Abtei lung II
B-4171/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 1 . J u l i 2 0 0 9
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Stephan Breitenmoser,
Richter Francesco Brentani,
Gerichtsschreiber Michael Barnikol.
A._______ AG in Liquidation,
vertreten durch Fürsprecher Georg Friedli und
Fürsprecher Gregor Marcolli, Bahnhofplatz 5,
Postfach 6233, 3001 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Kollektive Kapitalanlagen/Entgegennahme von
Publikumseinlagen/Konkurseröffnung/Liquidation.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-4171/2008
Sachverhalt:
A.
Die A._______ AG wurde 1983 in K._______ gegründet. Ihr statutari-
scher Zweck besteht in der Gestaltung und dem Vertrieb von rentablen
Kapitalanlagen in Immobilien. In den Jahren 1998 bis 2006 konzipierte
sie die A._______ & Co IV Sachwert-Beteiligung Kommanditgesell-
schaft, die A._______ & Co VI Sachwert-Beteiligung Kommanditgesell-
schaft, die A._______ & Co VIII Sachwert-Beteiligung Kommanditge-
sellschaft, die A._______ & Co IX Sachwert-Beteiligung Kommandit-
gesellschaft, die A._______ & Co X Sachwert-Beteiligung Kommandit-
gesellschaft, die A._______ & Co XI Sachwert-Beteiligung Komman-
ditgesellschaft, die A._______ & Co XII Sachwert-Beteiligung Kom-
manditgesellschaft, die A._______ & Co XIV Sachwert-Beteiligung
Kommanditgesellschaft sowie die A._______ & Co (...) Sachwert-Be-
teiligung Kommanditgesellschaft (im Folgenden: Kommanditgesell-
schaften bzw. KG IV, VI, VIII, IX, X, XI, XII, XIV und Z._______). Diese
Gesellschaften sollten Anlegern die Möglichkeit bieten, über eine Be-
teiligung als Kommanditäre in Immobilien zu investieren, welche von
den Kommanditgesellschaften erworben, erstellt und vermietet wur-
den. Die Anleger konnten entweder direkt (als "Direktkommanditäre")
oder indirekt (als "Treugeberkommanditäre" über "Treuhandkommandi-
täre") einen Anteil erwerben. Die Treuhandkommanditäre halten in ei-
genem Namen, aber treuhänderisch und auf Rechnung der Anleger
die von diesen eingebrachten Kommanditeinlagen. Die einbezahlten
Kommanditeinlagen (abzüglich Agio) bilden das Gesellschaftskapital;
je ein bestimmter Anteil (z.B. 10'000 Fr. oder EUR) am Gesellschafts-
kapital ergeben ein Stimmrecht an der Gesellschafterversammlung.
A._______ war ursprünglich unbeschränkt haftender Gesellschafter
und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer aller Kommanditge-
sellschaften. Er hat keinen Anteil am Gesellschaftskapital, verfügt aber
über eine vergleichsweise geringe Anzahl Stimmen in der Gesellschaf-
terversammlung.
Am 12. September 2003 forderte die Eidgenössische Bankenkommis-
sion (EBK, Vorinstanz; heute: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
FINMA) die Kommanditgesellschaften auf, gewisse Änderungen vorzu-
nehmen, um die erforderliche Konformität mit dem Anlagefonds- und
dem Bankengesetz herzustellen. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2004
bestätigte die Vorinstanz in der Folge, dass sie nach den vorgeschla-
genen Änderungen keine Einwände mehr erhebe.
Seite 2
B-4171/2008
Am 1. Februar 2007 teilte die A._______ AG der Vorinstanz mit, sie
trage sich mit dem Gedanken, die KG IV, VI, VIII, IX, X und XII in Kom-
manditgesellschaften für kollektive Kapitalanlagen nach dem neuen
Kollektivanlagengesetz umzuwandeln und ersuchte die Vorinstanz um
Mitteilung, ob sie im Grundsatz mit einer Genehmigung rechnen könne
bzw. unter welchen Voraussetzungen. Mit Schreiben vom 12. Juni 2007
beantwortete die Vorinstanz die Anfrage in dem Sinne, dass die Kom-
manditgesellschaften bereits aufgrund ihrer Anlagen die Voraussetzun-
gen gemäss dem neuen Kollektivanlagengesetz nicht erfüllten. Auch
seien die Anleger nicht qualifizierte Anleger im Sinn des Gesetzes. Sie
setzte der A._______ AG Frist bis zum 31. Dezember 2007, um alle
zur "A._______-Gruppe" gehörenden Kommanditgesellschaften in
eine gesetzeskonforme Ausgestaltung zu überführen. Andernfalls wür-
den sie aufgelöst.
B.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 11. Januar 2008 untersagte die
Vorinstanz der "A._______-Gruppe", bestehend aus der A._______
AG sowie den KG IV, VI, VIII, IX, X, XI, XII, XIV und Z._______, jegli-
che Entgegennahme von Vermögenswerten von Anlegerinnen und An-
legern zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage und Verwaltung auf Rech-
nung der Anlegerinnen und Anleger. Daneben beauftragte sie die
X._______ AG, Basel (im Folgenden: Untersuchungsbeauftragte), da-
mit, einen umfassenden Bericht über die Aktivitäten der "A._______-
Gruppe" zu verfassen, und ermächtigte sie gleichzeitig, für die zur
Gruppe gehörigen Gesellschaften zu handeln. Den Organen dieser
Gesellschaften wurde unter Strafandrohung untersagt, ohne Zustim-
mung der Untersuchungsbeauftragten weitere Rechtshandlungen vor-
zunehmen. Sie wurden verpflichtet, der Untersuchungsbeauftragten
sämtliche Informationen bzw. Unterlagen zu den Geschäftsaktivitäten
zur Verfügung zu stellen und ihr Zugang zu den Räumlichkeiten zu ver-
schaffen.
C.
In der Folge erstattete die Untersuchungsbeauftragte am 28. Ap-
ril 2008 ihren Bericht. A._______ nahm dazu am 15. Mai 2008 Stellung
und befürwortete die Liquidation der Kommanditgesellschaften.
D.
Mit Verfügung vom 20. Mai 2008 stellte die Vorinstanz fest, die
Seite 3
B-4171/2008
"A._______-Gruppe" verstosse gegen das Kollektivanlagengesetz, in-
dem sie kollektive Kapitalanlagen verwalte, aufbewahre, öffentlich an-
biete und vertreibe, ohne über die notwendigen Bewilligungen zu ver-
fügen. Ebenso verstosse die "A._______-Gruppe" gegen das Banken-
gesetz, da sie gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen nehme.
Als Folge verfügte die Vorinstanz die Konkurseröffnung über die
A._______ AG und die Liquidation der KG IV, VI, VIII, IX, XI, XII, XIV
sowie Z._______ und bestätigte die Liquidation der KG X. Den Zeit-
punkt der Konkurseröffnung gegenüber der A._______ AG setzte die
Vorinstanz auf den 21. Mai 2008, 8:00 Uhr, fest und erklärte diese Dis-
positivziffer als sofort vollstreckbar. Als Liquidatorin bzw. Konkursliqui-
datorin setzte sie die Untersuchungsbeauftragte ein. In einer weiteren,
als sofort vollstreckbar erklärten Dispositivziffer bestätigte die Vorins-
tanz die der Untersuchungsbeauftragten bzw. künftigen Liquidatorin
mit der superprovisorischen Verfügung erteilten Befugnisse und wies
sie an, bis zur Rechtskraft des Entscheides ihre Handlungen auf si-
chernde und werterhaltende Massnahmen zu beschränken.
E.
Gegen diese Verfügung erhebt die A._______ AG in Liquidation (im
Folgenden: Beschwerdeführerin) am 20. Juni 2008 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht und beantragt, die Verfügung der Vorins-
tanz sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin sei nach erfolgter
vollständiger Akteneinsicht Gelegenheit zur Ergänzung der Beschwer-
de zu geben. Mit gemeinsamer Eingabe der Beschwerdeführerin und
von A._______ vom 26. Juni 2008 erhebt auch A._______ Beschwer-
de. Die Beschwerdeführerin ergänzt ihre Beschwerde und beantragt,
die vorinstanzliche Verfügung sei aufzuheben, soweit sie sich gegen
die Beschwerdeführerin, die KG XII, XIV und Z._______ richte. Soweit
der Beschwerde nicht schon von Gesetzes wegen die aufschiebende
Wirkung zukomme, sei diese zu gewähren. Zur Begründung der Be-
schwerde rügt die Beschwerdeführerin vorab eine Verletzung ihres An-
spruchs auf rechtliches Gehör. Sie habe keine vollständige Aktenein-
sicht erhalten und die Vorinstanz habe sich nicht gebührend mit den
Einwänden von A._______ auseinandergesetzt. In materieller Hinsicht
bestreitet sie den Vorwurf der Vorinstanz, sie gehöre einer Gruppe an,
die unbewilligt einer unterstellungspflichtigen Tätigkeit nachgehe. Sie sei
eine reine Dienstleistungsgesellschaft. Selbst wenn die Voraussetzun-
gen für eine Gruppenbetrachtung gegeben seien, gehöre sie der ent-
sprechenden Gruppe seit Anfang 2008 nicht mehr an. Spätestens seit
diesem Zeitpunkt sei sie vollständig inaktiv. Schon seit Anfang 2007 sei
Seite 4
B-4171/2008
sie nicht mehr an der Verwaltung der Kommanditgesellschaften beteiligt
gewesen, denn diese Aufgabe sei von der V._______ GmbH übernom-
men worden. Die Anstrengungen der Beschwerdeführerin hätten sich im
Jahre 2007 darauf konzentriert, den gesetzmässigen Zustand fristge-
recht herzustellen und die Kommanditgesellschaften zu liquidieren. Ge-
rade der Misserfolg dieser Bemühungen aufgrund der gegenläufigen
Bestrebungen gewisser Treuhandkommanditärinnen beweise, dass
A._______ bzw. die Beschwerdeführerin die Willensbildung innerhalb
der "A._______-Gruppe" nicht entscheidend beeinflussen könnten. Es
treffe auch nicht zu, dass die "A._______-Gruppe" gegen das Banken-
gesetz verstossen habe. Die Vorinstanz habe dies ihr gegenüber bereits
2003 ausdrücklich bestätigt und die Voraussetzungen für eine Revision
dieser Verfügung seien nicht gegeben. Dass die effektive Höhe der
Kommanditeinlagen im Handelsregister nicht nachgetragen worden sei,
spiele keine Rolle, weil die Eintragung im Handelsregister nur deklarato-
rischer Natur sei. Es treffe auch nicht zu, dass den Anlegern eine voll-
ständige Rückzahlung des einbezahlten Kapitals versprochen worden
sei. Die Beschwerdeführerin sei auch nicht überschuldet; die Vorinstanz
habe völlig grundlos verschiedene Forderungen als nicht werthaltig ein-
gestuft. Selbst wenn sie zu liquidieren sei, dürfe deshalb keine kon-
kursamtliche Liquidation erfolgen. Auch sei die Untersuchungsbeauf-
tragte als Liquidatorin nicht wählbar, da sie verschiedene Kommanditge-
sellschaften vertrete und wegen Interessenkollision in den Ausstand tre-
ten müsse.
F.
Am 30. Juni 2008 vereinigte das Bundesverwaltungsgericht das Be-
schwerdeverfahren der Beschwerdeführerin mit dem Beschwerdever-
fahren von A._______.
G.
Mit Stellungnahme vom 11. Juli 2008 beantragt die Vorinstanz, auf die
Beschwerdepunkte, die andere Gesellschaften als die Beschwerdefüh-
rerin beträfen, sei nicht einzutreten, und der Antrag auf Wiederherstel-
lung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen, soweit darauf ein-
zutreten sei.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 17. Juli 2008 wies das Bundesverwal-
tungsgericht das Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden
Wirkung ab, soweit es darauf eintrat.
Seite 5
B-4171/2008
I.
Mit Vernehmlassung vom 22. September 2008 beantragt die Vorins-
tanz, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, soweit sie die KG XII,
XIV oder Z._______ betreffe. Im Übrigen sei sie abzuweisen.
J.
Mit Eingabe vom 6. Oktober 2008 zog die Beschwerdeführerin ihre Be-
schwerde zurück, soweit sie einzelne Kommanditgesellschaften betraf,
und A._______ zog seine Beschwerde zurück, soweit er sie in eigenem
Namen erhoben hatte.
K.
In der Folge schrieb das Bundesverwaltungsgericht das von A._______
in eigenem Namen eingeleitete Beschwerdeverfahren sowie das Be-
schwerdeverfahren der Beschwerdeführerin, soweit es die KG XII, XIV
oder Z._______ betraf, mit Abschreibungsentscheid vom 9. Okto-
ber 2008 und Teilurteil vom gleichen Datum als durch Rückzug erledigt
ab.
Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien ist – soweit sie als für den
Entscheid wesentlich erscheinen – in den nachfolgenden Erwägungen
weiter einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2009 trat das Finanzmarktaufsichtsgesetz (FINMAG, SR
956.1) vollständig in Kraft (vgl. AS 2008 5205), welches Änderungen
des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), des
Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006 (KAG, SR 951.31) sowie
verschiedener weiterer finanzmarktrechtlicher Erlasse (u.a. Verordnun-
gen des Bundesrats; Verordnungen der EBK) bewirkte. Insbesondere
trat die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) an die Stelle der
Eidgenössischen Bankenkommission EBK (vgl. Art. 58 Abs. 1 FIN-
MAG).
1.1 Ändert sich das anwendbare Recht während eines hängigen Be-
schwerdeverfahrens, so sind bei Fehlen ausdrücklicher Übergangsbe-
stimmungen – wie hier – die von der Rechtsprechung entwickelten
diesbezüglichen Prinzipien heranzuziehen. Die Beurteilung der Frage,
welches Recht bei einer derartigen Änderung Anwendbarkeit findet,
Seite 6
B-4171/2008
richtet sich nach dem Grundsatz, dass in materieller Hinsicht diejeni-
gen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich
zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung
haben, während in verfahrensrechtlicher Hinsicht die neuen Regeln
grundsätzlich sofort zur Anwendung gelangen. Insoweit ist in Be-
schwerdeverfahren, welche im Zeitpunkt der Rechtsänderung bereits
hängig sind, materiell regelmässig auf das alte Recht abzustellen (vgl.
BGE 126 III 431 E. 2a und 2b; PIERRE TSCHANNEN/ ULRICH ZIMMERLI, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 24 Rz. 21; RENÉ A.
RHINOW/ BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 15 B I und II, S. 44 ff.). Etwas ande-
res gilt, wenn eine davon abweichende übergangsrechtliche Regelung
besteht (vgl. BGE 107 Ib 133 E. 2b), was vorliegend jedoch nicht der
Fall ist.
In Bezug auf die Prozessvoraussetzungen ist somit jenes Recht mass-
gebend, welches im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung in Kraft war
(vgl. THOMAS FLÜCKIGER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger
[Hrsg.], VwVG - Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 27 zu Art. 7; MICHAEL DAUM,
in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], VwVG -
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zü-
rich/St. Gallen 2008, N. 11 zu Art. 7). Auch für die Beurteilung der ma-
teriellrechtlichen Fragen, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführerin-
nen zu Recht eine Verletzung finanzmarktaufsichtsrechtlicher Normen
vorgeworfen hat und ob sie diesfalls die richtigen Konsequenzen dar-
aus gezogen hat, finden die per 1. Januar 2009 geänderten Erlasse
ebensowenig Anwendung wie das FINMAG; vielmehr sind sowohl das
BankG als auch das KAG bzw. die entsprechenden Verordnungen in
der bis Ende 2008 gültigen Fassung anwendbar. In der Folge wird mit
Bezug auf das BankG die zugehörige Fundstelle in der Amtlichen
Sammlung des Bundesrechts [AS] zitiert, sofern die Bestimmungen
per 1. Januar 2009 geändert wurden, ansonsten die (unveränderte)
Fassung der Systematischen Sammlung des Bundesrechts (SR); mit
Bezug auf die Bestimmungen des KAG kann generell auf die bis zur
Rechtsänderung per 1. Januar 2009 unverändert gebliebene und in
der AS publizierte Fassung verwiesen werden (AS 2006 5379 ff.); so-
weit schliesslich die Kollektivanlagenverordnung vom 22. Novem-
ber 2006 (KKV, AS 2006 5787 ff.) und Verordnung der EBK über die
kollektiven Kapitalanlagen vom 21. Dezember 2006 (KKV-EBK, AS
2007 301 ff.) betroffen sind, erfolgt ein genereller Verweis auf die Erst-
Seite 7
B-4171/2008
publikation in der AS, da die später erfolgten Änderungen die hier inte-
ressierenden Bestimmungen nicht betreffen.
Die erfolgten Gesetzesänderungen sind, soweit den vorliegenden Fall
betreffend, ohnehin weitgehend formaler Natur (vgl. Botschaft zum
Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanz-
marktaufsichtsgesetz; FINMAG], BBl 2006 2829, 2895).
1.2 Die Verfügung der Vorinstanz vom 20. Mai 2008 stellt eine Verfü-
gung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) dar. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen
Verfügungen, welche die EBK, die Vorgängerorganisation der Vorins-
tanz, erlassen hat (vgl. Art. 31 und Art. 33 Bst. f des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]), zumal eine Aus-
nahme im Sinne von Art. 32 VGG nicht vorliegt.
1.3 Die Beschwerdeführerin hat vor der Vorinstanz am Verwaltungs-
verfahren teilgenommen und ist Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung. Sie ist durch die jeweils sie selbst betreffenden Ziffern beson-
ders berührt und hat daher ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37
VGG). Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert.
1.4 Wird eine juristische Person im Kontext eines Unterstellungsverfah-
rens in Liquidation oder Konkurs versetzt, so fehlt ihren eigentlichen Or-
ganen im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung regelmässig die Zeich-
nungsberechtigung, da die Vorinstanz ihnen bereits vorher mittels su-
perprovisorischer Verfügung die Vertretungsbefugnis entzogen und die-
se einem Untersuchungsbeauftragten übertragen hat. In dieser Situati-
on wäre es aber nicht zulässig, ihr vorzuhalten, sie müsste durch den –
zur Zeit allein zeichnungsberechtigten – Untersuchungsbeauftragten
bzw. Konkursliquidator in spe Beschwerde erheben, da das Rechtsbe-
gehren in direktem Zusammenhang mit dessen Einsetzung steht (vgl.
Urteil des EGMR i.S. Credit and Industrial Bank gegen Czech Republic
vom 21. Oktober 2003 29020/95 Ziff. 50ff.). Gemäss ständiger Recht-
sprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts
gelten daher die nach den gesellschaftsinternen Regeln eingesetzten
Organe, welche bis zum Erlass der superprovisorischen Verfügung
zeichnungsberechtigt waren, als befugt, die Verfügung der Vorinstanz, in
welcher die juristische Person in Liquidation oder Konkurs versetzt wur-
de, im Namen der juristischen Person anzufechten (vgl. Urteil des Bun-
Seite 8
B-4171/2008
desgerichts 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 2.3.1, mit Hinweis auf
BGE 131 II 306 E. 1.2.1).
Im vorliegenden Fall wurde die Vollmacht der Rechtsvertreter der Be-
schwerdeführerin durch den bis zur Einsetzung der Untersuchungsbe-
auftragten einzelzeichnungsberechtigten einzigen Verwaltungsrat,
A._______, unterzeichnet. Die Rechtsvertreter sind damit gültig bevoll-
mächtigt.
1.5 Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG)
und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (vgl. Art. 63
Abs. 4 VwVG).
1.5.1 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt vorab eine Verletzung ihres Anspruchs
auf rechtliches Gehör. A._______ habe namens der Beschwerdeführe-
rin am 15. Mai 2008 zum Untersuchungsbericht Stellung genommen,
und bereits zwei Arbeitstage später sei die umstrittene Verfügung er-
lassen worden. Bereits dieser zeitliche Ablauf, insbesondere aber die
Begründung der angefochtenen Verfügung, indiziere, dass sich die
Vorinstanz nicht gebührend mit den Einwänden der Beschwerdeführe-
rin auseinandergesetzt habe. Es bestünden auch Anhaltspunkte für die
Annahme, dass die Akten, in die sie Einsicht erhalten habe, nicht voll-
ständig gewesen seien.
Die Vorinstanz bestreitet diese Vorwürfe.
2.1 Der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör ist in generali-
sierter Form in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) niederge-
legt und wird in Bezug auf das Verwaltungsverfahren in Art. 26 bis 33b
VwVG konkretisiert. Generell handelt es sich dabei um die Möglichkeit
einer Verfahrenspartei, in einem sie betreffenden Gerichts- oder Ver-
waltungsverfahren mitwirken zu können. Dieser Anspruch dient einer-
seits der Sachverhaltsaufklärung, ist andererseits aber auch als per-
sönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass einer Verfügung
bzw. eines Entscheids zu verstehen (GEROLD STEINMANN, in: Bernhard
Ehrenzeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/ Klaus A. Vallen-
der [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar,
Seite 9
B-4171/2008
2. Aufl., Zürich 2008, N. 21 ff. zu Art. 29). Leichtere Verletzungen des
rechtlichen Gehörs können im Rechtsmittelverfahren geheilt werden,
indem der Partei im Rechtsmittelverfahren umfassende Akteneinsicht
gewährt wird bzw. indem die Vorinstanz ihre Begründung in der Ver-
nehmlassung ergänzt und die Partei ihre Beschwerde anschliessend
ergänzen kann. Voraussetzung ist, dass der urteilenden Rechtsmittel-
behörde mindestens dieselbe Kognition zukommt wie der Vorinstanz
(STEINMANN, a.a.O., N. 32 zu Art. 29, mit Hinweisen).
2.2 Im vorliegenden Fall kann offen gelassen werden, ob der Bericht
der Untersuchungsbeauftragten sich in den Akten befand, in die die
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin Einsicht nahmen, da die Be-
schwerdeführerin unbestrittenermassen bereits über ein Exemplar die-
ses Berichts verfügte. In der Folge hatte die Beschwerdeführerin Gele-
genheit, vor einer Instanz mit voller Kognition (dem Bundesverwaltungs-
gericht) ihre Einwendungen gegenüber dem Bericht der Untersuchungs-
beauftragten und der Begründung der angefochtenen Verfügung erneut
vorzubringen. Im Übrigen erhielt sie offenbar nach der Beschwerdeein-
reichung alle weiteren von ihr gewünschten Aktenkopien von der Vorins-
tanz, welche ihr offenbar zu keinen weiteren Vorbringen Anlass gaben.
Eine allfällige Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehörs wäre
damit geheilt.
3.
Die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde über das Bankenwesen einerseits
und über die kollektiven Kapitalanlagen andererseits trifft die zum Voll-
zug des Banken- und Kollektivanlagengesetzes bzw. von deren Ausfüh-
rungsvorschriften notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhal-
tung der gesetzlichen und gemäss Kollektivanlagengesetz auch die ver-
traglichen, statutarischen und reglementarischen Vorschriften (vgl.
aArt. 23bis Abs. 1 BankG [AS 1971 815] sowie aArt. 132 KAG). Erhält sie
von Verstössen gegen die Gesetze oder von sonstigen Missständen
Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des
ordnungsgemässen resp. rechtmässigen Zustands (vgl. aArt. 23ter
Abs. 1 BankG [AS 1971 815 f.], aArt. 133 Abs. 1 KAG). Da die Auf-
sichtsbehörde allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vor-
schriften" zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr bereits unter-
stellten Betriebe (insbesondere Banken und diesen gleichgestellte Un-
ternehmen bzw. kollektiven Kapitalanlagen) beschränkt. Zu ihrem Aufga-
benbereich gehört ebenso die Abklärung der in Frage stehenden finanz-
marktrechtlichen Bewilligungs- und Genehmigungspflichten einer Ge-
Seite 10
B-4171/2008
sellschaft oder Person (vgl. Art. 1 und 3 ff. BankG sowie Art. 13 und 15
KAG). Praxisgemäss kann sie daher die in den Gesetzen vorgesehenen
Mittel auch gegenüber Instituten bzw. Personen einsetzen, deren Unter-
stellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist (vgl. BGE 132 II 382 E.
4.1). Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine
bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt wird, ist die Vorins-
tanz von Gesetzes wegen befugt und verpflichtet, die zur Abklärung er-
forderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu
treffen. Erweist sich, dass die in Frage stehende natürliche oder juristi-
sche Person unbewilligt finanzmarktrechtlich unterstellungspflichtige Ak-
tivitäten ausgeübt hat und ihre Tätigkeit nicht bewilligungsfähig ist, so
können diese Anordnungen bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit
bzw. zur Liquidation und – bei Überschuldung – zur Konkurseröffnung
reichen (vgl. Art. 135 KAG; BGE 132 II 382 E. 4.2).
4.
Die Vorinstanz stellte fest, die Beschwerdeführerin gehöre zusammen
mit den KG IV, VI, VIII, IX, XI, XII, XIV und Z._______ der "A._______-
Gruppe" an. Diese Gruppe verstosse gegen das Kollektivanlagengesetz,
indem sie kollektive Kapitalanlagen verwalte, aufbewahre, öffentlich an-
biete und vertreibe, ohne über die notwendigen Bewilligungen zu verfü-
gen. Ebenso verstosse die "A._______-Gruppe" gegen das Bankenge-
setz, da sie gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen nehme.
Die Beschwerdeführerin bestreitet diesen Vorwurf und macht geltend,
selbst wenn die Voraussetzungen für eine Gruppenbetrachtung gege-
ben seien, gehöre sie der entsprechenden Gruppe seit Anfang 2008
nicht mehr an. Spätestens seit diesem Zeitpunkt sei sie vollständig inak-
tiv. Schon seit Anfang 2007 sei sie nicht mehr an der Verwaltung der
Kommanditgesellschaften beteiligt gewesen. Diese Aufgabe sei von der
V._______ GmbH übernommen worden. Die Anstrengungen der Be-
schwerdeführerin hätten sich im Jahre 2007 darauf konzentriert, den
gesetzmässigen Zustand fristgerecht herzustellen und die Kommandit-
gesellschaften zu liquidieren. Gerade der Misserfolg dieser Bemühun-
gen aufgrund der gegenläufigen Bestrebungen gewisser Treuhandkom-
manditärinnen beweise, dass A._______ bzw. die Beschwerdeführerin
die Willensbildung innerhalb der "A._______-Gruppe" nicht entschei-
dend beeinflussen könnten.
4.1 Nach der Praxis des Bundesgerichts, des Bundesverwaltungsge-
richts und der Vorinstanz sind verschiedene natürliche und juristische
Seite 11
B-4171/2008
Personen in Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätig-
keit dann aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu betrachten, wenn eine
derart enge wirtschaftliche Verflechtung besteht, dass nur eine gesamt-
hafte Betrachtungsweise den faktischen Gegebenheiten gerecht wird
und Gesetzesumgehungen verhindern kann (vgl. etwa Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2).
Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen
nicht dadurch umgangen werden können, das jedes einzelne Unterneh-
men bzw. die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Vor-
aussetzungen für die Bewilligungspflicht der Aktivität erfüllen, im Resul-
tat gemeinsam aber dennoch ein solche ausgeübt wird (Urteil des Bun-
desgerichts 2C.749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 3.2). Von einer Gruppe
in diesem Sinne ist dann auszugehen, wenn die finanziellen und perso-
nellen Verflechtungen zwischen zwei oder mehreren Gesellschaften –
oder zwischen natürlichen und juristischen Personen – derart intensiv
sind, dass nur eine gesamthafte Betrachtungsweise den faktischen Ge-
gebenheiten gerecht wird und Gesetzesumgehungen verhindern kann.
Ein gruppenweises Handeln kann insbesondere dann gegeben sein,
wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten bzw. aufgrund
der Umstände (Verwischung der rechtlichen und buchhalterischen
Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleicher Geschäftssitz; wirt-
schaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsverhältnisse; zwi-
schengeschaltete Treuhandstrukturen) davon auszugehen ist, dass ko-
ordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerich-
tet– eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinn ausgeübt
wird (Urteil des Bundesgerichts 2C.749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 3.2).
Ein typischer Anhaltspunkt für eine Gruppe ist es daher auch, wenn die
gleichen natürlichen Personen als Organe handeln und dabei die recht-
lichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den verschiedenen Ge-
sellschaften wiederholt überschritten werden, etwa indem sie ohne er-
kennbaren Rechtsgrund Geschäftsaktivitäten der einen Gesellschaft
durch Mitarbeiter der anderen Gesellschaft besorgen lassen, Schulden
der einen Gesellschaft von Konten und damit zu Lasten der anderen
Gesellschaft bezahlen oder Zahlungen für die eine Gesellschaft durch
die andere Gesellschaft entgegen nehmen (vgl. Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts B-8227/2007, B-8244/2007 und B-8245/2007 vom
20. März 2009 E. 8.2, B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 5.4 sowie
B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2).
Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen
Konsequenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne
Seite 12
B-4171/2008
davon – isoliert betrachtet – nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind
oder sie selbst überhaupt keine finanzmarktrechtlich relevanten Tätig-
keiten ausgeübt haben (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-8227/2007, B-8244/2007 und B-8245/2007 vom 20. März 2009 E. 8.2,
B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.2 sowie B-2474/2007 vom
4. Dezember 2007 E. 6.3.3).
4.2 Wird die Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinne definiert als eine An-
zahl von Akteuren, welche im Hinblick auf die bewilligungspflichtige Tä-
tigkeit koordiniert zusammenwirken, so muss die Frage nach der Zuge-
hörigkeit zur Gruppe immer in Relation zur unterstellungspflichtigen Tä-
tigkeit gestellt werden. Zwar erklärt das Kollektivanlagengesetz die kol-
lektive Kapitalanlage als solche als bewilligungspflichtig (vgl. Art. 13
Abs. 1 und 2 KAG), und das Fehlen der Bewilligung kann letztlich zur
Auflösung durch die Vorinstanz führen (vgl. Art. 134 f. KAG). Dennoch
stellt die Existenz als Kollektivkapitalanlage an sich keine unterstel-
lungspflichtige Tätigkeit dar. Unterstellungspflichtige Tätigkeiten sind
insbesondere das Verwalten, Aufbewahren, öffentliche Anbieten und
Vertreiben von kollektiven Kapitalanlagen (vgl. Dispositiv Ziff. 1 der an-
gefochtenen Verfügung). Bei kollektiven Kapitalanlagen in gesellschaftli-
cher Form (SICAV, SICAF, Kommanditgesellschaft für kollektive Kapital-
anlagen) ist daher zu differenzieren zwischen den eigentlichen Akteu-
ren, insbesondere der Geschäftsführung, dem Verwaltungsrat oder den
Komplementären, welche die bewilligungspflichtigen Tätigkeiten aus-
üben ("Täter"), und den wirtschaftlich berechtigten Aktionären oder
Kommanditären, die aus Sicht des Gesetzes schutzbedürftige Anleger
sind ("Opfer"). Der Vorwurf, Mitglied einer Gruppe im aufsichtsrechtli-
chen Sinne zu sein und kollektive Kapitalanlagen zu verwalten, aufzube-
wahren, öffentlich anzubieten und zu vertreiben, richtet sich daher
höchstens sekundär gegen die Kommanditgesellschaft als Gesamt-
handschaft. Eigentliche Adressaten dieses Vorwurfs und damit Grup-
penmitglieder ("Mittäter") sind vielmehr und in erster Linie der Komple-
mentär und allfällige mit ihm verbundene Akteure.
Aus den gleichen Überlegungen – wenn nicht sogar noch offensichtli-
cher – kann sich der Vorwurf, einer Gruppe anzugehören, die gewerbs-
mässig Publikumseinlagen entgegennimmt, nur gegen die "Bank", nicht
aber gegen die Einleger bzw. Kunden richten.
Die Feststellung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin stelle zusam-
men mit diversen Kommanditgesellschaften eine Gruppe dar, ist inso-
Seite 13
B-4171/2008
fern möglicherweise etwas unpräzise formuliert. Richtigerweise muss
die Frage nach der Gruppenzugehörigkeit der Beschwerdeführerin we-
niger mit Bezug auf die Kommanditgesellschaften an sich als vielmehr
mit Bezug auf die jeweiligen Komplementäre, Geschäftsführer oder an-
deren Verwalter der Kommanditgesellschaften gestellt werden.
4.3 Ein Gruppenzusammenhang zwischen dem Komplementär der an-
geführten Kommanditgesellschaften, A._______, und der Beschwerde-
führerin, ist eigentlich offensichtlich. So ist unbestritten und aktenmässig
erstellt, dass A._______ ursprünglich unbeschränkt haftender Gesell-
schafter sowie einziger und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsfüh-
rer in allen vom Gruppenvorwurf betroffenen Kommanditgesellschaften
war. In Bezug auf die Beschwerdeführerin ist er einziger Verwaltungsrat,
einziges Organ und Alleinaktionär.
Unbestritten und aufgrund der Beteiligungsprospekte aktenmässig er-
stellt ist weiter, dass zwischen der Beschwerdeführerin und den ver-
schiedenen Kommanditgesellschaften diverse Verträge resp. Vereinba-
rungen, wie z.B. Finanzierungsvermittlungs- und Kreditkonditionenbürg-
schaftsvereinbarungen, Vertriebs-, Marketing- und Konzeptionsverein-
barungen, Rechtsberatungsverträge, Objektsvermittlungsvereinbarun-
gen sowie Managementvertragshonorarvereinbarungen bestehen (vgl.
p. B01 025-027, p. A01 205-204; B02 145). Die einzelnen Kommandit-
gesellschaften wurden denn auch regelmässig unter dem Namen
"A._______ AG Internationale Kapitalanlagen" vermarktet. In den Pros-
pekten wurde darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin für die
Konzeption und den Vertrieb der Kapitalanlage verantwortlich zeichne
und dass A._______ sowohl in der Beschwerdeführerin als auch der je-
weiligen Beteiligungsgesellschaft massgeblich in leitender Stellung tätig
sei. Er sei Geschäftsführer (Verwaltungsratsvorsitzender) und Mehr-
heitsaktionär der Beschwerdeführerin sowie Geschäftsführer und unbe-
schränkt haftender Gesellschafter (Komplementär) der jeweiligen Betei-
ligungsgesellschaft (vgl. z.B. vgl. p. B01 080 und 020, B01 241 und 188,
B01 490 und 479, B02 205 und 142). Die Einlagen der einzelnen Anle-
ger erfolgten indessen direkt auf Konten der jeweiligen Beteiligungsge-
sellschaft (vgl. z.B. vgl. p. B01 092 § 4 5.). Diesbezüglich ist somit unbe-
stritten und aktenmässig erstellt, dass ein arbeitsteiliges Zusammenwir-
ken insofern stattfand, als die Beschwerdeführerin in der Anfangsphase
jeder Kommanditgesellschaft wesentliche Aufgaben erfüllte, insbeson-
dere im Hinblick auf die Akquisition neuer Kommanditäre.
Seite 14
B-4171/2008
4.4 Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, sie habe Ende
2006 beschlossen, keine neuen Kommanditgesellschaften mehr anzu-
bieten, sondern nur noch die KG XII zu Ende zu platzieren. In der Folge
habe sie entschieden, auch für diese Kommanditgesellschaft keine
Zeichnungen mehr anzunehmen. Die Verwaltungstätigkeiten habe sie
"im Innenverhältnis" der V._______ GmbH übertragen (vgl. p. A01692).
Es stellt sich daher die Frage, ob die Beschwerdeführerin vor Ablauf der
Übergangsfrist nach dem Kollektivanlagengesetz rechtswirksam aus der
in Frage stehenden Gruppe "ausgestiegen" ist.
4.4.1 Das Kollektivanlagengesetz sieht als Übergangsbestimmung für
bereits bestehende Kollektivanlagen, welche nach dem neuen Recht als
unterstellungspflichtig einzustufen sind, vor, dass sie innert eines Jah-
res ab Inkrafttreten des Gesetzes, d.h. bis zum 1. Januar 2008, dessen
Anforderungen zu genügen und ein Gesuch um Bewilligung bezie-
hungsweise Genehmigung zu stellen haben (vgl. Art. 157 Abs. 2 S. 1
KAG). Dass die Beschwerdeführerin und die verschiedenen Kommandit-
gesellschaften dem bis Ende 2006 geltenden Anlagefondsgesetz nicht
unterstellt waren, ist unbestritten und Gegenstand einer ausdrücklichen
schriftlichen Zusicherung der Vorinstanz. Sachverhaltselemente, welche
sich noch unter der Geltung des Anlagefondsgesetz bzw. vor dem Ab-
lauf der Übergangsfrist verwirklicht haben, können daher für den Vor-
wurf einer unterstellungspflichtigen Tätigkeit nach dem Kollektivanlagen-
gesetz an sich nicht herangezogen werden.
4.4.2 Im Kontext einer Gruppenbetrachtung kann diese Regel indessen
nur gelten, wenn der Gruppenzusammenhang aus rein funktionalen
Gründen, d.h. aufgrund eines koordinierten und arbeitsteiligen Zusam-
menwirkens, aber bei einer ansonsten sauberen rechtlichen und buch-
halterischen Trennung zwischen den verschiedenen Gruppenmitgliedern
bejaht wurde. Bestehen indessen ausgeprägte personelle und wirt-
schaftliche Verflechtungen durch gemeinsame Organe und wirtschaft-
lich Berechtigte, so kann dieser Gruppenzusammenhang nicht einfach
durch einen einseitigen "Austrittsbeschluss" eines bis dahin hauptver-
antwortlichen Gruppenmitglieds aufgelöst werden.
4.4.3 Im vorliegenden Fall ist nicht erstellt, dass die vorbestehenden
Verflechtungen aufgelöst worden sind und eine saubere Auseinander-
setzung stattgefunden hat. Gegenteils unterschrieb A._______ bei-
spielsweise noch Ende Oktober 2007 sowohl namens der Beschwerde-
Seite 15
B-4171/2008
führerin als auch als Komplementär der jeweils betroffenen Kommandit-
gesellschaften die Anerkennung einer Honorarforderung der Beschwer-
deführerin gegenüber der KG XII, zedierte die Forderung gleichentags
namens der Beschwerdeführerin an die KG X und verrechnete den
Kaufpreis mit einer Gegenforderung der KG X gegen die Beschwerde-
führerin (vgl. p. C01 135 ff.). Auch aus der Aufstellung der Beschwerde-
führerin über die Forderungen und Schulden gegenüber den Komman-
ditgesellschaften geht hervor, dass im Jahre 2007 über ein Dutzend Ho-
norarforderungen der Beschwerdeführerin an verschiedene Kommandit-
gesellschaften verkauft wurden (vgl. p. C01 143).
Unter derartigen Umständen wäre es stossend, wenn die Beschwerde-
führerin als nicht mehr zur "A._______-Gruppe" gehörig betrachtet wür-
de.
5.
Die Vorinstanz wirft der "A._______-Gruppe" vor, sie verstosse gegen
das Kollektivanlagengesetz, indem sie kollektive Kapitalanlagen verwal-
te, aufbewahre, öffentlich anbiete und vertreibe, ohne über die notwen-
digen Bewilligungen zu verfügen. Ebenso verstosse sie gegen das Ban-
kengesetz, da sie gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen nehme.
Die angefochtene Verfügung – und damit der darin enthaltene Vorwurf
der Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit – ist gegenüber
den KG IV, VI, XI, XII, XIV und Z._______ in Rechtskraft erwachsen. Die
Bindung an eine rechtskräftige Entscheidung erstreckt sich grundsätz-
lich nur auf die Parteien des betreffenden Verfahrens (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1P.706/2003 vom 23. Februar 2004 E. 2.6; FRITZ GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 323), also dieje-
nigen Adressaten der Verfügung, welche auch legitimiert gewesen wä-
ren, die entsprechende Dispositivziffer anzufechten. Zur Beschwerdeer-
hebung im Namen dieser Kommanditgesellschaften wäre einzig
A._______ befugt gewesen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-4312/2008 vom 31. Juli 2009 E. 1.5), nicht die Beschwerdeführerin.
Insofern kann der Beschwerdeführerin eine allfällige materielle Rechts-
kraftwirkung bezüglich der gegenüber den übrigen Gesellschaften ge-
troffenen Feststellungen nicht entgegen gehalten werden (vgl. Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts B-8227/2007, B-8244/2007 und
B-8245/2007 vom 20. März 2009 E. 8.3; Urteil des Bundesgerichts
2A.712/2006 vom 29. Juni 2007 E. 2.1.2. [Frage offen gelassen]).
Seite 16
B-4171/2008
6.
Die Beschwerdeführerin rügt zwar, sie gehöre nicht mehr zur
"A._______-Gruppe" und die "A._______-Gruppe" habe keine Publi-
kumseinlagen entgegengenommen. Sie rügt indessen nicht, die Kom-
manditgesellschaften der "A._______-Gruppe" seien keine unterstel-
lungspflichtigen kollektiven Kapitalanlagen bzw. die Vorinstanz habe die
Tätigkeit der "A._______-Gruppe" zu Unrecht als Verstoss gegen das
Kollektivanlagengesetz qualifiziert.
Das Bundesverwaltungsgericht ist nicht verpflichtet, die angefochtene
Verfügung auf sämtliche denkbaren Mängel hin zu untersuchen, son-
dern es muss sich nur mit jenen rechtlichen Einwänden auseinanderset-
zen, die von der Beschwerdeführerin thematisiert worden sind (vgl.
CHRISTOPH AUER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
(VwVG), Zürich 2008, N. 12 zu Art. 12). Dass die angefochtene Verfü-
gung – und damit der darin enthaltene Vorwurf der Ausübung einer nach
dem Kollektivanlagengesetz bewilligungspflichtigen Tätigkeit, und als
deren Konsequenz die Anordnung einer aufsichtsrechtlichen Liquidation
– gegenüber den meisten Kommanditgesellschaften in Rechtskraft er-
wachsen ist, liegt in erster Linie daran, dass A._______, der als Organ
allein dazu berechtigt gewesen wäre, namens dieser Kommanditgesell-
schaften kein Rechtsmittel ergriffen hat (vgl. Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts B-4293/2008 vom 28. Januar 2009 und B-4312/2008 vom
31. Juli 2009 E. 1.5.3). Angesichts des dargelegten Gruppenzusammen-
hangs und der darin massgeblichen Stellung von A._______ sieht sich
das Bundesverwaltungsgericht daher nicht veranlasst, im vorliegenden
Verfahren, in dem einzig die die Beschwerdeführerin betreffenden Punk-
te angefochten sind, von Amtes wegen der Frage nachzugehen, ob die
Vorinstanz diese Kommanditgesellschaften zu Recht als unterstellungs-
pflichtige Kollektivanlagen qualifiziert hat oder nicht.
7.
Die Vorinstanz wirft der "A._______-Gruppe" weiter vor, sie habe ge-
werbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit ge-
gen das Bankengesetz verstossen.
Die Beschwerdeführerin rügt demgegenüber, die Vorinstanz habe ihr
gegenüber bereits mit Schreiben vom 12. September 2003 bestätigt,
dass die Tätigkeit der "A._______-Gruppe" nicht gegen das Bankenge-
setz verstosse. Die Voraussetzungen für eine Revision dieser Verfü-
Seite 17
B-4171/2008
gung seien nicht gegeben. Die "A._______-Gruppe" habe keine Publi-
kumseinlagen entgegen genommen. Die diesbezüglichen Argumente
der Vorinstanz seien nicht stichhaltig. Dass die effektive Höhe der
Kommanditeinlagen im Handelsregister nicht nachgetragen wurde,
spiele keine Rolle, weil die Eintragung im Handelsregister nur deklara-
torischer Natur sei. Die Argumentation der Vorinstanz sei auch wider-
sprüchlich, wenn sie einerseits eine Gefährdung von Gläubigerinteres-
sen ausschliesse, weil das vorhandene Eigenkapital ausreichend sei,
andererseits aber dieses von den Treuhändern gehaltene Kapital als
Fremdkapital einstufe. Es treffe auch nicht zu, dass den Anlegern eine
vollständige Rückzahlung des einbezahlten Kapitals versprochen wor-
den sei. Aus dem Prospekt ergebe sich vielmehr das Gegenteil. Für
eine derartige Rückzahlung sei auch gar kein Schuldner vorhanden.
7.1 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz
unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entge-
genzunehmen (vgl. Art. 1 Abs. 2 S. 1 BankG) oder sich öffentlich dazu
zu empfehlen. Die Entgegennahme von Publikumseinlagen besteht dar-
in, dass ein Unternehmen gewerbsmässig für eigene Rechnung Ver-
pflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungs-
schuldner der entsprechenden Leistung wird (vgl. BGE 132 II 382
E. 6.3.1). Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen.
Keine Publikumseinlagen sind hingegen eigene Mittel wie Aktien, Ge-
sellschafts- oder Genossenschaftsanteile, Kapitalkonten von Privatban-
kiers sowie "à fonds perdu"-Zuschüsse, auf eine Nachzahlungspflicht
gestützte Bezahlungen und sämtliche Partizipationsscheine (RASHID
BAHAR/ERIC STUPP, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Thomas Bauer/Chris-
toph Winzeler [Hrsg.] Basler Kommentar zum Bankengesetz,
Basel/Genf/München 2005, N. 22 zu Art. 1).
Massgebendes Kriterium für die Unterscheidung zwischen Publi-
kumseinlagen und Gesellschaftsanteilen ist somit, ob es sich aus Sicht
der Gesellschaft, die die Gelder entgegennimmt, um Fremd- oder Ei-
genmittel handelt. Verpflichtet sich die Gesellschaft vertraglich zur Rück-
zahlung der betroffenen – oder einer im voraus bestimmten – Summe,
so handelt es sich um Fremdmittel. Sehen die vertraglichen Verpflich-
tungen dagegen vor, dass der Anleger proportional zu seiner Kapitalein-
lage an Risiko und Gewinn der Gesellschaft teilhat, so handelt es sich
aus Sicht der Gesellschaft um Eigenmittel.
Seite 18
B-4171/2008
7.2 Bei den Geldern, welche die Vorinstanz als Publikumseinlagen qua-
lifizieren will, handelt es sich um das von den Kommanditären einbe-
zahlte Gesellschaftskapital. Auch die Untersuchungsbeauftragte und die
Vorinstanz gehen in ihren Ausführungen zur Liquiditätslage der einzel-
nen Kommanditgesellschaften ausdrücklich und übereinstimmend da-
von aus, dass es sich hierbei um das Eigenkapital der Kommanditge-
sellschaften handelt.
Die Qualifizierung als Gesellschaftskapital und damit als Eigenmittel ist
nicht nur unbestritten, sondern auch zutreffend. Wie aus den Gesell-
schaftsverträgen der jeweiligen Kommanditgesellschaften zu ersehen
ist, besteht weder für den Komplementär noch für die Gesellschaft eine
Verpflichtung, den jeweils einbezahlten Betrag wiederum in gleicher
oder auch nur in einer im voraus vertraglich bestimmten Höhe zurückzu-
erstatten. Vielmehr hängt die Höhe der Rückzahlungsverpflichtung von
den finanziellen Verhältnissen der Gesellschaft im Zeitpunkt des Aus-
tritts des Anlegers oder der Auflösung der Gesellschaft ab (vgl. p. 04
453 B01 082 und 084). Beim Austritt aus der Gesellschaft findet eine
Auseinandersetzung unter Berücksichtigung der Vermögens-, Ertrags-
und Liquiditätslage der Gesellschaft statt; der ausscheidende Anleger
hat Anspruch auf seinen rechnerischen Anteil am Gesellschaftsvermö-
gen, nicht auf Rückerstattung seiner Kommanditeinlage (vgl. p. 04 453
B01 084 §19 ff.).
Eine jährliche Ausschüttung von 6,25% – sofern über einen längeren
Zeitraum hinweg durchgeführt – könnte zwar tatsächlich zur vollständi-
gen Rückzahlung des einbezahlten Gesellschaftskapitals führen. Diese
von der Vorinstanz angeführte Stelle in gewissen Prospekten hat jedoch
offensichtlich nicht den Charakter einer verbindlichen Zusicherung, son-
dern lediglich einer Prognose zu Werbezwecken. Sowohl aus den jewei-
ligen Prospekten, wie insbesondere aus den Gesellschaftsverträgen, er-
gibt sich nämlich, dass es die Gesellschafterversammlung ist, welche
alljährlich über die Höhe allfälliger Gewinnanteile beschliesst, wobei die
– ebenfalls von ihr zu beschliessenden – Vorabausschüttungen von
höchstens 6.25% in Anrechnung zu bringen sind (vgl. B01 531, § 15
Ziff. 2). Zwar sind Ausschüttungen auch in Verlustjahren möglich, doch
würden alle Anleger von derartigen Ausschüttungen in gleicher Weise
profitieren bzw. die haftungsmässigen Folgen einer allfälligen Rückzah-
lung der Kommanditeinlage über die im Handelsregister eingetragene
Kommanditsumme hinaus zu tragen haben.
Seite 19
B-4171/2008
7.3 Richtig ist ferner, dass die im Handelsregister eingetragenen Kom-
manditsummen in diversen Fällen nicht – wie in den Gesellschaftsver-
trägen an sich vorgesehen – den tatsächlich von den Anlegern über-
nommenen Kommanditeinlagen entsprechen. Die Bedeutung, welche
die Vorinstanz der Diskrepanz zwischen der einbezahlten Komman-
diteinlage und der im Handelsregister eingetragenen Kommanditsumme
sowie dem fehlenden Eintrag der Namen der Kommanditäre zumisst, ist
indessen nicht nachvollziehbar. Zwar ist der Eintrag einer Kommandit-
summe ins Handelsregister ein starkes Indiz für die Qualifizierung der
betreffenden Einlage als Eigenmittel, da die Vermögenseinlage des
Kommanditärs jedenfalls in diesem Umfang am Risiko der Gesellschaft
teilhat. Der Umkehrschluss ist indessen nicht zulässig. Der Eintrag ins
Handelsregister wirkt sich lediglich im Aussenverhältnis aus (vgl. CARL
BAUDENBACHER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2. Aufl., Basel
2002, N. 5 ff. zu zu Art. 594 OR); ob der Anleger proportional zu seiner
Kapitaleinlage an Risiko und Gewinn der Gesellschaft teilhat oder ob
die Einlage (allenfalls teilweise) Darlehenscharakter hat, hängt indessen
von den vertraglichen Beziehungen zwischen der Gesellschaft und dem
Einleger bzw. vom Gesellschaftsvertrag ab (vgl. LUKAS HANDSCHIN, in:
Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2. Aufl., Basel 2002, N. 1 ff. zu
Art. 601 OR). Sind die einbezahlten Kommanditeinlagen nach den ent-
sprechenden Bestimmungen der Gesellschaftsverträge als Eigenmittel
zu qualifizieren, so ist nicht ersichtlich, inwiefern ein fehlender Eintrag
im Handelsregister an dieser Qualifizierung etwas ändern könnte.
7.4 Die von den Kommanditären geleisteten Zahlungen stellen somit
aus der Sicht der Gesellschaften Eigenmittel und keine Publikumseinla-
gen dar. Der Vorwurf der Entgegennahme von Publikumseinlagen ist da-
her unbegründet.
8.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, selbst wenn sie zu liquidieren wäre,
dürfe jedenfalls keine konkursamtliche Liquidation erfolgen, da sie nicht
überschuldet sei. Auch sei die Untersuchungsbeauftragte als Liquidato-
rin nicht wählbar, da sie verschiedene Kommanditgesellschaften vertre-
te und wegen Interessenkollision in den Ausstand treten müsse.
8.1 Gegen Personen, die ohne Bewilligung bzw. Genehmigung der Auf-
sichtsbehörde tätig werden, kann die Aufsichtsbehörde die Auflösung
verfügen (Art. 135 Abs. 1 KAG). Das Kollektivanlagengesetz und die da-
zugehörige Verordnung enthalten zwar keine Bestimmung darüber, wie
Seite 20
B-4171/2008
diese Auflösung erfolgen solle, insbesondere keinen ausdrücklichen
Verweis auf die entsprechenden Bestimmungen des Bankengesetzes
oder der Verordnung der Eidgenössischen Bankenkommission vom
30. Juni 2005 zum Konkurs von Banken und Effektenhändlern (Banken-
konkursverordnung, BKV, AS 2005 3539), auf welche sich die Vorins-
tanz in der angefochtenen Verfügung stützt. Ausdrücklich vorgesehen im
Kollektivanlagengesetz ist jedoch die Kompetenz der Aufsichtsbehörde,
einen Untersuchungsbeauftragten einzusetzen, wenn die Rechte der
Anleger ernstlich gefährdet erscheinen oder dies zur Umsetzung einer
aufsichtsrechtlich angeordneten Massnahme erforderlich ist (vgl.
Art. 137 Abs. 1 KAG), oder für eine geschäftsunfähige Kollektivanlage
einen Sachwalter zu ernennen (vgl. Art. 138 KAG). Aus systematischen
und teleologischen Überlegungen erscheint eine analoge Anwendung
der entsprechenden Bestimmungen des Bankengesetzes und des Bör-
sengesetzes und der in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze
zur Liquidation von unbewilligt tätigen Finanzinstituten daher nahelie-
gend. Nach diesen Bestimmungen bezeichnet und überwacht die Vorin-
stanz den Liquidator (vgl. Art. 22 Abs. 2 BankG und Art. 36 Abs. 2 S. 2
BEHG [AS 1997 79]). Ist die betreffende juristische oder natürliche Per-
son überschuldet oder illiquid, wird über sie der Konkurs eröffnet (vgl.
BGE 132 II 382 E. 4.2). An den Nachweis der Überschuldung sind dabei
keine strengen Anforderungen zu stellen, da bei einer Überschuldung
nur die Durchführung eines Konkursverfahrens eine gleichmässige Be-
friedigung der Forderungen aller betroffenen Gläubiger garantiert.
8.2 Bezüglich der Vermögenslage der Beschwerdeführerin führt die
Vorinstanz aus, der von der Beschwerdeführerin eingereichte Entwurf
einer Bilanz per Ende 2007 weise Aktiven von rund 16 Mio. Franken
aus, welche aber im Wesentlichen aus Forderungen bestünden, darun-
ter eine von rund 6.1 Mio. Franken gegenüber der KG XI und einer von
rund 2.2 Mio. Franken gegenüber der U._______ Sogedame, welche
von A._______ beherrscht werde. Diese Forderungen hätten nicht durch
Unterlagen plausibilisiert werden können und erschienen daher nicht
werthaltig. Bei Passiven von rund 12 Mio. Franken erscheine sie daher
als überschuldet.
Die Beschwerdeführerin rügt, diese Forderungen würden zu Unrecht als
nicht werthaltig eingestuft. Es bestünden aber keine konkreten Anhalts-
punkte, dass die Schuldner nicht solvent seien. Die Forderungen seien
bereits im Umfang von Fr. 1'574'648.02 wertberichtigt. Auch sei die
Schuld von Fr. 3'133'700.30 gegenüber der KG XIV von der V._______
Seite 21
B-4171/2008
AG übernommen und bereits zur Hälfte bezahlt worden. Für diese
Schuld sei die V._______ AG bereit, eine Rangrücktrittserklärung abzu-
geben. Auch die von A._______ beherrschte T._______ AG sei in Bezug
auf ihre Forderung von Fr. 207'063.36 dazu bereit.
In ihrer Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, diverse der in der Bi-
lanz angeführten Forderungen gäben bezüglich ihrer Begründetheit zu
vielen Fragen Anlass. So lägen nach wie vor keine Belege für die Be-
gründetheit der Forderungen gegenüber der KG XI und der Sogedame
vor. Auch sei nicht belegt, dass die KG XIV einer Schuldübernahme ih-
rer Forderung von (recte) rund 2.4 Mio. Franken zugestimmt habe. Im
angelaufenen Konkursverfahren hätten weitere Gläubiger bedeutende
Forderungen angemeldet, so etwa die S._______ Limited eine Forde-
rung von rund 19 Mio. Franken. Insgesamt seien Forderungen von 28.9
Mio. Franken angemeldet worden. Auch die prekäre Liquiditätssituation
mit flüssigen Mitteln von rund Fr. 9'100.–. stehe einer Weiterführung der
Gesellschaft entgegen.
8.3 Bezüglich der Umstände, welche im vorliegenden Fall die Befürch-
tung einer Überschuldung begründen, kann weitgehend auf die über-
zeugenden Ausführungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid
und in ihrer Vernehmlassung verwiesen werden. Was die Beschwerde-
führerin dagegen anführt, ist nicht belegt und überzeugt nicht. Als Akti-
ven wurden von der Beschwerdeführerin per Ende 2007 rund 16 Mio.
Franken geltend gemacht, davon nur rund Fr. 9'000.– Bargeld oder
Bankguthaben. Die übrigen Aktiven sind Forderungen. An Passiven
machte sie rund 12 Mio. Franken geltend. Nach der Auflistung der Un-
tersuchungsbeauftragten wurden indessen im Konkursverfahren bis
Ende Juli 2008 offene Forderungen von über 27 Mio. Franken eingege-
ben. Auch wenn naturgemäss nicht verbindlich erstellt ist, dass alle die-
se Forderungen zu Recht erhoben wurden, sind andererseits auch der
Bestand und die Werthaltigkeit der von der Beschwerdeführerin geltend
gemachten Aktiven nicht belegt.
Wenn die Vorinstanz unter diesen Umständen zum Schluss kam, es be-
stehe begründete Besorgnis, dass die Beschwerdeführerin überschuldet
sei, so hat sie den Rahmen des ihr zustehenden technischen Beurtei-
lungs- und Ermessensspielraums nicht überschritten. Die verfügte Kon-
kurseröffnung ist daher nicht zu beanstanden.
Seite 22
B-4171/2008
8.4 Auch die Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten, welche auch
verschiedene Kommanditgesellschaften liquidiert, als Konkursliquidato-
rin, ist nicht zu beanstanden. Dass die Untersuchungsbeauftragte seit
Beginn der Untersuchung (auch) für die untersuchten Kommanditgesell-
schaften allein zeichnungsberechtigt war und in der angefochtenen Ver-
fügung auch als deren Liquidatorin eingesetzt wurde, macht sie nicht
zur Interessenvertreterin der einzelnen Kommanditgesellschaften. Sie
ist nicht von diesen mandatiert und nimmt von deren ehemaligen Orga-
nen oder wirtschaftlich Berechtigten auch keine Weisungen entgegen.
Im Kontext eines derartigen aufsichtsrechtlichen Liquidations- oder Kon-
kursverfahrens hat die von der Vorinstanz eingesetzte Liquidatorin viel-
mehr die Funktion und Aufgabe einer amtlichen Konkursverwaltung,
welche unparteiisch die Interessen aller Beteiligten zu wahren hat.
Die von der Beschwerdeführerin angeführten Ausstandsgründe dringen
daher nicht durch.
9.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde im Wesentlichen als
unbegründet und ist abzuweisen. Teilweise gutzuheissen ist sie lediglich
in Bezug auf die Feststellung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin
habe auch als Teil der "A._______-Gruppe" gewerbsmässig Publi-
kumseinlagen entgegengenommen, womit sie gegen das Bankengesetz
verstossen habe.
Da diese teilweise Gutheissung keine Auswirkung auf den Hauptpunkt,
die verfügte Konkurseröffnung hat, gilt die Beschwerdeführerin als der-
art überwiegend unterliegend, dass eine Reduktion der ihr auferlegten
Verfahrenskosten oder die Zusprechung einer Parteientschädigung
nicht gerechtfertigt ist (vgl. Art. 63 Abs. 1 und Art. 64 Abs. 1 VwVG so-
wie Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Ziff. 2 der Verfügung
der Vorinstanz vom 20. Mai 2008 insoweit aufgehoben, als darin
festgestellt wird, die Beschwerdeführerin habe als Teil der "A._______-
Seite 23
B-4171/2008
Gruppe" gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und
damit gegen das Bankengesetz verstossen.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 5'000.– verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref. Nr. 51/2007/04453; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Eva Schneeberger Michael Barnikol
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Seite 24
B-4171/2008
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 10. August 2009
Seite 25