon cette même décision (chiffre 4), solliciter son
accord préalable pour tout acte susceptible d’engager la Fondation
intimée, ce qu’ils n’ont pas fait en l’espèce. La qualité pour recourir doit
donc être niée au Conseil de la Fondation.
1.4. Dans la mesure où ils ont été déposés par les membres du Conseil de
la Fondation à titre individuel, les présents recours sont recevables.
2.
2.1 Aux termes de l’art. 24 de la loi fédérale du 4 décembre 1947 de
procédure civile fédérale (PCF, RS 273), applicable par renvoi de l’art. 4
PA, il y a lieu de réunir en une seule procédure des recours qui présentent
une étroite unité dans le contenu de leur état de fait, et dans lesquels se
posent les mêmes questions de droit (condition de la connexité). Selon la
jurisprudence, il y a connexité plus précisément lorsque des prétentions
portent sur des faits et des questions juridiques semblables, les demandes
étant alors liées entre elles par un rapport si étroit qu’il y a un intérêt, afin
d’éviter des solutions contradictoires, à les instruire et les juger en même
temps (par exemple ATF 134 III 80 consid. 7.1). Une telle solution
correspond au principe de l’économie de la procédure et à l’intérêt de
toutes les parties.
La jonction de causes fait en principe l’objet d’une décision incidente
séparée prise par le juge instructeur. Le juge dispose en ce domaine d’une
grande marge d’appréciation. La décision peut être prise à chaque stade
de la procédure, y compris avec l’arrêt au fond (sur l’ensemble du sujet :
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 18
JÉRÔME CANDRIAN, Introduction à la procédure administrative fédérale,
2013, no 171 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2e éd. 2013, no 3.17).
2.2 En l’espèce, les causes B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018,
encore pendantes devant le Tribunal, opposent les mêmes parties (à
l’exception de C._______ et D._______ dans la cause B-4118/2018),
concernent la même fondation et ont surtout pour origine les mêmes faits.
Par conséquent, il convient de joindre les trois causes en question et de ne
rédiger qu’un seul arrêt.
La cause B-5249/2018 (demande de révision de l’arrêt B-3264/2018) est
traitée séparément, par un autre juge instructeur.
3.
Ce qui précède appelle une précision quant à la position des parties dans
les procédures. Contrairement à ce que soutiennent les recourants, la
Fondation n’a jamais été recourante dans les présentes causes. Il ressort
en effet de l’art. 57 al. 1 PA que sont intimées les parties adverses du
recourant. La qualité d’intimée ne dépend pas d’une déclaration de volonté
de la personne concernée, mais de ses liens avec l’objet du litige (art. 6
al. 1 PA ; ATF 114 Ib 204 consid. 1a ; SEETHALER/PLÜSS, in :
Praxiskommentar VwVG, 2e éd. 2016, art. 57 PA no 9 ss).
Or, il ressort clairement des écritures des parties que la Fondation intimée
s’oppose en tout point aux recourants qui ont usurpé leur capacité d’agir
au nom de la Fondation intimée (consid. 1.3.2.2). Aussi, le Tribunal a
considéré la Fondation, agissant par son commissaire, comme une partie
intimée et non comme une partie recourante (ordonnance du 27 juillet
2018 ; consid. V).
4.
La surveillance de la Fondation intimée a donné lieu à cinq procédures
devant le Tribunal sous les numéros B-4483/2017, B-1433/2018,
B-3264/2018, B-3464/2018 et B-4118/2018 auxquelles s’ajoute la cause
B-5249/2018 (demande de révision de l’arrêt B-3264/2018).
En raison des effets qu’ont les décisions les unes sur les autres
(consid. 14), le principe de l’économie de la procédure commande de
trancher en premier le recours dirigé contre la décision du 10 juillet 2018
(B-4118/2018), à savoir celle qui révoque les recourants de leur fonction
de membres du Conseil de la Fondation (consid. 7 à 9). Il s’agira ensuite
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 19
d’examiner si le maintien du commissaire F._______ dans ses fonctions
est conforme au droit (consid. 10), avant de traiter les questions restantes
(consid. 11 à 13).
Avant cela, il convient de traiter les griefs formels soulevés par les
recourants (consid. 5 et 6).
5.
Les recourants se plaignent d’abord d’une violation du droit d’être entendu
s’agissant de l’accès à certaines pièces.
5.1 Tel qu’il est garanti à l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), le droit d’être
entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer sur
les éléments pertinents avant qu’une décision ne soit prise touchant sa
situation juridique, le droit de consulter le dossier, de produire des preuves
pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuve
pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à
tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à
influer sur la décision à rendre (ATF 135 II 286 consid. 5.1, 129 II 497
consid. 2.2, 127 I 54 consid. 2b et les arrêts cités). Le droit de consulter le
dossier s’étend à toutes les pièces décisives (ATF 132 II 485 consid. 3.2 et
121 I 225 consid. 2a et les références citées). Il en découle notamment que
l’autorité qui verse au dossier de nouvelles pièces dont elle entend se
prévaloir dans son jugement est tenue en principe d’en aviser les parties,
même si elle estime que les documents en question ne contiennent aucun
nouvel élément de fait ou de droit (ATF 114 Ia 97 consid. 2c, confirmé par
l’ATF 132 V 387 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_124/2018 du
25 mai 2018 consid. 1.2).
Cela étant, pour autant qu’elle ne soit pas d’une gravité particulière, la
violation du droit d’être entendu peut être considérée comme réparée
lorsque la partie lésée a la possibilité de s’exprimer devant une autorité de
recours jouissant d’un plein pouvoir d’examen (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2,
133 I 201 consid. 2.2 et 132 V 387 consid. 5.1). Il résulte de l’art. 49 PA que
le Tribunal dispose du même pouvoir de cognition que l’autorité inférieure.
La réparation d’une violation du droit d’être entendu est par conséquent,
en principe, possible (arrêt du TAF B-2916/2016 du 25 janvier 2018
consid. 5.1 les références citées).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 20
5.2 Devant l’autorité inférieure
5.2.1 En l’espèce, force est de reconnaître que le rapport complémentaire
du 13 juin 2018 du commissaire F._______ n’a pas été communiqué aux
recourants, qui n’ont donc pas pu s’exprimer à son sujet, avant la
notification de la décision attaquée. Pourtant, ce rapport a servi de base à
la décision du 10 juillet 2018 ; c’est lui qui a proposé la révocation des
recourants (no 328 s.). L’autorité inférieure n’a pas autrement donné
l’occasion aux recourants de s’exprimer sur la mesure envisagée. Aussi, le
Tribunal doit sous cet angle constater une violation du droit d’être entendu.
5.2.2 Reste à voir si cette violation a été guérie devant le Tribunal.
Le recours du 16 juillet 2018 est accompagné en annexe d’une version
commentée par les recourants du rapport du 13 juin 2018. Avant même le
début de l’échange d’écritures, les recourants ont eu accès à ce document
et ont pu, dans le délai de recours, se déterminer – abondamment – à son
sujet (consid. 9.1.3). Ils ont complété leur argumentation par la suite
(consid. Z et AA). Aussi faut-il considérer la violation du droit d’être entendu
comme guérie.
5.3 Devant le Tribunal
5.3.1 Le Tribunal relève que, par les ordonnances du 24 juillet 2018, ainsi
que par la décision incidente du 22 juillet 2018, exécutée par l’ordonnance
du 3 septembre 2018, comme par l’ordonnance du 1er octobre 2018, les
recourants ont eu accès à toutes les pièces déposées par l’autorité
inférieure et le commissaire de la Fondation intimée devant le Tribunal
(consid. D.d, W.f et X). La consultation sur place est une garantie minimale
(WALDMANN/OESCHGER, in : Praxiskommentar VwVG, 2e éd. 2016,
art. 26 PA no 85 et les références citées) ; le Tribunal est déjà allé au-delà
de cette garantie minimale en transmettant aux recourants par poste toutes
les pièces pertinentes pour la procédure dont ils ont, dès lors,
connaissance (ATF 143 IV 380 consid. 1.1, 132 V 387 consid. 6.2 et 124 II
132 consid 2b ; WALDMANN/OESCHGER, op. cit., art. 26 PA nos 60 et 73 et
les références citées). Les recourants ne motivent par ailleurs pas leur
requête du 4 octobre 2018 (consid. W.g) ; ils n’expliquent en particulier pas
en quoi l’accès physique total qui leur a été accordé ne serait pas suffisant.
L’intention de venir « en Suisse-allemande » n’est pas suffisante pour
organiser une consultation, en soi superflue, du dossier. Partant, la requête
de consultation sur place du 4 octobre 2018 est rejetée.
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 21
5.3.2 Les recourants ont complété leur argumentation au fond à l’occasion
de trois prises de position concernant la restitution de l’effet suspensif au
recours (consid. Z). Ils n’ont pas demandé à s’exprimer davantage dans
leur dernière prise de position du 4 octobre 2018 (consid. W.g). Ils ne
l’avaient pas davantage fait depuis que la réception des réponses au fond
de l’autorité inférieure et de la Fondation intimée en date du 18 septembre
2018 (consid. Y.b in fine). Le Tribunal rappelle que le droit de réplique ne
peut pas être demandé de manière préventive (ATF 132 I 42 consid. 3.3.4 ;
voir aussi ATF 142 III 48 consid. 4.1.1). Aussi, le Tribunal est à ce jour
(5 octobre 2018) en état de rendre son jugement final dans le respect du
droit d’être entendus des recourants.
6.
Toujours sur le plan formel, les recourants se plaignent de la violation des
art. 54 et 58 PA.
6.1
6.1.1 En vertu de l’art. 54 PA, le pouvoir de traiter de la cause passe de
l’autorité inférieure au Tribunal dès le dépôt du recours. En matière
administrative fédérale, le recours a plein effet dévolutif, l’instance de
recours décidant souverainement des mesures à prendre et se trouvant
désormais responsable de l’instruction (HANJÖRG SEILER, in :
Praxiskommentar VwVG, 2e éd. 2016, art. 54 PA no 13 ; MOOR/POLTIER,
Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 811 s. et les références citées).
6.1.2 La portée de l’effet dévolutif du recours est limitée à l’objet du litige
(art. 54 PA ; ATF 130 V 138 consid. 4.2 ; HANSJÖRG SEILER, in :
Praxiskommentar VwVG, 2016 2e éd., art. 54 PA nos 3 et 26 et les
références citées ; REGINA KIENER, in : Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, art. 54 PA no 6).
Pour mémoire, l’objet de la contestation (Anfechtungsobjekt) résulte
lui-même du dispositif de la décision attaquée (ATF 136 II 165 consid. 5,
131 II 200 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_642/2007 du 3 mars
2008 consid. 2.2 ; ATAF 2014/24 consid. 1.4.1 et 2010/12 consid. 1.2.1).
C'est en revanche le recourant qui est appelé à définir l’objet du litige
(Streitgegenstand) par le biais des conclusions de son recours, les points
non contestés de la décision attaquée acquérant force exécutoire formelle
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht, 2e éd. 2013, no 2.8 ; ATF 136 II 457 consid. 4.2, 136 II
165 consid. 5 et 131 II 200 consid. 3.2 ; ATAF 2014/24 consid. 1.4.1 ; arrêts
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 22
du TAF A-545/2012 du 14 février 2013 consid. 2.5 et A-1626/2010 du
28 janvier 2011 consid. 1.2.1).
6.1.3 L’effet dévolutif ne s’applique pas tel quel aux faits survenus après le
moment déterminant pour le Tribunal (consid. 8.5). Cela vaut en particulier
pour les relations de long terme à l’image de la surveillance des
fondations : pour ce qui est des problèmes survenus après le moment
déterminant, l’administration demeure compétente pour toute adaptation
(KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2e éd. 2015,
no 1289 ; SEILER, op. cit., art. 54 PA no 22 ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
3e éd. 2013, no 1067).
6.1.4 L’art. 58 PA prévoit cependant une dérogation à ce principe. Selon
cette disposition en effet, l’autorité inférieure peut procéder, jusqu’à l’envoi
de sa réponse, à un nouvel examen de la décision attaquée. Cette
exception à l’effet dévolutif du recours a pour objectif de permettre de
mettre rapidement fin au litige ; elle vise l’application simple du droit objectif
ainsi que le principe de l’économie de la procédure (ATAF 2011/58
consid. 6.2.2 et les références citées). Il n’y a pas d’effet dévolutif partiel
jusqu’à l’envoi de la réponse au fond, mais seulement une atténuation de
cet effet au moins jusqu’à l’envoi de la réponse de celle-là (ANDREA
PFLEIDERER, in : Praxiskommentar VwVG, 2e éd. 2016, art. 58 PA nos 2
et 3).
6.1.5 Si l’autorité administrative peut reconsidérer sa décision dans le
cadre de l’échange d’écritures, cela ne peut être qu’en faveur des
conclusions du recourant. Le fait de recourir ne saurait en effet permettre
à l’autorité inférieure d’aggraver la situation du recourant (ATF 127 V 228
consid. 2b/bb ; ATAF 2011/58 consid. 6.2.2 et 2007/29 consid. 4.3 ;
PFLEIDERER, op. cit., art. 58 PA no 39 ; AUGUST MÄCHLER, in : Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, art. 58
PA no 19). Ainsi donc, une reformatio in pejus par l’autorité inférieure dans
le cadre de l’échange d’écritures d’une procédure de recours est contraire
à l’esprit et au but de l’art. 58 PA. Selon le Tribunal fédéral, une telle
décision est nulle et doit tout au mieux être considérée comme une
conclusion de l’autorité inférieure invitant l’autorité de recours à statuer en
ce sens (ATF 127 V 228 consid. 2b/bb ; ETIENNE POLTIER, in : Revue de
droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 2002 I 318, p. 322 ; PFLEIDERER,
op. cit., art. 58 PA no 38 s.).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 23
6.1.6 Contrairement à ce que soutiennent les recourants, la pratique admet
que la reconsidération puisse intervenir après l’envoi de la réponse pour
des raisons tirées de l’économie de la procédure (PFLEIDERER, op. cit.,
art. 58 PA no 36 ; MÄCHLER, op. cit., art. 58 PA no 12).
6.2
6.2.1 En l’espèce, la décision du 3 août 2017 avait institué F._______
comme commissaire de la Fondation intimée et lui avait conféré un droit
de signature individuel, tout en limitant accessoirement les pouvoirs de
gestion des membres du Conseil de la Fondation (consid. B). Quant à elle,
la décision du 10 juillet 2018 a révoqué les recourants de leur fonction de
membres du Conseil de la Fondation (consid. R). L’objet du litige de la
décision du 3 août 2017 n’est donc pas le même que celui de la décision
du 10 juillet 2018 (consid. 6.1.2). En tant que tel, le mandat des membres
du Conseil de la Fondation n’était pas touché par l’effet dévolutif attaché à
l’institution du commissaire F._______ et à la limitation des droits de
gestion des membres qui s’en est suivie. Par conséquent, contrairement à
ce qu’ont soutenu les recourants à plusieurs reprises, la décision du 10
juillet 2018 n’est pas un cas d’application de l’art. 58 PA, c’est-à-dire une
reconsidération, mais bien une nouvelle décision, dotée de son propre
objet.
La nomination du commissaire n’a pas fait l’objet d’une modification à
l’occasion de la décision du 10 juillet 2018, puisqu’elle a simplement été
confirmée. Sa mission a certes été modifiée, mais cet aspect de la décision
n’apparaît pas dans le dispositif de la décision, mais seulement dans ses
considérants. Autrement dit, la mission du commissaire n’appartient pas à
l’objet du litige en tant que tel (consid. 6.1.2), de sorte que la question de
l’effet dévolutif ne se pose pas à son propos.
6.2.2 Même si l’on devait considérer que l’objet du litige est le même dans
les décisions du 3 août 2017 et du 10 juillet 2018, il ne faudrait pas perdre
de vue ici que les faits qui ont présidé à la décision de révocation du
10 juillet 2018 n’ont été mis à jour par le commissaire qu’après la décision
du 3 août 2017 qui l’a institué (consid. 6.1.3).
Si l’on devait suivre le raisonnement des recourants, une fois rendue la
première mesure de surveillance (institution du commissaire), l’autorité
inférieure aurait été comme paralysée par l’effet dévolutif ; elle n’aurait plus
été en mesure de prendre une décision mieux adaptée à la situation et à
sa connaissance des faits, à savoir la révocation des intéressés
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 24
(consid. R). Bien plus, le Tribunal, ne pouvant quant à lui pas aller au-delà
des conclusions des parties (art. 62 al. 1 PA ; CANDRIAN, op. cit., no 187),
n’aurait pas davantage pu révoquer les recourants.
6.2.3 Lorsque, comme en l’espèce, l’autorité précédente a étendu l’objet
du litige (matériellement ou temporellement) au cours de la procédure de
première instance, l’effet dévolutif, en cas de recours subséquent au
Tribunal, s’étend également à cet objet (ATF 130 V 138 consid. 4.2 ;
SEILER, op. cit., art. 54 PA no 27).
6.3 Aussi, il convient de rejeter l’argumentation formelle des recourants et
de passer à l’examen de leurs griefs matériels.
7.
7.1 La fondation est une personne morale du Code civil. Elle a pour objet
l’affectation de biens en faveur d’un but spécial (art. 80 CC). Etablissement
de droit privé, la fondation peut être définie comme un patrimoine
indépendant, organisé et affecté à un but déterminé (LOÏC PFISTER, La
fondation, 2017, no 3 ; HAROLD GRÜNINGER, Basler Kommentar ZGB-I,
art. 80 CC no 2 ; PARISIMA VEZ, Commentaire romand CC-I, 2010,
art. 80 CC no 1 s.).
7.2
7.2.1 L’acte de fondation ou les statuts de la fondation décrivent les
organes de celle-ci et son mode d’administration (art. 83 CC). Afin de
pouvoir accomplir son but, une personne morale doit disposer d’une
organisation. L’organisation de la fondation se rapporte à l’agencement
des différents organes qui la constituent (PFISTER, op. cit., nos 192 et 204 ;
GRÜNINGER, op. cit., art. 83 CC no 1 s.),
7.2.2 En l’espèce, les art. 7 à 12 des Statuts de la Fondation intimée du
28 octobre 2015 règlent l’organisation de celle-ci. En résumé, le Conseil
de la Fondation est composé d’au moins trois membres nommés pour trois
ans et qui se constitue lui-même (art. 8, 9 et 10). Le Conseil se réunit au
moins deux fois par an sur convocation de son président ou de deux
membres (art. 11). Ses attributions sont notamment de réaliser les buts de
la Fondation intimée, d’appliquer ses Statuts et d’exercer toutes les
compétences qui ne sont pas attribuées à d’autres organes ; à ces fins, il
dispose du pouvoir financier et règlementaire (art. 12).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 25
7.3
7.3.1 À défaut de règle spécifique en droit de la fondation, le devoir de
fidélité des membres du conseil sera en principe réglé par les règles du
mandat, en particulier l’art. 398 al. 2 de la loi fédérale du 30 mars 1911
complétant le code civil suisse (Livre cinquième : Droit des obligations ;
CO, RS 220) qui prévoit que le mandataire est responsable envers le
mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat (si l’on qualifie la
relation de contrat de travail : art. 321a al. 1 CO ; PFISTER, op. cit., no 269 ;
ROMAN BAUMANN LORANT, Der Stiftungsrat, 2009, p. 103 s. ; VEZ, op. cit.,
art. 83 CC no 9 qui plaide plutôt pour un rapport contractuel sui generis).
L’obligation de fidélité implique la primauté des intérêts de la fondation sur
ceux personnels du membre du conseil de fondation. Il y a conflit d’intérêts
lorsqu’en raison de ses liens personnels ou de son activité professionnelle,
un membre du conseil de fondation pourrait tirer un avantage d’une
décision du conseil ou en faire profiter des personnes et institutions qui lui
sont proches (PFISTER, op. cit., no 272 ; SIMON L. GUBLER, Der
Interessenkonflikt im Stiftungsrat, 2018, p. 29 [résumé]). Il doit être porté
une attention particulière aux conflits d’intérêts dans les situations
suivantes : choix des placements de la fortune, utilisation des biens de la
fondation, sélection des projets et des bénéficiaires de la fondation, rapport
avec des tiers qui ont des intérêts dans la fondation (fondateur, grand
donateur, organisation qui poursuit un but coordonné, etc.), lorsqu’un
membre (ancien ou actuel) du conseil de fondation exerce également une
activité de mandataire pour la fondation ou encore lorsqu’il cumule
plusieurs mandats ou fonctions (PFISTER, op. cit., no 274 ; sur la notion de
conflit d’intérêts : GUBLER, op. cit., p. 4 ss et 38 ss ; BAUMAN LORANT,
op. cit., p. 302 ss et 309 ss).
7.3.2 Les membres du conseil sont également tenus à un devoir de
diligence, c’est-à-dire d’exercer leur activité avec soin (dans le cadre du
mandat : art. 398 al. 2 CO ; dans le cadre d’un contrat de travail : art. 321a
al. 1 CO). La diligence se mesure de manière objective en fonction des
circonstances concrètes. Il ne suffit pas d’observer une diligence comme
dans ses propres affaires (diligentia quam in suis ; ATF 122 III 195
consid. 3a par analogie). Ainsi, celui qui se voit proposer une fonction sans
être en mesure d’accomplir correctement sa tâche en raison de son état
ou de son manque de connaissances doit y renoncer en déclinant le
mandat (en droit des sociétés : arrêt du Tribunal fédéral 4A_373/2015 du
26 janvier 2016 consid. 3.2.1 ; PFISTER, op. cit., no 274 ; BAUMANN LORANT,
op. cit., p. 303 s. ; VEZ, op. cit., art. 83 CC no 36).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 26
8.
Il convient de présenter à ce stade le droit régissant la surveillance des
fondations et la révocation des membres du conseil de fondation par
l’autorité administrative.
8.1
8.1.1 L’art. 84 CC est ainsi rédigé :
Art. 84 C. Surveillance
1 Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique
(Confédération, canton, commune) dont elles relèvent par leur but.
1bis Les cantons peuvent soumettre les fondations dont la surveillance relève
des communes au contrôle de l’autorité cantonale de surveillance.
2 L’autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient
employés conformément à leur destination.
8.1.2 Le mandat de l’art. 84 al. 2 CC doit être compris de manière large.
L’autorité doit veiller à ce que les organes de la fondation agissent
conformément à la loi, à l’acte de fondation, aux éventuels règlements
(à l’ordre public et aux mœurs). Son mandat de surveillance porte sur
l’administration en général mais aussi l’établissement de règlements par
les organes de fondation. L’autorité de surveillance doit non seulement
pourvoir à ce que le but de la fondation ne soit pas mis en péril, mais elle
doit également veiller au bon fonctionnement des organes de la fondation
et, par exemple, examiner la question de leur composition. Ainsi, le mandat
de surveillance couvre aussi les problèmes d’organisation de la fondation
(PFISTER, op. cit., no 787 ss ; BERNHARD MADÖRIN, Vereine und Stiftungen,
2008, p. 119). Plus généralement, la surveillance au sens de l’art. 84 CC
comprend l’ensemble des problèmes d’organisation et autorise les
autorités à suspendre ou révoquer des organes de la fondation,
respectivement à les remplacer par d’autres ou nommer un commissaire
(PFISTER, op. cit., no 819).
8.1.3 Bien que le mandat de l’autorité de surveillance soit ancré dans des
dispositions du CC, son exécution relève du droit public. L’autorité de
surveillance, qu’elle soit intégrée aux autorités administratives ou qu’elle
soit constituée en un établissement de droit public, exerce la puissance
publique et doit le faire comme toute autre autorité administrative. Ainsi, les
lois de procédure administrative, fédérale ou cantonale, s’appliquent à leur
activité. Elle doit respecter les principes généraux régissant l’activité
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
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administrative : bonne foi, égalité de traitement, proportionnalité, respect
du droit d’être entendu et les autres garanties générales de procédure,
notamment un traitement équitable et dans un délai raisonnable. Les
personnes morales comme les fondations peuvent également se prévaloir
de ces principes (PFISTER, op. cit., no 798 s. ; GRÜNINGER, op. cit.,
art. 84 CC nos 3 et 10).
L’autorité de surveillance jouit d’une liberté d’appréciation dans le choix
des mesures de surveillance. Ces mesures doivent toutefois respecter les
principes de proportionnalité et de subsidiarité. Selon la jurisprudence
constante, le principe de proportionnalité ancré à l’art. 5 al. 2 Cst. exige
qu’une mesure restrictive soit apte à atteindre le but visé (règle de
l’aptitude), que le but visé ne puisse pas être atteint par une mesure moins
incisive (règle de la nécessité, respectivement subsidiarité) et qu’il existe
un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la
personne visée et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public
(principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des
intérêts ; ATF 105 II 321 consid. 5 ; arrêts du Tribunal fédéral 5A_232/2010
du 16 septembre 2010 consid. 3.1.2, 5A_401/2010 du 11 août 2010
consid. 5.1 et 5A_274/2008 du 19 janvier 2009 consid. 5.1 ; PFISTER,
op. cit., no 802 ; MADÖRIN, op. cit., p. 121 ; GRÜNINGER, op. cit., art. 84 CC
no 10).
8.2 L’autorité de surveillance peut révoquer les organes de la fondation.
La révocation est une mesure grave qui n’entre en considération que
lorsqu’il y a un danger concret que les biens de la fondation ne soient pas
utilisés conformément à leur destination et qu’une mesure moins
rigoureuse ne permet pas d’atteindre le but recherché. Une telle mesure
peut être envisagée en cas d’incapacité ou d’incompétence objective ou
d’inactivité (HANS MICHAEL RIEMER, Vereins- und Stiftungsrecht
[Art. 60-89bis ZGB], 2012, art. 84 CC no 15 p. 219 s. ou encore en cas de
graves conflits d’intérêts (ATF 105 II 321 consid. 5 ; BAUMANN LORANT,
op. cit., p. 127 s.). La révocation ne doit pas être nécessairement justifiée
par la commission d’une faute de l’organe ; un conflit d’intérêts peut par
exemple suffire à la justifier si tant est que le principe de proportionnalité
est respecté. La doctrine précise à ce sujet que la révocation est une
mesure grave à laquelle l’autorité ne doit recourir que comme ultima ratio
(ATF 105 II 321 consid. 5a ; voir aussi : ATF 112 II 471 consid. 2 ; arrêts du
Tribunal fédéral 2C_684/2015 du 24 février 2017 consid. 6.5.2,
5A_401/2010 du 11 août 2010 consid. 5.1 et 5A_274/2008 du 19 janvier
2009 consid. 5.1 et les références citées ; arrêts du TAF A-1622/2015 du
30 juin 2017 consid. 5.2.2 et B-565/2015 du 4 octobre 2016 consid. 9.2 ;
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JAAC 26.38 [1956] p. 121 ss ; PFISTER, op. cit., no 822 ; BAUMANN LORANT,
op.cit., p. 127 ss ; VEZ, op. cit., art. 84 CC no 26 et les références
jurisprudentielles citées ; HANS MICHAEL RIEMER, Berner Kommentar – Die
Stiftungen, 1981, art 84 CC no 98).
8.3 La doctrine retient que lorsque l’on peut établir qu’un organe de la
fondation compromet le but de la fondation ou entrave les activités de
celle-ci, l’autorité peut révoquer cet organe (VEZ, art. 84 CC no 26 et la
référence citée). Il s’ensuit que l’autorité inférieure comme le Tribunal n’a
pas à établir l’implication personnelle de chacun des membres pour arriver
à la conclusion qu’ils doivent tous être révoqués. En effet, il suffit finalement
qu’en tant que membres de l’organe ils aient laissé faire – alors qu’ils ne
pouvaient pas raisonnablement les ignorer – les abus, même commis par
d’autres membres.
8.4 La présente procédure est en outre régie par le principe de la libre
appréciation des preuves (art. 40 PCF applicable par renvoi de
l’art. 19 PA). L’appréciation des preuves est libre, en ce sens qu’elle n’obéit
pas à des règles de preuve légales, prescrivant à quelles conditions le juge
devrait admettre que la preuve a abouti et quelle valeur probante il devrait
reconnaître aux différents moyens de preuve les uns par rapport aux autres
(arrêts du Tribunal fédéral 9C_55/2016 du 14 juillet 2016 consid. 3.1 et
5A.12/2006 du 23 août 2006 consid. 2.3).
8.5 En pareille constellation, le Tribunal fonde sa décision sur l’état de fait
déterminant au moment où il est appelé à rendre sa décision, soit aussi sur
les événements qui se sont déroulés entre la décision querellée et l’arrêt
sur recours. Il se réfère ainsi également à l’évolution de la situation de fait
jusqu’à sa décision (ATAF 2011/43 consid. 6.1 et la référence citée).
En l’espèce, il ne faut pas perdre de vue premièrement qu’une partie des
faits reprochés aux recourants n’ont été découverts qu’à la faveur des
investigations du commissaire, c’est-à-dire après le 3 août 2017 ;
deuxièmement, il est conforme au droit de tenir compte de faits survenus
après cette date s’agissant de la révocation des recourants.
9.
Le Tribunal va maintenant examiner si les éléments figurant au dossier sont
de nature à entraîner la révocation des recourants comme membres du
Conseil de la Fondation.
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 29
9.1 Examen de la valeur probante des trois rapports du commissaire
F._______
9.1.1 Le Tribunal va s’attacher à examiner les faits reprochés aux
recourants. Le Tribunal renonce, devant l’ampleur des faits reprochés, à
les examiner tous dans le détail. Il se contentera d’examiner ceux qui lui
paraissent les plus saillants et qui sont de nature à justifier les mesures
prises par l’autorité inférieure. Dans le même esprit, le Tribunal ne
remontera pas au-delà de l’exercice 2013. Pour ce faire, le Tribunal se
basera sur les trois rapports déposés par le commissaire F._______ depuis
sa nomination, datés respectivement des 13 octobre 2017, 22 décembre
2017 et 13 juin 2018, ainsi que sur les pièces annexées à ces rapports
(consid. D.h, F.e et Q).
9.1.2 Soumis au principe de libre appréciation des preuves (consid. 8.4),
les rapports du commissaire doivent être complets, compréhensibles et
convaincants (ATF 136 III 161 consid. 3.4 ; STÉPHANE VOISARD, L’auxiliaire
dans la surveillance administrative, 2014, no 900 ss). Il appartient à
l’autorité inférieure, puis au Tribunal, de déterminer, notamment au regard
des offres de preuves des autres parties, sa valeur probante.
9.1.3 En annexe 3 à leur recours dans la cause B-4118/2018, les
recourants ont reproduit le rapport du commissaire du 13 juin 2018, l’ont
mis en page sur une colonne et ont fait leurs commentaires dans une
deuxième colonne, en vis-à-vis. Ils ont également développé leurs critiques
sur le fond dans leurs déterminations sur la question de la restitution de
l’effet suspensif (consid. Z et AA).
Les arguments des recourants, qui reprennent d’ailleurs des éléments
fournis précédemment, sont souvent avancés sur le mode incantatoire : ils
affirment mais ne démontrent pas. Ils soutiennent que le dossier est vide
et que le commissaire et l’autorité inférieure sont animés uniquement de
mauvaises intentions à leur égard. Ils ne documentent cependant jamais
leurs dénégations et leurs contre-accusations. Ils n’apportent pratiquement
aucun élément de preuve, autre que leur parole, pour contester les
reproches documentés figurant dans les rapports du commissaire. Ils ne
discutent pas les pièces sur lesquelles le commissaire s’est reposé. Ils se
plaignent de ne pas avoir été tenus informés des modalités de l’enquête
du commissaire, mais perdent de vue que leur droit d’être entendu ne
s’appliquait pas à ce stade préliminaire de la procédure (ATF 135 I 176
consid. 7.2, 119 Ia 260 et 99 Ia 42 consid. 3b ; VOISARD, op. cit., no 600).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 30
Autrement dit, le Tribunal ne peut pas exclure que leurs déclarations ne
soient faites que pour les seuls besoins de leur cause.
Notamment au vu de ces critiques inconsistantes (voir aussi les
consid. 9.X.2 ci-dessous) le Tribunal estime que les trois rapports du
commissaire sont complets et clairs, qu’ils reposent sur une analyse
suffisante des éléments à prendre en compte (par l’analyse de documents
et de comptes, des entretiens et des visites sur place), qu’ils sont exempts
de contradictions et qu’ils reposent sur des éléments objectifs et vérifiables.
Aussi, le Tribunal leur reconnaît une pleine valeur probante.
9.2 Réalisation du but de la Fondation
9.2.1 Le but de la Fondation est, pour mémoire, le suivant : « venir en aide,
notamment en soutenant leur formation, à des enfants et des adolescents,
à de jeunes adultes méritants ou victimes de mauvais traitements ou de
détresse durant leur enfance » (consid. A.a).
Selon le rapport du commissaire du 13 juin 2018, pendant cinq ans au
moins, la Fondation intimée n’a poursuivi ce but que de manière
anecdotique, l’octroi occasionnel de subsides à des bénéficiaires
apparaissant comme un faux-semblant (no 311). Le commissaire avait
immédiatement noté que seuls quelques dossiers épars (concernant des
aides) avaient pu être retrouvés, qui ne faisaient état que de donations
ponctuelles à des personnes, voire des entités, n’entrant parfois pas dans
le cercle des bénéficiaires prévu par le but de la Fondation intimée (rapport
du 13 octobre 2017 no 172 ss). L’autorité inférieure rappelle de son côté
qu’aucune liste des bénéficiaires n’existe au dossier et qu’il n’y a ni
protocole ni procédure de sélection mise en place (réponse du 15 janvier
2018 de l’autorité inférieure dans la cause B-4483/2017 p. 2).
Le commissaire a des doutes quant à certain nombre de dons qu’il estime
a priori injustifiés, pour un total de 529'875 francs. Il liste ici la prise en
charge de cours de logopédie, de cours d’appui, un traitement médical, ou
encore d’un fellowship en Australie, des aides à une école de musique, à
un jardin d’éveil musical ou encore à des employées de Z._______ Sàrl
(no 335 p. 43 ss ; voir aussi réponse du 15 janvier 2018 dans la cause
B-4483/2017 p. 3).
9.2.2 Les recourants expliquent qu’il n’est pas précisé que la Fondation
intimée ne peut apporter son assistance qu’au travers de dons ou de
libéralités. Ils prétendent également que les différends avec le fisc
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 31
conduisaient à devoir provisionner de quoi assumer les impôts (rapport du
13 juin 2018 no 311 [version commentée]).
Les recourants ne disent rien à propos des dons que le commissaire décrit
comme possiblement injustifiés.
9.2.3 Le Tribunal relève, avec l’autorité inférieure (réponse du 15 janvier
2018 p. 2), que le Conseil de la Fondation n’a pas établi de règlement ni
fixé aucun critère clair pour l’octroi des aides. Les différentes demandes
n’ont pas fait l’objet d’une évaluation sérieuse et les aides octroyées ne
l’ont pas été d’une manière telle que l’on peut évaluer leur opportunité ou
leur conformité au but de la Fondation intimée. Ces quelques dossiers
tiennent dans un seul classeur fédéral (classeur no 9 du dossier de l’autorité
inférieure).
Le montant des aides versées au titre du but de la Fondation, de
529'875.70 francs, doit être mis en regard des sommes versées pour des
honoraires externes durant la même période, c’est-à-dire 1'309'802.45
francs (rapport du 13 juin 2018, la synthèse des flux de fonds [pce 425]).
Cela souligne la faiblesse inacceptable des aides réellement versées par
la Fondation intimée, sous l’administration des recourants.
De plus, le Tribunal relève que certaines aides ont été attribuées à des
bénéficiaires dont on ne saisit pas, faute d’explications suffisantes, en quoi
ils relèvent des buts de la Fondation intimée. Le Tribunal se garde de
trancher la question de savoir si ces dons étaient tous conformes ou non
au but de la Fondation ; il se borne à constater que les recourants ne sont
pas en mesure – et rien au dossier ne le permet davantage – de justifier
ces aides financières.
Ce constat rejoint celui de l’Administration cantonale […] des impôts et de
la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal […] pour qui « [il
apparaît que [l’administration fiscale] n’a pas abusé de son pouvoir
d’appréciation en retenant que la recourante n’avait pas établi – comme il
lui aurait appartenu de le faire – qu’elle avait exercé une activité publique
suffisante depuis sa nouvelle demande d'exonération (et ce ni
antérieurement ni postérieurement au décès de X._______) et, partant, en
refusant de lui octroyer le bénéfice d’une telle exonération » (arrêt du 3 mai
2016 consid. 5d (figurant dans le dossier électronique du commissaire).
Les recourants n’expliquent pas comment – si ce n’était pas par des dons
individuels – la Fondation intimée remplissait son but idéal sous leur
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 32
administration. L’existence d’une dette fiscale n’explique nullement
l’extrême maigreur des dons qu’ils ont décidés.
Tout cela constitue une violation du devoir de diligence des recourants
(consid. 7.3.2), suffisamment grave, dès lors qu’on touche au cœur
d’activité de la Fondation intimée, pour que leur révocation soit prononcée
(consid. 8.2).
9.3 Conflit d’intérêts dans la gestion du patrimoine de la Fondation
intimée
9.3.1 Le rapport du commissaire du 13 juin 2018 met en lumière que des
proches des membres du Conseil de la Fondation ont bénéficié, par
eux-mêmes ou des entités qui leur étaient liées, de soutiens provenant de
la Fondation intimée. Le commissaire relève un don de 45'000 francs à
l’Association J._______, rattachée à la paroisse où est active K._______,
épouse de B._______, ou un don de 92'000 francs à l’association
L._______ dont la fille de A._______, M._______, est la secrétaire
générale adjointe. Une rente a par ailleurs été payée à hauteur de 188'000
francs à N._______, la veuve du fondateur, X._______ (rapport du 13 juin
2018 no 333 p. 42, selon la synthèse des flux de fonds [pce 425]).
L’étude d’avocats pour laquelle D._______ travaille a perçu des honoraires
importants pour la représentation de la Fondation intimée. Le commissaire
les chiffre au total à 100'222 francs (rapport du 13 juin 2018 no 335 p. 43 et
pce 425).
Le commissaire reproche à C._______ d’avoir bénéficié d’avantages
appréciables en argent par l’acquisition d’un lot de bijoux d’une valeur de
3’088 francs. Les valeurs mentionnées dans ce document correspondent
à celles figurant à l’inventaire, c’est-à-dire inférieures aux valeurs de
marché. Cette opération ne figure pas dans les comptes (rapport du
13 juin 2018 nos 35 et 368 ; voir aussi consid. 9.9.1). Il note aussi que l’un
des anciens employés de C._______, O._______, a bénéficié du soutien
de la Fondation intimée (nos 163 et 317).
9.3.2 Du côté des recourants, D._______ a indiqué que cette rémunération
ne tombait pas sous le coup de son activité au sein du Conseil de la
Fondation (rapport du 13 juin 2018 nos 165). Devant le Tribunal, les
recourants rappellent simplement leur conception du bénévolat (annexe au
recours no 165 ; voir aussi consid. 9.8.2). C._______ ne s’est pas
déterminé sur les conflits d’intérêts qui lui sont reprochés (rapport du
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 33
13 juin 2018 no 169 ss). Au surplus, les recourants sont restés silencieux
sur ces points (rapport du 13 juin 2018 no 163 [version commentée]).
9.3.3 Selon le Tribunal, l’octroi d’aides à des proches des membres du
Conseil de la Fondation, sans justification apparente avec le but de ladite
Fondation constitue un conflit d’intérêts caractérisé (GUBLER, op. cit.,
p. 223). Rien n’indique notamment que les recourants se soient récusés
lors de la prise des décisions les concernant ou concernant des
connaissances (GUBLER, op. cit., p. 59).
S’agissant de D._______, la constellation consistant, pour le membre d’un
conseil de fondation, à représenter juridiquement la fondation constitue un
conflit d’intérêts (GUBLER, op. cit., p. 205). Même si cela s’est fait au travers
d’une étude d’avocats, le Tribunal renvoie à ce que le droit dit du bénévolat
en matière de gestion des fondations (consid. 9.8.3) pour conclure qu’en
l’espèce la situation n’est pas admissible.
En l’absence d’explications suffisantes, le comportement de C._______
doit également lui être reproché dans la mesure où il a bénéficié
personnellement d’avantages ou fait bénéficier d’avantages un proche.
L’octroi d’une rente à N._______ ne correspond manifestement pas au but
de la Fondation.
Le Tribunal constate que les recourants n’ont pris aucune précaution pour
éviter les conflits d’intérêts et n’ont pas hésité à octroyer à des proches,
voire à eux-mêmes, des aides, des avantages personnels ou des mandats
rémunérés. Leur révocation est aussi appropriée devant cette grave
violation de leur devoir de fidélité (consid. 7.3.1 et 8.2).
9.4 En lien avec Z._______ Sàrl
9.4.1 Z._______ Sàrl est une société à responsabilité limitée qui a pour
but, selon l’extrait du Registre du commerce du Canton de […],
« l’administration et la gestion de tous biens mobiliers et immobiliers, y
compris dans le domaine équestre ». La Fondation intimée est la seule
associée de Z._______ Sàrl. Jusqu’au 31 décembre 2017, Z._______ Sàrl
assume la gestion des cinq immeubles, propriété de la Fondation intimée.
Dès le 1er janvier 2018, cette responsabilité échoit à P._______ SA (rapport
du 13 juin 2018 no 251).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 34
Le commissaire estime qu’il serait artificiel et injustifié au vu de l’imbrication
étroite des deux entités de distinguer la Fondation intimée et Z._______
Sàrl (rapport du 13 octobre 2017 nos 98 et 163).
P._______ SA remarque que les états locatifs devraient faire l’objet d’une
adaptation ultérieure « au vu de l’absence initiale de documentation et
l’apparition au fur et à mesure de ‹ spécialités › dans ses immeubles [ceux
de la Fondation] » (rapport du 13 juin 2018 no 252). Il a été constaté des
erreurs dans les mesures d’un appartement conduisant à une baisse de
loyer (no 253 s.) ou des garanties de loyer non consignées conformément
aux exigences légales (no 255).
La Fondation intimée, par le biais de Z._______ Sàrl, supportait une charge
salariale, clairement sans rapport avec ses ressources et, surtout, avec le
travail requis. Avec l’aval de l’autorité inférieure, le commissaire a donc
procédé au licenciement de plusieurs employés de Z._______ Sàrl, dont
l’activité n’apparaissait pas nécessaire. La désignation d’une régie aurait
permis de réduire considérablement les charges de la Fondation intimée
qui passeraient de 190’000 francs à 33’000 francs par an, ce qui
démontrerait au passage que le mandat confié à Z._______ Sàrl par la
Fondation intimée était contraire à ses intérêts (rapport du 13 juin 2018
no 188 s. ; rapport du 22 décembre 2017 nos 112 ss et 122 ss).
La décision attaquée du 10 juillet 2018 reprend ces constats à l’appui de la
révocation des recourants (consid. L p. 4).
9.4.2 Les recourants n’apportent, pour ainsi dire, aucune explication à ce
sujet (rapport du 13 juin 2018 [version commentée]).
9.4.3 La gestion déficiente des immeubles de la Fondation intimée par
Z._______ Sàrl a, comme le souligne la décision attaquée du 18 juillet
2018, fait subir un préjudice important à la Fondation intimée, l’éloignant
de la réalisation de ces buts.
Rien ne permet de conclure que les employés (dont l’activité n’apparaissait
pas nécessaire) pouvaient être considérés comme appartenant au cercle
des bénéficiaires de la Fondation intimée.
Sous cet angle également, la révocation des recourants se justifie
(consid. 8.2).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
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9.5 En lien avec le domaine équestre de Y._______
9.5.1 Le domaine équestre de Y._______ est une copropriété de la
Fondation intimée, à raison de deux cinquièmes, notamment avec
A._______ qui en détient un cinquième.
D’une manière générale, la propriété du domaine de Y._______ ne
correspond pas à la poursuite des buts de la Fondation intimée selon le
commissaire F._______ (rapport du 13 juin 2018 no 79 in fine).
La participation de la Fondation intimée dans le domaine de Y._______ a
engendré des frais à hauteur de 292'023.29 francs, sans prendre en
compte les honoraires externes liés aux litiges relatifs au domaine, ni les
loyers encaissés (rapport du 13 juin 2018 no 333 p. 42).
La décision attaquée souligne que la Fondation intimée a pris en charge
pendant plusieurs années les annuités hypothécaires de A._______ pour
25'428.60 francs (rapport du 13 juin 2018 no 335 p. 45), ainsi que des
honoraires de l’avocat qui le représente dans les causes inhérentes au
domaine pour 42'276.45 francs (no 353).
Selon le rapport du commissaire, A._______ aurait engagé la Fondation
intimée dans des procédures judiciaires (tout en lui faisant subir les coûts)
à seule fin de se porter lui-même acquéreur du domaine de Y._______. Il
se fonde notamment sur l’absence de volonté documentée du fondateur
de conserver ce domaine dans le giron de la Fondation intimée. Ce faisant,
il y aurait eu conflit entre ses intérêts propres et ceux de la Fondation
intimée (rapport du 13 juin 2018 nos 78 s., 314 et 345 ; rapport du 13
octobre 2017 no 140 ss).
Le commissaire estime par ailleurs que le domaine est mal entretenu
(rapport du 13 octobre 2017 no 134).
La décision attaquée du 10 juillet 2018 reprend en partie ces constats à
l’appui de la révocation des recourants (consid. L p. 4).
9.5.2 Selon les recourants, le domaine de Y._______ avait pour but de
mener avec les bénéficiaires de la Fondation intimée des activités
d’équithérapie. Ils témoignent de cela dans leur recours sans apporter
d’autres éléments plus concrets (rapport du 13 juin 2018 nos 71 et 345
[version commentée]).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
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9.5.3 Rien ne permet au Tribunal de comprendre pourquoi la Fondation
intimée a investi autant de ressources dans le domaine de Y._______. Les
explications des recourants sur l’équithérapie ne reposent sur aucun
élément tangible (rapport du 22 décembre 2017 no 17 ss). Bien plus, sous
leur administration, rien de concret n’a été entrepris en faveur de
l’affectation de ce domaine à cette tâche (rapport du 13 juin 2018 no 345).
Dans ce sens, comme le souligne la décision attaquée du 10 juillet 2018,
la propriété de ce domaine n’est ni utile ni nécessaire à la réalisation des
buts de la Fondation intimée et obère ainsi ses finances (consid. L p. 4).
Faire supporter ses charges hypothécaires et d’avocat par la Fondation
intimée constitue chez A._______ un grave conflit entre ses propres
intérêts et ceux de la Fondation intimée, au détriment de celle-ci (GUBLER,
op. cit. p. 29).
Le Tribunal relève cependant que le commissaire n’apporte finalement
aucun élément concret pour étayer la théorie selon laquelle A._______
souhaiterait se porter acquéreur du domaine de Y._______ (rapport du 13
juin 2018 no 78), dès lors qu’il reconnaît lui-même qu’il semble impossible
de valoriser ce bien-fonds à moyen terme (rapport du 13 juin 2018 nos 341
et 348).
Quoi qu’il en soit, les moyens investis pour l’entretien de ce domaine, ainsi
que dans les procédures civiles attenantes, sont sans rapport manifeste
avec le but de la Fondation intimée. La prise en charge des frais
hypothécaires et juridiques de A._______ s’est manifestement faite au
détriment du but de la Fondation intimée (consid. 8.1). Sous cet angle, la
révocation de A._______ et de ceux qui ont laissé faire une telle dérive
apparaît comme parfaitement justifiée (consid. 8.2).
9.6 Dépenses manifestement injustifiables au profit de B._______
9.6.1 Le rapport du commissaire a listé parmi les dépenses de la Fondation
intimée des dépenses manifestement injustifiables, qui constituent un
dommage subi par la Fondation (rapport du 13 juin 2018 no 335 sous
chiffre [iv]).
En particulier, le rapport du commissaire dénonce « [l]a prise en charge par
la Fondation [par l’intermédiaire de Z._______ Sàrl] de divers achats
parfaitement étrangers à la poursuite de son but, comme en attestent les
relevés de la carte Visa émise au nom de M. B._______. Les relevés de
carte de crédit font état de dépenses s’élevant à CHF 74'942.14 pour les
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
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années 2013 à 2016 (après déduction des frais de repas). Une part
importante de ces dépenses semble être de nature purement privée »
(no 335 p. 47). Auparavant, le commissaire avait relevé « la prise en charge
par la Fondation (par l’intermédiaire de Z._______ Sàrl) de frais de repas
à hauteur de CHF 22'354.75, comme en attestent les relevés de la
carte Visa émise au nom de M. B._______ » (no 335 p. 45 ; voir aussi
no 313).
Pêle-mêle, on trouve dans l’extrait de compte fourni par la société Viseca,
entre 2013 et 2016, des dépenses auprès de restaurants (22'354.75
francs), de grands magasins, comme Interdiscount, Jumbo, Interio ou IKEA
(plus de 40'000 francs), de sites de vente en ligne, via Paypal ou comme
(plus de 6'000 francs) ; rapport du 13 octobre 2017 no 115
et rapport du 13 juin 2018 no 335 p. 46 s. et pce 425 [version complète
dans le dossier électronique du commissaire]).
Le commissaire rappelle que B._______ fait l’objet d’actes de défaut de
biens pour un montant supérieur à un million de francs et le soupçonne de
faire supporter son train de vie par la Fondation intimée pour éviter un
retour à meilleure fortune (notamment rapport du 13 juin 2018 no 312 s.).
9.6.2 Les recourants, pour l’essentiel, avancent qu’ils n’ont pas eu accès
aux comptes, de sorte qu’ils ne parviennent pas à se déterminer.
9.6.3 Le Tribunal se concentre sur les dépenses manifestement
injustifiables qui constituent clairement un dommage subi par la Fondation
(rapport du 13 juin 2018 no 335 chiffre iv).
Préalablement, le Tribunal rappelle que, contrairement à ce qu’ils
soutiennent, les recourants ont eu accès à l’ensemble du dossier
(consid. 5.3). Par ailleurs, leur manque de collaboration avec le
commissaire (consid. 9.10) explique largement qu’ils n’aient pas eu accès
à certaines pièces avant la procédure de recours.
Rien ne permet d’établir que la carte établie au nom de B._______ ait servi
à acquérir du matériel destiné à la réalisation du but de la Fondation
intimée. Au contraire, selon le Tribunal, il apparaît à la simple lecture des
extraits de compte que B._______ a fait supporter à la Fondation intimée
des dépenses de sa vie courante. Il a fait passer ses intérêts personnels
avant ceux de la Fondation intimée, ce qui constitue une violation grave de
son devoir de fidélité et de diligence de nature à entraîner sa révocation
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 38
(consid. 8.2), ainsi que des autres membres du Conseil de la Fondation qui
ont toléré voire adopté ces pratiques.
9.7 Aspects comptables (perte de liquidités, part des dons, pertes)
9.7.1 Selon le rapport du commissaire du 13 juin 2018, s’appuyant sur une
analyse du fiduciaire Q._______, « [l]'analyse des flux de fonds de la
Fondation [intimée], qui a pris en compte ceux de Z._______ Sàrl, révèle
que les liquidités de la Fondation ont diminué de CHF 3'533'764.58 au 1er
janvier 2013 à CHF 48'841.50 au 31 décembre 2017, soit une diminution
de CHF 3'484'923.05 ou 98 % en l’espace de cinq ans [no 330]. Les sorties
de fonds pour cette période, qui se sont élevées à CHF 7'632'040.36,
étaient en effet largement supérieures aux revenus de la Fondation, qui se
sont élevés à CHF 4'147'117.28. Ces revenus étaient essentiellement
constitués des loyers perçus en lien avec le parc immobilier de la Fondation
[no 331]. La Fondation [intimée] a octroyé des prestations à des
bénéficiaires pour un montant de CHF 529'875.70 pendant la période
2013-2017. En d’autres termes, le total des dons effectués par la Fondation
représente moins de 7 % des sorties de fonds pour les années 2013-2017
[no 333 p. 42] ».
La décision attaquée du 10 juillet 2018 reprend ces constats et en fait le
premier motif à l’appui de la révocation des recourants (consid. L p. 3).
Les observations du 3 octobre 2017 d’I._______, fiduciaire en charge d’un
premier audit des comptes de la Fondation intimée, avaient déjà mis en
évidence une septantaine d’anomalies sur les exercices 2013 à 2016 qui,
selon lui, appelaient des explications (rapport du 13 octobre 2017 no 44 et
pce 52). I._______ remarquait lui aussi une érosion progressive du
patrimoine de la Fondation intimée depuis 2013 (rapport du 13 octobre
2017 no 100 ss).
Dans son rapport du 22 décembre 2017, le commissaire indiquait que la
Fondation intimée n’était pas en mesure de faire face à plusieurs
échéances importantes ; la Fondation était alors en situation d’insolvabilité
sans pour autant être en surendettement (nos 138 à 142).
Par ailleurs, il ressort des comptes des différents exercices depuis 2014
les résultats suivants :
Date de bouclement Résultat (perte [ - ])
Au 31 décembre 2013 - 255'976.90
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Au 31 décembre 2014 - 108'852.57
Au 31 décembre 2015 - 454'794.99
Au 31 décembre 2016 - 36'340.50
9.7.2 Les recourants se bornent dans leur recours à dire qu’ils n’ont pas eu
accès à l’analyse des flux de fonds (rapport du 13 juin 2018 no 330 [version
commentée] ; voir à ce sujet consid. X.c [transmission de ces pièces par le
Tribunal]).
Les recourants, dans le cadre de leur détermination du 23 août 2018 sur la
restitution de l’effet suspensif, ont déposé une version commentée du
rapport d’I._______.
9.7.3 L’évaporation quasi-totale des liquidités de la Fondation intimée,
l’amenant en situation d’insolvabilité, témoigne d’un manque absolu de
diligence, voire d’une incompétence grave, de la part des recourants, ce
qui constitue un motif de révocation (consid. 8.2). Alors que les pertes
s’accumulaient et que la solvabilité de la Fondation intimée était menacée,
rien ne permet de conclure que les recourants auraient décidé ou
seulement envisagé des mesures d’assainissement.
Selon le Tribunal, la part très faible des dépenses consacrées au but de la
Fondation (7%) révèle en soi une mauvaise gestion de la Fondation
intimée, sous l’administration des recourants, et constitue une violation de
ses Statuts (consid. 8.1).
Avec l’autorité inférieure, le Tribunal conclut que ces éléments constituent
une violation des devoirs de diligence des recourants, au préjudice évident
de la Fondation intimée, l’empêchant d’atteindre son but et justifiant la
révocation prononcée par l’autorité inférieure (consid. 8.2 ; voir aussi :
GRÜNINGER, op. cit., art. 84 CC no 14).
9.8 Violation de l’art. 9 des Statuts de la Fondation intimée (bénévolat)
9.8.1 Selon l’art. 9 des Statuts du 28 octobre 2015 de la Fondation intimée,
« [l]es fonctions de membre du conseil [de la Fondation] sont bénévoles
[mise en évidence d’origine]. Les membres du conseil ne peuvent donc
percevoir de rémunération pour leur activité au sein de ce conseil.
Toutefois, les frais qu’ils encourent leur sont remboursés ».
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Selon le rapport du commissaire du 13 juin 2018, B._______ a perçu un
salaire et des honoraires à hauteur de 289'350.10 francs pour la période
2013-2017 (no 335 p. 45), c’est-à-dire 50 à 60'000 francs par an. Il faut
préciser que l’une des mesures prises par le commissaire a consisté dans
le licenciement de B._______ (rapport du 13 juin 2018 no 209 ss).
B._______ a également été au bénéfice de la jouissance d’un appartement
de 200 m2, quoiqu’officiellement il n’en louait qu’une chambre, pour un
montant de 350 francs par mois (rapport du 13 octobre 2017 no 179), sans
qu’aucun contrat n’ait été signé (rapport du 22 décembre 2017 no 66).
La décision attaquée du 10 juillet 2018 reprend en partie ces constats à
l’appui de la révocation des recourants (consid. L p. 4).
9.8.2 Les recourants ne contestent pas le montant perçu par B._______.
Ils affirment que les Statuts ne prévoient le bénévolat que pour la
participation aux séances et renvoient à une réponse du Conseil fédéral à
une interpellation parlementaire admettant la pratique d’une rémunération.
Ils estiment en outre que ce salaire correspondait à une activité réelle au
service de son employeur, à savoir la Fondation intimée et/ou Z._______
Sàrl (observations du 22 août 2018 no 11).
9.8.3 A la lecture des Statuts, on ne peut pas soutenir que le bénévolat ne
concernait que la participation aux séances. S’il n’est pas exclu qu’une
fondation salarie les membres de son conseil, cette situation fait naître un
conflit d’intérêts. La doctrine précise certes que c’est l’usage, y compris
s’agissant du défraiement (PFISTER, op. cit., no 322 ss ; GUBLER, op. cit.
p. 190 ss). Une rémunération peut toutefois être présumée pour autant
que, comme en l’espèce, elle ne soit pas exclue. Une révision des Statuts
aurait dû être demandée sur ce point si le besoin s’en faisait réellement
sentir (VEZ, op. cit., art. 83 CC nos 27 s. ; BAUMANN LORANT, op. cit., p. 198).
Le Tribunal constate qu’en l’espèce la volonté du fondateur a été
clairement violée.
Par ailleurs, c’est tout de même la moindre des choses que le salaire de
B._______ ait correspondu à une activité réelle. Cela ne le rend pas pour
autant conforme aux Statuts de la Fondation intimée.
Au total, la violation des Statuts de la Fondation intimée par les recourants
amène également le Tribunal à la conclusion que la révocation est une
mesure justifiée, dans la mesure où les recourants ont manifesté un total
mépris des règles en vigueur en matière de rémunération (consid. 8.2).
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Page 41
9.9 Disparition d’objets notamment des montres, des bijoux, d’objets
d’art et d’armes / gestion du parc automobile
9.9.1 Selon le rapport du commissaire, une expertise de R._______ avait
estimé la valeur des bijoux, montres et pierres non montées à 854'897
francs au 3 mars 2014, figurant comme tels dans les comptes 2014 de la
Fondation intimée (rapport du 13 juin 2018 nos 22 et 24). Selon un
inventaire des 28 mars et 6 avril 2018, des pièces pour un montant total de
526'381 francs selon la valeur d’inventaire étaient manquantes (rapport du
13 juin 2018 no 25 s. et pce 215). Le commissaire reconnaît une perte de
traçabilité de certaines pièces (en or), dont il est admis qu’elles ont été
fondues (no 356 ss).
Me S._______, notaire ayant officié pour la Fondation intimée et exécuteur
testamentaire du fondateur, aurait acquis des montres pour un total de
25'600 francs, sans que cette somme ne soit comptabilisée dans les
comptes de la Fondation intimée (rapport du 13 juin 2018 no 365).
Selon un document intitulé « Liste des bijoux emportés par C._______ »,
celui-ci aurait acquis ou reçu des bijoux pour une valeur de 3'088 francs
(rapport du 13 juin 2018 no 368).
D’une manière plus générale, le commissaire reproche aux recourants de
ne pas avoir tenu d’inventaire précis des biens meubles, notamment les
bijoux, des objets d’art et des armes, appartenant à la Fondation intimée,
dont la localisation est incertaine voire ignorée (rapport du 13 juin 2018
nos 62, 65 et 356 ss).
La décision attaquée du 10 juillet 2018 reprend ces constats à l’appui de la
révocation des recourants (consid. L p. 4).
Sur un autre plan, le commissaire relève également l’existence d’un parc
automobile de six véhicules acquis pour un montant de 56'175 francs
(rapport du 13 juin 2018 no 335 p. 46 ; rapport du 13 octobre 2017
no 145 ss) ayant coûté en entretien, assurances et carburant une somme
de 146'445.86 francs (no 335 p. 46).
9.9.2 Les recourants expliquent que de nombreux bijoux ont été fondus, ce
qui expliquerait qu’ils ne figurent pas à l’inventaire (rapport du 13 juin 2018
no 25 [version commentée]).
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S’agissant des montres, les recourants prétendent qu’aucune montre n’a
été vendue à Me S._______, raison pour laquelle il n’y a pas eu de
comptabilisation (rapport du 13 juin 2018 no 368 [version commentée]).
Les recourants affirment que C._______ n’aurait acquis aucun bijou ; il
s’agirait seulement d’une opération envisagée (rapport du 13 juin 2018
no 35 [version commentée]).
A propos du parc automobile, les recourants relèvent que le domaine de
Y._______ n’est desservi par aucun transport public. Ils expliquent aussi,
implicitement que la gestion du patrimoine immobilier disséminé justifiait
l’acquisition de ces véhicules (rapport du 13 juin 2018 no 335 [version
commentée] ; voir aussi leur commentaire des observations d’I._______
en annexe de leur détermination du 23 août 2018 p. 8).
9.9.3 Selon le Tribunal, la disparition de pièces dans l’inventaire des bijoux
constitue au moins une négligence grave dans la gestion du patrimoine de
la Fondation intimée, qui peut être reprochée aux recourants comme une
inactivité de leur part (consid. 8.2). Même si l’on devait admettre que des
bijoux ont été fondus, l’absence de listes des objets concernés est
également négligent. Il en est de même de l’absence d’inventaire des
œuvres d’art et des armes.
S’agissant des montres, le Tribunal relèvera seulement qu’il n’est pas
crédible de prétendre qu’aucune montre n’a été vendue à Me S._______
alors que l’inventaire non daté mais établi sous l’administration des
recourants dit exactement le contraire (rapport du 13 juin 2018 [pce 216]).
Dans la mesure où un document établi sous l’administration des recourants
parle d’objets « emportés » par C._______, les dénégations des
recourants ne sont pas non plus vraisemblables. Il est quoi qu’il en soit
intolérable que les montants en question ne figurent pas dans les comptes
de la Fondation intimée. Même s’ils étaient de bonne foi, leur devoir de
diligence commandait au minimum de retirer ce document des archives de
la Fondation intimée, de manière à éviter une confusion à venir.
Sur ce point, la défense des recourants ne saurait emporter la conviction
du Tribunal. Selon eux, malgré l’existence de pièces évoquant des ventes
ou des acquisitions de pièces en faveur de Me S._______ et de C._______,
la seule absence de trace dans la comptabilité suffirait à prouver que ces
ventes n’ont pas eu lieu. Cela est totalement insuffisant puisque cette
absence peut tout aussi bien tendre à prouver que ces sommes ont été
détournées.
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Le Tribunal ne voit pas de lien entre les nécessités découlant du but de la
Fondation intimée et la gestion d’un parc automobile relativement
important. Si l’acquisition d’un véhicule peut éventuellement se justifier, tel
n’est pas le cas de plusieurs berlines dont on ne voit pas en quoi elles
pourraient servir à venir en aide à l’enfance maltraitée. Par ailleurs, le
Tribunal peine à voir en quoi la poursuite du but de la Fondation intimée
nécessitait une « voiture de fonction » (rapport du 13 juin 2018 no 9 [version
commentée]), notamment mise à disposition de B._______.
Ces motifs conduisent également le Tribunal à conclure, avec l’autorité
inférieure, à un manquement grave au devoir de diligence des recourants,
menant à leur révocation (consid. 8.2).
9.10 Défaut de collaboration après la décision du 3 août 2017
9.10.1 Selon le rapport du commissaire, les recourants ont persisté dans
leur refus de collaborer et dans leur obstruction systématique à l’audit
décidé par l’autorité inférieure (rapport du 13 juin 2018 nos 8 s. et 135 ss).
Ils auraient par ailleurs entravé l’accès aux locaux de la Fondation intimée
en bloquant le fonctionnement d’une porte automatique (rapport du 13 juin
2018 no 13 ss). Le commissaire a, dans ses rapports des 13 octobre 2017
(no 45 ss), 22 décembre 2017 (nos 46 ss et 78 ss) et 13 juin 2018 (nos 135 ss
et 152 ss), établi une chronologie des relations entre les recourants et lui,
relevant tous les comportements de non-collaboration, voire d’obstruction,
des recourants.
Le commissaire reproche aux recourants d’avoir tenté de le faire révoquer
devant l’autorité inférieure comme devant le Tribunal (rapport du 13 juin
2018 no 135 ss).
Les recourants ont par ailleurs refusé de se prononcer sur les demandes
de soutien, quatre en tout, déposées après l’instauration d’un commissaire
(rapport du 13 juin 2018 no 183 ss).
La décision attaquée du 10 juillet 2018 reprend ces constats à l’appui de la
révocation des recourants (consid. L p. 5).
9.10.2 Selon les recourants, leur refus de collaborer s’explique notamment
par l’existence d’une procédure pénale lancée à l’initiative de la Fondation
intimée (rapport du 13 juin 2018 nos 138, 153 et 161 et les pièces citées
[version commentée]).
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Page 44
Les recourants ne répondent rien quant au blocage de l’accès aux locaux
de la Fondation intimée, sinon qu’ils gardent la « cogestion » de la
Fondation et que A._______ avait besoin de consulter des archives
(rapport du 13 juin 2018 no 17 et la pièce citée [version commentée]).
Selon les recourants, leurs tentatives – vaines – de faire révoquer le
commissaire s’expliquent par le « caporalisme » de celui-ci et leur
« devoir » de « débarrasser la Fondation d’un personnage aussi nuisible »
(rapport du 13 juin 2018 no 135 [version commentée]).
Les recourants estiment ne pas avoir été en mesure de se déterminer sur
les demandes de soutien sans connaître la situation économique et
financière de la Fondation intimée (rapport du 13 juin 2018 no 184 [version
commentée]).
9.10.3 Selon le Tribunal, la violation du devoir de collaboration est
manifeste en l’espèce. La simple lecture des rapports du commissaire, que
les recourants ne contestent pas sur le plan factuel, permet d’établir
l’attitude peu collaborative, voire désobligeante, des recourants. Les
courriers de leur représentant donnent une image semblable de cette
attitude en opposition permanente avec le commissaire. Les relations par
nature difficiles avec un commissaire « imposé » par l’autorité inférieure
n’expliquent en rien l’attitude chicanière des recourants qui confine à
l’obstruction.
Le Tribunal rappelle également l’attitude inacceptable de B._______ qui a
introduit le 25 janvier 2018 un couteau « Laguiole » au siège de l’autorité
inférieure pour le brandir devant une collaboratrice (consid. G.b).
En revanche, les tentatives de révocation du commissaire par les
recourants, auprès de l’autorité inférieure, comme du Tribunal, ne
sauraient en soi être retenues contre eux. Ceux-ci ne faisaient qu’exercer
leurs droits procéduraux (consid. 10.5.3) en dépit du vocabulaire
déraisonnable et souvent offensant qu’ils utilisent à l’égard du commissaire
(par exemple consid. 9.10.2).
Le Tribunal conclut cependant que, par leur attitude postérieure à
l’instauration du commissaire, les recourants ont révélé leur incapacité à
prendre du recul par rapport à la situation et à leurs comportements
antérieurs. Cette attitude a conduit le commissaire à surseoir à l’octroi
d’aides (rapport du 13 juin 2018 no 187). Elle s’est mise en porte-à-faux
avec la poursuite du but de la Fondation intimée et peut être assimilée à
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 45
une incompétence à exercer cette tâche correctement, ce qui amène aussi
à conclure à la révocation des recourants (consid. 8.2).
9.11 Le Tribunal estime que c’est en tant qu’organe collectif – en l’espèce,
le Conseil de la Fondation – qu’il est reproché à tous les recourants d’avoir
agi ou de ne pas avoir empêché les manquements graves présentés plus
haut. Ainsi, si la responsabilité de A._______ et B._______ est directement
mise en cause, celle de C._______ et D._______, quoique leurs noms
apparaissent ici ou là, est d’une autre nature. En tant que membres du
Conseil de la Fondation, ils se devaient d’éviter les dérives reprochées aux
autres membres, que, de bonne foi, ils ne pouvaient pas ignorer. La simple
consultation des comptes de la Fondation intimée – leur devoir de diligence
les y obligeait – aurait dû leur révéler des dysfonctionnements auxquels ils
auraient dû s’opposer ou qu’ils auraient pu simplement dénoncer
(consid. 7.3). Le Tribunal rappelle que la jurisprudence n’exige pas qu’une
faute ait été commise pour qu’une révocation soit décidée (consid. 8.2).
Du reste, aucun des recourants ne présente d’arguments qui permettraient
d’exclure sa responsabilité personnelle. Rien ne ressort non plus du
dossier (par exemple des procès-verbaux de séances) qui amènerait à
conclure que l’un ou l’autre des recourants se serait opposé à la gestion
désastreuse de la Fondation intimée ni même qu’il l’aurait critiquée. Ainsi,
en laissant faire les autres, tout membre du Conseil a manqué à ses
devoirs de diligence et de fidélité ; compte tenu de l’ampleur des pertes
subies par la Fondation, son incompétence et sa passivité sont manifestes
et justifient déjà sa révocation (consid. 8.2).
9.12 Le Tribunal estime que plusieurs des agissements décrits plus haut
sont de nature à eux seuls à entraîner la révocation collective de leurs
auteurs en tant qu’organe. Pris dans leur ensemble, tous ces
manquements conduisent immanquablement à conclure que la révocation
s’impose. Autrement dit, quand bien même les recourants seraient
parvenus à fournir des explications crédibles sur tel ou tel point, cela
n’aurait rien changé à l’appréciation globale de la situation qui conduit à
révoquer tous les recourants de leur fonction de membres du Conseil de la
Fondation.
9.13 Les membres du Conseil de la Fondation ont tous contribué, à des
degrés divers, mais d’une manière clairement établie, à une gestion
dommageable de la Fondation intimée. Cette gestion fautive, au minimum
par abstention, a empêché la Fondation d’atteindre ses buts. Par ailleurs,
la Fondation intimée a subi un grave préjudice économique du fait de
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 46
l’administration négligente, voire fautive, des recourants. Les membres du
Conseil de la Fondation intimée ont laissé s’installer des conflits d’intérêts,
consistant à confondre les avoirs de la Fondation et leurs avoirs propres,
ou ne les ont pas dénoncés. Ce faisant, ils ont tous manqué à leur devoir
de fidélité et de diligence envers la Fondation intimée.
La révocation apparaît comme une mesure appropriée en cas de conflit
d’intérêts lorsque la situation n’est plus soutenable (ATF 105 II 321
consid. 5 : GUBLER, op. cit., p. 150 s.). En l’espèce, au vu des sommes
concernées et de la gravité des violations constatées, le Tribunal ne voit
pas quelle mesure moins invasive aurait pu être prise, tout aussi apte à
assurer la bonne utilisation des biens de la Fondation intimée.
9.14 Au total, le Tribunal confirme la révocation de l’ensemble des
membres du Conseil de la Fondation (chiffre 1 du dispositif de la décision
du 10 juillet 2018).
10.
Le Tribunal va maintenant examiner si la nomination, respectivement le
maintien, du commissaire et la définition de sa mission sont eux-mêmes
conformes au droit (chiffre 4 du dispositif de la décision du 10 juillet 2018).
10.1 Il convient de présenter les dispositions légales qui règlent l’institution
du commissaire d’une fondation.
10.1.1 L’art. 83d CC est ainsi libellé :
Art. 83d B. Organisation / IV. Carences dans l’organisation de la fondation
1 Lorsque l’organisation prévue par l’acte de fondation n’est pas suffisante,
que la fondation ne possède pas tous les organes prescrits ou qu’un de ces
organes n’est pas composé conformément aux prescriptions, l’autorité de
surveillance prend les mesures nécessaires. Elle peut notamment:
1. fixer un délai à la fondation pour régulariser sa situation ;
2. nommer l’organe qui fait défaut ou un commissaire.
2 Lorsque la fondation ne peut être organisée conformément à son but,
l’autorité de surveillance remet les biens à une autre fondation dont le but est
aussi proche que possible de celui qui avait été prévu.
3 La fondation supporte les frais de ces mesures. L’autorité de surveillance
peut l’astreindre à verser une provision à la personne nommée.
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 47
4 Pour de justes motifs, la fondation peut demander à l’autorité de surveillance
de révoquer une personne qu’elle a nommée.
10.1.2 Découlant de son mandat général de l’art. 84 al. 2 CC
(consid. 8.1.1), l’autorité de surveillance est tenue de prendre les mesures
nécessaires en cas de carence initiale (art. 81 al. 2 CC) ou subséquente
(art. 83d CC) dans l’organisation de la fondation. S’agissant d’une carence
subséquente d’organisation, l’autorité peut intervenir si la fondation n’est
plus organisée conformément à la loi, à son acte de fondation et à ses
règlements, y compris en cas de conflit d’intérêts (GUBLER, op. cit.,
p. 152 s. ; PFISTER, op. cit., nos 792 et 794 ; GRÜNINGER, op. cit., art. 84 CC
no 12 s. ; VEZ, op. cit., art. 83d CC no 8 et art. 84 CC nos 26 et 28 ; RIEMER,
op. cit., art. 84 CC no 88).
10.1.3 L’art. 83d al. 1 ch. 2 CC prévoit expressément la possibilité de
nommer un commissaire lorsqu’un organe – il s’agit en principe et comme
en l’espèce du conseil de fondation – fait défaut, n’est plus fonctionnel
(funktionstüchtig) ou qu’il n’est pas constitué conformément aux
prescriptions. La nomination d’un commissaire peut toutefois également
entrer en ligne de compte en application du mandat général de surveillance
(art. 84 al. 2 CC) ou en cas de difficultés financières d’une fondation
(art. 84a al. 3 CC). Le commissaire peut être nommé à la place du conseil
de fondation, que ce dernier soit suspendu ou révoqué. Il peut aussi être
chargé de surveiller l’activité du conseil de fondation. Ainsi, les membres
du conseil de fondation resteront en fonction mais auront l’obligation de
collaborer avec le commissaire, de ne pas entraver sa mission, de
respecter ses décisions, de solliciter son accord préalable avant d’engager
la fondation. Le commissaire est inscrit au registre du commerce, avec
pouvoir d’engager la fondation par sa signature (arrêts du Tribunal fédéral
5A_274/2008 du 19 janvier 2009 consid. 6.2 et 5A.2/2002 du 20 mars 2002
consid. 4d/aa non publié in : ATF 128 III 209 ; GUBLER, op. cit., p. 152 ;
PFISTER, op. cit., no 826 ss ; GRÜNINGER, op. cit., art. 83d CC no 5 et art. 84
CC no 13 ; VEZ, op. cit., art. 83d CC no 13 ss).
La doctrine prévoit expressément le cas où d’autres mesures moins
incisives, comme une suspension provisoire, ne seraient pas efficaces
(RIEMER, op. cit., art. 84 CC no 14 p. 220).
10.2 En l’espèce, dès lors que les membres du Conseil de la Fondation ont
été valablement révoqués (consid. 9.14), il appartenait à l’autorité
inférieure de pourvoir à l’organisation de la Fondation intimée jusqu’au
retour à la normale. Agir autrement aurait pu créer une lacune dans
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 48
l’organisation de la Fondation intimée qui aurait pu lui être dommageable
(consid. 10.1).
Sous l’angle de la proportionnalité (consid. 8.1.3 in fine), les décisions de
l’autorité inférieure ne souffrent d’aucune critique, contrairement à ce que
prétendent les recourants (recours B-4118/2018 lettre D). Avant que le
commissaire ait pu rendre ses rapports, l’autorité inférieure n’a retiré aux
recourants que leurs droits de signature, c’est-à-dire une mesure
finalement peu incisive, dès lors qu’ils demeuraient associés à la gestion
courante et avaient donc accès à des informations importantes. Faut-il
encore rappeler qu’à cette date une enquête pénale est déjà en cours. On
voit dès lors mal quelle mesure aurait pu être plus apte ou moins invasive
en l’espèce. Ce n’est qu’une fois que les faits ont été établis par le
commissaire que l’autorité inférieure a prononcé la révocation des
membres du Conseil de la Fondation.
10.3 Rien ne permet de remettre en cause le choix de la personne de
F._______ comme commissaire de la Fondation intimée. Il s’agit d’un
avocat, associé dans une étude genevoise réputée, qui bénéficie des
compétences et de l’infrastructure nécessaires. Ses rapports rendent
compte de son activité en lien avec la gestion courante de la Fondation
intimée (rapports des 13 octobre 2017 no 69 ss, 22 décembre 2017 no 80 ss
et 13 juin 2018 no 179 ss).
10.4
10.4.1 La mission du commissaire, telle qu’elle ressort de la décision du
10 juillet 2018, est ainsi définie (consid. R ; consid. S de ladite décision) :
1. Inventorier et sécuriser les biens de la fondation encore en possession
ou sous contrôle des membres du conseil de fondation ;
2. Préciser la responsabilité des membres du conseil de fondation quant à
l’éventuel dommage financier subi par la Fondation et, le cas échéant,
entreprendre les démarches nécessaires pour faire valoir des
prétentions à l’encontre des membres du conseil de fondation ;
3. Intervenir si nécessaire dans la procédure pénale […] ;
4. Proposer à l’ASF de nouveaux membres du conseil de fondation ;
5. Assurer la gestion ordinaire de la Fondation et le suivi des procédures
civiles en cours ;
6. Prendre toute mesure utile à sauvegarder les intérêts de la Fondation.
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 49
10.4.2 Au vu de la situation de la Fondation intimée, les missions
inventoriées ci-dessus sont dirigées vers la garantie de l’autonomie de la
Fondation et la réalisation de ses buts en passant par l’indemnisation du
dommage subi. Le Tribunal ne voit en soi rien à y redire.
10.5
10.5.1 Tout au long de la procédure, les recourants ont multiplié les
critiques à l’égard des activités du commissaire. On citera entre autres : la
soi-disant modification de la mission du commissaire par l’abandon de
l’audit, respectivement de la révision ordinaire de la Fondation ou le
soi-disant projet de vente du domaine de Y._______ dont l’arrêt
B-3264/2018 du 6 août 2018 a constaté qu’il n’existait pas (voir notamment
les multiples demandes de restitution de l’effet suspensif au recours et/ou
de mesures provisionnelles). D’une manière générale, les recourants
reprochent au commissaire un manque de transparence dans son action,
une volonté de les exclure de la gestion courante et de nombreux excès
de pouvoir par rapport à sa mission initiale, qui causeraient un dommage
irréparable à la Fondation intimée, allant jusqu’à le rendre responsable de
l’état de santé de B._______ (rapport du 13 juin 2018 nos 9 et 320 ss
[version commentée] ; voir aussi les multiples demandes de mesures
provisionnelles et de révocation du commissaire déposées dans la cause
B-4483/2017).
10.5.2 La question du statut juridique du commissaire est controversée. La
doctrine est partagée entre le qualifier d’organe provisoire de la fondation
ou d’auxiliaire de l’autorité de surveillance (ou encore de représentant). La
réponse dépend des circonstances du cas d’espèce (penche pour une
qualité d’organe provisoire : RIEMER, op. cit., art. 83d CC no 17 ; pour une
qualité d’auxiliaire de l’autorité de surveillance : VOISARD, op. cit., no 352 ;
sur le refus de la qualité d’organe : ibidem, nos 273 et 1005 ; le qualifiant de
représentant : VEZ, op. cit., art. 83d CC no 16 ; sur l’ensemble : PFISTER,
op. cit., no 831 et n. 173).
Dans la mesure où il faut trancher le cas selon les circonstances de
l’espèce, le commissaire F._______ doit être qualifié d’organe de la
Fondation intimée. En effet, il exerce la fonction de gestion ordinairement
dévolue au Conseil de la Fondation. Il est investi d’une large mission
destinée à défendre les intérêts de la Fondation (voir les tâches à lui
assignées par les décisions des 3 août 2017 et 10 juillet 2018). Il remplace,
certes temporairement, le Conseil de la Fondation, actuellement défaillant.
Il dispose en plus seul du droit de signature et peut ainsi engager
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 50
valablement la Fondation vis-à-vis des tiers. Il répond ainsi à la définition
de l’organe (art. 55 CC). Sa situation n’est pas comparable à celle d’un
simple « conseiller », qui aurait seulement des fonctions d’avis ou
d’assistance (sans rôle juridique), et dépasse celle d’un chargé de la
surveillance (auxiliaire de l’autorité inférieure), car il assure la gestion
courante de la Fondation intimée ; il ne peut pas non plus être vu comme
un représentant dès lors qu’il n’y a plus d’organe « ordinaire » pour former
une quelconque volonté à représenter.
10.5.3 Dès lors que le commissaire F._______ doit être vu comme un
organe de la Fondation intimée, les mesures qu’il a prises devaient être
contestées devant l’autorité inférieure par la voie de la plainte à l’autorité
de surveillance ou Stiftungsaufsichtsbeschwerde (ATF 107 II 385 consid. 4,
arrêt du Tribunal fédéral 2C_684/2015 consid. 6.5.2 ; arrêt du TAF
B-3773/2011 du 11 septembre 2012 consid. 1.2 ; VEZ, op. cit., art. 84 CC
no 17). Le Tribunal rappelle que l’art. 83d al. 4 CC prévoit que c’est bien
l’autorité inférieure qui est en premier lieu compétente pour destituer un
commissaire (RIEMER, op. cit., art. 83d CC no 21).
10.5.4 Ces différentes mesures échappent totalement à l’objet du litige en
l’espèce qui est limitée à la révocation des recourants et à l’institution du
commissaire, mais pas au contrôle de ses actions (consid. 6.1.2). Par
conséquent, quand bien même les recourants dénonceraient-ils des
mesures inopportunes, voire illégales, de la part du commissaire, ils ne
pourraient en principe pas obtenir son abolition pure et simple au stade du
recours devant le Tribunal. C’était en effet à l’autorité inférieure (et non au
Tribunal) qu’il convenait qu’ils adressassent par la voie de la plainte
(Stiftungsaufsichtsbeschwerde). Quoi qu’il en soit, l’éventuelle mauvaise
gestion du commissaire conduirait tout au plus à son remplacement par un
autre titulaire, mais n’enlèverait rien à la nécessité d’avoir un commissaire.
C’est fort de ce raisonnement que le Tribunal a, sur le fondement de
l’art. 8 PA, renvoyé les plaintes des recourants – qu’ils déposaient sous la
forme de demandes de mesures provisionnelles – à l’autorité inférieure
comme objets de sa compétence (ordonnances des 3 et 31 mai 2018 ;
consid. J.b et K.b).
10.6 Au final, le maintien de F._______ au titre de commissaire de la
Fondation intimée doit être confirmé (chiffre 4 du dispositif de la décision
du 10 juillet 2018).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 51
10.7 Il n’en demeure pas moins que l’institution d’un commissaire est en
soi une mesure provisoire (ATF 126 III 499 consid. 3b et les références
citées ; PFISTER, op. cit., no 828 ; VEZ, op. cit., art. 83d CC no 15). Autrement
dit, le mandat du commissaire F._______ ne saurait perdurer au-delà du
temps strictement nécessaire à l’exécution des missions définies plus haut
(consid. 10.4.1). La nomination de nouveaux membres du Conseil de la
Fondation doit être considérée comme une tâche prioritaire tant pour le
commissaire que pour l’autorité inférieure. Une fois ce nouveau Conseil
constitué, l’institution du commissaire devra être abolie par l’autorité
inférieure, à tout le moins fortement réduite, de manière à garantir
l’autonomie de la Fondation intimée (VEZ, op. cit., art. 83d CC no 7).
11.
11.1 Les frais des mesures de surveillance étant à la charge de la fondation
(art. 83d al. 3 CC), il n’y a pas lieu de critiquer l’imputation des frais par la
décision du 10 juillet 2018 (chiffre 7 du dispositif). Il en est de même des
honoraires et des frais du commissaire F._______, dont il est reconnu qu’ils
sont par nature très coûteux (PFISTER, op. cit., no 843).
11.2 Les autres mesures prises par la décision du 10 juillet 2018, qui ne
sont pas spécialement critiquées par les recourants, n’appellent guère de
commentaires. Le Tribunal relève simplement qu’il s’agit de mesures
accessoires (invitation au Préposé du Registre du commerce [chiffre 2 du
dispositif], adresse de la Fondation [chiffre 5]) ou destinées à assurer la
bonne exécution de la décision (accès aux locaux de la Fondation
[chiffre 3]). Ces mesures apparaissent comme nécessaires et doivent ainsi
être validées.
12.
Toutes les requêtes de preuve, notamment celle en lien avec le dossier de
la Fiduciaire H._______ (consid. D.k), sont à rejeter. Par une appréciation
anticipée des preuves (ATF 136 I 229 consid. 5.3), notamment au vu des
trois rapports du commissaire de la Fondation intimée, ces pièces ne sont
pas de nature à faire changer l’appréciation du Tribunal issue de
l’administration des autres preuves. La requête de consultation sur place
du dossier du 4 octobre 2018 a été rejetée (consid. 5.3.1 in fine).
13.
Le Tribunal doit à ce stade confirmer la décision du 10 juillet 2018 dans son
ensemble.
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 52
14.
La révocation des recourants en leur qualité de membres du Conseil de la
Fondation ayant été confirmée, il convient de se pencher sur les
conséquences de cette décision sur les autres procédures pendantes, à
savoir les causes B-4483/2017 et B-3464/2018.
14.1 Selon le Tribunal fédéral, un recourant ne peut pas invoquer des griefs
qui ne poursuivent qu’un intérêt public général à la bonne application du
droit et qui ne lui procureraient aucun avantage personnel en cas de
victoire (ATF 141 II 50 consid. 2.1, 137 II 30 consid. 2.2.3, 139 II 499
consid. 2.2 et les références citées ; en matière de surveillance des
fondations : arrêt du TAF B-2948/2017 du 21 décembre 2017 consid. 4.2,
confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 5A_97/2018 du 10 septembre
2018).
14.2 Les membres d’un conseil de fondation ont en principe qualité pour
recourir (consid. 1.3.1). Les recourants n’ont désormais plus cette qualité
(consid. 9.14). Autrement dit, l’éventuelle admission de leurs recours dans
les causes encore pendantes ne leur procurerait aucun avantage
personnel. Aussi, force est de constater qu’ils ne peuvent plus se prévaloir
de la qualité pour recourir à ce titre (ATF 107 II 385 consid. 3 ; arrêts du
Tribunal fédéral 1C_66/2018 du 17 mai 2018 consid. 1.2, 5A_616/2018 du
25 juillet 2018 consid. 3 in fine [rendu en lien avec la présente cause] et
5A.19/2000 du 25 juillet 2000 consid. 1b ; MARANTELLI/HUBER, in :
Praxiskommentar VwVG, 2e éd. 2016, art. 46 PA no 5).
14.3 Il est vrai que les personnes qui seront effectivement un jour dans une
position leur permettant d’obtenir une prestation ou un autre avantage de
la fondation ont qualité pour recourir contre les décisions de l’autorité de
surveillance (ATF 112 Ia 180 consid. 3 d/aa, 110 II 436 consid. 3 et 107 II
385 consid. 3 ; GRÜNINGER, op. cit., art. 84 CC no 17).
Au vu du but de la Fondation, à savoir « venir en aide, notamment en
soutenant leur formation, à des enfants et des adolescents, à de jeunes
adultes » (consid. A.a), les recourants, qui sont aujourd’hui des adultes, ne
peuvent en aucune manière être vus comme des bénéficiaires potentiels
(d’une manière légitime) de la Fondation intimée pour fonder leur qualité
pour recourir.
14.4 Les recourants ayant perdu leur qualité pour recourir au cours de la
procédure de recours, leurs recours dans les causes B-4483/2017 et
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 53
B-3464/2018 doivent, pour ces motifs déjà, être déclarés sans objet et
radiés du rôle (ATF 139 I 206 consid. 1.1).
14.5
14.5.1 De plus, la cause B-4483/2017 est devenue sans objet pour un
autre motif. La décision du 3 août 2017, objet de cette procédure, a retiré
les droits de signature des recourants (consid. B). Leur révocation a
absorbé cette première mesure, de sorte qu’il n’y a logiquement plus
aucune raison d’en examiner la légalité plus avant. Quant à l’institution du
commissaire, elle a été reconduite par la décision du 10 juillet 2018
(consid. R).
14.5.2 Seules conserveraient une portée, la révocation du précédent
commissaire, E._______, lequel avait de toute façon démissionné (chiffre
1 du dispositif) et l’imputation des frais (chiffre 8), dont le Tribunal a déjà dit
qu’elle aurait été validée de toute façon (consid. 11.1).
14.5.3 Au surplus, le Tribunal relève que, dans la mesure où la nomination
du commissaire, ainsi que sa mission, ont pu être confirmées au moins dès
le 10 juillet 2018 (consid. 10.5), point n’est besoin de s’intéresser à sa
nomination en vertu de la décision du 3 août 2017.
14.6 En lien avec la cause B-3464/2018, il convient de reprendre chacun
des aspects soulevés par les recourants dans leur recours du 13 juin 2018
(consid. P).
14.6.1 Pour mémoire, les recourants ont ici d’abord entendu déposer un
recours contre la décision autorisant le commissaire à tenter une
négociation en vue de vendre les parts du domaine de Y._______.
Cette conclusion aurait quoi qu’il en soit été déclarée irrecevable, car le
Tribunal a constaté dans l’arrêt B-3264/2018 du 6 août 2018 qu’aucun
projet concret de vente des parts du domaine de Y._______ n’était
d’actualité et a fortiori qu’aucune décision n’avait été rendue à ce sujet.
14.6.2 Les recourants ont ensuite voulu recourir contre le classement de
leur plainte transmise à l’autorité inférieure comme objet de sa compétence
(consid. J.b).
Le Tribunal relève que seules des mesures provisionnelles sont rejetées
par l’acte attaqué du 11 juin 2018. Or, ces mesures concernent les parts
du domaine de Y._______, dont on ne peut ici que redire qu’elles n’ont
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 54
jamais fait l’objet d’un projet concret de vente (consid. 14.6.1). Aussi, la
plainte du 21 avril 2018 (transmise par ordonnance du 3 mai 2018
[consid. J.b]) était toujours pendante devant l’autorité inférieure et devenue
à ce jour une simple dénonciation (en lien avec l’art. 71 PA ; entre autres :
PFISTER, op. cit., no 850 ; VEZ, op. cit., art. 84 CC no 16).
14.6.3 Enfin, les recourants ont eu l’intention de recourir contre une
modification au sens de l’art. 58 PA de la décision attaquée dans la cause
B-4483/2017, en ce sens qu’il aurait fallu constater que celle-ci n’existerait
plus matériellement.
Cette conclusion relevant de l’affaire B-4483/2017 échapperait en toute
hypothèse à l’objet de la contestation dans la cause B-3464/2018 et, pour
ce motif, aurait été déclarée irrecevable.
14.7 Au total, les recours dans les causes B-4483/2017 et B-3464/2018
doivent être déclarés sans objet et radiés du rôle (ATF 139 I 206
consid. 1.1).
14.8 Pour mémoire, le Tribunal a liquidé les causes B-1433/2018 et
B-3264/2018 par deux arrêts du 6 août 2018. La cause B-5249/2018
(demande de révision de l’arrêt B-3264/2018) est traitée séparément.
15.
Il résulte de ce qui précède que toute éventuelle requête de restitution de
l’effet suspensif, notamment celle déposée le 16 juillet 2018 (consid. T), ou
autre demande de mesures provisionnelles qui serait encore pendante
dans l’une ou l’autre cause est devenue sans objet, faute d’un intérêt digne
de protection (arrêt du Tribunal fédéral 8C_745/2011 du 6 juin 2012
consid. 1 et les références citées).
16.
En résumé, le recours contre la décision du 10 juillet 2018 doit être rejeté
(cause B-4118/2018 ; consid. 13). Le recours contre la décision du 3 août
2017, devenu sans objet, doit être radié du rôle (cause B-4483/2017 ;
consid. 14.4 et 14.7). Il en est de même du recours déposé le 13 juin 2018
(cause B-3464/2018 ; consid. 14.4 et 14.7).
17.
Il reste à se pencher sur la question des frais et des dépens de la procédure
devant le Tribunal.
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
Page 55
17.1
17.1.1 Les frais de procédure, comprenant l’émolument judiciaire et les
débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 1ère
phrase PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les
frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). Aucun frais de procédure n’est mis à la charge des
autorités inférieures ni des autorités fédérales recourantes et déboutées
(art. 63 al. 2 PA).
Selon l’art. 5 FITAF, lorsqu’une procédure devient sans objet, les frais sont
en règle générale mis à la charge de la partie dont le comportement a
occasionné cette issue. Si la procédure est devenue sans objet, sans que
cela soit imputable aux parties, les frais de procédure sont fixés au vu de
l’état des faits avant la survenance du motif de liquidation.
L’art. 3 let. b FITAF prévoit que, dans les contestations non pécuniaires, le
montant de l’émolument judiciaire se monte au plus à 5'000 francs. Selon
l’art. 2 al. 2 FITAF, un émolument judiciaire dépassant les montants
maximaux visés aux art. 3 et 4 peut être fixé si des motifs particuliers le
justifient, notamment une procédure téméraire ou nécessitant un travail
exceptionnel. La doctrine cite les demandes répétées de mesures
provisionnelles pour illustrer comment la manière de se comporter des
parties entre dans les critères de fixation des frais de procédure
(WEISSENBERGER/HIRZEL, in : Praxiskommentar VwVG, 2e éd. 2016, art. 2
FITAF no 3).
17.1.2 Dans la cause B-4118/2018, les frais de procédure sont mis à la
charge des recourants qui succombent dans la mesure où leur révocation
est confirmée. Au vu des raisons matérielles pour lesquelles les causes
B-4483/2017 et B-3464/2018 sont devenues sans objet (MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, op. cit., no 4.56), le Tribunal retient que c’est le
comportement des recourants dans l’administration de la Fondation
intimée qui a conduit l’autorité inférieure à les révoquer, rendant sans objet
les deux causes pendantes, dans la mesure où elles étaient recevables à
l’origine (consid. 14.4). Partant, c’est l’ensemble des frais de procédure
dans les trois causes qui doit être mis à la charge des recourants.
Ces frais seront supportés par tous les recourants à parts égales et
solidairement (art. 6a FITAF). Le Conseil de la Fondation n’étant pas une
personne morale (consid. 1.3.2.2), il n’est pas susceptible de supporter de
frais ; il n’était considéré jusque-là comme partie qu’à la faveur d’un
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
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détournement de procédure de la part des recourants (consid. 1.3.2.2 in
fine).
17.1.3 En dépit de leur jonction, force est de constater que ce sont trois
causes qui sont ici tranchées. Aussi, le Tribunal n’est pas tenu par la limite
de 5'000 francs évoquée plus haut (arrêt du TAF A-1936/2006 du
16 octobre 2007 consid. 5.6 ; MARCEL MAILLARD, in : Praxiskommentar
VwVG, 2e éd. 2016, art. 63 PA no 50).
De plus, l’instruction des présentes causes a été particulièrement
complexe. L’attitude procédurière des recourants a causé au Tribunal un
travail exceptionnel. En effet, depuis le dépôt du premier recours jusqu’au
présent jugement, les recourants ont adressé au Tribunal plus
de 70 courriers, dont 5 demandes de restitution de l’effet suspensif et/ou
de mesures provisionnelles (consid. D.j, E.i, F.i, J.b et K.b). Autrement dit,
depuis le mois d’août 2017 jusqu’à ce jour, le Tribunal a reçu de la part des
recourants (sans tenir compte des deux causes déjà liquidées) plus d’un
courrier par semaine, mobilisant les ressources du Tribunal bien au-delà
de ce que la nature de l’affaire nécessitait. Ces requêtes – inutiles et
fréquemment répétitives – ont souvent conduit le Tribunal à devoir trancher
des questions de faits et de droit d’une certaine complexité dans des délais
relativement brefs. Par ailleurs, les recourants ont régulièrement évoqué
dans des courriers déposés dans l’une procédure pendante des éléments
relevant des autres procédures (le recours dans la cause B-3464/2018 est
emblématique de ce travers [consid. P]). Le Tribunal a ainsi été conduit à
devoir trier parmi ces arguments pour les rattacher au bon dossier.
Le dossier de l’affaire comprenait à l’origine quelque 30 classeurs fédéraux
et s’est enrichi de classeurs supplémentaires, sans compter le dossier du
commissaire F._______ déposé sous une forme électronique qui compte
plus de 4'000 fichiers. Nombre de ces dossiers ont dû être analysés pour
reconstituer l’argumentation des parties. Compte tenu de l’ensemble de ce
qui précède, le Tribunal estime justifié d’arrêter les frais de procédure à
10'000 francs.
Dans la cause B-4483/2018, les recourants ont versé une avance de frais
de 3'000 francs en date du 25 août 2017 et une avance de frais
complémentaire de 2'000 francs en date du 28 mai 2018. Dans la cause
B-4118/2018, ils ont versé une avance de frais de 2'000 francs le 22 août
2018. Aucune avance de frais n’a été demandée dans la cause
B-3464/2018. Au total, les recourants ont versé 7'000 francs d’avances de
frais. Par ailleurs, suite à la demande de pièces du 28 septembre 2017, les
recourants se sont acquittés d’une facture de 206 francs (consid. D.d).
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
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Les frais de procédure sont compensés par les avances de frais versées
par les recourants (7'000 francs). Le solde de 3'000 francs devra être versé
sur le compte du Tribunal après l’entrée en force du présent arrêt.
17.2
17.2.1 L’autorité de recours peut allouer, d’office ou sur requête, à la partie
ayant entièrement gain de cause une indemnité pour les frais
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64
al. 1 PA en relation avec l’art. 7 al. 1 FITAF). Les dépens comprennent les
frais de représentation et les éventuels autres frais nécessaires de la partie
(art. 8 FITAF). Les frais de représentation comprennent notamment les
honoraires d'avocat (art. 9 al. 1 let. a FITAF) lesquels sont calculés en
fonction du temps nécessaire à la défense de la partie représentée (art. 10
al. 1 FITAF).
17.2.2 En l’espèce, bien qu’ayant eu entièrement gain de cause et ayant
dû engager des ressources importantes à cette fin, la Fondation intimée
n’est pas représentée par un avocat. Quand bien même, le commissaire
F._______ exerce cette profession, ce n’est pas en qualité de mandataire
professionnel qu’il intervient, mais comme organe de la Fondation intimée
(consid. 10.5.2), nommé par l’autorité inférieure. Partant, la Fondation
intimée n’a pas droit à des dépens.
L’autorité inférieure n’a elle-même pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 FITAF).

Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Les causes B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018 sont jointes.
2.
Le recours dans la cause B-4118/2018 est rejeté.
3.
Les recours dans les causes B-4483/2017 et B-3464/2018, devenus sans
objet, sont radiés du rôle.
4.
Les frais de procédure de 10'000 francs sont mis à la charge des
recourants à parts égales et solidairement.
B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
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Ils sont compensés par les avances de frais versées par les recourants
durant la phase d’instruction d’un montant total de 7'000 francs.
Le solde de 3'000 francs doit être versé sur le compte du Tribunal après
l’entrée en force du présent arrêt. Le délai de paiement est de 30 jours à
compter de la date de facturation. Le bulletin de versement sera envoyé
par courrier séparé.
5.
Il n’est pas alloué de dépens.
6.
Le présent arrêt est adressé :
– aux recourants (acte judiciaire)
– à la Fondation intimée (acte judiciaire ; annexes : copies ou doubles
des courriers des recourants des 9, 25 juin [2 courriers], 2, 6, 16
juillet, 15 et 17 août, 3 septembre et 4 octobre 2018 [3 courriers])
– à l’autorité inférieure (no de réf. […] ; acte judiciaire; annexes :
annexes : copies ou doubles des courriers des recourants des 9, 25
juin [2 courriers], 2, 6, 16 juillet, 15 et 17 août, 3 septembre et
4 octobre 2018 [3 courriers])
– au Préposé au Registre du commerce du Canton de […] (pour
information ; recommandé)
– au Département fédéral de l’intérieur DFI (acte judiciaire)

(L’indication des voies de droit figure à la page suivante.)

Le président du collège : Le greffier :

Pietro Angeli-Busi Yann Grandjean

B-4483/2017, B-3464/2018 et B-4118/2018
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14, par la voie du recours en matière civile, dans les trente jours
qui suivent la notification (art. 72 ss, 90 ss et 100 LTF). Le mémoire doit
être rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs
et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens
de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu’ils soient en
mains de la partie recourante (art. 42 LTF).

Expédition : 8 octobre 2018