Abtei lung II
B-4135/2010
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 . N o v e m b e r 2 0 1 0
Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz), Marc Steiner
und David Aschmann,
Gerichtsschreiberin Kinga Jonas;
X._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI
Regionalzentrum,
Vorinstanz;
Dienstverschiebung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-4135/2010
Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 29. Oktober 2002 wurde der im Jahr 1982 ge-
borene Beschwerdeführer zum Zividienst zugelassen und zur Leistung
von insgesamt 450 Diensttagen verpflichtet. In der Folge wurde im
Rahmen einer Gesetzesrevision die Gesamtdauer der ordentlichen
Zivildienstleistung um 60 Diensttage reduziert. Abzüglich der bis anhin
geleisteten 109 Diensttage hat der Beschwerdeführer zum heutigen
Zeitpunkt und bis zu seiner Entlassung Ende 2016 noch 281 Dienst -
tage zu absolvieren.
Mit Verfügung vom 12. November 2009 wurde der Beschwerdeführer
zum zweiten Teil seines langen Einsatzes von 112 Diensttagen,
dauernd vom 7. Juni bis zum 29. September 2010, bei der A._______
aufgeboten.
Mit Schreiben vom 6. März bzw. 14. März 2010 ersuchte der Be-
schwerdeführer die Vorinstanz um Dienstverschiebung des zweiten
Teils seines langen Einsatzes auf das Jahr 2011. Zur Begründung
machte er im Wesentlichen geltend, dass im Falle des vorgesehenen
Zivildiensteinsatzes die Betreuung seiner Tochter an zwei Wochen-
tagen nicht mehr gewährleistet sei, da eine Fremdbetreuung aus
organisatorischen und finanziellen Gründen nicht in Frage käme,
ausser er könne den Dienst in Form von Teilzeit- oder Heimarbeit ab-
solvieren. Mit seiner Lebenspartnerin habe er für das Jahr 2011 eine
Änderung des Betreuungsmodells beschlossen, welche die Planung
des Zivildienstes vereinfachen werde.
Mit Verfügung vom 19. Mai 2010 lehnte die Vorinstanz das Gesuch des
Beschwerdeführers ab. Zur Begründung führte sie insbesondere aus,
dass Teilzeit- und Heimarbeit gesetzlich nicht erlaubt seien. Überdies
könne der Beschwerdeführer nicht glaubhaft darlegen, weshalb er
einen gesetzlichen Härtefall darstelle.
B.
Mit Eingabe vom 4. Juni 2010 erhob der Beschwerdeführer dagegen
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt die Auf-
hebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Verschiebung seines
Zivildiensteinsatzes auf das Jahr 2011. Er bringt vor, ihm sei schon bei
Einreichung der Einsatzvereinbarung im Jahr 2009 bewusst gewesen,
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dass ein Zivildiensteinsatz im Jahr 2010 wegen seiner Betreuungs-
pflichten mit Schwierigkeiten verbunden sein würde. Aufgrund von
Familie, Beruf und Studium habe er aber die nötigen Ressourcen nicht
aufbringen können, um sich mit der Rechtslage näher auseinander-
zusetzen. Dies sei auch der Grund, weshalb er nicht bereits gegen das
Aufgebot vom 12. November 2009 Beschwerde erhoben und erst jetzt
ein Dienstverschiebungsgesuch eingereicht habe. An den Be-
treuungspflichten habe sich seit dem letzten Jahr aber grundsätzlich
nichts geändert. Die Entschädigung einer Tagesmutter sei für ihn und
seine Partnerin kaum zu bewerkstelligen. Als noch gewichtiger erachte
er den Umstand, dass der Zwang zu einer zusätzlichen Fremd-
betreuung der gemeinsamen Tochter einen unzulässigen Eingriff in
seine Familie darstelle. Die Vorinstanz sei deshalb zu verpflichten,
ihren rechtlichen Spielraum auszuschöpfen und die Härtefallregel bei
Konflikten zwischen Zivildienstpflicht und anderen Pflichten weniger
strikt anzuwenden.
C.
Mit Vernehmlassung vom 25. Juni 2010 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung macht sie geltend, der
Beschwerdeführer habe während der Dienstpflicht Anspruch auf
finanzielle Zulagen für zusätzliche Kosten, welche für die Kinder-
betreuung entstünden. Damit sei es ausgeschlossen, dass er in eine
finanzielle Notlage gerate. Der Beschwerdeführer habe seit längerem
die Möglichkeit gehabt, eine Lösung zu finden, seine familiären Auf-
gaben mit der Zivildienstpflicht in Einklang zu bringen. Entgegen der
Ansicht des Beschwerdeführers könne auch nicht von einem un-
zulässigen Eingriff in das Recht auf Familie gesprochen werden.
Ausserdem stehe die späte Gesuchseinreichung im Widerspruch zum
Gebot, Verschiebungsgesuche durch korrekte Absprachen, gezielte
Koordination und Planung zu vermeiden.
D.
Mit Verfügung vom 29. Juni 2010 hat das Bundesverwaltungsgericht
die Parteien ersucht, sich bis zum 15. Juli 2010 zu ihrer allfälligen
Bereitschaft zu äussern, eine Vereinbarung betreffend Dienstver-
schiebung mit genauer Angabe von Zeit und Ort der Leistung der ver-
bleibenden Diensttage abzuschliessen.
Mit Schreiben vom 6. Juli 2010 teilte die Vorinstanz mit, dass eine
Vereinbarung nicht in Betracht gezogen werden könne. Eine solche
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Vereinbarung widerspreche dem Zivildienstverordnungsrecht und dem
Rechtsgleichheitsgebot. Der Beschwerdeführer seinerseits liess sich
nicht vernehmen.
Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit
sie rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Entscheid der Vorinstanz vom 12. November 2009 ist eine Ver-
fügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Diese Verfügung kann
nach Art. 63 des Bundesgesetzes über den zivilen Ersatzdienst vom
6. Oktober 1995 (Zivildienstgesetz, ZDG, SR 824.0) im Rahmen der
allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege
(Art. 44 ff. VwVG i.V.m. Art. 31 ff. und 37 ff. des Bundesgesetzes über
das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005, Verwaltungs-
gerichtsgesetz, VGG, SR 173.32; Art. 65 Abs. 4 ZDG) mit Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.
Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung
durch diese besonders berührt und hat deshalb ein schutzwürdiges
Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Er ist daher zur Be-
schwerdeführung legitimiert, zumal er auch am vorinstanzlichen Ver-
fahren teilgenommen hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Eingabefrist und
die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind
gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG, Art. 66 Bst. b ZDG). Die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 47 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Nach dem Zivildienstgesetz leisten Militärdienstpflichtige, die den
Militärdienst mit ihrem Gewissen nicht vereinbaren können, auf Ge-
such hin einen länger dauernden zivilen Ersatzdienst (Art. 1 ZDG). Die
Zivildienstpflicht umfasst namentlich die Pflicht zur Erbringung ordent-
licher Zivildienstleistungen, bis deren gesetzliche Gesamtdauer er-
reicht ist (Art. 9 Bst. d i.V.m. Art. 8 ZDG). Der Bundesrat regelt die
Mindestdauer und die zeitliche Abfolge der Einsätze und erlässt Vor-
schriften über die Behandlung von Gesuchen um Dienstverschiebung
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sowie die Anrechnung der Diensttage an die Erfüllung der Zivildienst -
pflicht (Art. 20 und 24 ZDG).
2.1 Die zivildienstpflichtige Person hat ihre Einsätze so zu planen und
zu leisten, dass sie die Gesamtheit der nach Art. 8 ZDG verfügten
ordentlichen Zivildienstleistungen vor der Entlassung aus der Zivil -
dienstpflicht erbracht hat (Art. 35 Abs. 1 der Verordnung über den
zivilen Ersatzdienst vom 11. September 1996 [Zivildienstverordnung,
ZDV; SR 824.01]). Sie sucht Einsatzbetriebe und spricht die Einsätze
mit diesen ab (Art. 31a Abs. 1 ZDV). Die Mindestdauer eines Einsatzes
beträgt grundsätzlich 26 Tage (Art. 38 Abs. 1 ZDV; vgl. die [vorliegend
nicht relevanten] Ausnahmen in Art. 38 Abs. 2 ZDV). Gemäss den für
die Entlassung aus dem Zivildienst sinngemäss geltenden Be-
stimmungen über die Dauer der Militärdienstpflicht (Art. 13 Militär-
gesetz vom 3. Februar 1995 [MG, SR 510.10]) dauert die Zivildienst-
pflicht für Angehörige der Mannschaft und Unteroffiziere bis zum Ende
des Jahres, in dem sie das 30. Altersjahr vollenden, oder, wenn sie
ihre Ausbildungsdienstpflicht bis dahin nicht vollständig erfüllt haben,
längstens bis zum Ende des Jahres, in dem sie das 34. Altersjahr
vollenden (Art. 13 Abs. 2 Bst. a MG i.V.m. Art. 11 Abs. 2 ZDG).
2.2 Mit Bezug auf die zeitliche Abfolge der Einsätze trat auf den
1. Januar 2009 ein neues Verordnungsrecht in Kraft.
So schreibt der mit Verordnungsänderung vom 15. Oktober 2008 auf
den 1. Januar 2009 in Kraft gesetzte Art. 39a ZDV (AS 2008 4877) neu
vor, dass die zivildienstpflichtige Person ab dem Jahr, in dem sie das
27. Altersjahr vollendet, jährliche Zivildienstleistungen von mindestens
26 Tagen Dauer zu erbringen hat, bis die Gesamtdauer nach Art. 8
ZDG erreicht ist (Art. 39a Abs. 1 ZDV). Zivildienstpflichtige Personen,
die bei Eintritt der Rechtskraft ihrer Zulassungsverfügung das
26. Altersjahr noch nicht vollendet haben, leisten bis zum Ende des
Jahres, in dem sie das 27. Altersjahr vollendet haben, mindestens so
viele Diensttage, dass in den Folgejahren bis zum Erreichen der
ordentlichen Altersgrenze nach Art. 11 ZDG im Durchschnitt noch
maximal 26 zu leistende Diensttage verbleiben (Art. 39a Abs. 2 Bst. a
ZDV). Die zivildienstpflichtige Person, deren ordentliche Zivildienst -
leistungen 340 oder mehr Diensttage umfassen, leistet einen langen
Einsatz von mindestens 180 Tagen Dauer. Sie kann diesen in zwei
Teilen innerhalb von zwei Kalenderjahren leisten. Sie leistet den
langen Einsatz in einem einzigen Einsatzbetrieb, unabhängig davon,
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ob sie ihn in einem oder zwei Teilen leistet (Art. 37 Abs. 1, 3 und 4
ZDV). Der lange Einsatz ist spätestens in dem Jahr abzuschliessen, in
welchem die zivildienstpflichtige Person das 27. Altersjahr vollendet
(Art. 39a Abs. 2 Bst. b ZDV).
2.3 Der 1982 geborene und heute 28-jährige Beschwerdeführer hat
bisher 109 Diensttage geleistet, davon 68 Tage im Jahr 2009 im
Rahmen des ersten Teils seines langen Einsatzes. Um den Zivildienst
verordnungskonform durchzuführen, hätte der Beschwerdeführer im
Jahr 2010 125 Tage Zivildienst zu leisten, davon 112 Tage als zweiten
Teil seines langen Einsatzes. Dies ermöglicht das Absolvieren der
jährlich mindestens verlangten 26 Diensttage in den Folgejahren bis
zum Erreichen der ordentlichen Altersgrenze im Jahre 2016.
Nachdem im vorliegenden Fall der ursprünglich vorgesehene Dienst-
termin vom 7. Juni 2010 ohnehin verstrichen ist, bleibt lediglich die
Frage übrig, ob die Vorinstanz das Gesuch des Beschwerdeführers um
Verschiebung des zweiten Teils seines langen Einsatzes von 112
Tagen auf das Jahr 2011 zu Recht abgelehnt hat.
3.
Die zivildienstpflichtige Person hat bei der Vorinstanz ein schriftliches
Dienstverschiebungsgesuch einzureichen, wenn eine gesetzliche
Verpflichtung oder ein Aufgebot nicht befolgt werden kann. Die Ge-
suche müssen eine Begründung und die nötigen Beweismittel sowie
die Angabe des Zeitraums, in welchem der fragliche Einsatz geleistet
werden soll, enthalten (Art. 44 ZDV).
3.1 Die Vorinstanz macht geltend, dass der Beschwerdeführer seit
längerem die Möglichkeit gehabt hätte, eine Lösung zu finden, um
seine familiären, beruflichen und allenfalls schulischen Aufgaben mit
der Zivildienstpflicht in Einklang zu bringen. Aus seinen Darlegungen
sei nicht ersichtlich, dass er sich in den fünf Monaten seit Erlass des
Aufgebots genügend darum bemüht hätte. Sein Dienstverschiebungs-
gesuch habe er zu einem Zeitpunkt gestellt, in welchem ihm seine
Schwierigkeiten im Zusammenhang mit seinem Diensteinsatz längst
bewusst gewesen seien. Dennoch habe er es unterlassen, die Vor-
instanz auf allfällige Probleme hinzuweisen, damit rechtzeitig eine
Lösung hätte gefunden werden können. Ausserdem habe er gegen
das Dienstaufgebot keine Beschwerde eingereicht. Sie habe deshalb
in guten Treuen davon ausgehen können, dass der Leistung des
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zweiten Teils seines langen Zivildiensteinsatzes im Jahr 2010 nichts im
Wege stünde. Der Beschwerdeführer habe es aber offenbar vor-
gezogen, die Vorinstanz und danach auch den Einsatzbetrieb vor
"vollendete Tatsachen" zu stellen und den Einsatz am 7. Juni 2010 gar
nicht erst anzutreten. Gründe, dass sich seit dem Erhalt des Aufgebots
an seinen Betreuungspflichten etwas geändert habe, könne er nicht
geltend machen. Dieses Verhalten stehe deshalb nicht im Einklang mit
dem Gebot, Verschiebungsgesuche durch korrekte Absprachen sowie
durch eine gezielte Koordination und Planung zu vermeiden.
Hierzu entgegnet der Beschwerdeführer, dass er in Anbetracht seiner
dreifachen Belastung durch Familie, Erwerbstätigkeit und Studium sich
nicht hinreichend habe mit der Rechtslage auseinandersetzen können.
Dass er nicht schon gegen die Einsatzvereinbarung – welche nunmehr
in Rechtskraft erwachsen sei – Beschwerde erhoben habe, erachte er
als Fehler. Dies auch deshalb, weil er sich über die Schwierigkeit, den
Einsatz 2010 erfüllen zu können, bereits im Jahr 2009 im Klaren ge-
wesen sei und die Leistung des ersten Teil seines langen Einsatzes
nur deshalb möglich gewesen sei, weil seine Partnerin ihren Mutter -
schaftsurlaub habe verlängern können. Es sei ihm aber nicht bewusst
gewesen, dass das späte Vorbringen dieser Tatsachen Rechtsnach-
teile zur Folge haben könne.
3.2 Der Beschwerdeführer hat das Dienstverschiebungsgesuch am
6. März 2010 eingereicht, also gut vier Monate nach der Aufgebots-
verfügung und drei Monate vor dem verfügten Antrittsdatum. Die Vor-
instanz weist zu Recht darauf hin, dass der Beschwerdeführer sein
Dienstverschiebungsgesuch – wie er im Übrigen selber darlegt – zu
einem Zeitpunkt eingereicht hat, in welchem er sich über die im
Dienstverschiebungsgesuch geltend gemachten Gründe bereits im
Klaren war. So kann der Vorinstanz grundsätzlich zugestimmt werden,
dass dieses Vorgehen, wie sie mit Verweis auf die Botschaft ausführt,
nicht einem koordinierten Vorgehen bei der Planung des Zivildienst-
einsatzes entspricht (vgl. Botschaft zum Zivildienstgesetz vom 22. Juni
1994 [nachfolgend: Botschaft], BBl 1994 III 1677).
Das Verhalten des Beschwerdeführers erweist sich zwar durchaus als
widersprüchlich, wenn er trotz Kenntnis allfälliger Schwierigkeiten mit
der Vorinstanz eine Einsatzvereinbarung abschliesst, die Rechts-
mittelfrist des Aufgebots unbenutzt verstreichen lässt und erst danach
ein Dienstverschiebungsgesuch dagegen einreicht. Das Dienstver-
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schiebungsgesuch des Beschwerdeführers aber einzig aus diesen
formellen Gründen abzulehnen oder darauf nicht einzutreten, er-
schiene im Hinblick auf die besonderen materiellen Umstände des
vorliegenden Sachverhalts (vgl. E. 4.3.1 hiernach) und mit Blick auf die
nachfolgenden Erwägungen gleichwohl als zu formalistisch, zu streng
und damit auch unverhältnismässig.
Im Folgenden sind deshalb die im Dienstverschiebungsgesuch vor-
gebrachten Gründe näher zu prüfen.
4.
Die Gründe, welche eine Dienstverschiebung rechtfertigen oder aus-
schliessen, hat der Verordnungsgeber in Art. 46 ZDV umschrieben.
Abs. 3 der Bestimmung sieht vor, dass die Vollzugsstelle das Gesuch
einer zivildienstpflichtigen Person um Dienstverschiebung ins-
besondere dann gutheissen kann, wenn die zivildienstpflichtige
Person:
"a) während des Einsatzes oder der diesem folgenden drei Monate eine
wichtige Prüfung ablegen muss;
b) eine schulische oder berufliche Ausbildung absolviert, deren Unter-
brechung mit unzumutbaren Nachteilen verbunden ist;
c) andernfalls ihren Arbeitsplatz verlieren würde;
d) vorübergehend aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage ist, den
vorgesehenen Einsatz zu absolvieren; (...)
e) glaubwürdig darlegt, dass die Ablehnung des Gesuchs für sie, ihre engsten
Angehörigen oder ihren Arbeitgeber eine ausserordentliche Härte bedeuten
würde."
Demgegenüber hat die Vollzugsstelle das Gesuch insbesondere dann
abzulehnen, wenn den Anliegen der zivildienstpflichtigen Person durch
die Gewährung von Urlaub weitgehend entsprochen werden kann oder
nicht gewährleistet ist, dass die zivildienstpflichtige Person vor ihrer
Entlassung aus der Zivildienstpflicht die Gesamtdauer der ordentlichen
Zivildienstleistungen absolviert (Art. 46 Abs. 5 Bst. a und b ZDV).
4.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit
voller Überprüfungsbefugnis. Aus diesem Grund können nicht nur
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Rechtsverletzungen oder fehlerhafte Sachverhaltsfeststellungen ge-
rügt werden, sondern auch die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
Die "Kann-Formulierung" von Art. 46 Abs. 3 ZDV bringt zum Ausdruck,
dass kein unbedingter Rechtsanspruch auf Dienstverschiebung be-
steht. Er räumt der Vorinstanz beim Entscheid über ein Dienstver-
schiebungsgesuch vielmehr einen Ermessensspielraum ein, der vom
Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich zu respektieren ist (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-2674/2009 vom 23. Juni 2009,
E. 3.1). Die dazu nicht abschliessend, sondern beispielhaft auf-
geführten Dienstverschiebungsgründe – dies wird durch die Ver-
wendung des Begriffs "insbesondere" deutlich – , sind jedoch einer
vollen richterlichen Kognition zugänglich. So stellt das Kriterium der
"ausserordentlichen Härte" einen unbestimmten Rechtsbegriff dar,
dessen Auslegung und Anwendung gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung eine Rechtsfrage bildet, die grundsätzlich ohne Be-
schränkung zu überprüfen ist (vgl. BGE 119 Ib 33 E. 3b). Nach
konstanter Praxis und Lehre ist aber selbst bei der Überprüfung der
Auslegung und Anwendung von unbestimmten Rechtsbegriffen
Zurückhaltung zu üben und der zuständigen Behörde ein gewisser
Beurteilungsspielraum zuzugestehen, wenn diese den örtlichen,
technischen oder persönlichen Verhältnissen näher steht. Ein Gericht
hat aus diesen Gründen nicht einzugreifen, solange die Auslegung der
Verwaltungsbehörde als vertretbar erscheint (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-2674/2009 vom 23. Juni 2009, E. 3.1, mit Hin-
weis auf BGE 119 Ib 254 E. 2b und HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 446c f.).
Der Vorinstanz wird durch die Einräumung dieses Beurteilungsspiel -
raums ermöglicht, Entscheidungen zu treffen, die den konkreten Um-
ständen des Einzelfalles Rechnung tragen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 428b f.). Doch dabei ist auch sie an die Verfassung ge-
bunden und hat insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot, die Pflicht
zur Wahrung der öffentlichen Interessen und das Verhältnismässig-
keitsprinzip zu befolgen.
Im Folgenden ist deshalb zu prüfen, ob die Vorinstanz das Dienstver-
schiebungsgesuch zu Recht abgelehnt und das ihr vom Gesetzgeber
zur Entscheidfällung zugestandene Ermessen pflichtgemäss und
korrekt ausgeübt hat.
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4.2 Pflichtgemässes Ermessen bedeutet, dass ein Entscheid recht-
mässig und angemessen (zweckmässig) sein muss (vgl.
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 441; zur "Interessenabwägung als
Technik der argumentativ kontrollierten Konkretisierung offener
Normen" vgl. PIERRE TSCHANNEN/URLICH ZIMMERLI, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 2. Auflage, Bern 2005, § 26 Rz. 34 ff.). Stets zu be-
achten ist gemäss Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, welcher bei der Tangierung
grundrechtlich geschützter Ansprüche besondere Bedeutung erlangt.
Dieser gebietet, dass eine Verwaltungsmassnahme zur Verwirklichung
eines im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet, notwendig
und für den Betroffenen zumutbar sein muss. Der angestrebte Zweck
hat in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln bzw.
zu den zu seiner Verfolgung notwendigen Belastungen zu stehen,
welche den Privaten auferlegt werden (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 581 ff.).
4.2.1 Den Ausführungen des Beschwerdeführers ist zu entnehmen,
dass er seine Dienstpflicht nicht grundsätzlich in Abrede stellt.
Vielmehr macht er sinngemäss geltend, dass die Erfüllung dieser
Pflicht auf eine dem Einzelfall gerecht werdende Art und Weise zu
erfolgen habe. So ist er der Ansicht, die Vorinstanz habe durch die
restriktive Handhabung der Härtefall-Regelung ihren Beurteilungs-
spielraum bei der Prüfung von Dienstverschiebungsgesuchen nicht
richtig ausgeschöpft.
Er weist in der Beschwerdeschrift darauf hin, dass der Einsatz von 112
Tagen zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mit seinen familiären,
beruflichen und schulischen Pflichten in Einklang zu bringen sei. So
sei er in einem Pensum von 50% als B._______-Fachkraft und
Projektleiter angestellt; seine Partnerin arbeite in einem 40%-Pensum.
Beide würden daneben noch ein Studium absolvieren, wobei sie
maximal sechs Wochenstunden Anwesenheit an der Universität und
ebenso viele Wochenstunden Selbststudium dafür aufwenden
müssten. Er teile sich soweit als möglich die elterliche Sorge über die
gemeinsame Tochter mit seiner Partnerin sowohl zeitlich als auch
finanziell. Sein Lebensmodell würde sich im Jahr 2011 ändern. Er
werde sein Arbeitspensum auf 80% erhöhen, während seine Partnerin
ihr Pensum auf 20% reduzieren würde. Er habe deshalb die Vorinstanz
gebeten, seinen langen Einsatz erst im Jahr 2011 leisten zu dürfen.
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Weil er und seine Partnerin gesamthaft lediglich über ein steuerbares
Einkommen von Fr. 53'000.– verfügten, sei die Einkommenseinbusse
durch den Zivildienst für einen Haushalt mit zwei Erwachsenen und
einem Kleinkind durchaus relevant. Die Entschädigung einer Tages-
mutter zur Betreuung seiner Tochter an mindestens zwei Wochentagen
sei auch deshalb kaum aufwendbar. Noch gewichtiger sei aber, dass
eine zusätzliche Fremdbetreuung durch Dritte einen unzulässigen
Eingriff in seine Familie darstelle.
Generell seien die Regelungen des Zivildienstes in ihrem Grundsatz
nur schwer kompatibel mit einer aktiven Vaterschaft bzw. mit einer
Familie, welche – sei es aufgrund innerfamiliärer Überzeugungen oder
wirtschaftlicher Zwänge – darauf angewiesen sei, dass beide Eltern-
teile eine aktive Rolle in der Kinderbetreuung und der Erwerbstätigkeit
spielten. Obwohl die Verordnungen betreffend Militär natürlich die-
selben Schwierigkeiten hinsichtlich einer modernen Gestaltung des
Familienlebens mit sich brächten, scheine das Militär immerhin relativ
einfach Hand für einvernehmliche Lösungen bieten zu können.
4.2.2 Die Vorinstanz beruft sich demgegenüber auf die ständige
Praxis, wonach von einer ausserordentlichen Härte nur dann auszu-
gehen sei, wenn beim Zivildienstpflichtigen eine eigentliche Not-
situation vorliege. Aus den Ausführungen des Beschwerdeführers gehe
nicht hervor, dass die Betreuung seiner Tochter nicht organisiert
werden könne. Vielmehr mache er geltend, eine Fremdbetreuung sei
finanziell nicht zumutbar und komme aus grundsätzlichen Über-
legungen nicht in Frage. Angesichts gesetzlich vorgesehener Be-
treuungszulagen, auf die der Beschwerdeführer allenfalls Anspruch
habe, gerate der Beschwerdeführer nicht in eine eigentliche finanzielle
Notsituation. Auch sonst seien keine Gründe ersichtlich, welche die
Verschiebung seines Zivildiensteinsatzes auf das Jahr 2011 recht-
fertigten. Dies gelte insbesondere unter Berücksichtigung des Um-
stands, dass der Beschwerdeführer seinen Zivildiensteinsatz im
Gegensatz zu einem Militärdienstpflichtigen selbst organisieren und
damit den für ihn günstigsten Zeitpunkt habe auswählen können.
Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers könne auch nicht von
einem unzulässigen Eingriff in das Recht auf Familie gesprochen
werden, wenn das Leisten der Zivildienstpflicht die Prüfung ver-
schiedener Betreuungslösungen erfordere. Es sei vielmehr ausdrück-
lich festzustellen, dass die Wehrpflicht in jedem Fall auch von zivi-
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dienstpflichtigen Personen erfüllt werden müsse, die berufstätig seien,
eine Familie hätten oder ein Studium absolvierten.
4.3 Eine ausserordentliche Härte wird nach ständiger Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nur dann anerkannt,
wenn eine eigentliche Notsituation beim Zivildienstpflichtigen, seinen
engsten Angehörigen oder bei seinem Arbeitgeber vorliegt (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-1213/2009 vom 14. April 2009,
E. 3.2, mit Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
6116/2007 vom 11. Oktober 2007, E. 3.2.1 m.w.H.).
Der vorliegende Fall unterscheidet sich aber von den vom Bundes-
verwaltungsgericht bisher zu beurteilenden Sachverhalten in wesent-
lichen Punkten. So ist der Beschwerdeführer ohne Weiteres gewillt,
seinen Dienst innerhalb der dafür vorhandenen Zeit zu absolvieren,
und es geht ihm nicht darum, über die ordentliche Altersgrenze hinaus
Zivildienst zu leisten. In Anbetracht dieser Umstände erscheint eine
streng formalistische Haltung im hier zu beurteilenden Fall und mit
Blick auf die nachfolgenden Erwägungen als nicht verhältnismässig.
4.3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass seine Partnerin zu
unregelmässigen Arbeitszeiten an je sieben Wochentagen arbeite, was
bei Leistung des Zivildienstes eine Koordination der jeweiligen Be-
treuungspflichten verunmögliche. Deshalb habe er sich – ins-
besondere auch wegen des Zivildienstes – entschlossen, das aktuelle
Betreuungsmodell per 2011 zu ändern. Hierfür wolle er sein Arbeits-
pensum auf 80% erhöhen, während seine Partnerin das ihre auf 20%
reduzieren würde. Die Folge davon sei, dass es ab diesem Zeitpunkt
deutlich einfacher sein werde, einen Einsatz zu planen und eine Ko-
ordination der Arbeitszeiten ermöglicht werde, welche eine zusätzliche
Fremdbetreuung der Tochter ausschliesse. Ausserdem würde sich
dadurch auch die unfaire Regelung über die beschränkte Lohnfort -
zahlung viel geringer auswirken.
Es erscheint nun in der Tat plausibel, dass unter den vom Be-
schwerdeführer geplanten Änderungen die Betreuungspflichten in
einer Weise geregelt werden können, dass eine zusätzliche Fremd-
betreuung der Tochter von Anfang an nicht mehr notwendig erscheint
oder die Möglichkeit für eine solche zumindest stark minimiert werden
kann. Obwohl grundsätzlich nicht davon auszugehen ist, dass eine
Fremdbetreuung eine Gefährdung des Kindeswohls zur Folge hat,
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könnte damit dem vom Beschwerdeführer vorgebrachten Anliegen be-
treffend Ausschluss einer Fremdbetreuung während den 112 ver-
bleibenden Tagen Zivildienst Rechnung getragen werden. Dass sich
der Beschwerdeführer und seine Partnerin "gerade auch wegen des
Faktors Zivildienst" entschlossen haben, im Jahre 2011 ihr Familien-
betreuungsmodell zu ändern, stellt ein – wenn auch im subjektiven
Einflussbereich des Beschwerdeführers liegendes – Novum dar,
welches zur Beurteilung des Verschiebungsgesuchs unbedingt geprüft
und berücksichtigt hätte werden müssen. Die Vorinstanz würdigt diese
Vorbringen jedoch in keiner Weise.
Deshalb sind im folgenden dem vom Beschwerdeführer vorgebrachten
Argument, dass für ihn und seine Partnerin eine zusätzliche Fremd-
betreuung der Tochter während knapp dreier Monate nicht in Frage
komme, was durch die Dienstverschiebung auf das nächste Jahr ver-
hindert werden könne, das öffentliche Interesse an einer strengen
zeitlichen Abfolge der Diensteinsätze wie auch das Verhältnismässig-
keitsprinzip, d.h. die Erforderlichkeit einer strikten und engen Aus-
legung der Ausnahmebestimmungen, gegenüberzustellen.
4.3.2 Die Achtung des Privat- und Familienlebens wird in allgemeiner
Weise von Art. 13 BV und Art. 8 der Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK,
SR 0.101) garantiert, welche über die lediglich das Institut der Ehe
schützenden Bestimmungen von Art. 14 BV und Art. 12 EMRK
hinausgehen. Der grundrechtliche Anspruch auf Achtung des Privat-
und Familienlebens gewährleistet den Einzelnen, in einer Familie zu-
sammenzuleben und nicht voneinander getrennt zu werden (vgl. JÖRG
PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., Bern
2008, S. 236 ff.). Staatliche Massnahmen, die einen mittelbaren oder
unmittelbaren Eingriff in dieses Recht darstellen, bedürfen angesichts
der in Art. 36 BV bzw. Art. 8 Abs. 2 EMRK aufgeführten Schranken
einer umfassenden Güterabwägung zwischen den privaten Interessen
an der Familieneinheit einerseits und den öffentlichen Interessen
andererseits (vgl. STEPHAN BREITENMOSER, in: Bernhard
Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A.
Vallender, Die schweizerische Bundesverfassung, Zürich/Basel/Genf,
2. Aufl. 2008, Kommentar zu Art. 13 BV, N. 23 ff.).
Der Vorinstanz ist zwar zuzustimmen, dass eine begründete Ab-
lehnung eines Dienstverschiebungsgesuchs nicht per se gegen das
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Recht auf Familie verstösst und dass die Zivildienstpflicht grundsätz-
lich auch von zivildienstpflichtigen Personen mit Beruf und Familie
oder solchen, die ein Studium absolvieren, erfüllt werden muss (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6281/2009 vom 7. Mai 2010,
E. 8). Eine Ablehnung eines Verschiebungsgesuchs hat aber stets
unter Prüfung und Gewichtung aller vorgebrachten und tatsächlich
vorliegenden, sich mitunter auch entgegenstehenden Interessen und
insbesondere mit Blick auf die Dauer des zweiten Teils des langen
Einsatzes im Einzelfall sowie unter Beachtung des Verhältnismässig-
keitsprinzips zu erfolgen.
4.3.3 Die im Rahmen der Verordnungsrevision erfolgte Regelung einer
festen zeitlichen Abfolge soll insbesondere sicherstellen, dass Zivil -
dienstpflichtige ihren Dienst möglichst rasch beenden, wodurch auch
die volkswirtschaftlichen Nachteile minimiert werden.
In casu hat der Beschwerdeführer den ersten Teil seines langen Ein-
satzes bereits geleistet. Er möchte nun die 112 Diensttage des zweiten
Teils des langen Einsatzes lediglich auf das Folgejahr 2011 ver-
schieben. Damit verbleibt dem Beschwerdeführer noch genügend Zeit
für die Absolvierung der restlichen Diensttage bis zum Jahr 2016.
Zudem sind keine konkreten Umstände oder Gründe ersichtlich,
welche den Schluss zuliessen, dass die Absolvierung aller Diensttage
gefährdet wäre. Schliesslich ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass
dem privaten Interesse des Beschwerdeführers an einer Dienstver-
schiebung ein besonderes bzw. überwiegendes Interesse des Ein-
satzbetriebs an einer Durchführung noch im Jahr 2010 entgegen-
stünde.
Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid dem vom Beschwerdeführer
vorgebrachten Einwand, dass der lange Einsatz im 2011 einfacher zu
bewerkstelligen sei, jedoch keine Beachtung geschenkt. Zwar kann
dem Beschwerdeführer in der Tat vorgeworfen werden, er hätte die
Vorinstanz früher über allfällige Schwierigkeiten aufmerksam machen
können. Durch ihre einseitige Argumentation verkennt die Vorinstanz
aber, dass ein Verschiebungsgesuch eine Würdigung und Abwägung
aller, auch der entgegenstehenden Interessen bedarf, damit der Ent-
scheid einer umfassenden und damit rechtskonformen Sachverhalts-
ermittlung und Ermessensausübung sowie dem verfassungsmässigen
Verhältnismässigkeitsgrundsatz entspricht.
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So hätte die Vorinstanz denn auch durchaus die Möglichkeit gehabt,
mit dem Beschwerdeführer eine sachgerechte einvernehmliche
Lösung zu treffen, zumal der Beschwerdeführer die Leistung des
zweiten Teils seines langen Einsatzes im Jahr 2011 stets klar und
glaubhaft in Aussicht gestellt hat. Ein solcher Vergleich hätte nament -
lich den Vollzug des strittigen Einsatzes ermöglicht und die allfällige
Einleitung eines Disziplinarverfahrens ausgeschlossen, was letztlich
im übergeordneten öffentlichen Interesse an einer tatsächlichen
Leistung aller Zivildiensttage gewesen wäre.
4.3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem Interesse des
Beschwerdeführers an seinem verfassungsmässigen Recht auf
Achtung seines Familienlebens vorliegend grösseres Gewicht beizu-
messen ist als demjenigen der Leistung des Zivildienstes noch in
diesem Jahr. Im Lichte einer wertenden Gesamtbetrachtung und einer
umfassenden Abwägung aller Interessen erscheint die Ablehnung des
Dienstverschiebungsgesuchs des Beschwerdeführers als unver-
hältnismässig, was letztlich auch Sinn und Zweck der in Art. 46 Abs. 3
ZDV statuierten Härtefallklausel widerspricht. Die Beschwerde ist
deshalb gutzuheissen.
Der Beschwerdeführer ist jedoch bei seiner Bereitschaft zu behaften,
die ausstehenden Zivildiensttage des zweiten Teils seines langen
Einsatzes im Jahre 2011 zu absolvieren. Die Vorinstanz wird deshalb
angewiesen, den Beschwerdeführer aufzufordern, ihr bis zum
15. Dezember 2010 eine präzise Einsatzplanung zur Leistung der
ausstehenden Diensttage des zweiten Teils seines langen Einsatzes
im Jahre 2011 einzureichen.
5.
Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht ist kostenlos, sofern es
sich nicht um eine mutwillige Beschwerdeführung handelt (Art. 65
Abs. 1 ZDG).
Es wird auch keine Parteientschädigung ausgerichtet (Art. 65 Abs. 1
ZDG).
6.
Dieser Entscheid kann nicht an das Bundesgericht weiter gezogen
werden (Art. 83 Bst. i des Bundesgesetzes über das Bundesgericht
vom 17. Juni 2005, Bundesgerichtsgesetz [BGG, SR 173.110]). Er ist
somit endgültig.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.
Die Vorinstanz wird angewiesen, den Beschwerdeführer aufzufordern,
ihr bis zum 15. Dezember 2010 eine präzise Einsatzplanung zur
Leistung der ausstehenden Diensttage des zweiten Teils seines langen
Einsatzes im Jahre 2011 einzureichen.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und keine Parteient-
schädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück);
- die Vorinstanz (Ref.-Nr. ...; Einschreiben; Vorakten zurück).
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stephan Breitenmoser Kinga Jonas
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