B-4159/2009 - Abteilung II - Widerspruchssachen - IR Nr. 823 556 "EFE" (fig.) - CH Marke Nr. 568 261...

Abtei lung II
B-4159/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 5 . N o v e m b e r 2 0 0 9
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richter Claude Morvant, Richter David Aschmann,
Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler.
X._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. LL.
Michael Hunziker, Schärer Rechtsanwälte,
Hintere Bahnhofstrasse 6, 5001 Aarau,
Beschwerdeführerin,
gegen
Y._______,
vertreten durch
Isler & Pedrazzini AG Patent- und Markenanwälte,
Gotthardstrasse 53, Postfach 1772, 8027 Zürich,
Beschwerdegegner,
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
IR Nr. 823 556 EFE (fig.) - CH Marke Nr. 568 261 EVE.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-4159/2009
Sachverhalt:
A.
Die Marke Nr. 568'261 EVE der Beschwerdeführerin wurde am
8. August 2007 hinterlegt und deren Eintragung am 4. März 2008 im
Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht. Das Zeichen wurde
für folgende Waren und Dienstleistungen eingetragen:
Klasse 32: Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere
alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere
Präparate für die Zubereitung von Getränken.
Klasse 33: Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere).
Klasse 43: Verpflegung; Beherbergung von Gästen.
Am 4. Juni 2008 erhob der Beschwerdegegner gegen die Eintragung
dieser Marke, gestützt auf die internationale Registrierung Nr. 823'556
EFE (fig.), beschränkt auf die Eintragung für Biere (Klasse 32) und
alkoholische Getränke, ausgenommen Biere (Klasse 33), Widerspruch
beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (Vorinstanz). Die
Widerspruchsmarke war am 18. März 2004 für „boissons alcoolisées
(à l'exception des bières)“ in Klasse 33 international registriert worden
und sieht wie folgt aus:
Zur Begründung führte sie aus, die Zeichen seien hinsichtlich der
Waren in Klasse 33 identisch. Sodann bestehe Gleichartigkeit
zwischen „alkoholischen Getränken (ausgenommen Bieren)“ in Klasse
33 und Bieren in Klasse 32. Zudem seien sich die beiden Marken
sowohl in phonetischer als auch in schriftbildlicher Hinsicht sehr ähn-
lich, weswegen eine Verwechslungsgefahr zu bejahen sei.
Mit Stellungnahme vom 3. Dezember 2008 beantragte die Be-
schwerdeführerin, der Widerspruch sei vollumfänglich abzuweisen. Sie
hielt fest, im Gegensatz zur Widerspruchsmarke komme der an-
gefochtenen Marke ein klarer Sinngehalt zu, entstamme das Wort
„eve“ doch der englischen Sprache und bedeute „Vorabend“ oder
„Vortag eines Festes“. Auch in phonetischer Hinsicht unterschieden
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sich die beiden Marken wesentlich: „Eve“ lese sich als „i:v“, während-
dem EFE als „efe“ gelesen respektive wahrgenommen werde.
Die Vorinstanz hiess mit Verfügung vom 27. Mai 2009 den Widerspruch
gut und widerrief die Schweizer Marke Nr. 568'261 EVE für „Biere“
(Klasse 32) und „Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)“
(Klasse 33). Zur Begründung führte sie aus, die Vergleichswaren seien
gleich respektive gleichartig. Zudem seien die Vergleichszeichen im
Wortklang (bei französischer oder deutscher Aussprache) und
Schriftbild sehr ähnlich. Bei der Widerspruchsmarke handle es sich um
eine unbestimmte Wortneubildung. Die angefochtene Marke EVE be-
stehe aus dem englischen Begriff „eve“, was „Vorabend“ bedeute;
daneben sei es ein weiblicher Vorname. Damit verfügten die Zeichen
über einen Unterschied beim Sinngehalt. Sie unterschieden sich auch
dadurch, dass die Widerspruchsmarke über eine (vernachlässigbare)
leichte Grafik verfüge und bei der angefochtenen Marke in der Mitte
ein „V“ anstelle eines „F“ stehe. Es bestehe jedoch die Gefahr des
Überlesens bzw. Verhörens, da dieser Unterschied bei wenig
artikulierter Aussprache nur schlecht wahrgenommen werde. Die
Unterschiede veränderten den Gesamteindruck des angefochtenen
Zeichens zu wenig, um die wegen der grossen Übereinstimmungen
bestehende Verwechslungsgefahr beseitigen zu können.
B.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 25. Juni
2009 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt,
der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben und der Widerspruch sei
abzuweisen. Sie argumentierte, der Vorinstanz könne nicht gefolgt
werden, wonach die Vergleichszeichen bei französischer Aussprache
phonetisch quasi identisch seien: Das Wort „ève“, welches die
französische Übersetzung des Frauenvornamens Eva sei, werde als
„ev“ ausgesprochen, und nicht etwa als „efe“. Es stehe somit ein
Zeichen mit einem Vokal einem Zeichen mit zwei Vokalen gegenüber.
Zudem werde das Zeichen EVE wegen der deutschen Schreibweise
(ohne Akzent auf dem ersten e) gar nicht als Frauenvorname EVA
wahrgenommen. Bei deutscher Aussprache seien die Vergleichs-
zeichen zwar quasi identisch, was die Vorinstanz richtig erkannt habe.
Dabei werde aber verkannt, dass den Vergleichszeichen in deutscher
Sprache kein Sinngehalt zukomme, und EVE vom Durchschnitts-
konsumenten als der englischen Sprache entstammendes Wort wahr-
genommen („Vorabend“ oder „Vortag eines Festes“) und dement-
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sprechend als „i:v“, und nicht als „eve“ ausgesprochen werde. Im
mündlichen Verkehr unterschieden sich die Vergleichszeichen daher
auf Grund des unterschiedlichen Klanges und auf Grund des unter-
schiedlichen Sinngehalts deutlich. Auf Grund des unterschiedlichen
Sinngehalts unterschieden sich die Zeichen aber auch im schriftlichen
Verkehr respektive beim Betrachten. Zudem weise die Widerspruchs-
marke grafische Elemente auf, durch welche sie sich zusätzlich von
der angefochtenen Marke unterscheide (in einer dicken, stilisierten
Schrift gehaltene Buchstaben mit einer hellen Umrandung, grösser
gehaltener mittlerer Buchstabe, Unterstreichung der beiden letzten
Buchstaben).
C.
Mit Beschwerdeantwort vom 13. August 2009 beantragt der Be-
schwerdegegner, die Beschwerde sei abzuweisen. Zur Begründung
führt er aus, die Widerspruchsmarke werde in erster Linie durch das in
ihr enthaltene Wortelement „EFE“ geprägt. Deren grafische Gestaltung
erscheine von eher untergeordneter Natur; im mündlichen Geschäfts-
verkehr werde man sich gar nicht daran orientieren. Die Überein-
stimmung in klanglicher Hinsicht (bei deutscher wie auch französischer
Aussprache) werde nicht durch klare Unterschiede auf einer anderen
Beurteilungsebene aufgewogen. Es sei auch nicht davon auszugehen,
dass ein erheblicher Teil der Markenadressaten die mit der an-
gefochtenen Marke versehenen Produkte in eine Beziehung zum
englischen Begriff „eve“ setzten und im Sinne von „Vorabend“ oder
„Vortag eines Festes“ verstünden und entsprechend aussprächen. Es
bestehe für die Markenadressaten ebenso wenig Grund zur Annahme,
dass diese Getränke mit dem englischen Frauennamen „Eve“ ge-
kennzeichnet seien. Vor diesem Hintergrund sei mit der Vorinstanz
davon auszugehen, dass die angefochtene Marke nicht ohne Weiteres
als englisches Wort erkannt und auch nicht entsprechend aus-
gesprochen werde. Der Widerspruchsmarke komme gar kein be-
stimmter Sinngehalt zu, weshalb an sich nicht von einem unterschied-
lichen Sinngehalt ausgegangen werden könne. Jedenfalls sei der
Umstand, dass die Widerspruchsmarke keinen irgendwie gearteten
Sinngehalt vermittle, während die angefochtene Marke einen solchen
aufweise, wenn auch dieser von der überwiegenden Mehrheit der
Markenadressaten nicht erkannt werde, nicht dazu angetan, die aus
der klanglichen Übereinstimmung der Zeichen resultierende Ver-
wechslungsgefahr zu bannen oder auch nur zu vermindern.
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D.
Die Vorinstanz verzichtete mit Eingabe vom 9. September 2009 auf die
Einreichung einer Stellungnahme und beantragt, unter Hinweis auf die
Begründung der angefochtenen Verfügung, die Beschwerde sei unter
Kostenfolge abzuweisen.
E.
Die Parteien haben stillschweigend auf eine öffentliche Verhandlung
verzichtet.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31, 32 und 33 Bst. d
des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesver-
waltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32] zur
Beurteilung von Beschwerden gegen Entscheide der Vorinstanz in
Widerspruchssachen zuständig. Die Beschwerdeführerin hat am Ver-
fahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ist durch die an-
gefochtene Verfügung besonders berührt. Sie hat zudem ein als
schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung und
Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1
des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der verlangte Kostenvor-
schuss wurde fristgemäss geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die einer älteren
Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienst-
leistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungs-
gefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 28. August
1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben [Marken-
schutzgesetz, MSchG, SR 232.11]).
2.1 Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im
Gegenteil verwechselbar sind, ist nicht auf Grund eines abstrakten
Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten
Umstände zu beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit
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anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs
ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann,
und anderseits von den Waren und Dienstleistungen, für welche die
sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (BGE 122 III 382 E. 1
- Kamillosan).
2.2 Je näher sich die Waren und Dienstleistungen sind, für welche die
Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Ver-
wechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom
älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein be-
sonders strenger Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für
weitgehend identische Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind. Im
Weiteren ist von Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die
Waren richten und unter welchen Umständen sie gehandelt zu werden
pflegen. Bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs, wie beispielsweise
Lebensmitteln, ist mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem
geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen
als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder
weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (BGE
126 III 315 E. 6b/bb – Apiella, BGE 122 III 382 E. 3a – Kamillosan;
Urteil des Bundesgerichts 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.3 –
Yello).
2.3 Die Markenähnlichkeit beurteilt sich nach dem Gesamteindruck,
den die Marken in der Erinnerung der angesprochenen Verkehrskreise
hinterlassen (BGE 121 III 377 E. 2a – Boss / Boks; EUGEN MARBACH,
Markenrecht, in: Roland von Büren / Lucas David [Hrsg.],
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1,
Basel 2009 [hiernach: Marbach, SIWR III/1], N. 864; LUCAS DAVID,
Kommentar zum Markenschutzgesetz, in: Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz / Muster- und
Modellgesetz, Basel 1999 [hiernach: David, Kommentar MSchG], Art.
3 N. 11 und 15; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Kommentar zum
schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des
europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 3
N. 63 und 67).
2.4 Bei aus Wort- und Bildelementen kombinierten Marken sind die
einzelnen Bestandteile nach ihrer Unterscheidungskraft zu gewichten.
Entscheidend sind die prägenden Wort- oder Bildelemente, während
unterscheidungsschwache Wort- oder Bildelemente den Gesamtein-
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druck weniger beeinflussen. Enthält eine Marke sowohl
charakteristische Wort- wie auch Bildelemente, so können diese den
Erinnerungseindruck gleichermassen prägen (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts vom 19. Dezember 2007 [B-7500/2006] E. 6.4 – Diva
Cravatte; Entscheid der Rekurskommission für geistiges Eigentum
[RKGE] in: Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wett-
bewerbsrecht [sic!] 2005 S. 807 E. 8 – DVT Technisches Fernsehen
[fig.] / DVT; WILLI, a.a.O., Art. 3 N. 143).
Bei reinen Wortmarken ist der Wortklang, das Schriftbild, und ge-
gebenenfalls der Sinngehalt massgebend (BGE 127 III 160 E. 2b/cc –
Securitas; BGE 121 III 377 E. 2b – Boss / Boks). Dabei genügt es für
die Annahme der Ähnlichkeit, wenn diese in Bezug auf nur eines
dieser Kriterien bejaht wird (MARBACH, SIWR III/1, N. 875; RKGE in sic!
2006 S. 761 E. 4 – McDONALD'S / McLake). Der Wortklang wird im
Wesentlichen durch die Silbenzahl, die Aussprachekadenz und die
Aufeinanderfolge der Vokale bestimmt, das Erscheinungsbild durch die
Wortlänge und die optische Wirkung der Buchstaben (BGE 122 III 382
E. 5a – Kamillosan; BGE 119 II 473 E. 2c – Radion; RKGE in sic! 2002
S. 101 E. 6 – Mikron [fig.] / Mikromat [fig.]).
3.
In einem ersten Schritt ist zu überprüfen, ob die beanspruchten Waren
der sich gegenüberstehenden Marken aus Sicht der Abnehmerkreise
gleichartig sind.
3.1 Gleichartigkeit liegt vor, wenn die angesprochenen Abnehmer-
kreise auf den Gedanken kommen können, die unter Verwendung
identischer oder ähnlicher Marken angepriesenen Waren und Dienst-
leistungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- und Ver-
triebsstätten aus ein und demselben Unternehmen stammen oder
doch wenigstens unter der Kontrolle des gemeinsamen Marken-
inhabers von verbundenen Unternehmen hergestellt werden (DAVID,
Kommentar MSchG, Art. 3 N. 35; RKGE in sic! 2003 S. 709 E. 6 –
Targa / Targa [fig.]; RKGE in sic! 2002, S. 169 E. 3 – Smirnoff [fig.] /
Smirnov [fig.]). Für die Warengleichartigkeit sprechen unter anderem
gleiche Herstellungsstätten, gleiches fabrikationsspezifisches Know-
how, ähnliche Vertriebskanäle, ähnliche Abnehmerkreise oder das
Vorliegen eines ähnlichen Verwendungszweckes (Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-3508/2008 vom 9. Februar 2009 E. 7.1 – KaSa
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K97 [fig.] / biocasa [fig.], mit Verweis auf RKGE in sic! 2002, S. 169 E.
3 – Smirnoff [fig.] / Smirnov [fig.]).
3.2 Sowohl die Widerspruchsmarke als auch die angefochtene Marke
werden für alkoholische Getränke (ausgenommen Biere) in Klasse 33
beansprucht, die angefochtene Marke zusätzlich, soweit hier
interessierend, für Biere (Klasse 32). Hinsichtlich der alkoholischen
Getränke besteht offensichtlich Warenidentität. Zudem ist unbestritten,
dass alkoholische Getränke (Klasse 33) einerseits und Biere (Klasse
32) andererseits gleichartig sind (vgl. RKGE 2005 S. 129 E. 7 –
Vismara [fig.] / Vismara [fig.]; vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-1085/2008 vom 13. November 2008 E. 5.2 – Red Bull /
Stierbräu).
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die beanspruchten Waren
der sich gegenüber stehenden Marken identisch respektive gleichartig
sind. Angesichts dieses Ergebnisses ist in Bezug auf den Zeichen-
abstand ein strenger Massstab anzulegen (vgl. E. 2.2).
4.
Die Widerspruchsmarke ist eine Wort-/Bildmarke. Sie besteht aus dem
Wortelement „EFE“, welches in einer stilisierten Schrift geschrieben
ist. Die beiden letzten Buchstaben sind in derselben stilisierten Art
unterstrichen. Der mittlere Buchstabe „F“ überragt zudem das voran-
gehende sowie das nachstehende „E“ in der Höhe um etwa einen
Viertel.
Die angefochtene Marke ist eine reine Wortmarke mit dem Wort-
element „EVE“.
4.1 Das Wortelement der Widerspruchsmarke sowie die angefochtene
Marke sind gleich lang; sie bestehen aus jeweils drei Buchstaben,
wobei sie im ersten (E) und im letzten Buchstaben (E) überein-
stimmen. Insofern unterscheiden sie sich lediglich im mittleren Buch-
staben. Der mittlere Buchstabe „F“ der Widerspruchsmarke ist zudem
wie erwähnt grösser als der erste und letzte Buchstabe gestaltet und
unterscheidet sich somit optisch vom mittleren Buchstaben „V“ der
angefochtenen Marke.
Die Widerspruchsmarke wird sowohl im Deutschen als auch im
Französischen „e – fe“ ausgesprochen. Wird die angefochtene Marke
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deutsch ausgesprochen (e – ve), weisen die Vergleichszeichen sowohl
dieselbe Silbenzahl als auch dieselbe Vokalfolge (E – E) auf.
Das Wortelement der Widerspruchsmarke hat keinen erkennbaren
Sinngehalt (vgl. auch Online-Wörterbuch Türkisch-Deutsch-Englisch,
www.mydictionary.dyndnsorg/dictionary/tr_de, Stichwort „efe“). Die
angefochtene Marke kann zwei Bedeutungen haben: Einerseits
handelt es sich um einen weiblichen Vornamen, nämlich die
französische oder englische Version von „Eva“ (LANGENSCHEIDT Hand-
wörterbuch Englisch, Berlin / München / Wien / Zürich / New York
2005, S. 204; LANGENSCHEIDT Handwörterbuch Französisch, Berlin /
München / Wien / Zürich / New York 2006, S. 285). Andererseits be-
deutet „eve“ auf englisch „Abend“ (poetisch) respektive „Vorabend /
-tag (eines Festes)“ (LANGENSCHEIDT Handwörterbuch Englisch, a.a.O.,
S. 204). Englisch wird die angefochtene Marke „i:v“ ausgesprochen,
französisch – entgegen der Auffassung der Vorinstanz – „ev“. So aus-
gesprochen unterscheidet sich die angegriffene Marke nun in klang-
licher Hinsicht von der Widerspruchsmarke: Die Silbenzahl verringert
sich (eine statt zwei), der Konsonant wird weicher ausgesprochen (wie
in „ouvrir“) und bei englischer Aussprache verändert sich zudem die
Vokalfolge (I statt E – E).
4.2 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Vergleichszeichen
sowohl in visueller als auch (insbesondere bei deutscher Aussprache)
klanglicher Hinsicht Ähnlichkeiten aufweisen. Beim Sinngehalt ist
dagegen keine Ähnlichkeit festzustellen.
5.
Es ist nun in einem wertenden Gesamtblick zu entscheiden, ob eine
Verwechslungsgefahr besteht (Art. 3 Abs. 1 Bst. c MSchG).
5.1 Zunächst ist der Schutzumfang der Widerspruchsmarke zu be-
stimmen. Dieser bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für
schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für
starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere
Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen.
Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Be-
standteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs
anlehnen. Stark sind demgegenüber Marken, die entweder aufgrund
ihres fantasiehaften Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr
durchgesetzt haben (BGE 122 III 382 E. 2a – Kamillosan, mit Hin-
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weisen; Urteil des Bundesgerichts 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004
E. 2.2 – Yello).
Die Widerspruchsmarke besteht aus lediglich drei Buchstaben und
stellt somit ein Kurzzeichen dar. Kurzzeichen verfügen auf Grund ihrer
geringeren Schutzwürdigkeit über einen beschränkten Schutzumfang.
Die Schutzwürdigkeit kann indessen durch eine eigenwillige oder
originelle Gestaltung (Schrift, Farbe, Graphik etc.) erhöht werden
(WILLI, a.a.O., Art. 3, N. 147). Da das Widerspruchszeichen grafisch
gestaltet ist und zudem über keinen erkennbaren Sinngehalt verfügt,
erhöht sich dessen Kennzeichnungskraft, weshalb von einem
normalen Schutzumfang auszugehen ist.
5.2 Kurze Wörter werden akustisch und optisch leichter erfasst und
prägen sich leichter ein als längere Wörter. Daher werden bei kurzen
Zeichen auch Abweichungen schneller erkannt, so dass vergleichs-
weise geringfügige Modifikationen bereits einen genügenden Abstand
gewährleisten können (MARBACH, SIWR III/1, N. 895 und WILLI, a.a.O.,
Art. 3, N. 147, je mit Verweis auf BGE 121 III 377 E. 2b – Boss / Boks;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3268/2007 vom 25. Januar
2008 E. 4.3.1 – MBR / MR [fig.], mit Verweis auf RKGE in sic! 2005 S.
476 E. 5 – SMI / RSMI; RKGE in sic! 2006 S. 97 E. 3 – Moët / Met
[fig.]). Ob zwischen zwei Zeichen, die aus je drei Buchstaben, davon
zwei gleichen, bestehen, eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt von
den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. etwa Massnahmeentscheid
des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen vom 11. Juni 2003, in sic! 2004
S. 31 E. 3.2 ff. – FMH / FNH, und RKGE in sic! 2002 S. 104 E. 6 – ran
/ Ram [fig.]).
Die Vergleichszeichen unterscheiden sich im mittleren Buchstaben,
welcher bei der Widerspruchsmarke zudem auf Grund der konkreten
grafischen Gestaltung den ersten und letzten Buchstaben in der Höhe
überragt. Zu beachten ist jedoch ausserdem, wie das Zeichen von den
massgeblichen Verkehrskreisen ausgesprochen wird (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-3268/2007 vom 25. Januar 2008
E. 4.3.3 – MBR / MR [fig.]; RKGE in sic! 2006 S. 268 E. 11 – IXS /
IKKS). Da die angegriffene Marke auf deutsch keinen Sinn ergibt,
werden die angesprochenen Verkehrskreise – Schweizer Durch-
schnittskonsumenten – das Zeichen auf französisch oder englisch
lesen, um darin einen ihnen bekannten Bedeutungsinhalt zu finden
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1710/2008 vom
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6. November 2008 E. 3.3 – Swistec). Die französischsprachigen
Konsumenten werden in der Marke somit entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin den französischen Frauennamen erkennen und
sie „ev“ aussprechen – auch ohne den Akzent, den sie sich dazu-
denken werden. Da im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren
(div. Getränke) ein Frauenname als Marke mehr Sinn ergibt als
„Abend“ respektive „Vorabend (eines Festes)“, welcher Begriff ohnehin
nicht ohne Weiteres zum englischen Grundwortschatz gezählt werden
kann, werden sich die Konsumenten aus den anderen Sprachregionen
ebenfalls am Frauennamen orientieren und die Marke englisch „i:v“
aussprechen, soweit sie nicht der französischen Aussprache den Vor-
zug geben.
Dadurch erhält einerseits die angefochtene Marke die Bedeutung
eines bekannten Frauennamens (376 Treffer im elektronischen Tele-
fonverzeichnis ), der sich im Zusammenhang mit alkoholischen
Getränken gut merken lässt, da er mit „Frauengetränken“ im Sinne von
eher lieblichen Getränken assoziiert wird. Dagegen erkennen die an-
gesprochenen Schweizer Durchschnittskonsumenten sofort, dass die
Widerspruchsmarke keinen Sinngehalt aufweist, respektive dass
anders als bei der angefochtenen Marke keine französische oder
englische Bedeutung nahe liegt. Vielmehr fassen sie die Wider-
spruchsmarke als Fantasiebezeichnung auf (vgl. BGE 121 III 377 E. 2c
– Boss / Boks), welche keine speziellen Assoziationen wachruft.
Andererseits sind bei französischer und englischer Aussprache des
angefochtenen Zeichens wie bereits erwähnt (vgl. E. 4.1) in klanglicher
Hinsicht (Silbenzahl, bei englischer Aussprache andere Vokalfolge,
unterschiedliche Aussprache des mittleren Buchstabens) Unterscheide
auszumachen. Unter Berücksichtigung, dass das Widerspruchszeichen
ein Kurzwort ist, fallen diese kleinen, aber doch deutlichen Unter-
schiede ins Gewicht.
Angesichts dieser festgestellten Differenzen vermag der Umstand,
dass die Aufmerksamkeit des Durchschnittskonsumenten beim Kauf
von alkoholischen Getränken – also einem Massenartikel – nicht
übermässig hoch ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
7352/2008 vom 17. Juni 2009 E. 6.2 – Torres / Torre saracena), nichts
mehr zu ändern.
5.3 Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass entgegen der
Meinung der Vorinstanz keine Gefahr von Fehlzurechnungen besteht.
Seite 11
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6.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Ent-
scheid aufzuheben und der Widerspruch vollumfänglich abzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdegegner
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1
VwVG).
7.1 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streit-
sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerde-
verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu
veranschlagen (Art. 4 VGKE). Im Widerspruchsverfahren besteht
dieser Streitwert vor allem im Schaden der widersprechenden Partei
im Fall einer Markenverletzung durch die angefochtene Marke. Es
würde aber zu weit führen und könnte im Verhältnis zu den relativ
geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschreckend
wirken, wenn dafür stets konkrete Aufwandsnachweise im Einzelfall
verlangt würden. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist der
Streitwert darum nach Erfahrungswerten auf einen Betrag zwischen
Fr. 50'000.-- und Fr. 100'000.-- festzulegen (BGE 133 III 490 E. 3.3, mit
Hinweisen). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Ver-
fahren auszugehen.
7.2 Die Parteientschädigung ist nach Art. 14 Abs. 2 VGKE auf Grund
der eingereichten Kostennote festzusetzen. Ist wie im vorliegenden
Fall keine Kostennote eingereicht worden, setzt das Gericht die Ent-
schädigung für die notwendig erwachsenen Kosten auf Grund der
Akten fest (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Im vorliegenden Fall erscheint
eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-- für das erstinstanzliche Ver-
fahren und das Beschwerdeverfahren angemessen.
8.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht
offen (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Es ist deshalb rechtskräftig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
Seite 12
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1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, Ziff. 1, 2 und 4 des Entscheids
des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 27. Mai
2009 werden aufgehoben, der Widerspruch wird abgewiesen und das
Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum wird angewiesen, der
CH-Marke Nr. 568'261 EVE vollumfänglich Schutz zu gewähren.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.-- werden dem Beschwerdegegner
auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Versand des vor-
liegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
3.
Der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 5'000.-- aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten.
4.
Der Beschwerdegegner hat die Beschwerdeführerin für das erst-
instanzliche Verfahren und das Beschwerdeverfahren mit total
Fr. 2'000.-- (inkl. MWSt) zu entschädigen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage: Rückerstattungs-
formular)
- den Beschwerdegegner (Einschreiben; Beilage: Einzahlungsschein)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. Widerspruchsverfahren Nr. 9703; Ein-
schreiben; Vernehmlassungsbeilagen zurück)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Vera Marantelli Kathrin Bigler
Seite 13
B-4159/2009
Versand: 1. Dezember 2009
Seite 14