Abtei lung II
B-4191/2007
flr/hia
{T 1/2}
U r t e i l v o m 1 1 . J u l i 2 0 0 8
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani,
Richter Stephan Breitenmoser;
Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.
BTG-Bürgschaftsgenossenschaft beider Basel,
Aeschenvorstadt 71, 4010 Basel,
vertreten durch Herrn Advokat Jürg Gutzwiller,
Steinenbachgässlein 34, 4051 Basel,
Beschwerdeführerin,
gegen
BG Mitte Bürgschaftsgenossenschaft für KMU,
Bahnhofstrasse 59D, Postfach 1104, 3401 Burgdorf,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement (EVD),
Generalsekretariat, Recht, Sicherheit, Bundeshaus Ost,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Anerkennung als gewerbeorientierte
Bürgschaftsorganisation.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-4191/2007
Sachverhalt:
A.
Gestützt auf den Bundesbeschluss über die Förderung der gewerb-
lichen Bürgschaftsgenossenschaften vom 22. Juni 1949 (AS 1949 II
1657) richtete der Bund bis anhin Beiträge an die Verluste der ge-
werblichen Bürgschaftsorganisationen sowie der Bürgschaftsgenos-
senschaft der Frauen (SAFFA) im Umfang von 50 - 60% aus. Im Zuge
der Reorganisation des gewerblichen Bürgschaftswesens orientierte
das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (EVD) mit Schreiben
vom 19. Dezember 2006 die gewerbeorientierten Bürgschaftsorganisa-
tionen über das bevorstehende Anerkennungsverfahren. Grundlage
dafür bilde das Bundesgesetz über die Finanzhilfen an gewerbeorien-
tierte Bürschaftsorganisationen vom 6. Oktober 2006 (SR 951.25, im
Folgenden: Bundesgesetz) und die Verordnung über die Finanzhilfen
an gewerbeorientierte Bürgschaftsorganisationen vom 28. Februar
2007 (SR 951.251, im Folgenden: Verordnung), welche zu diesem
Zeitpunkt lediglich in Entwurfform vorlag. Ein Anerkennungsgesuch
könne jederzeit gestellt werden. Die Gesuchsteller hätten ein Konzept
auszuarbeiten, welches insbesondere sicherstelle, dass das Bürg-
schaftswesen weiterhin den KMU aller Regionen der Schweiz offen
stehe und dass das Bürgschaftsvolumen innert vier Jahren verdrei-
facht werde. Der Gesetzgeber habe zwar die Anzahl der anerkannten
Organisationen im Bundesgesetz nicht fixiert, jedoch gehe aus dem
Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates
(WAK-N) zum Bundesgesetz klar hervor, dass eine drastische Reduk-
tion der Anzahl Bürgschaftsgenossenschaften erwünscht sei. In seiner
Antwort auf die Interpellation von Frau Ständerätin Fetz vom 24. März
2006 (Geschäftsnummer 06.3173) habe der Bundesrat bereits er-
wähnt, dass er die Zahl der regionalen Bürgschaftsgenossenschaften
auf deren drei reduzieren möchte. Alle Organisationen, welche die Be-
dingungen von Bundesgesetz und Verordnung erfüllen, könnten ein
Anerkennungsgesuch stellen. Aufgrund der Intention des Gesetzge-
bers werde jedoch erwartet, dass die Anzahl der Organisationen redu-
ziert werde und dass nur regionale Organisationen mit zukünftig gros-
sem Bürgschaftsvolumen und mit der Möglichkeit zur intensiven Zu-
sammenarbeit mit den Hauptbanken der bearbeiteten Regionen ein
Gesuch stellen werden.
B.
Die BTG-Bürgschaftsgenossenschaft beider Basel, Basel (Beschwer-
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deführerin), reichte im April 2007 (Gesuch undatiert, eingegangen am
30. April 2007) ein Gesuch um Anerkennung als Bürgschaftsorgani-
sation im Sinne von Art. 3 und 4 des Bundesgesetzes bei der Vorin-
stanz ein.
C.
Mit Schreiben vom 30. April 2007 stellte die Vorinstanz fest, dass
Angaben bezüglich Unabhängigkeit vom Darlehensgeber fehlten
(Art. 4 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes). Ohne Gegenbericht bis
zum 8. Mai 2007 gehe man davon aus, dass die Banken bereit seien,
auf ihr Anteilscheinkapital zu verzichten, oder dass die Beschwerde-
führerin in der Lage sei, dieses zurückzubezahlen.
In einem E-Mail an die Vorinstanz äusserte sich die Beschwerdeführe-
rin am 3. Mai 2007 dahingehend, dass aus der Korrespondenz ihrer-
seits mit den anteilscheinbesitzenden Banken zum Ausdruck gekom-
men sei, alle würden eine regionale Lösung mit der Beschwerdefüh-
rerin anstreben. Sie gehe davon aus, dass im Falle ihrer Anerkennung
die Banken auf ihr Anteilscheinkapital verzichten würden, bzw. es der
Beschwerdeführerin ermöglichen würden, das Anteilscheinkapital
zurückzubezahlen.
D.
Mit Verfügung vom 22. Mai 2007 lehnte die Vorinstanz das Gesuch der
Beschwerdeführerin ab. Sie könne gestützt auf Art. 3 und Art. 4 des
Bundesgesetzes nicht als gewerbeorientierte Bürgschaftsorganisation
anerkannt werden. Gemäss Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes könne
der Bundesrat die Anzahl der anerkannten Organisationen beschrän-
ken. Nach Art. 2 Abs. 2 der Verordnung anerkenne das Departement
nur so viele Organisationen, wie für eine zweckmässige und kosten-
günstige Förderung des gewerbeorientierten Bürgschaftswesens nötig
seien. Die Erläuterungen zur Verordnung präzisieren, dass dieses Ziel
dann erreicht werde, wenn die Zahl der Organisationen auf die im Be-
richt der WAK-N vom 15. November 2005 (BBl 2006 2975 ff.) genann-
ten Zielvorstellungen von drei regionalen Organisationen (Ost/Mittel-
land/West) sowie einer gesamtschweizerisch tätigen Organisation für
gewerbetreibende Frauen reduziert werde.
Die Beschwerdeführerin sei im Vergleich mit den grossen Bürgschafts-
genossenschaften kleinräumig orientiert. Gegenwärtig gehöre sie mit
einem Marktanteil von 2,5% gemessen am verwalteten Bürgschaftsvo-
lumen zu den kleinen Bürgschaftsorganisationen; die drei grossen
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Bürgschaftsorganisationen würden künftig zusammengerechnet 97,5%
des gesamtschweizerischen Bürgschaftsvolumens vereinen. Die Be-
schwerdeführerin erfülle aufgrund ihrer kleinräumigen Orientierung so-
wie ihrer geringen Grösse im Vergleich mit den grossen Bürgschafts-
organisationen die Kriterien nicht, um zu den drei Bürgschaftsorgani-
sationen zu zählen, welche eine zweckmässige und kostengünstige
Förderung des gewerbeorientierten Bürgschaftswesens ermöglichen
würden.
E.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 19. Juni
2007 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte, die
Verfügung der Vorinstanz vom 22. Mai 2007 sei aufzuheben. Die Be-
schwerdeführerin sei als Organisation im Sinne von Art. 3 und 4 des
Bundesgesetzes anzuerkennen. Eventualiter sei die Sache mit ver-
bindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sämtliche
Voraussetzungen für eine Anerkennung seien erfüllt. Die Vorinstanz
habe die Zahl der anzuerkennenden Organisationen willkürlich und
ohne gesetzliche Grundlage auf drei bzw. vier beschränkt. Dem Ent-
scheid seien Kriterien zugrunde gelegt worden (Marktanteile bzw. ver-
waltetes Bürgschaftsvolumen), welche keine Anerkennungskriterien im
Sinne des Bundesgesetzes darstellten. Der Förderungsgrundsatz von
Art. 2 Bst. a des Bundesgesetzes werde missachtet. Des Weiteren er-
gebe sich aus Art. 9 des Bundesgesetzes eine Pflicht zur Anerken-
nung derjenigen Organisationen, welche die Kriterien nach Art. 3 und
4 des Bundesgesetzes erfüllten. Der Sachverhalt sei wegen entfallener
Prüfung der Anerkennungsvoraussetzungen nicht abgeklärt worden.
Schliesslich sei der Entscheid der Vorinstanz unangemessen.
F.
Mit Schreiben vom 5. Juli 2007 meldete die BG Mitte, Bürgschaftsge-
nossenschaft für KMU (vormals Bürgschaftsgenossenschaft für das
Gewerbe BG), Burgdorf (Beschwerdegegnerin), im Verfahren vor Bun-
desverwaltungsgericht Parteirechte an.
G.
Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 13. August 2007,
die Beschwerde sei abzuweisen und die angefochtene Verfügung zu
bestätigen. Man sei sich einig, dass die Nutzung regionaler Kontakte
und die Berücksichtigung der Bedürfnisse der Landesregionen wichtig
seien. Das Instrument der gewerbeorientierten Bürgschaften werde je-
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doch traditionell in den Kantonen unterschiedlich stark genutzt. Der
Bundesrat habe in den Erläuterungen zu Art. 2 der Verordnung festge-
halten, dass die Möglichkeit bestehe, Aussenstellen einzurichten. Zu-
dem habe die Vorinstanz im Dispositiv der Verfügung betreffend die
Beschwerdegegnerin die Auflage gemacht, dass die zur Marktbearbei-
tung betriebswirtschaftlich notwendigen Aussenstellen einzurichten
seien. Es treffe nicht zu, dass die Beschwerdeführerin sämtliche Vor-
aussetzungen gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes erfülle. Nebst den in
Art. 3 und 4 Abs. 1 genannten Voraussetzungen sei als weitere, kumu-
lative Anerkennungsvoraussetzung vorgesehen, dass der Bundesrat
die Zahl der anerkannten Organisationen beschränken könne (Art. 4
Abs. 2 des Bundesgesetzes). Der Bundesrat habe diese in Art. 2
Abs. 2 der Verordnung auf so viele beschränkt, wie für eine zweckmäs-
sige und kostengünstige Förderung des gewerbeorientierten Bürg-
schaftswesens nötig seien. In den Erläuterungen zur Verordnung wer-
de präzisiert, wie der Bundesrat diese Bestimmung verstehe. Dass die
Vorinstanz bei ihrem Entscheid als objektive Kriterien Marktanteile
bzw. das verwaltete Bürgschaftsvolumen sowie die räumliche Orientie-
rung der jeweiligen Gesuchsteller beigezogen habe, sei weder willkür-
lich noch unangemessen, sondern sachgerecht. Die Anerkennung der
SAFFA stehe nicht im Widerspruch zur Abweisung des Anerkennungs-
gesuchs der Beschwerdeführerin. Art. 2 Bst. c des Bundesgesetzes
sehe als Förderungsgrundsatz vor, dass insbesondere den Anliegen
von gewerbetreibenden Frauen sowie Personen, die eine selbständige
Erwerbstätigkeit anstreben, entsprochen werde. Der Gesetzgeber
habe gewollt, dass die SAFFA als Spezialfall (Mikrokredite für Frauen)
im neuen Bürgschaftssystem erhalten bleibe.
H.
Mit Verfügung vom 22. August 2007 wurde die Beschwerdegegnerin
zur Stellungnahme eingeladen, da davon ausgegangen wurde, dass
ihr Parteistellung zukomme. Es wurden ihr die angefochtene Ver-
fügung, die Beschwerde sowie die Vernehmlassung der Vorinstanz
vom 13. August 2007 zur Kenntnis zugestellt. Mit Schreiben vom
14. September 2007 ersuchte die Beschwerdegegnerin um voll-
ständige Akteneinsicht.
Mit Zwischenverfügung vom 16. Oktober 2007 entschied das Bundes-
verwaltungsgericht, dass der Businessplan nicht an die Beschwerde-
gegnerin herauszugeben sei. Die restlichen von der Beschwerde-
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führerin und der Vorinstanz eingereichten Unterlagen wurden der Be-
schwerdegegnerin zur Akteneinsicht zugestellt.
I.
In ihrer Stellungnahme vom 2. November 2007 beantragte die Be-
schwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde und die Bestäti-
gung der angefochtenen Verfügung. Sie wies darauf hin, dass die Hal-
tung des Bundesrates bezüglich der Anzahl anerkannter Bürgschafts-
genossenschaften der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 14. Fe-
bruar 2007 von der Departementsvorsteherin EVD zur Kenntnis ge-
bracht worden sei. Die Haltung des Bundesrates komme auch in der
Antwort auf die Interpellation Fetz zum Ausdruck. Es sei somit klar,
dass die Vorinstanz die Vorgaben der WAK-N, des Parlamentes und
des Bundesrates in die Erwägungen einbeziehen musste. Der Ent-
scheid bedeute somit keine Überschreitung des Ermessens und sei
deshalb nicht unangemessen.
Des Weiteren sei nicht erwiesen, dass nur mit jeweils lokal ausge-
rüsteten Organisationen bessere, sachgerechtere und kostengünstige-
re Entscheide möglich seien. Durch eine zentral geführte Organisation
könne effizienter und professioneller gearbeitet werden. Die Beschwer-
degegnerin belege dies durch die seit fast zehn Jahren im Kanton be-
triebene Aussenstelle: In kostengünstiger Mandatsform sei in der Ver-
gangenheit durch eine in der Region verankerte Persönlichkeit rund
30 - 40% des Bürgschaftsvolumens zu kostengünstigen Bedingungen
generiert worden. Mitte 2007 sei in Reinach BL eine regionale Aussen-
stelle in Mandatsform eingesetzt worden. Jede geographische Region
verfüge über einen Sitz in der Verwaltung. Die Beschwerdeführerin ver-
füge nicht über eine bessere Organisationsstruktur als die Beschwer-
degegnerin, weshalb der Entscheid der Vorinstanz nicht willkürlich sei.
Die Effizienz einer gewerbeorientierten Bürgschaftsorganisation hänge
nebst der Organisationsstruktur primär von der Bürgschaftsmenge ab.
Die Fixkosten der Organisation sowie die konkreten Kosten eines
Bürgschaftsdossiers würden bei steigendem Volumen geringer. Die
Beschwerdeführerin habe im Vergleich zur Beschwerdegegnerin be-
reits in der Vergangenheit eine marginale Rolle im Bürgschaftswesen
gespielt. Der Entscheid der Vorinstanz sei auch in dieser Hinsicht
nachvollziehbar, angemessen und nicht willkürlich.
Die "Kann-Bestimmung" von Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes sei
aufgrund der Entstehungsgeschichte als "Muss-Bestimmung" zu inter-
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pretieren. Ausserdem verkenne die Beschwerdeführerin, dass die ent-
scheidkompetente Behörde über einen Ermessensspielraum verfüge.
Das Wirken der Bürgschaftsorganisationen sei allein unter dem Blick-
winkel der optimalen Hilfestellung an die KMU zu betrachten. Da die
Beschwerdegegnerin nun, aufgrund der rechtskräftigen Verfügung, die
Region Nordwestschweiz mit Bürgschaften versorge, würde die Ein-
setzung einer weiteren Organisation keinen Sinn machen. Ein Zusam-
mengehen mit der örtlich zuständigen Organisation, nämlich der Be-
schwerdegegnerin, würde der Sache dienen.
Ein Vergleich mit der SAFFA sei untauglich, weil dieser Spezialsach-
verhalt eine politische Vorgabe des Parlamentes gewesen sei und ent-
sprechend in Art. 2 Bst. c des Bundesgesetzes Niederschlag gefunden
habe.
J.
Mit fakultativer Stellungnahme vom 6. Dezember 2007 hielt die
Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest. Es fehle eine gesetzliche
Grundlage für die Beschränkung der Anzahl anerkannter Bürgschafts-
genossenschaften. Der Bezug zu lokalen Gegebenheiten sei ein mass-
gebliches Kriterium für die Anerkennung. Eine zentral geführte Or-
ganisation mit Aussenstellen sei nicht eo ipso effizienter und kosten-
günstiger. Dass die Beschwerdegegnerin die "Kann-Vorschrift" in Art. 4
Abs. 2 des Bundesgesetzes als "Muss-Vorschrift" interpretiere, sei
falsch. Die Beschwerdeführerin wehre sich nicht gegen eine Re-
dimensionierung der Anzahl Bürgschaftsgenossenschaften. Ein Zu-
sammengehen mit der Beschwerdegegnerin komme jedoch nicht in
Frage. Der Entscheid der Vorinstanz sei unangemessen bzw. willkür-
lich.
Mit Schreiben vom 2. April 2008 wurde diese Stellungnahme den
übrigen Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis gebracht.
Auf die vorstehenden und weiteren Vorbringen der Parteien wird, so-
weit diese rechtserheblich sind, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Seite 7
B-4191/2007
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Entscheid des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartementes
vom 22. Mai 2007 ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember
1968 (VwVG, SR 172.021).
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden
Streitsache zuständig (Art. 10 des Bundesgesetzes i.V.m. Art. 31, 32
und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni [VGG,
SR 173.32]).
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), ist durch die angefochtene Ver-
fügung besonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48
Abs. 1 Bst. c VwVG).
Die Anforderungen an die Beschwerdefrist (Art. 50 Abs. 1 VwVG)
sowie Form und Inhalt der Beschwerdeschrift (Art. 52 VwVG) sind
erfüllt. Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor
(Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Es stellt sich die Frage, ob der BG Mitte in diesem Verfahren Partei-
stellung zukommt.
2.1 Massgebend für die Parteistellung sind die Vorschriften über die
Beschwerdelegitimation (BGE 124 V 393 E. 2a). Als Parteien gelten
gemäss Art. 6 VwVG Personen, deren Rechte oder Pflichten die Ver-
fügung berühren soll und andere Personen, Organisationen oder Be-
hörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht, d.h. Per-
sonen, die am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen haben oder
keine Möglichkeit zu Teilnahme hatten (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG),
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt sind (Art. 48
Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-
hebung oder Änderung haben (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Hierbei
kann es sich auch um Dritte handeln, soweit diese in einer hinreichend
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engen, berücksichtigungswürdigen Beziehung zum Streitgegenstand
stehen (BGE 131 II 587 E. 3, BGE 127 II 323 E. 3b).
2.2 Die BG Mitte hatte im vorinstanzlichen Verfahren bereits Partei-
rechte angemeldet. Sie macht geltend, dass sie gemäss ihrer Aner-
kennungsverfügung vom 22. Mai 2007 auch in den Kantonen Basel-
Stadt und Basel-Landschaft tätig sein wird und dadurch, dass die Be-
schwerdeführerin ebenfalls dort tätig sein wolle, sei sie direkt be-
troffen. Die Vorinstanz hat den auch das Dispositiv der angefochtenen
Verfügung allen bisherigen Bürgschaftsgenossenschaften zugestellt
(Ziff. 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung). Gemäss
Schreiben vom 16. August 2007 ist die Beschwerdeführerin mit der
Anmeldung von Parteirechten der BG Mitte einverstanden.
2.3 Die BG Mitte hat ein schutzwürdiges Interesse, sich am vor-
liegenden Verfahren zu beteiligen. Nach Art. 4 Abs. 2 Satz 2 des
Bundesgesetzes sind die anerkannten Organisationen in der Bestim-
mung ihrer Organisation frei. In den Erläuterungen zur Verordnung
wird ausdrücklich auf die Möglichkeit hingewiesen, regionale Aussen-
stellen zu errichten, welche es ermöglichen, den regionalen Bedürfnis-
sen besser Rechnung zu tragen und den Kundenkontakt zu erleichtern
(S. 1, abrufbar unter > Themen > Standortförde-
rung > KMU-Politik > Gewerbliches Bürgschaftswesen). Die BG Mitte
verfügt seit Mitte 2007 über eine regionale Aussenstelle in Reinach BL.
Die BG Mitte und die Beschwerdeführerin würden, im Falle einer
Anerkennung der Beschwerdeführerin als gewerbliche Bürgschafts-
organisation im Sinne des Bundesgesetzes, im gleichen Gebiet tätig
sein. Das Tätigkeitsgebiet der BG Mitte würde im Falle einer
Anerkennung der Beschwerdeführerin eingeschränkt. Daraus ergibt
sich, dass die BG Mitte in einer besonders beachtenswerten Be-
ziehungsnähe zum Streitgegenstand steht und insofern im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG durch die angefochtene Verfügung berührt
ist. Somit kommt der BG Mitte im vorliegenden Verfahren Partei-
stellung zu.
3.
3.1 Das Bundesgesetz über die Finanzhilfen an gewerbeorientierte
Bürgschaftsorganisationen ist am 15. März 2007 bzw. 15. Juli 2007 in
Kraft getreten (Verordnung über die vollständige Inkraftsetzung des
Bundesgesetzes über die Finanzhilfen an gewerbeorientierte Bürg-
schaftsorganisationen und der Verordnung über die Finanzhilfen an
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B-4191/2007
gewerbeorientierte Bürgschaftsorganisationen vom 27. Juni 2007
[AS 2007 3363]). Bisher richtete der Bund gestützt auf den Bundesbe-
schluss vom 22. Juni 1949 über die Förderung der gewerblichen Bürg-
schaftsgenossenschaften Beiträge an die gewerblichen Bürgschafts-
genossenschaften aus. Durch die Immobilienkrise Anfang der neun-
ziger Jahre gerieten zahlreiche Bürgschaftsgenossenschaften in fi-
nanzielle Schwierigkeiten und mussten saniert werden. Eine an-
schliessend vorgenommene gesamtschweizerische Reorganisation
konnte allerdings nicht verhindern, dass das gewerbliche Bürgschafts-
wesen zunehmend an Bedeutung einbüsste. 1999 verlangte die
Kommission für Wirtschaft und Abgaben der Nationalrates (WAK-N)
mittels Postulat vom Bundesrat eine Überprüfung des gewerblichen
Bürgschaftswesens. Der Bundesrat legte 2003 einen Bericht mit ver-
schiedenen Varianten vor. Daraufhin beschloss die WAK-N, mit einer
parlamentarischen Initiative der Kommission eine neue gesetzliche
Grundlage für die Unterstützung des gewerblichen Bürgschaftswesens
vorzuschlagen. Dieser Vorschlag basierte auf einem Konzept für die
Neuausrichtung des Bürgschaftswesens, welches Vertreter von
Banken und Bürgschaftsgenossenschaften erarbeitet hatten.
Das gewerbliche Bürgschaftswesen war bisher dezentral organisiert
und umfasste zehn unabhängige Bürgschaftsgenossenschaften, eine
Zentralstelle für das gewerbliche Bürgschaftswesen (GBZ) sowie eine
Bürgschaftsgenossenschaft für Frauen (SAFFA).
3.2 Zweck des Bundesgesetzes ist gemäss Art. 1 die Erleichterung
der Aufnahme von Bankdarlehen für leistungs- und entwicklungsfähige
Klein- und Mittelbetriebe (KMU). Der Bund kann dazu an Organisatio-
nen des privaten Rechts, die Bürgschaften gewähren, Finanzhilfen
ausrichten (Abs. 2 von Art. 1 des Bundesgesetzes). Finanzhilfen bean-
tragen können gemäss Art. 3 des Bundesgesetzes anerkannte Or-
ganisationen, welche den KMU bei der Aufnahme von Darlehen von
Banken nach dem Bankengesetz Sicherheiten in Form von Solidar-
bürgschaften bereitstellen. Art. 4 des Bundesgesetzes regelt die An-
erkennungsvoraussetzungen. Nach Art. 9 des Bundesgesetzes an-
erkennt das EVD auf Gesuch hin Organisationen, welche die Voraus-
setzungen nach Art. 3 und 4 erfüllen. Die Anerkennung kann mit Auf-
lagen verbunden werden.
3.3 Gestützt auf Art. 12 Abs. 1 des Bundesgesetzes erliess der Bun-
desrat die Verordnung über die Finanzhilfen an gewerbeorientierte
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Bürgschaftsorganisationen vom 28. Februar 2007 (SR 951.251, im Fol-
genden: Verordnung). Das Anerkennungsverfahren ist im 1. Abschnitt
der Verordnung geregelt. Gemäss Art. 2 Abs. 1 der Verordnung ent-
scheidet das Departement über die Anerkennung einer Organisation.
Nach Abs. 2 dieser Bestimmung anerkennt das Departement nur so
viele Organisationen, wie für eine zweckmässige und kostengünstige
Förderung des gewerbeorientierten Bürgschaftswesens nötig sind.
4.
Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin
zu Recht abgelehnt hat.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz hätte den
rechtserheblichen Sachverhalt nicht richtig festgestellt, da diese es
unterlassen habe, das Vorliegen der Anerkennungsvoraussetzungen
gemäss Art. 4 des Bundesgesetzes zu prüfen. In der Begründung der
Verfügung werde mit keinem Wort darauf eingegangen. Die Beschwer-
deführerin erfülle sämtliche Anerkennungsvoraussetzungen. Die Vor-
instanz bringt dagegen vor, die Beschwerdeführerin erfülle nicht alle
Anerkennungsvoraussetzungen. Die Beschwerdegegnerin äussert sich
nicht zur Erfüllung der Anerkennungsvoraussetzungen.
4.1.1 Art. 3 des Bundesgesetzes legt den Kreis der begünstigten Or-
ganisationen fest. Massgeblich sind der Tätigkeitsbereich und die amt-
liche Anerkennung. Ersteres ist bei der Beschwerdeführerin erfüllt (vgl.
Art. 2 der Statuten). Die amtliche Anerkennung ist Gegenstand der
vorliegenden Beschwerde.
4.1.2 Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes lautet:
"Anerkannt werden Organisationen, die:
a. nicht gewinnorientiert betrieben werden;
b. Unternehmen aller Branchen offen stehen;
c. rechtlich und wirtschaftlich unabhängig vom Darlehensgeber sind;
d. professionell und effizient geführt werden; und
e. überkantonal tätig sind."
Bst. a und b sind bei der Beschwerdeführerin erfüllt (vgl. Art. 2 der
Statuten der Beschwerdeführerin). Die rechtliche Unabhängigkeit kann
als gegeben erachtet werden. Bezüglich der wirtschaftlichen Unab-
hängigkeit hat die Vorinstanz mit Schreiben vom 30. April 2007 die
folgenden Präzisierungen verlangt: Eine Bestätigung darüber, dass die
beteiligten Banken bereit sind, auf ihr Anteilscheinkapital zu verzich-
ten, oder dass die Beschwerdeführerin im Stande ist, dieses zurück-
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B-4191/2007
zubezahlen. Mit Schreiben vom 3. Mai 2007 erklärte die Beschwerde-
führerin, sie gehe davon aus, dass bei einer Anerkennung ihrer Or-
ganisation beides möglich sei (Bst. c).
Die Voraussetzung in Bst. d hat wohl deshalb Eingang in das Gesetz
gefunden, weil bei der Feststellung der Defizite des heutigen Systems
unter anderem von den Banken moniert wurde, dass zwischen den
einzelnen Bürgschaftsorganisationen bei der Bearbeitung der Bürg-
schaftsgesuche diesbezüglich Unterschiede bestehen (vgl. Parlamen-
tarische Initiative, Überprüfung und Stärkung des gewerblichen Bürg-
schaftswesens, Bericht der Kommission für Wirtschaft und Abgaben
des Nationalrates vom 15. November 2005, BBl 2006 2975 ff., 2979,
im Folgenden: Bericht WAK-N). Bei der Beurteilung der Professionali-
tät und der Effizienz kommt der Vorinstanz zweifelsohne ein Ermessen
zu. Gewisse objektive Kriterien, wie eine funktionierende Organi-
sationsstruktur, eine funktionierende Geschäftsführung, die Erledigung
der Gesuche innert angemessener Frist usw., sind vorhanden. Ob je-
doch mit der Organisationsstruktur der Beschwerdegegnerin, wie
diese behauptet, die Effizienz besser gewährleistet werden kann, kann
offenbleiben, da die Vorinstanz diese Voraussetzung bei der Be-
schwerdeführerin offensichtlich als erfüllt betrachtet. Die Voraus-
setzung der Überkantonalität (Bst. e) ist ebenfalls erfüllt.
4.1.3 Als Zwischenergebis kann festgehalten werden, dass die Aner-
kennungsvoraussetzungen nach Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes so-
weit ersichtlich erfüllt sind. Wie aus der Stellungnahme der Vorinstanz
vom 13. August 2007 hervorgeht, hat diese sich mit den Anerken-
nungsvoraussetzungen auseinander gesetzt (S. 2), auch wenn dies
aus der Verfügung so nicht ersichtlich ist.
4.2 Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, eine weitere, zu-
sätzliche Anerkennungsvoraussetzung bestehe darin, dass der Bun-
desrat von Gesetzes wegen die Anzahl der anerkannten Organisatio-
nen beschränken könne.
4.2.1 Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes lautet:
"Der Bundesrat kann die Zahl der anerkannten Organisationen beschränken.
[...]"
Seite 12
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Diese Bestimmung findet sich unter der Sachüberschrift "Anerken-
nungsvoraussetzungen". In Art. 2 Abs. 2 der Verordnung wird konkre-
tisiert:
"Es [das Departement] anerkennt nur so viele Organisationen, wie für eine
zweckmässige und kostengünstige Förderung des gewerbeorientierten Bürg-
schaftswesens nötig sind."
Diese Regelung findet sich im 1. Abschnitt der Verordnung, welcher
mit dem Titel "Anerkennungsverfahren" überschrieben ist. Die Sach-
überschrift lautet "Entscheid des Departements". Die Möglichkeit zur
Beschränkung der anerkannten Bürgschaftsgenossenschaften ist so-
mit auf zwei Regelungsstufen normiert und im Zusammenhang zu
lesen. Aus den Materialien ergibt sich eindeutig, dass das Parlament
die Möglichkeit einer Reduktion der anerkannten Organisationen im
Bundesgesetz festschreiben wollte, es jedoch dem Verordnungsgeber
überlassen wollte, die genaue Anzahl oder eine Umschreibung der Be-
schränkungsmodalitäten zu regeln (Bericht WAK-N, S. 2987; Amtliches
Bulletin der Bundesversammlung [AB] 2006 N 684 f.; Erläuterungen
zur Verordnung, S. 1).
4.2.2 Die Vorinstanz führt weiter aus, die Voraussetzung von Art. 4
Abs. 2 des Bundesgesetzes i.V.m. Art. 2 Abs. 2 der Verordnung sei
kumulativ zu den übrigen Anerkennungsvoraussetzungen in Art. 4 des
Bundesgesetzes zu verstehen. Dazu ist zu bemerken, dass wenn die-
se Voraussetzung nicht kumulativ zu den in Abs. 1 von Art. 4 ebenfalls
kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen verstanden würde, die Re-
organisation des gewerblichen Bürgschaftswesens mit der ange-
strebten Reduktion der Anzahl Bürgschaftsorganisationen wohl nicht
wie beabsichtigt durchgeführt werden könnte.
4.2.3 Die Regelung von Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes kann
insbesondere aus der Entstehungsgeschichte heraus verstanden wer-
den (vgl. E. 3). Die Reduktion der Anzahl Bürgschaftsorganisationen
war ein zentrales Anliegen der Vorlage (Bericht WAK-N, S. 2976). Wie
aus dem Bericht der WAK-N hervorgeht, unterschied sich die Aktivität
der bisherigen zehn Genossenschaften aufgrund verschiedener Fak-
toren erheblich. Der Förderungseffekt für die KMU fiel deshalb regional
sehr unterschiedlich aus und war insgesamt bescheiden. Einzelne
Bürgschaftsorganisationen befanden sich infolge hoher Verluste in
einer finanziell schwierigen Situation. Man erhoffte sich von einer Re-
duktion der Anzahl Bürgschaftsgenossenschaften eine Erhöhung der
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Effizienz des Systems und Kosteneinsparungen (vgl. dazu Bericht
WAK-N, S. 2979 ff.).
Aus dem Bericht der WAK-N ergibt sich ebenfalls, dass die vorgängig
eingesetzte Arbeitsgruppe offenliess, ob die vorgesehende Reorgani-
sation durch Gründung dreier neuen Organisationen oder durch Fu-
sion der bestehenden Genossenschaften erfolgen soll (Bericht WAK-
N, S. 2980). Zielsetzung war, die Kapitalbasis der bisherigen zehn Ge-
nossenschaften zu erhalten oder diese für den Ausbau der drei
weiterbestehenden Bürgschaftsorganisationen zu verwenden (Bericht
WAK-N, S. 2982). In den parlamentarischen Beratungen wurde darauf
hingewiesen, dass das bestehende Kapital der Genossenschaften er-
halten bleiben soll, was den Zusammenschluss der bisherigen Genos-
senschaften oder die Einrichtung einer Zentrale mitsamt Einbringung
ihrer freiwerdenden Mittel erfordere (AB 2006 N 679). Vor diesem
Hintergrund ist Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes zu lesen.
4.2.4 Gemäss Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes kann der Bundesrat
die Anzahl anerkannter Organisationen beschränken. In den parla-
mentarischen Beratungen war diese Bestimmung umstritten. Eine
Minderheit der vorberatenden Kommission wollte die Anzahl künftig
anerkannter Organisationen im Bundesgesetz festschreiben und zwar
auf deren drei, exklusiv Zentralstelle für das gewerbliche Bürgschafts-
wesen der Schweiz, St. Gallen (GBZ) und SAFFA (AB 2006 N 684).
Der Bundesrat vertrat die Auffassung, dass es darum gehe, die Anzahl
der Bürgschaftsorganisationen auf drei zu beschränken, beantragte je-
doch, dem Antrag der Kommissionsmehrheit auf Delegation der Be-
stimmung an den Verordnungsgeber zu folgen. Wenn man die Zahl
drei im Gesetz verankere, dann würden Zweifel bestehen, ob der
Dachverband oder die SAFFA mitgemeint seien. Man solle dem
Bundesrat hier eine Marge offen halten (AB 2006 N 684). Zusammen-
fassend ist festzustellen, dass Einigkeit bezüglich der Zahl drei
herrschte, man jedoch diese Zahl nicht im Gesetz verankern wollte.
4.2.5 In der Folge hat es der Bundesrat unterlassen, die genaue An-
zahl in der Verordnung zu regeln. Gemäss Art. 2 Abs. 2 der Ver-
ordnung werden nur so viele Organisationen anerkannt, wie für eine
zweckmässige und kostengünstige Förderung des gewerbeorientierten
Bürgschaftswesens nötig sind. Schon gemäss Art. 7 Bst. a des Sub-
ventionsgesetzes vom 5. Oktober 1990 (SuG, SR 616.1) muss die
Aufgabe, welche mit Finanzhilfen unterstützt wird, zweckmässig,
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kostengünstig und mit einem minimalen administrativen Aufwand er-
füllt werden können. Aus den Erläuterungen zur Verordnung (S. 1)
erhellt, dass der Bundesrat bewusst auf die Fixierung der Anzahl Bürg-
schaftsorganisationen verzichtet hatte:
"Seiner Meinung nach gilt es nicht, Anzahl oder Namen der Finanzhilfe-
empfänger gesetzlich zu verankern, wohl aber den finanzpolitischen Grund-
satz, dass die geförderten Tätigkeiten durch die Organisation zweckmässig
und kostengünstig zu erbringen sind. Der Bundesrat hält jedoch grundsätzlich
an der im Bericht der Kommission genannten Zielvorstellung von drei regio-
nalen Organisationen (Ost/Mittelland/West) sowie einer gesamtschweizerisch
tätigen Organisation für gewerbetreibende Frauen fest."
Somit ist festzuhalten, dass der Gesetzgeber eindeutig die Anzahl
anerkannter Organisationen auf drei plus die GBZ sowie die SAFFA
reduzieren wollte.
4.2.6 Bei der Formulierung "zweckmässige und kostengünstige
Förderung" handelt es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe. Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung bildet deren Auslegung und
Anwendung eine Rechtsfrage, die grundsätzlich ohne Beschränkung
der richterlichen Kognition zu überprüfen ist. Nach konstanter Praxis
ist dabei jedoch Zurückhaltung zu üben und den Verwaltungsbehörden
ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzuerkennen, wenn der Ent-
scheid besondere Kenntnisse oder Vertrautheit mit den tatsächlichen
Verhältnissen voraussetzt und die Behörde die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklä-
rungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (zum Ganzen
BGE 131 II 680 E. 2.3.2, BGE 127 II 184 E. 5a; ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 446c f.), was vorliegend bejaht werden
kann. Die Vorinstanz hat nachweislich alle zum Entscheid notwendigen
Unterlagen ein- und nachgefordert (diesbezüglich sei auf den Sach-
verhalt verwiesen) sowie in der angefochtenen Verfügung ausge-
wiesen, dass sie die Zweckmässigkeit und Kostengünstigkeit aufgrund
der geringen Grösse der Beschwerdeführerin und deren kleinräumigen
Orientierung verneint. Dass die Beschwerdeführerin ihrer Ansicht nach
das gewerbeorientierte Bürgschaftswesen seit Jahrzehnten zweck-
mässig und kostengünstig gefördert hat, ändert am Ergebnis nichts.
4.3 Die Beschwerdeführerin rügt, dem Entscheid seien Kriterien zu-
grunde gelegt worden (Marktanteile bzw. verwaltetes Bürgschafts-
volumen), die keine Anerkennungskriterien gemäss Bundesgesetz
seien. Die Vorinstanz wertet diese Kriterien als objektive Kriterien und
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ist der Ansicht, dass deren Beizug weder willkürlich noch unange-
messen, sondern sachgerecht sei.
Die Beschwerdeführerin verkennt, dass es sich bei den vorgenannten
Kriterien nicht um die Anerkennungsvoraussetzungen selbst handelt,
sondern um Hilfskriterien, welche die Beurteilung der zweckmässigen
und kostengünstigen Förderung des gewerblichen Bürgschaftswesens
im Sinne von Art. 2 Abs. 2 der Verordnung erleichtern. Dabei handelt
es sich nicht um sachfremde Parameter, sondern im Kontext der
Reorganisation des gewerblichen Bürgschaftswesens und deren Ziel-
setzungen (Professionalisierung und Effizienzsteigerung des gewerb-
lichen Bürgschaftswesens, Verdreifachung Bürgschaftsvolumen mittel-
fristig, rechtliche und wirtschaftliche Unabhängigkeit der Bürgschafts-
organisationen vom Darlehensgeber, Reduktion der Anzahl Bürg-
schaftsgenossenschaften, Straffung und Vereinheitlichung der Pro-
zesse) um durchaus nachvollziehbare Messgrössen.
4.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Begründung der an-
gefochtenen Verfügung sei dürftig und fokussiere einzig auf die ange-
strebte Reduktion der Anzahl anerkannter Bürgschaftsorganisationen.
Auf die Erfüllung der Anerkennungsvoraussetzungen gemäss Art. 4
des Bundesgesetzes werde nicht eingegangen.
Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG sind Verfügungen zu begründen. Ein
Mindestanspruch auf Begründung ergibt sich jedoch bereits aus
Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101).
Danach hält eine Begründung den Anforderungen von Art. 29 Abs. 2
BV stand, wenn der Betroffene dadurch in die Lage versetzt wird, die
Tragweite der Entscheidung zu beurteilen und sie in voller Kenntnis
der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen. Die Behörde
kann sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
beschränken. Es genügt, wenn ersichtlich ist, von welchen
Überlegungen sich die verfügende Behörde leiten liess (BGE 129 I
232 E. 3.2, BGE 126 I 97 E. 2.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 1705 f.; ALBERTINI MICHELE, Der verfassungsmässige Anspruch auf
rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates,
Diss., Bern 2000, S. 403; KNEUBÜHLER LORENZ, Die Begründungspflicht,
Diss. Bern, Bern/Stuttgart/Wien 1998, S. 26; MARK VILLIGER, Die Pflicht
zur Begründung von Verfügungen, Schweizerisches Zentralblatt für
Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 1989, S. 137 ff., 155)
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Die Begründung für die Abweisung des Gesuchs findet sich in den
Erwägungen 2-4 der angefochtenen Verfügung. In Ziff. 1 wird auf die
Möglichkeit der Beschränkung der anerkannten Bürgschaftsorgani-
sationen gemäss Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes hingewiesen und
die Absicht der vorberatenden Organe erläutert (vgl. dazu die Aus-
führungen in E. 3). In Ziff. 3 wird festgestellt, dass es sich bei der Be-
schwerdeführerin um eine kleine Bürgschaftsorganisation handelt
(Marktanteil gemessen am verwalteten Bürgschaftsvolumen). Die
eigentliche Begründung der Abweisung des Gesuchs der Beschwerde-
führerin folgt in Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung. Demnach ist die
Beschwerdeführerin kleinräumig orientiert und weist eine geringe
Grösse auf. Deswegen könne sie nicht zu den drei Bürgschaftsorgani-
sationen zählen, welche eine zweckmässige und kostengünstige För-
derung des gewerbeorientierten Bürgschaftswesens ermöglichen.
Auch wenn die Begründung eher kurz und knapp erscheint, hält diese
gleichwohl den Anforderungen von Art. 35 Abs. 1 VwVG und Art. 29
Abs. 2 BV stand. Es ist ersichtlich, von welchen Gesichtspunkten sich
die Vorinstanz leiten liess. Die Beschwerdeführerin konnte die Trag-
weite der Entscheidung problemlos beurteilen und war in der Lage,
diese in voller Kenntnis der Umstände anzufechten, was sie ja auch
getan hat.
4.5 Die Beschwerdeführerin argumentiert, aus Art. 9 Abs. 1 des Bun-
desgesetzes ergäbe sich eine Verpflichtung zur Anerkennung der ge-
suchstellenden Bürgschaftsorganisation, wenn die Voraussetzungen
gemäss Art. 3 und 4 des Bundesgesetzes erfüllt seien.
4.5.1 Die Frage nach der richtigen Auslegung, der falschen oder
Nicht-Anwendung einer Norm ist als Rechtsverletzung zu qualifizieren
und kann somit gemäss Art. 49 Bst. a VwVG im Beschwerdeverfahren
gerügt werden (vgl. dazu ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsver-
fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998,
S. 223).
4.5.2 Aus dem Wortlaut von Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes lässt
sich nicht erkennen, dass die Behörde zur Anerkennung verpflichtet
ist. Die Bestimmung lautet:
"Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (Departement) anerkennt
auf Gesuch hin die Organisation, welche die Voraussetzungen nach den
Artikeln 3 und 4 erfüllen. Die Anerkennung kann mit Auflagen verbunden wer-
den."
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4.5.3 Auch aus den Materialien ist nicht erkennbar, dass der Gesetz-
geber mit Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes eine Pflicht zur Anerken-
nung aller die Voraussetzungen nach Art. 3 und 4 des Bundesgesetzes
erfüllenden Bürgschaftsorganisationen schaffen wollte. Weder im Be-
richt der WAK-N noch in der Stellungnahme des Bundesrates zum
Bericht der WAK-N (Parlamentarische Initiative, Überprüfung und
Stärkung des gewerblichen Bürgschaftswesens, Bericht vom 15. No-
vember 2005 der Kommission für Wirtschafts und Abgaben des
Nationalrates, Stellungnahme des Bundesrates vom 10. März 2006,
BBl 2006 3003 ff., im Folgenden: Stellungnahme des Bundesrates)
findet sich ein Hinweis darauf. In der parlamentarischen Beratung gab
Art. 9 zu keinen Diskussionen Anlass (AB 2006 N 687).
4.5.4 Art. 9 des Bundesgesetzes befindet sich im dritten Abschnitt des
Bundesgesetzes, welcher mit dem Titel "Verfahren und Rechtsschutz"
überschrieben ist. Aus der Systematik wird somit klar, dass es sich
hierbei um eine Verfahrensvorschrift handelt und darin lediglich die
Zuständigkeit des Departementes zum Entscheid über die Anerken-
nungsgesuche geregelt wird. Dies bestätigt auch die Sachüberschrift
von Art. 9 "Anerkennung und Überwachung". Im zweiten und dritten
Absatz dieser Bestimmung sind denn auch die weiteren Aufgaben des
Departementes im Zusammenhang mit der Anerkennung von Bürg-
schaftsorganisationen normiert.
4.5.5 Sinn und Zweck von Art. 9 Abs. 1 führen zum gleichen Ergebnis.
Ein Anspruch auf Anerkennung und damit Zugang zu den Finanzhilfen
des Bundes kann daraus nicht abgeleitet werden.
4.5.6 Zu prüfen ist weiter, ob sich allenfalls aus der Rechtsnatur der
Anerkennung ein Anspruch auf Anerkennung bei Erfüllung sämtlicher
Voraussetzungen nach Art. 3 und 4 des Bundesgesetzes ergibt. Bei
den vorliegenden Bundesbeträgen handelt es sich um Subventionen in
Form von Finanzhilfen. Die Anerkennung als gewerbliche Bürgschafts-
organisation im Sinne des Bundesgesetzes berechtigt zur Bean-
tragung der Finanzhilfen (vgl. Art. 3 des Bundesgesetzes und Art. 10
Abs. 1 der Verordnung). Finanzhilfen sind geldwerte Vorteile, die
Empfängern ausserhalb der Bundesverwaltung gewährt werden, um
die Erfüllung einer vom Empfänger gewählten Aufgabe zu fördern oder
zu erhalten (Art. 3 Abs. 1 SuG; GIOVANNI BIAGGINI/GEORG MÜLLER/PAUL
RICHLI/ULRICH ZIMMERLI, Wirtschaftsverwaltungsrecht des Bundes,
4. Aufl., Basel/Genf/München 2005, S. 17). Die Anerkennung erfolgt
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mittels Verfügung (Bericht WAK-N, S. 2989). Die Anerkennung bewirkt
eine Änderung in der Rechtsstellung des Gesuchstellers, indem der
Gesuchsteller durch sie zum möglichen Finanzhilfenempfänger wird.
Wird eine Organisation nicht anerkannt, ist sie vom Empfängerkreis
ausgeschlossen. Es wird aber nicht grundsätzlich eine Tätigkeit
bewilligt, d.h. der Gesuchsteller kann weiterhin Bürgschaften für KMU
leisten, auch wenn er keine Finanzhilfen vom Bund erhält. Somit
handelt es sich vorliegend nicht um ein Bewilligungsverhältnis. Es
handelt sich um eine Vorstufe zu einem möglichen Subventions-
verhältnis. Faktisch wird also mit der Anerkennung auch grundsätzlich
über die Gewährung der im Bundesgesetz vorgesehenen Finanzhilfen
entschieden. Somit kommt der Anerkennungsakt einem Entscheid über
die Subvention gleich. Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes lautet:
"Zu diesem Zweck kann der Bund Organisationen des privaten Rechts, die
Bürgschaften gewähren, Finanzhilfen ausrichten."
Bei Subventionen wird üblicherweise unterschieden zwischen Sub-
ventionen, auf welche ein Rechtsanspruch besteht und solchen, die im
Ermessen der entscheidenden Behörde liegen. Ein Rechtsanspruch
auf eine Subvention ist zu bejahen, wenn das Bundesrecht selber die
Bedingungen umschreibt, unter welchen Leistungen zu gewähren sind,
ohne dass es im Ermessen der rechtsanswendenden Behörde liegt, ob
sie einen Beitrag gewähren will oder nicht. Dabei kommt es nicht
darauf an, ob sich der Anspruch aus Gesetz oder Verordnung ergibt,
oder ob sich der Anspruch aus mehreren Erlassen ableitet, wobei
auch bei normenhierarchischer Durchmischung ein Anspruch vor-
liegen kann (zum Ganzen FABIAN MÖLLER, Rechtsschutz bei Sub-
ventionen, Diss., Basel 2006, S. 43). Eine Ermessensubvention liegt
demnach vor, wenn kein Anspruch auf eine Subvention besteht,
insbesondere dann, wenn es der zuständigen Behörde anheimgestellt
wird, die Subvention zu vergeben. Es handelt sich dabei um ein Ent-
schliessungsermessen. Nach der Praxis liegt dann eine Ermessens-
subvention vor, wenn die Voraussetzungen zur Gewährung der Sub-
vention nicht abschliessend geregelt sind (MÖLLER, a.a.O., S. 45, mit
Hinweisen). Die Formulierung von Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes
lässt auf den ersten Blick zwar eine Ermessenssubvention vermuten.
Gleichwohl kann es sich auch bei einer Kann-Bestimmung um eine
Anspruchssubvention handeln (BGE 118 V 16 E. 3a). Das Bundes-
gesetz umschreibt vorliegend die Bedingungen, unter welchen die
Finanzhilfen gewährt werden, nämlich bei Erfüllung der Anerkennungs-
voraussetzungen von Art. 3 und 4 des Bundesgesetzes. Des Weiteren
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müssen die anerkannten Organisationen die Regeln der Verbürgung
nach dem 2. Abschnitt der Verordnung einhalten und Art. 17 der
Verordnung über die Kontrolle beachten. Gemäss Art. 10 Abs. 1 der
Verordnung schliesst das Departement nach der Anerkennung mit der
Bürgschaftsorganisationen einen öffentlich-rechtlichen Vertrag über
die Finanzhilfen ab. Insofern kann davon ausgegangen werden, dass
mit denjenigen Organisationen, welche als Bürgschaftsorganisation im
Sinne des Bundesgesetzes anerkannt worden sind, auch ein Subven-
tionsvertrag abgeschlossen wird (vgl. Erläuterungen zur Verordnung,
S. 3). Ein Blick auf das Dispositiv der Anerkennungsverfügung der
Beschwerdegegnerin führt zum gleichen Ergebnis. In Ziff. 2 alinea 1 ist
als Auflage festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin mit der
Vorinstanz einen Vertrag im Sinne von Art. 10 der Verordnung ab-
schliesst. Diese Überlegungen lassen die Subvention eher als An-
spruchssubvention erscheinen. Dass bei einzelnen Beitragsvoraus-
setzungen ein gewisser Spielraum besteht, beispielsweise bei Art. 4
Abs. 1 Bst. d des Bundesgesetzes, spricht nicht per se gegen eine
Qualifikation als Anspruchssubvention (MÖLLER, a.a.O., S. 43). Die
Beschränkungsmöglichkeit in Art. 2 Abs. 2 der Verordnung auf so viele
Bürgschaftsorganisationen, wie für eine zweckmässige und kosten-
günstige Förderung des gewerblichen Bürgschaftswesens nötig sind,
räumt dem Departement jedoch einen Beurteilungsspielraum ein, was
wiederum für eine Ermessenssubvention sprechen würde. Die Frage,
ob es sich vorliegend um eine Anspruchs- oder eine Ermessens-
subvention handelt, kann jedoch im vorliegenden Fall offen gelassen
werden, da die Qualifizierung für die Beurteilung nicht entscheid-
relevant ist.
Im Hinblick auf ein allfälliges Rechtsmittel gegen diesen Entscheid
kann festgehalten werden, dass der Entscheid, ob die Beschwerde an
das Bundesgericht möglich ist, letztlich nicht im Kompetenzbereich
des Bundesverwaltungsgerichts liegt. Es obliegt vielmehr dem Bundes-
gericht, im Rahmen der Eintretensvoraussetzungen die Zulässigkeit
einer Beschwerde zu prüfen. Diese Überlegungen führen zur Rechts-
mittelbelehrung, wie sie im Nachgang zum Entscheiddispositiv for-
muliert ist.
4.6 Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass für
eine Reduktion auf drei bzw. vier Bürgschaftsorganisationen eine
gesetzliche Grundlage fehle. Die Vorinstanz habe die Zahl der aner-
Seite 20
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kannten Bürgschaftsorganisationen willkürlich auf drei bzw. vier fest-
gelegt.
4.6.1 Es ist festzuhalten, dass für eine Reduktion der anerkannten
Bürgschaftsorganisationen, somit der künftigen Finanzhilfenemp-
fänger, eine gesetzliche Grundlage in Art. 4 Abs. 2 des Bundesge-
setzes besteht. Darin delegiert der Gesetzgeber diese Regelung an
den Verordnungsgeber, welcher in Art. 2 Abs. 2 die entsprechende
Regelung geschaffen hat. Somit ist in einem ersten Schritt zu prüfen,
ob es sich dabei um eine Bestimmung handelt, welche der Gesetzes-
form bedarf.
4.6.2 Gemäss Art. 164 Abs. 1 BV sind alle wichtigen rechtssetzenden
Bestimmungen in Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Dazu ge-
hören insbesondere grundlegende Bestimmungen über die in Bst. a
bis g aufgelisteten Sachbereiche. Die Normierung der Reduktion der
Anzahl anerkannter Bürgschaftsorganisationen tangiert keinen der
Sachbereiche von Bst. a bis g in grundlegender Weise. Die Wichtigkeit
einer Bestimmung lässt sich weiter anhand gewisser Kriterien be-
stimmen: Die Grösse des Adressatenkreises der Norm und der Zahl
der geregelten Sachverhalte; die Intensität, mit welcher die Norm in
Grundrechtspositionen eingreift; die Bedeutung der Norm für das po-
litische System, die finanzielle Auswirkung der Regelung, die Akzep-
tanz bei Betroffenen und im Parlament (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 398 ff.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundes-
staatsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2005, Rz. 1821 f.; GEORG
MÜLLER, Elemente einer Rechtssetzungslehre, 2. Aufl., Zürich/Basel/
Genf 2006, Rz. 211). Das Bundesgericht hat als weiteres Kriterium
darauf abgestellt, ob ein gewichtiges Abweichen von der bisherigen
Regelung vorliegt bzw. unübliche Bestimmungen geschaffen wurden
(BGE 121 I 22 E. 4a, Urteil des Bundesgerichts, in: Schweizerisches
Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2001, S. 265 ff.,
268). Jedenfalls ist eine gesamthafte Abwägung in Bezug auf die
Frage der Wichtigkeit vorzunehmen. Keines der Kriterien vermag
vorliegend die Wichtigkeit der in Frage gestellten Regelung zu be-
gründen. Selbst wenn ein gewichtiges Abweichen von der bisherigen
Regelung (Beiträge des Bundes gestützt auf den Bundesbeschluss
vom 22. Juni 1949 über die Förderung der gewerblichen Bürgschafts-
genossenschaften) vorliegt, kann gesagt werden, dass die Bürg-
schaftsgenossenschaften genügend Zeit zur Verfügung hatten, sich
auf die neue Rechtslage einzustellen. Es konnte praktisch davon aus-
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gegegangen werden, dass die grössten der bisherigen Genossen-
schaften die Anerkennung erhalten würden (vgl. AB 2006 S 709,
Interpellation Fetz vom 24. März 2006, Schriftverkehr der Beschwerde-
führerin mit Frau Bundesrätin Leuthard am 13. November 2006 bzw.
14. Februar 2007). Eine der ursprünglichen Zielsetzungen war, die
Kapitalbasis aller bisherigen Genossenschaften zu erhalten und diese
für den Ausbau der drei weiterbestehenden Organisationen zu verwen-
den (Bericht WAK-N, S. 2980, 2982). Dieses Ansinnen stiess jedoch
auf Schwierigkeiten (regionale Verankerung der Anteilseigner, ge-
forderter Kapitalverzicht der Banken, Widerstand der Genossen-
schaften selbst; vgl. dazu Bericht WAK-N, S. 2983). Es handelt sich
demnach auch nicht um eine unübliche Regelung. Hier liegt
klassisches Ausführungsrecht vor.
Auch die Diskussion im Parlament über die Verankerung der Ziffer drei
im Bundesgesetz (AB 2006 N 684 ff.) spricht dafür, dass die Regelung
nicht Gesetzescharakter hat, wenngleich es sich dabei um einen
untergeordneten Parameter handelt (vgl. dazu MÜLLER, a.a.O.,
Rz. 215). Für eine Regelung auf Verordnungsstufe spricht ebenfalls die
Flexibilität des Verordnungsrechts und die Eignung des Regelungs-
organs, im konkreten Fall der Bundesrat respektive die damit betraute
Verwaltungseinheit.
4.6.3 Mit Bezug auf die Frage, ob die Anzahl der künftig zu aner-
kennenden Bürgschaftsorganisationen vom Bundesrat in der Verord-
nung explizit hätte verankert werden müssen, ist auf den bereits er-
örterten Beurteilungsspielraum der Vorinstanz zu verweisen (vgl.
E. 4.2.4). Art. 2 Abs. 2 der Verordnung erlaubt eine Beschränkung auf
diejenigen Bürgschaftsorganisationen, welche für eine zweckmässige
und kostengünstige Förderung des gewerblichen Bürgschaftswesens
notwendig sind. Die Norm räumt der entscheidenden Behörde einen
Beurteilungsspielraum ein, welcher pflichtgemäss und in keiner Weise
willkürlich ausgeübt wurde.
4.7 Die Beschwerdeführerin rügt eine Missachtung des Förderungs-
grundsatzes von Art. 2 Bst. a des Bundesgesetzes. Dieser schreibt
vor, dass bei der Förderung den Bedürfnissen der Landesregionen
Rechnung getragen wird. Der Förderungsgrundsatz sei dadurch ver-
letzt worden, dass in der Wirtschaftsregion Nordwestschweiz, welche
die Beschwerdeführerin abdeckt, ein Bedürfnis nach einer eigen-
ständigen, anerkannten Bürgschaftsorganisation bestehe. Aus den
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Materialien ergibt sich, dass Art. 2 Bst. a des Bundesgesetzes zu
Diskussionen Anlass gab (AB 2006 N 681 ff.). Eine Minderheit be-
antragte, die Bestimmung ganz zu streichen, mit dem Argument, dass
damit die Gefahr geschaffen werde, Regionalpolitik zu betreiben. Es
genüge, dass unter Bst. b statuiert werde, dass Bürgschaften landes-
weit angeboten würden. Die Mehrheit entschied sich jedoch für die
Beibehaltung von Bst. a im Gesetzestext. Darunter ist zu verstehen,
dass bei der Vergabe von Bürgschaften die Landesregionen angemes-
sen zu berücksichtigen sind (AB 2006 N 683). Dieser Förderungs-
grundsatz wird nicht verletzt, indem keine "eigenständige" Bürg-
schaftsorganisation, wie die Beschwerdeführerin, in der betroffenen
Region agiert, sondern eine Bürgschaftsorganisation, wie die Be-
schwerdegegnerin, mit Sitz in Burgdorf und regionalen Aussenstellen.
Solche regionalen Aussenstellen sind in den Erläuterungen zur Verord-
nung ausdrücklich vorgeschlagen (S. 1) und im Dispositiv Ziff. 2
alinea 2 der Anerkennungsverfügung der Beschwerdegegnerin als Auf-
lage verfügt.
4.8 Die Beschwerdeführerin erachtet die angefochtene Verfügung als
unangemessen. Unangemessenheit liege vor, weil die SAFFA von der
Vorinstanz anerkannt worden sei, obwohl diese über einen geringeren
Marktanteil und ein wesentlich geringeres Bürgschaftsvolumen als die
Beschwerdeführerin verfüge. Damit weist die Beschwerdeführerin sinn-
gemäss darauf hin, dass auch kleine Bürgschaftsgenossenschaften
kostengünstig arbeiten können. Es ist jedoch nicht zu thematisieren,
ob die Beschwerdeführerin oder die SAFFA kostengünstig sind. Viel-
mehr ist alleine massgebend, ob eine zweckmässige und kosten-
günstige Förderung des gewerblichen Bürgschaftswesens danach ver-
langt, dass künftig nur noch drei Bürgschaftsgenossenschaften im Hin-
blick auf die Subventionierung anerkannt werden.
Ein Vergleich mit der SAFFA ist auch deshalb untauglich, weil diese
unter einem speziellen Titel anerkannt wurde. Der Gesetzgeber hat im
Wissen um die speziellen Unstände bei der SAFFA diese trotzdem
ausdrücklich anerkennen wollen. In Art. 2 Bst. c des Bundesgesetzes
wird als Förderungsgrundsatz statuiert, dass insbesondere den
Anliegen von gewerbetreibenden Frauen entsprochen werden soll. Im
Bericht WAK-N heisst es: "Gestützt auf diese Bestimmung ist insbe-
sondere eine Anerkennung der Bürgschaftsgenossenschaft der
Schweizer Frauen (SAFFA) möglich" (Bericht WAK-N, S. 2986). In der
Detailberatung zum Bundesgesetz beantragte eine Minderheit, diesen
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Förderungsgrundsatz zu streichen, da keine Personengruppen bevor-
zugt behandelt werden sollen. Jedoch obsiegte eine Mehrheit, die
durch die Verankerung dieses Förderungsgrundsatzes explizit die An-
erkennung der SAFFA sicherstellen wollte (AB 2006 N 681 ff., insbe-
sondere 684, Votum Messmer). Der Wille des Gesetzgebers ist somit
eindeutig.
5.
Zusammengefasst ergibt sich, dass das Anerkennungsgesuch der Be-
schwerdeführerin zu Recht abgewiesen worden ist, obwohl sie, soweit
dies beurteilt werden kann, die Anerkennungsvoraussetzungen nach
Art. 3 und 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes erfüllt. Der Entscheid über die
Anerkennung lag im Ermessen der Vorinstanz. Dieses hat die Vor-
instanz pflichtgemäss ausgeübt.
Man könnte sich in diesem Zusammenhang fragen, ob Art. 4 Abs. 2
des Bundesgesetzes den Anforderungen an die genügende Bestimmt-
heit als Ausfluss des Legalitätsprinzips (Art. 5 BV) standhält. Wegen
fehlender Verfassungsgerichtsbarkeit kann diese Frage jedoch nicht
überprüft werden. Denn gemäss Art. 190 BV sind Bundesgesetze für
die Gerichte verbindlich.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Regle-
ments über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht vom 11. Dezember 2006 [VGKE, SR 173.320.3]). Diese
werden auf Fr. 2'500.- festgesetzt und mit dem am 3. Juli 2007 ge-
leisteten Kostenvorschuss gleicher Höhe verrechnet. Eine Parteient-
schädigung wird nicht gesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7
VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft mit dem geleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- verrechnet.
Seite 24
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3.
Es wird keine Parteientschädigung gesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
- Bürgschaftsgenossenschaft SAFFA, Liestal
- Bürgschaftsgenossenschaft für das Gewerbe BGG, Luzern
- Bürgschaftsgenossenschaft für das solothurnische Gewerbe BSG,
Solothurn
- Coopérative de cautionnement des arts et métiers fribourgeois,
Fribourg
- Coopérative Vaudoise de Cautionnement CVC, Pully
- GBZ Zentralstelle für das gewerbliche Bürgschaftswesen der
Schweiz, St. Gallen
- Office genevois de cautionnement mutuel pour commerçants et arti-
sans OGCM, Carouge GE
- Office neuchâtelois de cautionnement mutuel pour artisans et com-
merçants ONCM, Fontaines NE
- Ostschweizerische Bürgschaftsgenossenschaft OBTG, St. Gallen
- Office valaisan de cautionnement mutuel pour artisans et com-
merçants OVAC, Sion
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Ronald Flury Astrid Hirzel
Seite 25
B-4191/2007
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten geführt werden, sofern es sich um Beiträge
handelt, auf die ein Anspruch besteht (Art. 83 Bst. k des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]) und die
übrigen Voraussetzungen gemäss den Bestimmungen von Art. 82 ff.,
90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amts-
sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweissmittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die Be-
schwerdeführerin in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 21. Juli 2008
Seite 26