B-420/2008 - Abteilung II - Kartelle - unzulässige Wettbewerbsbeschränkung

Abtei lung II
B-420/2008
{T 1/2}
U r t e i l v o m 1 . J u n i 2 0 1 0
Richter Francesco Brentani (Vorsitz),
Richter Hans Urech, Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiber Corrado Bergomi.
IMPLENIA (Ticino) SA, vormals Batigroup (Ticino) SA,
via S. Balestra 27, 6900 Lugano,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. Marcel Meinhardt
und/oder Dr. Judith Bischof,
Lenz & Staehlin, Bleicherweg 58, 8027 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO,
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Unzulässige Wettbewerbsbeschränkung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-420/2008
Sachverhalt:
A.
A.a Aufgrund der Angaben des Dipartimento del territorio des Kantons
Tessin und der entsprechenden Presseinformationen eröffnete das Se-
kretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) am
2. Dezember 2004 eine Vorabklärung, um die Wettbewerbsverhältnisse
auf dem Markt für Strassenbeläge im Tessin zu klären und um fest -
zustellen, ob Anhaltspunkte für das Vorhandensein unzulässiger Wett-
bewerbsabreden bzw. eines Missbrauchs von Marktbeherrschung vor-
lägen.
Im Rahmen der Vorabklärung ergaben sich aus den Informationen der
Divisione delle costruzioni des Kantons Tessin sowie aus den vom Se-
kretariat vorgenommenen statistischen Analysen der Offertpreise bei
öffentlichen Ausschreibungen für Strassenbauarbeiten im Kanton
Tessin Anhaltspunkte für folgende unzulässige Verhaltensweisen: ab-
gesprochene Rotation bei öffentlichen Ausschreibungen, Marktauftei-
lung bei Strassenunterhaltsarbeiten, Abrede über Strassenbelagspro-
duktion, Abrede über Transportpreise.
Gestützt auf diese Anhaltspunkte eröffnete das Sekretariat am
4. April 2005 im Einverständnis mit einem Mitglied des Präsidiums der
Wettbewerbskommission (nachfolgend: Weko, Vorinstanz) eine Unter-
suchung gemäss Art. 27 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995
über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz,
KG, SR 251). Gegenstand der Untersuchung waren die Fragen, ob im
Kanton Tessin eine abgesprochene Rotation bei öffentlichen Aus-
schreibungen für Strassenbauarbeiten auf National- und Kantonal-
strassen sowie eine Gebietsaufteilung betreffend Strassenunterhalts-
arbeiten stattgefunden hatten (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG), ob Abreden
über Strassenbelags- und Transportpreise stattgefunden hatten (Art. 5
Abs. 3 Bst. a KG) sowie ob allenfalls ein Missbrauch einer markt-
beherrschenden Stellung gemäss Art. 7 KG vorgelegen hatte. Die
untersuchte Zeitperiode erstreckte sich von Anfang 1999 bis Ende
2005. Adressaten der Untersuchung waren die 20 Unternehmungen
Betasfa SA, Comibit SA, Atag SA, Batigroup (Ticino) SA (neu Implenia
[Ticino] SA), Botta & Co., Pavisud SA, Aebischer SA, Cogesa SA,
Costra SA, Edilstrada SA, Franco Rossi SA, Industrie Chimiche
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Riunite SA (ICR), Luongo SA, Mancini & Marti SA, Novastrada SA,
Paviclass SA, Pavistra SA, Saisa SA, Spalu SA und Trevalbeton SA.
Das Sekretariat gab die Eröffnung der Untersuchung mittels amtlicher
Publikation gemäss Art. 28 KG bekannt (SHAB, Nr. 74, 18. April 2005,
S. 43; BBl, Nr. 16, 26. April 2005, S. 2798).
A.b Im Rahmen der Untersuchung versandte das Sekretariat Frage-
bögen an die Parteien, an ausgewählte Tessiner Gemeinden (Airolo,
Bellinzona, Biasca, Giubiasco, Locarno, Lugano und Mendrisio) sowie
an potentielle Konkurrenzunternehmen der Parteien aus den benach-
barten Kantonen und aus Italien. Zu Vergleichszwecken wurden auch
das Tiefbauamt des Kantons Bern sowie zwei Berner Belagswerke mit
einer vergleichbaren Kapazität wie diejenige der Comibit SA (das
grösste Belagswerk im Kanton Tessin) befragt. Weitere Fragebögen
wurden an die ATIPS (Associazione ticinese delle imprese di
pavimentazione stradale; im Zeitraum der Untersuchung waren ge-
mäss Ermittlungen der Weko 16 von 18 Strassenbauunternehmen
ATIPS-Mitglieder) und an die Sektion Tessin des Schweizerischen
Nutzfahrzeugverbands ASTAG versandt. Das Sekretariat stützte sich
im Weiteren auf mündliche Auskünfte diverser Unternehmen, auf ein
Gespräch mit Vertretern der ATIPS sowie auf eigene Erhebungen der
Offertdetails von neun ausgewählten Ausschreibungen für Strassen-
unterhaltsarbeiten der Jahre 2004 und 2005. Im Wesentlichen
konzentrierte die Weko die Untersuchung auf die Frage, ob die Kon-
vention, welche die Strassenbauunternehmen am 15. Dezember 1998
abgeschlossen hätten, eine unzulässige Wettbewerbsabrede darstelle,
bzw. auf die Prüfung des Nachweises, ob diese Konvention tatsächlich
umgesetzt worden sei.
Im Laufe der Untersuchung nahmen die Unternehmen Aebischer SA,
Atag SA, Batigroup (Ticino) SA (neu Implenia [Ticino] SA), Costra SA,
Novastrada SA, Pavistra SA und Saisa SA sowie das Dipartimento del
territorio Einsicht in die Akten.
Am 9. Januar 2007 wurde den Parteien der Verfügungsantrag des
Sekretariats inklusive eines aktualisierten Aktenverzeichnises zu-
gestellt. Zugleich wurde ihnen Gelegenheit gegeben, sich hiezu zu
äussern und Akteneinsicht zu nehmen. Der Grossteil der untersuchten
Unternehmen machte von diesem Äusserungs- und Akteneinsichts-
recht Gebrauch.
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A.c Am 19. November 2007 verfügte die Weko mit folgendem
Dispositiv:
„1. Die Wettbewerbskommission, gestützt auf den Sachverhalt und die vorangehenden
Erwägungen,
a) stellt fest, dass die Anwendung der Konvention vom 15. Dezember 1998 im Kanton
Tessin in der Zeit ab Januar 1999 bis mindestens Ende 2004 durch die Strassenbau-
unternehmen Aebischer SA, Atag SA, Batigroup (Ticino SA), Botta & Co, Cogesa SA,
Costra SA, Edilstrada SA, Franco Rossi SA, Industrie Chimiche Riunite SA, Mancini &
Marti SA, Novastrada SA, Paviclass SA, Pavistra SA, Pavisud SA, Saisa SA, Spalu
SA und Trevalbeton SA eine Abrede über die Aufteilung der Aufträge sowie eine
horizontale Preisabrede und damit eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung nach
Artikel 5 Absatz 3 Buchstabe a und c KG darstellte;
b) verbietet es den Strassenbauunternehmen im Kanton Tessin, die Konvention vom
15. Dezember 1998 anzuwenden;
c) beschliesst das Verfahren abzuschliessen;
d) behält sich vor, die Wettbewerbsverhältnisse auf den Märkten für Belagsproduktion
sowie für Strassen- und Belagsbau im Kanton Tessin für die Zeit ab April 2005 zu
einem späteren Zeitpunkt erneut zu untersuchen.
2. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktionen gemäss Artikel
50 bzw. 54 KG geahndet werden.
3. (Verfahrenskosten)
4. (Rechtsmittelbelehrung)
5. (Eröffnung).“
Nach Ansicht der Vorinstanz stellt die Konvention vom 15. Dezember
1998 eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG dar. Die
Konvention konstituiere eine Abrede zwischen Anbietern der gleichen
Marktstufe (Horizontalabrede). Mit der Konvention und der Teilnahme
an den Sitzungen hätten sämtliche Abredepartner ein bewusstes und
gewolltes Zusammenwirken bekundet. Aus dem Ziel der Konvention
(die systematische Aufteilung aller öffentlichen und der privaten
Strassenbauaufträge ab einer Auftragshöhe von Fr. 20'000.– im
Kanton Tessin, um so angemessene Preise erzielen zu können) werde
ersichtlich, dass die Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung beinhalte.
Aufgrund der Beilage zur Konvention hielt die Weko fest, dass alle
Adressaten der Untersuchung Vertragsparteien der Konvention ge-
wesen seien, mit Ausnahme des Unternehmens Luongo SA, da dieses
an den Sitzungen nicht teilgenommen habe. Von den 18 im Tessin
aktiven Strassenbauunternehmen seien zehn Aktionäre der Comibit
SA (das grösste Belagswerk im Kanton Tessin), wobei jeder Aktionär
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einen Sitz im Verwaltungsrat der Comibit SA habe. Die Comibit SA
halte eine Beteiligung am Belagswerk Betasfa SA. Die übrigen
Aktionäre der Betasfa SA seien Batigroup (Ticino) SA (neu Implenia
[Ticino] SA) und Paviclass SA. Die Vertreter der Comibit SA bzw.
Betasfa SA hätten zwar nicht offiziell an den Sitzungen teilgenommen.
Aufgrund der Aktionärsstrukturen und personellen Verflechtungen
seien diese durch ihre Eigentümer vertreten gewesen. So sei zu-
mindest die Geschäftsleitung der Comibit SA und der Betasfa SA
jeweils über die Inhalte der Sitzungen informiert gewesen.
Die Weko hielt weiter fest, gemäss Konvention hätten wöchentliche
Sitzungen in Anwesenheit aller Unternehmensinhaber bzw. ihrer
Handelsbevollmächtigten stattgefunden, anlässlich derer die Vertreter
der verschiedenen Unternehmen die bis Ende der darauf folgenden
Woche zu vergebenden Aufträge diskutiert und die Auftragnehmer
bestimmt hätten. Pro Auftragskategorie habe jede Vertragspartei über
ein sogenanntes Kontingent verfügt, welches die Summe der in der
Vergangenheit erhaltenen Aufträge in der jeweiligen Auftragskategorie
widerspiegelt habe. Die Konvention habe vorgesehen, die Aufträge bis
zu einem Volumen von Fr. 500'000.– dem jeweiligen Kontingent in der
Kategorie der Aufträge bis Fr. 500'000.– im Verhältnis 1:1 zuzuteilen.
In Ziffer 8 der Konvention sei für die Zuteilung von Aufträgen mit einem
Auftragsvolumen von über Fr. 500'000.– ein prozentuales An-
rechnungssystem vorgesehen. Vor der Zuteilung zum jeweiligen
Kontingent sollten die Auftragssummen mit einem Faktor multipliziert
werden, der je nach Unternehmen unterschiedlich gewesen sei. Für
die Zuteilung der Aufträge seien verschiedene Kriterien zu berück-
sichtigen gewesen: Arbeitsbelastung (als wichtigstes Kriterium), Orts-
bezogenheit, Spezialisierung, bereits angefertigte Offerten und Ver-
einbarungen zwischen den Sitzungsteilnehmern. Die Entscheidungen
betreffend Auftragsvergabe seien mittels Mehrheitsentscheid der
Sitzungsteilnehmer getroffen worden. Die nicht für den Zuschlag be-
stimmten Angebote seien in der Konvention als „offerte d'appoggio“
(stützende Offerten, Scheinofferten) bezeichnet worden. Weiter hätten
sich die Abredepartner zu einer anteilsmässigen Beteiligung an den
durch die Konvention anfallenden Kosten verpflichtet. Die Weko ge-
langte zur Erkenntnis, dass der in der Konvention beschriebene
Mechanismus der Auftragszuteilung eine Rotation der Auftragsaus-
führung und damit eine Marktaufteilung im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst.
c KG bezweckt habe. Gleichzeitig beinhalte die Konvention aufgrund
der mit der Auftragsteilung verbundenen Diskussion über die Offert -
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preise eine horizontale Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a
KG. Auch sei aufgrund der Konvention davon auszugehen, dass Dritte
(nicht an der Konvention Beteiligte) nicht mit Mischgut hätten beliefert
werden dürfen und die Konventionsparteien keine Leihgaben,
Arbeitshilfe oder andere mit dem Strassenbelagsbau zusammen-
hängenden Arbeiten für solche Dritte hätten leisten dürfen. Die Bildung
von Arbeitsgemeinschaften mit Dritten sei ebenfalls untersagt ge-
wesen.
Die Weko führte weiter aus, 209 Tabellen, welche die im Voraus fest -
gelegten Auftragsvergaben anlässlich der wöchentlichen Sitzungen
belegten, sowie 192 Seiten, in welchen die pendenten Arbeiten auf-
gelistet seien, dokumentierten die tatsächliche Umsetzung der Kon-
vention im Zeitraum vom 13. Januar 1999 bis 10. Dezember 2003. Die
Grundidee der Konvention habe darin bestanden, die von der
öffentlichen Hand und von Privaten nachgefragten Arbeiten unter den
beteiligten Strassenbaufirmen so zu verteilen, dass jedes Unter-
nehmen anhand von Multiplikationsfaktoren und entsprechend seiner
wirtschaftlichen Bedeutung genügend Aufträge erhalte. Gemäss den
Ergebnissen der Untersuchung widerspiegelten die Multiplikations-
faktoren die Grösse und das Alter der Unternehmen auf dem Markt. In
Anbetracht dessen, dass Unternehmen mit einem tiefen Kontingent
höhere Chancen auf einen Zuschlag gehabt hätten, gehe es bei
Unternehmen mit tiefen Multiplikationsfaktoren um grosse und/oder
alteingesessene Marktteilnehmer, denen im Vergleich zu Unternehmen
mit hohen Multiplikationsfaktoren höhere Auftragsvolumina zu-
gesprochen worden seien. Hinsichtlich der Auftragszuteilung führte die
Weko aus, nicht immer das Unternehmen, das in den Tabellen an
erster Stelle gestanden sei, habe die zu vergebenden Aufträge er-
halten, da gemäss Konvention auch weitere Kriterien zu berück-
sichtigen gewesen seien. Über die Auftragsverteilung sei Buch geführt
worden. Ein Vertreter eines der Weko bekannten Unternehmens habe
zudem eine Liste über die vom Auftraggeber verschobenen Aufträge
geführt, die aber schon zugeteilt und den Kontingenten zugerechnet
worden seien. Die Schwierigkeiten bei der Auftragszuteilung hätten
darin bestanden, dass die individuellen Auftragssummen und die
Häufigkeit von Submissionen und privaten Aufträgen stark variieren
konnten. Anhand einer Tabelle verglich die Weko den Marktanteil der
Unternehmen auf der Basis der zwischen Anfang 1999 und Ende 2003
erzielten Gesamtumsätze mit der in der Konvention vorgesehenen
Marktaufteilung und kam zum Schluss, dass sich die tatsächlichen
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Marktanteile nur wenig (+/- 0,5 %) von der gemäss Konvention be-
rücksichtigten Marktaufteilung unterschieden. Die Unterschiede
könnten darauf zurückgeführt werden, dass die Multiplikationsfaktoren
im Lauf der Jahre geändert worden seien. Während in den Jahren
1999, 2000 und 2002 83 %, 70 % und 81 % der Umsätze über das
Rotationssystem verteilt worden seien, hätten die Anteile in den
Jahren 2001 und 2003 lediglich 47 % bzw. 31 % betragen. Der letzten
Tabellenzeile sei zu entnehmen, dass während der gesamten Be-
obachtungsperiode durchschnittlich 62 % der Auftragsvolumina über
das Rotationssystem vergeben worden seien. Nach Ansicht der Weko
ist der wirksame Wettbewerb bereits beseitigt, wenn „lediglich“ 60 %
des relevanten Markts von der Konvention erfasst seien. Es sei aber
auch zu berücksichtigen, dass zeitweise 80 % des relevanten Markts
von der Konvention erfasst gewesen seien. Das lasse darauf
schliessen, dass kein ausreichender Innenwettbewerb vorhanden ge-
wesen sei. Die Weko führte die beobachteten Schwankungen auf ver-
schiedene Gründe zurück. Einerseits seien die Aufträge den
Kontingenten und den Erfolgsrechungen der Unternehmen zu unter-
schiedlichen Zeitpunkten zugerechnet worden. Andererseits seien
auch die von den Auftraggebern verschobenen Aufträge mit einzu-
beziehen sowie der Umstand, dass die Aufträge unter Fr. 20'000.–
nicht von der Konvention erfasst und die Aufträge von Fr. 1 Mio. den
Kontingenten nicht zu 100 % zugerechnet worden seien. Auch sei
nicht auszuschliessen, dass die untersuchte Absprache im Hinblick auf
die Einführung des neuen Kartellgesetzes allmählich instabil geworden
sei. Was die Konventionsbestimmung betreffend Nichtbelieferung von
Dritten anbelangt, habe deren Umsetzung nicht schlüssig nach-
gewiesen werden können. Die Bestimmung an sich habe jedoch die
Durchsetzung der Abrede begünstigt. Deshalb sei die tatsächliche
„Anwendung“ dieser Bestimmung für das Ergebnis der Untersuchung
ohne Belang.
Die Weko ging davon aus, dass die tatsächliche Umsetzung der Kon-
vention für den Zeitraum vom 13. Januar 1999 bis 10. Dezember 2003
anhand von 209 Tabellen, 192 Seiten (Listen der pendenten Aufträge)
sowie von Aussagen der beteiligten Unternehmen bestätigt werde.
Gestützt auf weitere Aussagen der Parteien sowie auf die Stellung-
nahmen der Beteiligten zum Verfügungsentwurf stehe fest, dass die
Sitzungen auch nach März 2004 stattgefunden hätten und die Ab-
sprache bis Ende März 2005 identifizierbare Auswirkungen auf dem
Markt gezeitigt habe. Bezüglich der Dauer der Konvention sei
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demnach von einer Zeitspanne ab Januar 1999 bis mindestens Ende
2004 auszugehen. Damit finde vorliegend das Kartellgesetz von 1995
Anwendung, welches noch keine direkten Sanktionen bei einem Ver-
stoss gegen Art. 5 Abs. 3 KG vorsehe.
Die Weko erklärte ferner, zentral für das Verfahren sei, dass jedes
Unternehmen durch die Sitzungsteilnahme sein Interesse an einer
Auftragszuteilung mittels eines sogenannten „Gentlemen's Agreement“
bekundet habe.
Die Weko prüfte im Weiteren die Entwicklung der Volatilität der
Offerten. Sie hielt fest, im Zeitraum von Januar 1999 bis März 2005 sei
die Volatilität relativ tief gewesen. Anschliessend habe die Volatilität
der Offerten beträchtlich zugenommen. Daraus könne geschlossen
werden, dass die Submittenten ab diesem Zeitpunkt ihr Verhalten ge-
ändert hätten. Der Vergleich der Offertpreise mit dem jeweiligen
Kostenvoranschlag des Dipartimento del territorio des Kantons Tessin
zeige, dass die Offertpreise im März 2005 bemerkenswert gefallen
seien, während dagegen vor diesem Zeitpunkt die Offertpreise
systematisch höher als der Kostenvoranschlag des Kantons gewesen
seien. Den Vorbringen der Parteien in Bezug auf die Preise sowie die
geltend gemachte Preissenkung im Zusammenhang mit der Reduktion
der Auftragsvolumina hielt die Weko entgegen, es seien nur leichte
Schwankungen der Umsätze der Unternehmen auch nach Unter-
suchungseröffnung bis Ende 2005 festgestellt worden. Auf die Vor-
bringen der Parteien zum Preisniveau erwiderte die Weko, der unter
Wettbewerbsbedingungen zustande gekommene Preis sage nichts
über die Kostendeckung aus. Der Markt bestimme jeweils die Preise
bei funktionierendem Wettbewerb. Der Weko obliege nicht die Aufgabe,
auf dem Markt regulierend einzugreifen und die Angemessenheit der
Preise zu überprüfen.
Die Weko erkannte, das von den Parteien gerügte Verhalten der
Tessiner Behörden (Aufhebung einer Ausschreibung aufgrund zu tiefer
Offertpreise und die Bildung einer paritätischen Kommission zur Be-
stimmung des kostendeckenden Preises sowie die Bestimmung des
ehemaligen kantonalen Gesetzes über die öffentlichen Aufträge,
wonach die Vergabe der Aufträge von der Arbeitslast abhängig sei)
beziehe sich auf Vorkommnisse aus dem Jahr 1995 und sei unter Be-
rücksichtigung des untersuchten Zeitraums nicht geprüft worden. Ob
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allenfalls auch die Vergabepraxis des Kantons kartellrechtlich be-
anstandet werden müsse, sei nicht Gegenstand der Untersuchung.
Als Zwischenergebnis hielt die Weko fest, die Konvention, die von
Januar 1999 bis mindestens Ende 2004 umgesetzt worden sei, habe
zu einer systematischen Aufteilung sämtlicher öffentlichen und
privaten – diese ab einer Auftragshöhe von Fr. 20'000.– – Strassen-
bauaufträgen geführt. Die Grundidee der Konvention habe darin be-
standen, die von der öffentlichen Hand und von Privaten nach-
gefragten Arbeiten unter den Tessiner Strassenbaufirmen derart zu
verteilen, dass jedes Unternehmen entsprechend seiner wirtschaft -
lichen Bedeutung genügend Aufträge erhalte. Der daraus resultierende
fehlende Rationalisierungsdruck habe zu einer Erhaltung ineffizienter
Strukturen beigetragen. Die Konvention habe als Instrument zur
Implementierung einer Angebotsrotation gedient, welche eine Markt-
aufteilung i. S. v. Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zur Folge gehabt habe.
Gleichzeitig habe die Konvention mit der Diskussion über die Offert -
preise eine horizontale Preisabrede gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG
beinhaltet. Die Umsetzung der Konvention stelle eine harte Kartellab-
sprache dar. Den Vorbringen der Parteien, wonach die Schädlichkeit
der Absprache bestritten wurde, hielt die Weko entgegen, eine Preis-
und Gebietsabsprache i. S. v. Art. 5 Abs. 3 KG beseitige den Wett-
bewerb, zeitige stets volkswirtschaftlich und sozial schädliche Aus-
wirkungen und sei per se erheblich. Ein gesonderter Nachweis der
Schädlichkeit sei somit hinfällig.
Aufgrund der Analyse des Markts für Belagsproduktion kam die Weko
zum Schluss, dass die Frage betreffend ein überhöhtes Preisniveau
bzw. eine allfällig missbräuchliche Verhaltensweise offengelassen
werden müsse, da die Abrede im Markt für Strassen- und Belagsbau
den Markt für Belagsproduktion stark beeinflusst habe. Vor dem
Hintergrund der zentralen Rolle der Comibit SA auf dem Markt, müsse
unter der Voraussetzung, dass die Comibit SA als markt-
beherrschendes Unternehmen gälte, davon ausgegangen werden,
dass eine unzulässige Verhaltensweise gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. a
bzw. b KG vorliegen würde, sollte sich die Comibit SA inskünftig ohne
sachlichen Grund weigern, Strassenbaufirmen auf dem Markt mit
bituminösem Mischgut zu beliefern bzw. Abnehmer zu gleichen
Konditionen zu beliefern. Die Weko legte hiezu dar, Anhaltspunkte be-
treffend eine Abrede über Transportpreise hätten sich im Rahmen der
Untersuchung nicht erhärten können. Es sei indessen nicht auszu-
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schliessen, dass die Transportpreise in den Offerten für öffentliche
Aufträge durch die Mitglieder der Abrede manipuliert worden seien, um
höhere Offertpreise rechtfertigen zu können. Diese Hypothese habe im
Rahmen der Untersuchung nicht weiter überprüft werden müssen, da
die untersuchten Unternehmen das kartellrelevante Verhalten auf-
gegeben hätten.
Schliesslich hielt die Weko fest, die Vermutung der Beseitigung des
wirksamen Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG könne in casu
weder mit einem wirksamen Aussenwettbewerb noch mit einem wirk-
samen Innenwettbewerb widerlegt werden.
B.
Gegen diese Verfügung erhob die Batigroup (Ticino) SA (neu Implenia
(Ticino) SA, nachfolgend: Beschwerdeführerin), vertreten durch
Rechtsanwalt Dr. Marcel Meinhardt und/oder Rechtsanwalt Dr. Judith
Bischof, am 21. Januar 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht. Sie stellt folgende Anträge:
„1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 19. November 2007 sei vollständig aufzuhe -
ben.
2. Eventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 19. November 2007 aufzu-
heben und vom Bundesverwaltungsgericht in der Sache neu zu entscheiden.
3. Subeventualiter sei die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 19. November 2007 auf-
zuheben und an die Wettbewerbskommission zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates.
Verfahrensantrag
Es sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, vor dem etwaigen Versand dieser Be -
schwerdeschrift an andere Verfahrensbeteiligte zu den Massnahmen zum Schutz ihrer Ge-
schäftsgeheimnisse Stellung zu nehmen.“
Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, die Weko habe aus
verschiedenen Gründen zu Unrecht festgestellt, dass die Anwendung
der Konvention in der Zeit ab Januar 1999 bis mindestens Ende 2004
eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 5 Abs. 3 lit. a
und c KG darstelle.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass sich die beteiligten
Unternehmen regelmässig getroffen hätten, um die von jedem Unter-
nehmen im Voraus kalkulierten Angebote zu besprechen und
prinzipiell einen Offerenten zu bestimmen. Dies sage jedoch noch
nichts über die Wirkung der Abrede auf den Wettbewerb aus. Die Be-
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schwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, die Weko habe es
unterlassen, die Abrede auf ihre Wirkung hin zu untersuchen. Des
Weiteren habe die Weko unzureichend geprüft, ob der wirksame
Wettbewerb vorliegend tatsächlich beseitigt worden sei. Sie habe sich
im Ergebnis nur auf das unbestrittene Bestehen der Konvention ver-
lassen und daraus unzulässige Annahmen getroffen. Im Lichte der
Rechtsprechung und der Lehre sei die Annahme, wonach der Wett-
bewerb bei einem Restwettbewerb von durchschnittlich mindestens
40 % beseitigt sei, haltlos. Selbst wenn diese Annahme zuträfe, hätte
die Weko zumindest die Jahre 2001, 2003 und 2004 separat be-
handeln müssen. In den Jahren 2001 und 2003 habe der von der
Konvention erfasste Marktanteil lediglich 47 % und 32 % betragen. Für
das Jahr 2004 sei davon auszugehen, dass der nicht von der Abrede
betroffene Anteil noch tiefer gelegen sei, da die Abrede im Hinblick auf
die Einführung des neuen Kartellgesetzes allmählich instabil geworden
sei. Das bedeute, dass zumindest in diesen Jahren der wirksame
Wettbewerb nicht beseitigt gewesen sei.
Die Beschwerdeführerin bringt im Weiteren vor, die Weko habe es
unterlassen, bei der Untersuchung der Frage, ob die Vermutung der
Beseitigung wirksamen Wettbewerbs umgestossen werden könne,
verschiedene Aspekte zu prüfen.
Erstens habe die Weko die Schädlichkeit der Abrede nicht geprüft. Die
Beschwerdeführerin geht davon aus, dass die Preise der Unter-
nehmen dem Marktpreis entsprochen hätten. Bestehe ein Marktpreis,
so sei klar, dass die Abrede hinsichtlich des Preises den Wettbewerb
nicht beseitigen könne. Die Weko hätte den Marktpreis anhand von
zwei Methoden (Kosten- und Vergleichsmarktmethode) ermitteln
sollen. Das sei aber ausgeblieben.
Zweitens habe die Weko den potentiellen Wettbewerb seitens
italienischer Strassenbauunternehmen ausserachtgelassen. Die Be-
schwerdeführerin ist der Ansicht, vorliegend könne potentieller Wett -
bewerb nicht ausgeschlossen werden, da durchschnittlich 40 % der
von der Abrede erfassten Auftragsvolumina sowie sämtliche nicht oder
nur teilweise erfassten Aufträge dem freien Wettbewerb unterstanden
hätten. Die von der Weko genannten Gründe für das Fehlen von
potentiellem Wettbewerb (sprachliche Hürden, Distanz und Transport-
kosten) träfen für die Strassenbauunternehmen aus dem grenznahen
Italien nicht zu.
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Drittens habe die Weko nicht geprüft, ob bei funktionierendem Be-
ratungs-, Service- oder Qualitätswettbewerb die Abredeparteien trotz
der getroffenen Preis- und Gebietsabreden unter genügendem Wett-
bewerbsdruck stünden, so dass dadurch die Vermutung der Be-
seitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt werde. Gemäss dem im
Mai 2001 in Kraft getretenen, neuen Gesetz über das öffentliche Auf-
tragswesen vom 20. Februar 2001 (Legge sulle commesse pubbliche
del 20 febbraio 2001 [LCPubb], Raccolta Leggi TI 7.1.4.1) seien die
kantonalen Behörden verpflichtet gewesen, den Auftrag dem vorteil-
haftesten Angebot unter Berücksichtigung verschiedener Kriterien wie
Termin, Qualität, Preis und Betriebskosten zu vergeben. Zumindest ab
diesem Zeitpunkt seien Parameter wie Termineinhaltung, Qualität und
Betriebskosten genau so wichtig wie der Preis gewesen.
Viertens habe die Weko die Stellung der Marktgegenseite, d.h. des
Kantons Tessin als einziger Grossnachfrager im Bereich des
Strassenbaus, nicht geprüft. Gemäss Art. 9 des Strassengesetzes vom
2. März 1983 (Legge sulle strade, Raccolta Leggi TI 7.2.1.2) liege die
Zuständigkeit für den Bau von Strassen beim Kanton Tessin. Private
Nachfrager seien weniger bedeutsam als staatliche, weshalb die
öffentliche Hand den Markt dominiere. Die beteiligten Unternehmen
seien somit auf die Aufträge des Kantons angewiesen (gewesen),
zumal die kantonalen Vergabestellen über einen weiten Spielraum
verfügten. Dass die kantonalen Behörden eine nachfragemächtige
Stellung innehätten, zeige auch die Tatsache, dass sie im Jahre 1995
eine Ausschreibung wegen zu tiefer Offertpreise aufgehoben und
dabei die Strassenbauunternehmen verpflichtet hätten, die Preise an
die realen Kosten anzupassen, so dass bei der Auftragsvergabe alle
Strassenbaufirmen berücksichtigt werden könnten. Die kantonalen
Behörden setzten ihre Nachfragemacht so ein, dass sie von den
Strassenbaufirmen zusätzliche Rabatte verlangten. Das habe zur
Folge, dass diese nicht mehr kostendeckend arbeiten könnten. Ein
Vergleich der Preise aus den Jahren 1994/1995 mit denjenigen aus
den Jahren 2006/2007 zeige, dass die derzeitigen Preise trotz
Teuerung von 20 % gemäss Baupreisindex durchwegs tiefer seien als
diejenigen vor 12 Jahren. Die Schlussfolgerung der Weko, wonach die
jetzigen Preise, welche 20–40 % unter denjenigen von 2005 lägen,
den Wettwerbspreisen entsprächen, treffe nicht zu und sei nicht belegt
worden. Tatsache sei dagegen, dass die Beschwerdeführerin seither
erhebliche Verluste erleide und alle Unternehmen von ruinösem
Preiswettbewerb sprächen. Weil die Vorinstanz jedoch den relevanten
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Markt unzureichend untersucht habe, lasse sich vorliegend nicht be-
urteilen, welche Fakten das Preisniveau im Kanton Tessin beein-
flussen bzw. beeinflusst hätten.
Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass die Abrede der be-
teiligten Parteien bis Ende April 2001 (d.h. während der Geltungsdauer
des „legge sugli appalti“ vom 12. September 1978) im Einklang mit den
gesetzlichen Vorgaben im Kanton Tessin gewesen sei. Gemäss Art. 23
des genannten Erlasses sei die Arbeitslast der Unternehmen bei der
Auftragsvergabe zu berücksichtigen gewesen, um eine gleichmässige
Auftragserteilung zwischen den Konkurrenten zu ermöglichen. Mit der
Aufhebung eines Zuschlags im Jahre 1995 wegen zu tiefer Offert -
preise hätten die Tessiner Behörden das Verhalten der beteiligten
Unternehmen veranlasst. 1995 sei zudem auch eine paritätische
Kommission zur Bestimmung des kostendeckenden Preises gebildet
worden, die aus Vertretern der kantonalen Behörde und der Unter-
nehmerseite bestanden habe. Indem die Weko das Verhalten der
Tessiner Behörde zwar als heikel eingestuft aber die Vergabepraxis
des Kantons Tessin nicht zum Gegenstand der Untersuchung gemacht
habe, verkenne sie, dass der Gegenstand der Untersuchung wegen
der gesetzlichen Vorgaben im Tessin und unter Mitwirkung der
Tessiner Behörden zustande gekommen sei.
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, mit ihrer Argumentation könne
die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt
werden. Demnach hätte die Weko die Erheblichkeit der Abrede prüfen
müssen. Hätte sie die Prüfung vorgenommen, so hätte sie festgestellt,
dass die Abrede wohl weder qualitativ noch quantitativ erheblich ge-
wesen sei. Ebenso wären richtigerweise Effizienzgründe zu prüfen
gewesen. Mit ihrem Verhalten habe die Weko den Untersuchungs-
grundsatz verletzt und den relevanten Sachverhalt in Verletzung von
Bundesrecht gewürdigt.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, es bestehe im vorliegenden
Fall keine Rechtsgrundlage, um eine Busse zu berechnen bzw. eine
fiktive Busse in einer Verfügung zu publizieren, weil das KG 1995 zur
Anwendung komme, welches keine direkten Sanktionen bei einem
Verstoss gegen Art. 5 Abs. 3 KG vorsehe.
Zur Pressemitteilung des Sekretariats vom 10. Januar 2007 äussert
sich die Beschwerdeführerin dahingehend, dass diese nach Erhalt des
Verfügungsentwurfs erfolgt sei. Die beteiligten Unternehmen seien im
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B-420/2008
Voraus weder über die Tatsache, dass das Sekretariat eine Presse-
mitteilung herausgebe, noch über den Inhalt der Pressemitteilung
informiert worden. Die Beschwerdeführerin sei daher nicht in der Lage
gewesen, selbst eine Pressemitteilung vorzubereiten. Darüber hinaus
sei diese Pressemitteilung des Sekretariats in der Presse missver-
standen worden, da die Medien über den Abschluss des Verfahrens
durch die Weko berichtet und das Verfahren (nicht nur das Unter-
suchungsverfahren) als abgeschlossen erachtet hätten. Aufgrund der
bisherigen Praxis der Weko habe die Presse davon ausgehen dürfen,
dass das Sekretariat bei Abschluss des Untersuchungsverfahrens
keine Pressemitteilung erlasse. Die fragliche Pressemitteilung habe zu
einer Vorverurteilung der beteiligten Unternehmen in den Medien ge-
führt. Das Sekretariat habe damit den Grundsatz der Unschuldsver-
mutung verletzt.
C.
Mit innert verlängerter Frist eingereichter Vernehmlassung vom 7. April
2009 beantragt die Weko unter Hinweis auf die Begründung in der an-
gefochtenen Verfügung – die Abweisung der Beschwerde, unter
Kostenfolge.
Die Vorinstanz führt aus, die Vermutung der Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs trete ein, sobald eine der in Art. 5 Abs. 3 KG aufgeführ-
ten Abreden nachgewiesen sei. Der Nachweis der Vermutungsbasis
erfordere lediglich den Nachweis des Vorliegens solcher Abreden,
nicht aber den Nachweis, dass diese Abreden tatsächlich genügend
Wirkung auf dem Markt erzielten.
Die Weko stellt sich auf den Standpunkt, die in Art. 5 Abs. 3 KG enthal -
tene Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs könne durch
den Nachweis widerlegt werden, dass trotz der Abrede wirksamer
Innen- oder Aussenwettbewerb bestehen bleibe. Gelinge das nicht, sei
die Abrede unzulässig. Die Weko habe die Widerlegung der Vermutung
ausführlich untersucht. Sie sei zum Schluss gekommen, die zur Dis-
kussion stehende Abrede sei marktumfassend, weshalb ein aktueller
Aussenwettbewerb nicht habe bestehen können. Ebenso wenig habe
ein potentieller Aussenwettbewerb vorliegen können, denn der von der
potentiellen Konkurrenz ausgehende Wettbewerbsdruck sei als un-
genügend zu qualifizieren und habe keine disziplinierende Wirkung auf
den Markt ausüben können.
Seite 14
B-420/2008
Die Vorinstanz erklärt auch, weshalb ihrer Meinung nach während der
untersuchten Zeitspanne Innenwettbewerb nicht gegeben sei. Sie be-
gründet den Unterschied zwischen den Volumina der in der Konvention
vorgesehenen Kontingente und derjenigen der tatsächlichen Umsätze
unter Hinweis auf diverse Faktoren (den Unterschied zwischen den
von der Konvention erfassten und den von der Konvention nicht er-
fassten Aufträgen, die nicht gleichmässige Zurechnung der Aufträge
über Fr. 1 Mio. bzw. der gemischten Aufträge zu den Kontingenten, den
Umstand, dass Offertpreise, die nicht innerhalb von zwei Monaten
einen Auftrag generierten, von den Kontingenten abgezogen wurden).
Den Parteien sei zudem bekannt, dass sich die pendenten Arbeiten
per 30. Juni 2004 für das Jahr 2002 auf Fr. 10,6 Mio., für das Jahr
2003 auf Fr. 27,8 Mio. und für das Jahr 2004 auf Fr. 5,3 Mio. beliefen
(act. 354). Unter Berücksichtigung der Aufträge, die noch nicht durch-
geführt worden seien, sei das Gesamtvolumen der über das
Rotationssystem vergebenen Aufträge sogar noch grösser als in der
Tabelle 3 der angefochtenen Verfügung aufgeführt. Die letzte Zeile
dieser Tabelle entspreche dem Verhältnis der im Rahmen des
Rotationssystems verteilten Beträge zu den Umsätzen im Bereich
Strassenbau pro Jahr. Infolge von Abgrenzungsproblemen der Erlöse
aus verschiedenen Arbeiten sei nicht auszuschliessen, dass diese
Umsätze von den Unternehmen zu hoch (und in der Tabelle 3 zu tief)
ausgewiesen worden seien, da die Unternehmen aus den jährlichen
Erlösen, in denen auch die Erlöse anderer Arbeiten enthalten gewesen
seien, jene aus Strassenbauarbeiten hätten „identifizieren müssen“.
Somit sei über die Jahre hinweg effektiv erheblich mehr als 62 % der
Aufträge über das in der Konvention vorgesehene Rotationssystem
abgewickelt worden. Unter Einbezug der pendenten Arbeiten per
30. Juni 2004 betrage das Auftragsvolumen durchschnittlich 72 % des
Markts. Den letzten beiden Spalten der Tabelle 3 sei zu entnehmen,
dass die durch das Rotationssystem tatsächlich erzielte Aufteilung des
Markts und die in der Konvention Vorgesehene nur minim voneinander
abgewichen hätten (+/- 0,5 %). Damit sei das Ziel der Konvention
realisiert worden.
Die Weko geht davon aus, dass die Aufträge, die nicht in den
Kontingenten erschienen seien, nicht dem freien Wettbewerb unter-
lägen. In einem von der Abrede geprägten Markt bestehe generell
wenig Anreiz für eine Senkung der Preise in Bezug auf Aufträge, die
nicht im Rahmen des Rotationssystems vergeben worden seien. Die
Diskrepanz der Preise innerhalb der abgesprochenen und nicht ab-
Seite 15
B-420/2008
gesprochenen Aufträge würde sonst die Gefahr des Aufdeckens der
abgesprochenen Aufträge in sich bergen.
Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin könne die Vermutung
der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nicht aufgrund der starken
Marktgegenseite umgestossen werden. Mit ihrem Vorbringen verkenne
die Beschwerdeführerin den Umstand, dass es dem Kanton während
Jahren nicht gelungen sei, die Abredepartner gegeneinander auszu-
spielen, um so eine Destabilisierung zu bewirken. Eine kartellrecht -
liche Würdigung der Stellung der Marktgegenseite erübrige sich von
vornherein. Im Übrigen seien es die kantonalen Behörden gewesen,
die sich wegen des hohen Preisniveaus an die Weko gewandt hätten.
So hätten sich die kantonalen Behörden gegen Preise gewehrt, die
nicht den Wettbewerbspreisen entsprochen hätten.
Aus dem Umstand, dass die Unternehmen möglicherweise keinen
Gewinn erzielt hätten, folge entgegen den Vorbringen der Be-
schwerdeführerin nicht, dass keine Monopolrente erwirtschaftet
worden sei. Die Kartellrente könne z.B. auch in der Aufrechterhaltung
ineffizienter Strukturen und Überkapazitäten investiert werden. Die
Senkung der Preise in der Zeit nach April 2005 bzw. nach Auflösung
der Abrede zeige, dass der Wettbewerb auf dem Markt nicht mehr be-
seitigt sei und eine Strukturbereinigung eingesetzt habe. Der Schaden
bestehe für jeden privaten und öffentlichen Auftrag in der Differenz
zwischen dem tatsächlich bezahlten Preis und dem Preis, der sich im
Wettbewerb bei einer effizienten Produktionsstruktur ergebe. Um den
Wettbewerbspreis zu bestimmen, könne die von der Beschwerde-
führerin genannte Kostenmethode nicht angewandt werden. Es sei
nicht Sache der Weko, im Rahmen eines Verfahrens gemäss Art. 5
Abs. 3 KG den angemessenen Wettbewerbspreis zu bestimmen. Die
Beschwerdeführerin irre sich, wenn sie behaupte, dass der gegen-
wärtige Marktpreis Ergebnis eines ruinösen Preiskampfes sei. Unter
Hinweis auf die Abbildung 1 im Anhang ihrer Vernehmlassung kommt
die Weko zum Schluss, dass die Baupreise für den Neubau von
Strassen im Kanton Tessin seit April 2005 im Vergleich zu anderen
Kantonen und Regionen nach wie vor hoch seien.
Die Weko widersetzt sich den Argumenten der Beschwerdeführerin,
wonach das Vorhandensein von Qualitätswettbewerb die Vermutung
der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegen könne, da der
zweitbilligste Submittent auch nach Inkrafttreten des neuen kantonalen
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B-420/2008
Gesetzes über das öffentliche Auftragswesen vom 20. Februar 2001
(LCPubb) oft mehr als 5 % teurer als der Gewinner der Ausschreibung
gewesen sei. Zudem seien die Offerten der teureren Submittenten in
der Regel weniger detailliert und lückenhaft gewesen. In der Folge
habe meistens der billigste Anbieter auch nach der kantonalen
Gesetzesänderung den Zuschlag erhalten. Somit liege kein Markt vor,
auf dem es trotz Ausschaltens des Parameters Preis aufgrund anderer
Faktoren noch zu einem Wettbewerb komme. In diesem Zusammen-
hang sei noch festzuhalten, dass ein substanzieller Teil der Aufträge,
die über das Rotationssystem vergeben worden seien, als Offerten in
öffentlichen Ausschreibungen eingereicht worden seien. Im Sub-
missionsverfahren sei die Qualität gegeben, so dass dem Preis eine
entscheidende Rolle zukomme. Eine Submissionsabsprache beein-
trächtige sämtliche wesentlichen Angebotskriterien.
Die Weko ist der Ansicht, selbst bei Widerlegung der Vermutung läge
dennoch zumindest eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs
im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG vor, die nicht durch Gründe der
wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden könnte.
Dem Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe sich an die gesetz-
lichen kantonalen Vorgaben gehalten, hält die Weko entgegen,
Adressaten der nicht mehr existierenden gesetzlichen Bestimmung
betreffend Berücksichtigung der Arbeitslast der Unternehmen bei Auf-
tragsvergaben seien nicht die Unternehmen, sondern die kantonale
Beschaffungsstelle. Sinn und Zweck des Gesetzes könne kaum die
Förderung von Auftragszuteilungen und Preisabsprachen unter den
Unternehmen gewesen sein. Auch sei zu bedenken, dass die
paritätische Kommission, deren Bildung nach Ansicht der Be-
schwerdeführerin unter anderem das Verhalten der beteiligten Unter-
nehmen veranlasst habe, im Jahre 1995 gegründet worden sei,
während dagegen die Konvention erst aus dem Jahre 1998 stamme,
was an einer unmittelbaren Beeinflussung zumindest zweifeln lasse.
Die Beschwerdeführerin verkenne, dass die Abrede zwischen den
Strassenbauunternehmen unabhängig von der Haltung des Kantons
bestanden habe. Die Ermittlungen des Sekretariats hätten keine Ver-
bindung zwischen der Abrede und dem Verhalten des Kantons er-
geben. Eine allfällige Prüfung des Verhaltens des Kantons im Lichte
von Art. 7 KG sei nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
Seite 17
B-420/2008
Die Weko stellt sich auf den Standpunkt, sie habe eine zutreffende
Schlussfolgerung bezüglich des Preisniveaus gezogen. Die Be-
schwerdeführerin verkenne, dass Wettbewerbspreise über gewisse
Perioden hinweg nicht kostendeckend sein müssten. Dies gelte
namentlich für Perioden, in welchen Strukturbereinigungen stattfinden
bzw. Überkapazitäten abgebaut würden. Die Abbildung 1 im Anhang
der Vernehmlassung illustriere das überdurchschnittliche Preisniveau
in der Zeit vor März 2005 und zugleich den Beginn einer Markt-
umstrukturierung nach diesem Zeitpunkt. Ihrerseits zeige die Be-
schwerdeführerin nicht, dass die Preise nach März 2005 nicht
kostendeckend gewesen seien.
Hinsichtlich der Vorwürfe der Beschwerdeführerin, wonach die Weko
durch die Pressemitteilung eine Vorverurteilung der beteiligten Unter -
nehmen in den Medien vorgenommen habe, führt die Vorinstanz aus,
eine Orientierung der Öffentlichkeit nach Abschluss der Ermittlungs-
tätigkeiten des Sekretariats der Weko erfolge generell in den Fällen, in
denen eine Reaktion der Parteien gegenüber der Presse erwartet
werde.
D.
Mit Schreiben vom 11. April 2008 hat das Bundesverwaltungsgericht
dem Unternehmen Costra SA auf dessen Anfrage vom 22. Februar
2008 hin mitgeteilt, ihr könne im vorliegenden Verfahren die beantragte
Parteistellung nicht gewährt werden, da sie keine Beschwerde gegen
die angefochtene Verfügung erhoben habe.
Mit Schreiben vom 11. April 2008 hat das Bundesverwaltungsgericht
auch dem Dipartimento del territorio auf dessen Anfrage vom 10. März
2008 hin mitgeteilt, es könne im vorliegenden Verfahren nicht als
Partei gelten, sondern falle unter den Kreis der „anderen Beteiligten“
gemäss Art. 57 VwVG.
Mit Schreiben vom 16. April 2008 bat das Dipartimento del territorio in
seiner Eigenschaft als anderer Beteiligter, ihm die Beschwerde zuzu-
stellen und eine angemessene Frist für eine Stellungnahme anzu-
setzen.
E.
Am 23. Mai 2008 hat die Beschwerdeführerin dem Bundesverwal-
tungsgericht eine um die Geschäftsgeheimnisse bereinigte Be-
schwerdeschrift zukommen lassen.
Seite 18
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Mit Eingabe vom 28. April 2008 hat die Beschwerdeführerin das Bun-
desverwaltungsgericht um Zustellung verschiedener Akten gemäss
Aktenverzeichnis der Vorinstanz ersucht.
Am 28. Mai 2008 hat die Vorinstanz die verlangten Akten eingereicht
und darauf hingewiesen, dass aus ihrer Sicht sowohl diese als auch
die bereits dem Gericht zugestellten Akten keine Geschäftsgeheim-
nisse enthielten.
Mit Verfügung vom 5. Juni 2008 hat das Bundesverwaltungsgericht der
Beschwerdeführerin die von ihr verlangten Akten (mit Ausnahme von
act. 533) zur Kenntnis gebracht und ihr zugleich Gelegenheit gegeben,
ihre Beschwerdebegründung zu ergänzen.
F.
Mit Verfügung vom 17. Juli 2008 hat das Bundesverwaltungsgericht die
Beschwerdeführerin und die Vorinstanz bzw. die Beschwerdeführerin-
nen im Parallelverfahren B-360/2008 aufgefordert, sich zu einer allfälli -
gen Verfahrensvereinigung zu äussern.
Am 31. August 2008 hat die Weko mitgeteilt, keine Einwendungen ge-
gen eine Verfahrensvereinigung zu erheben.
Mit Eingabe vom 13. August 2008 hat sich die Beschwerdeführerin mit
der Verfahrensvereinigung einverstanden erklärt, jedoch beantragt,
Deutsch als Verfahrenssprache beizubehalten.
G.
Mit Verfügung vom 18. September 2008 hat das Bundesverwaltungs-
gericht dem Dipartimento del territorio die aus der Sicht der Be-
schwerdeführerin um die Geschäftsgeheimnisse bereinigte Fassung
der Beschwerde bzw. die Vernehmlassung der Vorinstanz zur Stellung-
nahme unterbreitet.
Mit Vernehmlassung vom 31. Oktober 2008 hat das Dipartimento del
territorio die Bestätigung der angefochtenen Verfügung beantragt und
den Antrag auf Einsicht in die Vorakten vom 24. Oktober 2008 zurück-
gezogen. Diese Vernehmlassung wurde mit Verfügung vom 5.
November 2008 den Parteien zur Kenntnis zugestellt.
H.
Am 3. Juli 2009 hat das Bundesverwaltungsgericht den Parteien mit -
Seite 19
B-420/2008
geteilt, dass ein weiterer Schriftenwechsel aus damaliger Sicht nicht
erforderlich schien.
I.
Mit Schreiben vom 4. Februar 2010 haben die Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin ihre Kostennote eingereicht.
J.
Auf die bisher genannten Vorbringen und die weiteren Ausführungen
der Verfahrensbeteiligten wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde
einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen
und mit freier Kognition zu prüfen (BVGE 2007/6 E. 1 m. w. H.).
1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung der
Weko vom 19. November 2007. Diese stellt zumindest in formeller Hin -
sicht eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist als Beschwerde-
instanz für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig
(Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesver-
waltungsgericht [VGG, SR 173.32], Art. 33 Bst. f VGG i. V. m. Art. 47
Abs. 1 Bst. b VwVG), zumal keine Ausnahme nach Art. 32 VGG greift.
1.2 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Wettbewerbs-
kommission teilgenommen und ist formelle Verfügungsadressatin. Ihre
Vertreter haben sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausgewiesen
(Art. 11 Abs. 2 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an
Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52
Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG).
Ob und inwiefern die Beschwerdeführerin durch die angefochtene Ver-
fügung berührt ist und ein als schutzwürdig anzuerkennendes
Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Ver-
Seite 20
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fügung hat, mithin im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde
legitimiert ist, hängt unter anderem davon ab, wie die angefochtene
Verfügung zu qualifizieren ist. Je nachdem, wie die Beantwortung
dieser Frage ausfällt, kann auf die Beschwerde eingetreten werden
(vgl. hinten E. 2–2.4.6).
2.
2.1 Das Kartellgesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schäd-
liche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschrän-
kungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer
freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG).
Das KG wurde im Jahr 2003 teilweise geändert (Änderung vom
20. Juni 2003, AS 2004 1385). Die neuen Bestimmungen sind seit
1. April 2004 in Kraft.
2.2 Hauptziel der Änderung des Kartellgesetzes ist die Einführung di-
rekter Sanktionen bei den besonders schädlichen kartellrechtlichen
Verstössen. Mit der genannten Änderung soll vor allem auch die Prä-
ventivwirkung des Gesetzes bzw. die Entdeckungswahrscheinlichkeit
erhöht werden (Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom
7. November 2001, BBl 2002 2022 ff., 2023 f. und 2034). Vor der
Revision konnten Verwaltungs- und Strafsanktionen nach Art. 50 und
54 KG nur dann verhängt werden, wenn gegen eine rechtskräftige
Verfügung der Wettbewerbsbehörden verstossen wurde. Eine direkte
Sanktionierung kartellrechtswidriger Verhaltensweisen war nicht mög-
lich, weshalb die Präventivwirkung des Gesetzes auf ein Minimum
reduziert war (vgl. BBl 2002 2028 sowie für weiterführende Hinweise:
PATRICK KRAUSKOPF/DOROTHEA SENN, Die Teilrevision des Kartellrechts –
Wettbewerbspolitische Quantensprünge, in: Zeitschrift für
Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2003,
S. 3 ff., insbesondere S. 8).
2.3 Das Sekretariat eröffnete am 4. April 2005 im Einverständnis mit
einem Mitglied des Präsidiums der Weko eine Untersuchung gemäss
Art. 27 KG wegen einer allenfalls unzulässigen Wettbewerbsabrede
gemäss Art. 5 KG und wegen allenfalls unzulässiger Verhaltensweisen
marktbeherrschender Unternehmen gemäss Art. 7 KG. Während der
Untersuchung hat die Weko die Konvention vom 15. Dezember 1998
geprüft, welche gemäss ihrer Ermittlungen von 17 im Kanton Tessin tä-
tigen Strassenbauunternehmen abgeschlossen wurde.
Seite 21
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In der angefochtenen Verfügung stellte die Weko fest, dass die Anwen-
dung der Konvention im Kanton Tessin in der Zeit ab Januar 1999 bis
mindestens Ende 2004 durch 17 Strassenbauunternehmen (worunter
sich auch die Beschwerdeführerin befindet) eine Abrede über die Auf-
teilung der Aufträge sowie eine horizontale Preisabrede und damit
eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 5 Abs. 3 Bst. a
und c KG darstellte. Des Weiteren verbot die Weko den Strassenbau-
unternehmen im Kanton Tessin, die Konvention anzuwenden, unter der
Androhung, dass Zuwiderhandlungen gegen die angefochtene Ver-
fügung mit Sanktionen gemäss Art. 50 und 54 KG geahndet würden.
Die Weko schloss das Verfahren ab, unter anderem mit dem Hinweis,
dass aufgrund der Aufhebung der unzulässigen Wettbewerbs-
beschränkung vor Ende März 2005 keine direkte Sanktion gemäss Art.
49a KG ausgesprochen werden könne. Schliesslich behielt sich die
Weko vor, die Wettbewerbsverhältnisse auf den Märkten für
Belagsproduktion sowie für Strassen- und Belagsbau im Kanton Tessin
für die Zeit ab April 2005 zu einem späteren Zeitpunkt erneut zu
untersuchen.
2.4 Die Weko hat das aus ihrer Sicht wettbewerbswidrige Verhalten
der Tessiner Strassenbauunternehmen im Zeitraum vom Januar 1999
bis Ende 2004 untersucht. Da die neuen KG-Bestimmungen auf den
1. April 2004 in Kraft gesetzt wurden, wäre auf den hier zu beurteilen -
den Sachverhalt grundsätzlich das neue Recht anwendbar (vgl. hiezu
aber E. 2.4.2).
2.4.1 In Bezug auf Art. 5 Abs. 3 KG hat die Revision 2003 materiell -
rechtlich keine Änderung gebracht.
2.4.2 Bezüglich der Möglichkeit der direkten Sanktionierung (Art. 49a
KG) aufgrund einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung (Art. 5
Abs. 3 KG) ist die Schlussbestimmung zur Änderung vom 20. Juni
2003 zu berücksichtigen (nachfolgend: Schlussbestimmung). Nach
dieser Bestimmung entfällt eine Belastung nach Art. 49a KG, wenn
eine bestehende Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jahres nach
Inkrafttreten von Art. 49a KG (d. h. bis 30. März 2005) gemeldet oder
aufgelöst wird. Ist diese Bedingung erfüllt, so gilt das alte Recht bis
spätestens ein Jahr nach Inkrafttreten der neuen Sanktionsordnung
weiter.
Vorliegend ist unbestritten, dass die von der Weko untersuchte Wett-
bewerbsbeschränkung innert der von der Schlussbestimmung vor-
Seite 22
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gesehenen Frist aufgehoben wurde und dass die Weko gestützt auf
diese Bestimmung keine direkten Sanktionen verhängte. In diesem
Zusammenhang stellt sich dennoch die Frage, ob die Feststellung in
der Vergangenheit liegender und abgeschlossener Wettbewerbs-
beschränkungen sowie das Verbot, diese in Zukunft anzuwenden –
unter Androhung der Sanktionen nach Art. 50 und 54 KG im Fall einer
Zuwiderhandlung – noch einen Sinn ergibt, zumal die Weko künftig
(d. h. nach Ablauf der Frist gemäss Schlussbestimmung) solche Wett-
bewerbsbeschränkungen direkt sanktionieren kann. Diese Frage ist
insofern gerechtfertigt, als die angefochtene Verfügung aufgrund der
Möglichkeit, auch abgeschlossene Wettbewerbsbeschränkungen
künftig direkt zu sanktionieren, gegenüber den involvierten Unter-
nehmen kaum bemerkenswerte Rechtswirkungen zu entfalten scheint
und daher Zweifel am Verfügungscharakter sowie auch am Rechts-
schutzinteresse der Beschwerdeführerin (vgl. vorne E. 1.2) auf-
kommen könnten.
2.4.3 Die Schlussbestimmung regelt die übergangsrechtliche Anwend-
barkeit der direkten Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG. Die in
dieser Norm vorgesehene Belastung entfällt, wenn eine bestehende
Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jahres nach Inkrafttreten von
Art. 49a KG gemeldet oder aufgelöst wird. Mit anderen Worten macht
die Schlussbestimmung die Nichtanwendung des neuen Rechts von
zwei alternativen Tatbestandsbedingungen abhängig: das „Melden“
oder das „Auflösen“ (CHRISTOPH TAGMANN, Die direkten Sanktionen nach
Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, Zürich/Basel/Genf, 2007, S. 188; Bot-
schaft über die Änderung des Kartellgesetzes BBl 2002 2048; PETER
REINERT, in: Baker & McKenzie, Stämpflis Handkommentar zum KG,
Bern 2007, Rz. 3 ad Übergangsbestimmung zur Änderung vom
20. Juni 2003). Der Sanktionsausschluss bezieht sich auf diejenigen
Wettbewerbsbeschränkungen, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der
Gesetzesänderung am 1. April 2004 bereits existierten (Urteil des
Bundesgerichts 2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.1). Dem
Instrument der Meldung bzw. Auflösung kommt eine übergangsrecht-
liche Funktion zu. Dadurch wird den Unternehmen einerseits bewusst
gemacht, dass für sie mit dem Inkrafttreten der Gesetzesänderung das
Risiko direkter Sanktionen neu entsteht. Andererseits bewirken die
fristgerechte Meldung oder Auflösung den Ausschluss der neuen
Sanktionen. Nicht meldefähig im Sinne der Schlussbestimmung sind
nur diejenigen Sachverhalte, über die bereits ein Verfahren nach
Art. 26 ff. KG eingeleitet und dessen Eröffnung dem Unternehmen
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mitgeteilt wurde. Um direkten Sanktionen zu entgehen, bleibt im Fall
nicht meldefähiger Sachverhalte nur noch die Möglichkeit übrig, innert
der Frist von einem Jahr ab Inkrafttreten des neuen Rechts die Wett -
bewerbsbeschränkung aufzulösen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.4 f.).
Den Materialien zur Änderung vom 20. Juni 2003 ist indessen nicht zu
entnehmen, dass die Übergangsbestimmung weitergehende Ziele an-
strebt als die bereits erwähnten. Insbesondere geht aus dieser Vor-
schrift keine Absicht hervor, die Unternehmen vor der Eröffnung einer
Untersuchung bzw. vor direkten oder indirekten Sanktionen aufgrund
der bereits praktizierten Verhaltensweisen auch für den Fall zu bewah-
ren, dass diese in Zukunft das kartellrechtswidrige Verhalten wieder
aufnehmen. Insofern gewährt die Schlussbestimmung einzig Schutz
vor den direkten Sanktionen während der entsprechenden Jahresfrist.
Sie hält die Wettbewerbsbehörden nicht davon ab, in einer Verfügung
die Unzulässigkeit von vergangenen Wettbewerbsbeschränkungen
festzustellen und deren Anwendbarkeit für die Zukunft zu verbieten
unter Androhung der Sanktionen im Widerhandlungsfall.
2.4.4 Mit der Schlussbestimmung beabsichtigte der Gesetzgeber, die
unter dem alten Recht noch bestehenden Verhaltensweisen aufzulö-
sen und diese von den direkten Sanktionen auszuschliessen. Somit
konnten die Unternehmen ihre am 1. April 2004 noch unzulässigen
Verhaltensweisen anpassen und in Übereinstimmung mit dem Gesetz
bringen (vgl. PATRICK KRAUSKOPF/CORINNE PIRLOT PITTET, La nouvelle Loi sur
les Cartels: Un Vade-mecum pour les Entreprises, in: sic! 2004,
S. 242 ff., insbesondere S. 248). Was auf den ersten Blick wie eine
Privilegierung derjenigen Wettbewerbsbeschränkungen und Ver-
haltensweisen erscheint, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens der KG-
Revision 2003 noch bestanden, beschränkt sich in Wahrheit nur auf
die Konsequenz, dass für bestehende aber fristgerecht gemeldete
oder aufgelöste Wettbewerbsbeschränkungen die Sanktionsordnung
des KG 1995 noch bis zum Abschluss allfälliger Verfahren anhält. In
diesem Sinn ermöglicht die Schlussbestimmung eine Nachwirkung des
alten Rechts. Die von der Schlussbestimmung angeordnete Rechts-
folge (die Sanktionsbefreiung) bezieht sich aber nur auf die Ver-
hängung direkter Sanktionen. Gemäss Schlussbestimmung wird in-
dessen nicht ausgeschlossen, dass Sanktionen gestützt auf Art. 50
KG ausgesprochen werden können. Die Befreiung von direkten
Sanktionen als Rechtsfolge der Schlussbestimmung kann nicht dazu
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führen, dass Unternehmen das fragliche wettbewerbsbeschränkende
Verhalten noch beliebig lange ausüben können (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2A.287/2005 vom 19. August 2005 E. 3.4 i.f.). Die
Weko muss daher jederzeit die Möglichkeit haben, ein Verfahren ein-
zuleiten und dabei über die Zulässigkeit von Wettbewerbs-
beschränkungen zu befinden. Bei gegebenen Voraussetzungen kann
die Weko die Untersuchung abschliessen, indem sie die Unzulässig-
keit der Wettbewerbsbeschränkungen feststellt und deren Anwendung
verbietet, unter Androhung von Sanktionen nach Art. 50 (und 54) KG
für den Fall der Zuwiderhandlung (vgl. PETER REINERT, a.a.O. Rz. 1 ad
Art. 50 KG und Rz. 6–8 ad Übergangsbestimmung zur Änderung vom
20. Juni 2003; JÜRG BORER, Kartellgesetz, Kommentar zum Kartell-
gesetz, Zürich 2005, Rz. 33 ff. ad Art. 49a KG; IRENE KLAUER, Die Über-
gangsbestimmung im neuen Kartellgesetz: Sanktionen trotz Meldung,
in: sic! 2004 S. 714 ff, S. 717; RETO JACOBS, Sanktionen vermeiden –
Meldung gemäss revidiertem Kartellrecht, in: Jusletter vom
27. September 2004, Rz. 10, 16; PHILIPPE SPITZ, Ausgewählte Problem-
stellungen im Verfahren und bei der praktischen Anwendung des
revidierten Kartellgesetzes, in: sic! 2004, S. 553, 562 f.).
Falls die in der angefochtenen Verfügung genannten Unternehmen
gegen das Verbot der Anwendung der Konvention verstossen und ein
Wiederholungsfall vorliegen würde, könnte die Weko gegen diese
Unternehmen eine Sanktion gemäss Art. 50 KG in Bezug auf die
bereits untersuchte Periode anordnen, ohne die Untersuchung gemäss
Art. 27 KG für die bereits beurteilte Periode neu eröffnen zu müssen.
In diesem Zusammenhang gilt es anzumerken, dass nach Art. 50 KG
Sanktionen in derselben Höhe wie nach Art. 49a KG verhängt werden
können, da diese Bestimmung anlässlich der Revision 2003 in Bezug
auf die Grundsätze und Obergrenze für die Sanktionsbemessung an
Art. 49a Abs. 1 KG angepasst wurde. Für die Kriterien der Sanktions-
bemessung ist im Übrigen die Verordnung über die Sanktionen bei
unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen vom 12. März 2004 (KG-
Sanktionsverordnung, SVKG, SR 251.5) analog anwendbar (TAGMANN,
a.a.O., S. 309 ff.; REINERT, a.a.O., Rz. 11 ad Art. 50 KG). Die Wieder-
aufnahme von Wettbewerbsbeschränkungen, deren Unzulässigkeit
rechtskräftig festgestellt wurde, könnte als wiederholter Verstoss
gegen das Kartellgesetz und mithin als erschwerender Umstand zu
einer Sanktionserhöhung beurteilt werden (vgl. Art. 5 Abs. 1 SVKG).
Dazu kommt, dass das Verschulden bei einem Verstoss gegen eine
rechtskräftige Verfügung, die das Vorliegen unzulässiger Wett-
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bewerbsbeschränkungen feststellt, tendenziell schwerer als im Fall
einer direkten Sanktion zu beurteilen sein dürfte (vgl. auch PHILIPP
ZURKINDEN/HANS RUDOLF TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar,
Zürich 2004, Art. 50 Rz. 2; PETER REINERT, a.a.O., Rz. 11 ad Art. 50).
Nach dem Gesagten macht es Sinn, auch diejenigen Verhaltensweisen
zu untersuchen, die innert der von der Schlussbestimmung vor-
gesehenen Frist aufgelöst wurden, und, sofern eine kartellrechtliche
Unzulässigkeit festgestellt wurde, die Anwendung solcher Praktiken,
unter Sanktionsandrohung nach Art. 50 KG im Zuwiderhandlungsfall,
zu verbieten. Ziffer 1 Bst. a und b sowie Ziffer 2 des Dispositivs der
angefochtenen Verfügung sind grundsätzlich geeignet, für die Er-
haltung des wirksamen Wettbewerbs zu sorgen und stehen im Ein-
klang mit dem Ziel des Gesetzes (Art. 1 KG).
2.4.5 Das Dispositiv der angefochtenen Verfügung lässt sich nicht nur
unter dem Gesichtspunkt der Schlussbestimmung, sondern auch unter
Berücksichtigung von Art. 27 KG nachvollziehen.
In Art. 27 KG sind die Voraussetzungen für die Eröffnung einer Unter -
suchung enthalten. Es handelt sich dabei um eine verwaltungs-
verfahrensrechtliche Bestimmung im Rahmen des Kartellgesetzes. Mit
der KG-Revision 2003 wurde die deutsche Fassung dieser Bestim-
mung leicht modifiziert, währenddem der französische und italienische
Text unverändert blieben. Das Bundesgericht hat bereits erkannt, dass
Art. 27 Abs. 1 KG in der bisherigen sowie in der abgeänderten
deutschen Fassung die gleiche Auslegung zulasse.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung besteht gerade im Be-
reich des öffentlichen Beschaffungswesens ein öffentliches Interesse,
auch in der Vergangenheit liegende, abgeschlossene Sachverhalte zu
untersuchen, indem einerseits das Vorliegen von unerlaubten Preis-
absprachen nach Abschluss der Submission nachträglich festgestellt
bzw. erneute derartige Absprachen in anderen Submissionsverfahren
untersagt und für den Fall der Zuwiderhandlung Sanktionen gemäss
Art. 50 und 54 KG angedroht werden (Urteil des Bundesgerichts
2A.59/2005 vom 22. August 2005 E. 3.3).
2.4.6 Nach dem Gesagten konnte die Weko – aufgrund der zur Zeit
der angefochtenen Verfügung geltenden Rechtsordnung – zurecht die
Unzulässigkeit der während der von der Schlussbestimmung vor-
gesehenen Frist aufgelösten Wettbewerbsabrede feststellen und die
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B-420/2008
Anwendung derselben verbieten, unter Androhung der Sanktionen
nach Art. 50 und 54 KG im Fall der Zuwiderhandlung. Die an-
gefochtene Verfügung erfüllt damit die Voraussetzungen des Ver-
fügungsbegriffs gemäss Art. 5 VwVG und stützt sich auf eine hin-
reichende gesetzliche Grundlage. Da sie die involvierten Unternehmen
beschwert, ist auch die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legiti -
miert und die Prozessvoraussetzungen sind damit insgesamt gegeben
(vgl. vorne E. 1.2 und E. 2.4.2 i.f.). Auf die Beschwerde ist demnach
einzutreten.
Ob und inwiefern eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im
Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG vorgelegen hat und nachweisbar ist, ist in
den nachfolgenden Erwägungen zu prüfen (vgl. E. 7 ff.).
3.
Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen
Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Markt-
macht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen be-
teiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfra-
ger oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftspro-
zess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2
Abs. 1bis KG).
In der Botschaft zum Kartellgesetz wird zum Geltungsbereich ausge-
führt, dass sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit erfasst wer-
den, soweit sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben
könne (Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere
Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995 I 468
ff., S. 533 Ziff. 222; hiernach: Botschaft KG 1995).
Als privatrechtliche Aktiengesellschaft ist die Beschwerdeführerin eine
Firma, welche im Baugewerbe, insbesondere im Bereich der Strassen-
bauarbeiten tätig ist. Sie hat sich als Offerentin an diversen kantonalen
und kommunalen Submissionsverfahren beteiligt. Sie ist damit ein
Unternehmen im Sinne von Art. 2 KG.
4.
Das Kartellgesetz findet nur dann Anwendung auf Unternehmen im
Sinn von Art. 2 KG, wenn keine Rechtsvorschriften entgegenstehen,
die Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen
nicht zulassen. Das Gesetz nennt als Beispiele eine staatliche Markt-
oder Preisordnung und die Ausstattung von Unternehmen mit beson-
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B-420/2008
deren Rechten (Art. 3 Abs. 1 KG). Die Botschaft zum KG führt dazu
aus, es müsse tatsächlich die Absicht des Gesetzgebers sein, den
Wettbewerb für den fraglichen Wirtschaftsbereich auszuschalten. So-
weit für wettbewerbliches Verhalten Raum bleibe, sei das Kartellgesetz
anwendbar (Botschaft KG 1995, 539 f.). Diese Grundsätze werden
auch von der Doktrin übernommen (vgl. ZURKINDEN/TRÜEB, a.a.O., Rz. 1
ad Art. 3 KG; BORER, a.a.O., Rz. 1 ff. ad Art. 3 KG).
Vorliegend sind keine den Wettbewerb ausschliessende Vorschriften
im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG ersichtlich noch werden solche geltend
gemacht. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung ist hinsichtlich
Sachverhalte, die Tatbestände des Gesetzes über das öffentliche Be-
schaffungswesen und des Kartellgesetzes zugleich erfüllen, die
parallele Anwendung beider Erlasse zulässig (vgl. Entscheid der
Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, Vorgängerorganisation des
Bundesverwaltungsgerichts [REKO WEF], vom 22. Dezember 2004
[FB/2002-1] E. 5; Urteil des Bundesgerichts 2A.59/2005 vom
22. August 2005 E. 3.3; PETER GAUCH/HUBERT STÖCKLI, Thesen zum
neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, These Rz. 28.3, S.
75; PETER GALLI/DANIEL LEHMANN/PETER RECHTSTEINER, Das öffentliche Be-
schaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 69; HEINZ LEITNER,
Öffentliche Beschaffungen und Kartellrecht, in: Allgemeine Juristische
Praxis [AJP] 1/2003, S. 23 ff.). Die Vorinstanz hat schliesslich erkannt,
dass auch das im Kanton Tessin zurzeit geltende Vergaberecht keine
Vorschriften enthält, die der Anwendbarkeit des Kartellgesetzes ent-
gegenstünden. Dies wird von der Beschwerdeführerin im Übrigen auch
nicht bestritten.
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass im hier zu beurteilenden Fall
keine Bestimmungen vorliegen, die gegen die Anwendbarkeit des Kar-
tellgesetzes sprechen.
5.
Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs
oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvoll -
ständige Feststellung des Sachverhalts sowie die Unangemessenheit
des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).
Grundsätzlich hat das Bundesverwaltungsgericht seine Über-
prüfungsbefugnis voll auszuschöpfen. Es darf aber auch seine
Kognition einschränken, soweit die Natur der Streitsache dies sachlich
Seite 28
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gebietet (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.163; BVGE
2007/27 E. 3.1 m. w. H.). Das trifft zu, wenn die Rechtsanwendung
technische Probleme, Fachfragen oder sicherheitsrelevante Ein-
schätzungen betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die ver-
fügende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist,
oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbe-
hörde aufgrund ihrer örtlichen, sachlichen oder persönlichen Nähe
sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwerdeinstanz (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-2237/2009 vom 15. Dezember 2009
E. 3.2; BGE 131 II 680 E. 2.3.2 m. w. H.).
Geht es um die Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher Spezial -
fragen, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen ver-
fügt, ist nur bei erheblichen Gründen von der Auffassung der Vorin-
stanz abzuweichen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C- 2265/2006 vom 14. September 2009 E. 2.1; in diesem Sinne auch
das Bundesgericht in BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 133 II 35 E. 3 und
BGE 131 II 13 E. 4).
Diese Zurückhaltung ist dem Grundsatz nach auch im Bereich des
Wettbewerbsrechts zu beachten. Gemäss Praxis der Rekurskom-
mission für Wettbewerbsfragen ist es in der Regel Aufgabe der Wett-
bewerbskommission, die materiellrechtlichen Vorschriften des KG zu
konkretisieren und die Wettbewerbspolitik zu formulieren (vgl. Ent -
scheid der REKO WEF vom 9. Juni 2005, publiziert in: Recht und
Politik des Wettbewerbs [RPW] 2005 556 f.). Das Bundesverwaltungs-
gericht setzt die Praxis der REKO WEF insofern fort, als es sich zur
Aufgabe macht, zu prüfen, ob die Konkretisierung des offenen Wettbe-
werbsbegriffs wie auch die Konkretisierung der sonstigen offenen Be-
griffe des Kartellgesetzes in rechtsstaatlich einwandfreier, rational
nachvollziehbarer Art erfolgt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.2.2, bestätigt in BGE
135 II 60 E. 3.2.3). Das Bundesverwaltungsgericht begründete in
einem jüngst ergangenen Entscheid, inwiefern die Art und Weise, wie
es seine Kognition ausübt, mit der Rechtsprechung des EGMR im
Einklang steht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 5.6).
6.
Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht er-
Seite 29
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zwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhal-
tensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstu-
fen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken
(Art. 4 Abs. 1 KG).
Im Rahmen der Untersuchung wurde der Weko die Konvention vom
15. Dezember 1998 zugestellt. Im Anhang zur Konvention sind die
Unternehmen aufgezählt, die sich daran beteiligt haben. Dabei geht es
um die Unternehmen, gegen welche die Untersuchung eröffnet wurde,
d. h. um Unternehmen, die zurzeit der Untersuchung im Kanton Tessin
im Bereich des Strassenbaus tätig waren. Darunter befindet sich auch
die Beschwerdeführerin. Das Ziel der Konvention bestand darin, die
Qualität der Arbeitsausführung bzw. ein angemessenes Preisniveau
auf Grundlage gegenseitiger Loyalität zwischen den Vertragsparteien
zu gewährleisten (Ziffer 2 der Konvention). Anlässlich wöchentlicher
Sitzungen, für welche die Teilnahme obligatorisch war, diskutierten
Vertreter der beteiligten Unternehmen die bis Ende der darauf folgen-
den Woche zu vergebenden Aufträge und bestimmten die Auftrag-
nehmer (Ziffer 3 und 4 der Konvention). Die Beschlüsse wurden mit
Mehrheitsentscheid der Sitzungsteilnehmer gefasst. Bei Meinungs-
verschiedenheiten sollte die Entscheidung in geheimer Abstimmung
erfolgen. Bei Stimmengleichheit musste sich das Unternehmen mit
dem höchsten Kontingent seiner Stimme enthalten (Ziffer 3 der Kon-
vention). Gegenstand der Konvention waren sämtliche Aufträge der öf-
fentlichen Vergabestellen, sämtliche Aufträge mit einer Auftragshöhe
von über Fr. 20'000.– sowie andere mit dem Strassenbau zusam-
menhängende Leistungen für Dritte (Ziffer 5 der Konvention). Für die
Zuteilung der Aufträge sah die Konvention verschiedene Kriterien vor:
Die Arbeitsbelastung galt grundsätzlich als wichtigstes Kriterium, ge-
folgt von Ortsbezogenheit, Spezialisierung, bereits angefertigten Offer-
ten und Vereinbarungen zwischen den Sitzungsteilnehmern (Ziffer 7
der Konvention). Die Auftragssummen der vergebenen Arbeiten wur-
den vor der Zuteilung bestimmten Kontingenten zugeteilt und mit
einem Faktor multipliziert, der je nach Unternehmen unterschiedlich
war (Ziffer 8 der Konvention). Die Auftragssummen wurden bei Aufträ-
gen bis zu Fr. 1 Mio. zu 100 % angerechnet, zu 90 % für die folgende
Fr. 1 Mio., zu 80 % für die weiter folgende Fr.1 Mio., aber maximal zu
50 % bei Auftragssummen ab Fr. 5 Mio. (Ziffer 8 der Konvention).
Bezüglich gemischter Arbeiten waren spezielle Kontingente
vorgesehen (Ziffer 10 der Konvention).
Seite 30
B-420/2008
Anlässlich der Untersuchung erklärten alle befragten Strassenbau-
unternehmen – mit Ausnahme der Luongo SA und der Belagswerke
Comibit SA sowie Betasfa SA –, sie hätten den wöchentlichen Sitzun-
gen beigewohnt. Aus den jeweiligen Angaben der untersuchten Unter-
nehmen ging zudem hervor, dass 10 der 18 damals im Kanton Tessin
aktiven Strassenbauunternehmen, die zugleich Aktionäre des Belags-
werks Comibit SA sind und je einen Sitz in deren Verwaltungsrat
haben bzw. hatten, vom Vorliegen der Konvention wussten (vgl. Tabelle
2 in der angefochtenen Verfügung). Comibit SA, Implenia (Ticino) SA
sowie Paviclass SA sind Aktionäre des Belagswerks Betasfa SA.
Obwohl die Comibit SA und die Betasfa SA in ihren Eingaben be-
teuerten, an den wöchentlichen Sitzungen nicht teilgenommen zu
haben, leitete die Weko aus den bestehenden Beteiligungs-
verhältnissen ab, dass diese durch ihre Vertreter von den während der
Sitzungen gefassten Beschlüssen erfahren haben mussten. Zurecht
geht die Weko davon aus, dass die Unternehmen, gegen die ermittelt
wurde (mit Ausnahme der Luongo SA), mit der Teilnahme an den
wöchentlichen Sitzungen ihr Interesse gezeigt haben, der Konvention
auf Grundlage eines „Gentlemen's Agreement“ beizutreten. Aufgrund
des bisher Abgeklärten durfte sie ebenfalls darauf schliessen, dass die
Unternehmen ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken an-
gestrebt haben, indem sie sämtliche in den Anwendungsbereich der
Konvention fallenden Strassenbauaufträge unter den an der Kon-
vention beteiligten Unternehmen aufteilten und dabei den Auftrag-
nehmer und die Angebotspreise bestimmten. Gemäss Konvention
wurde anlässlich der Sitzungen auch über die Preise der sogenannten
„offerte d'appoggio“ (Scheinangebote) entschieden. Auf Grund dieser
Vorgehensweise ist die Weko zur Erkenntnis gelangt, dass die Kon-
vention den Wettbewerb zwischen den im Kanton Tessin tätigen
Strassenbauunternehmen zu beschränken bezweckte.
Gestützt auf die bisherigen Ausführungen ist ersichtlich, dass die
Weko die an eine Wettbewerbsabrede gestellten Anforderungen ge-
mäss Art. 4 KG zurecht als gegeben erachtet. Da die involvierten
Unternehmen der gleichen Marktstufe angehören, kann ohne weiteres
von einer Horizontalabrede gesprochen werden.
Nachdem die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf die fragliche
Konvention bejaht und diese als Wettbewerbsabrede im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 KG qualifiziert wird, ist in einem nächsten Schritt zu
prüfen, ob die genannte Abrede aus wettbewerbsrechtlicher Sicht als
Seite 31
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zulässig oder unzulässig gilt (vgl. WALTER STOFFEL, Wettbewerbsabreden
in Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.] Schweizerisches Immate-
rialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Teilbd. 2 Kartellrecht,
Basel/Genf/München, 2000, S. 58).
7.
Die Weko hielt fest, dass der in der Konvention beschriebene Mecha-
nismus der Auftragszuteilung einerseits eine Rotation der Auftragsaus-
führung und damit eine Marktaufteilung i. S. v. Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG
bezweckte, andererseits eine horizontale Preisabrede i. S. v. Art. 5
Abs. 3 Bst. a KG beinhaltete.
Bei den Bestimmungen von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG handelt es sich um
sogenannte Vermutungstatbestände. Diese beziehen sich nicht auf die
Rechtsfolge der Unzulässigkeit, sondern nur auf die Qualifikation als
Abrede, welche den wirksamen Wettbewerb beseitigt (BORER, a.a.O.,
Rz. 31 ad Art. 5 KG). Von den Sachverhalten, die die Tatbestände der
genannten Vorschriften erfüllen (Vermutungsbasis), wird vermutet,
dass sie zu einer Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führen
(Vermutungsfolge). Bei der Beurteilung von Wettbewerbsabreden, die
in den Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG fallen, sind
zwei Fragen zu prüfen: zunächst einmal, ob ein Tatbestand im Sinne
von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG vorliegt und anschliessend ob die dadurch
hervorgerufene Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wett-
bewerbs widerlegt werden kann (vgl. ROGER ZÄCH, Kartellgesetzrevision
2003, Zürich/Basel/Genf, 2004, S. 26 f. sowie STOFFEL, a.a.O., S. 115).
Die Rechtsfigur der Vermutung regelt die Folgen der Beweislosigkeit:
wenn nicht bewiesen werden kann, dass trotz der Wettbewerbs-
beschränkung wirksamer Wettbewerb noch besteht, greift die Ver-
mutung (Botschaft KG 1995 S. 565; zu den Beweisfragen in Zu-
sammenhang mit der Widerlegung der Vermutung vgl. E. 9).
In Art. 5 Abs. 3 und 4 KG ergibt sich der Vermutungstatbestand aus
den darin aufgelisteten Abreden. Um diesen nachzuweisen, genügt es,
wenn der Abschluss bzw. die Einhaltung solcher Abreden als erwiesen
gilt. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ist der Nachweis
der tatsächlichen Wirkung auf dem Markt nicht erforderlich. Dies ergibt
sich aus dem Gesetzestext: In Art. 5 Abs. 3 KG wird ausdrücklich nur
auf „Abreden“ und nicht auf „wirksame Abreden“ verwiesen. Das ist
insofern sinnvoll, als erfahrungsgemäss solche Abreden die Be-
seitigung wirksamen Wettbewerbs zur Folge haben; mit der Schaffung
Seite 32
B-420/2008
der Vermutungstatbestände beabsichtigte der Gesetzgeber eine Er-
leichterung der Kontrolle dieser Art von Wettbewerbsabreden und eine
Vereinfachung des Untersuchungsverfahrens (Botschaft KG 1995 S.
565; ROGER ZÄCH, Kartellgesetzrevision 2003, S. 26 f.; FRANZ HOFFET, in:
Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey [Hrsg.] Kommentar zum
schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Rz. 112; a.M. STOFFEL,
a. a. O., S. 115: nach diesem Autor ist die Vermutungsbasis erst er-
stellt, wenn sich die Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG auf dem
relevanten Markt erheblich auswirken und damit eine „genügende“
Marktabdeckung erreicht ist). In diesem Sinne würde es dem Willen
des Gesetzgebers zuwiderlaufen, wenn der Vermutungsträger auch
die genügende Wirksamkeit der Abreden, die den Vermutungstat-
bestand bilden, nachweisen müsste. Gegen den Nachweis der Ver-
mutungsbasis steht allerdings der Gegenbeweis offen, so dass die
Vermutungsbasis, sollte diese als erbracht betrachtet werden, dahin-
fallen würde (vgl. ROGER ZÄCH, Kartellgesetzrevision 2003, S. 26).
Der Beweis für die Feststellung des die Vermutungsbasis be-
gründenden Sachverhalts ist gemäss der im Verwaltungsverfahren
geltenden Untersuchungsmaxime von Amtes wegen zu erheben
(PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVER SCHALLER, in: Marc Amstutz/Mani Reinert
[Hrsg.], Basler Kommentar Kartellgesetz, Basel 2010, Rz. 641 ad Art.
5; STOFFEL, a. a. O., S. 115). Für die Vermutungsbasis ist nach dem
Gesagten grundsätzlich auf den Inhalt der konkreten Abrede abzu-
stellen. Die konkreten Auswirkungen der Abrede auf den Wettbewerb
müssen indessen nicht bewiesen werden. Auch das Bundesgericht
scheint von diesen Grundsätzen auszugehen, wenn es generell fest-
hält, dass eine horizontale Preisabrede nach dem eindeutigen Wort-
laut von Art. 5 Abs. 3 KG nur die Vermutung einer Wettbewerbs-
beseitigung begründe und nicht auch, dass eine Beseitigung des
Wettbewerbs unabänderlich feststünde (BGE 129 II 18 E. 8.3.1).
Gemäss Konventionstext (inklusive Anhang) verpflichteten sich sämt-
liche im Kanton Tessin tätigen Strassenbauunternehmen (mit Aus-
nahme der Luongo SA), anlässlich wöchentlicher obligatorischer
Sitzungen die von der öffentlichen Hand und von Privaten nach-
gefragten Arbeiten im Voraus unter sich so zu verteilen, dass jedes
Unternehmen genügend Aufträge erhielt. Für die aus der Sicht der an
der Konvention beteiligten Unternehmen „gerechte“ Auftragsverteilung
sorgten ein bestimmtes Kontingentssystem und die Multiplikations-
faktoren. Zugleich verpflichteten sich die Unternehmen, die Preise der
Seite 33
B-420/2008
für den Zuschlag vorgesehenen Offerte und denjenigen der Schein-
angebote zu bestimmen. Aus dieser in der Konvention vor-
geschriebenen Vorgehensweise ist ersichtlich, dass die an einem
Submissionsverfahren teilnehmenden Anbieter das Vorliegen von
Wettbewerb auf dem relevanten Markt nur vortäuschten, während den
betroffenen Auftraggebern aufgrund der bereits im Voraus ab-
gesprochenen Angebotspreise verunmöglicht wurde, den Wett-
bewerbspreis für den zu vergebenden Auftrag vorschriftsgemäss zu
ermitteln. Die vorliegende Konvention weist somit die
charakteristischen Merkmale einer Submissionsabsprache auf (vgl.
CHRISTOPH HEITZ, Die Sanktionierung von Submissionsabsprachen,
Zürich/Basel/Genf 2008, S. 25 ff. und 79 ff.; BENEDICT F. CHRIST, Die
Submissionsabsprache, Freiburg 1999, Rz. 260 ff. und 373 ff.). Die
Konvention als solche stellt einen Eingriff in das freie Spiel von An-
gebot und Nachfrage dar, da sie die daran beteiligten Unternehmen zu
einer Preisfestsetzung der Angebote bzw. einer Aufteilung der
Strassenbauaufträge unter Geschäftspartnern verpflichtet.
Die Weko hat sich aber nicht nur damit begnügt, das Vorliegen des
Abschlusses der Konvention bzw. der Vermutungsbasis darzulegen,
sondern sie hat anhand der aus der Untersuchung gewonnenen Er-
gebnisse erkannt, dass die Konvention zwischen Januar 1999 bis
mindestens Ende 2004 auch tatsächlich umgesetzt wurde. Gestützt
auf ihre Erhebungen (209 Tabellen, die die im Voraus festgelegten
Auftragsvergaben anlässlich der Sitzungen belegen; 192 Seiten, in
welchen die pendenten Arbeiten aufgelistet sind; Ausführungen der
Unternehmen, des Dipartimento del territorio des Kantons Tessin,
diverser Tessiner Gemeinden, der Branchenorganisationen ATIPS und
ASTAG) gelangt die Weko zum Schluss, dass die Multiplikations-
faktoren die Grösse und das Alter der Unternehmen widerspiegelten.
Je tiefer der Multiplikationsfaktor, desto grösser und älter war das be-
treffende Unternehmen. Den Unternehmen mit einem tieferen Multi-
plikationsfaktor wurden höhere Auftragsvolumina zugesprochen als
denjenigen mit einem höheren Multiplikationsfaktor. Diejenigen Unter-
nehmen mit dem gleichen Multiplikationsfaktor haben im Zeitraum
1999 und 2003 ähnlich hohe Gesamtumsätze erzielt, was gemäss
nachvollziehbarer Ansicht der Weko belegen kann, dass die Unter-
nehmen den Ausgleich mittels Rotationssystems zwar nicht jährlich,
aber über die Jahre hinweg erzielen konnten. Aus dem Vergleich des
Marktanteils der Unternehmen aufgrund ihrer Gesamtumsätze mit dem
Marktanteil aufgrund der in der Konvention vorgesehenen Marktauf-
Seite 34
B-420/2008
teilung ergaben sich bloss minimale Unterschiede (+/- 0,5 %), was die
Weko auf die Änderung der Multiplikationsfaktoren im Laufe der Jahre
zurückführt. Während der gesamten Beobachtungsperiode (1999–
2003) wurden gemäss Erhebungen der Weko 62 % der Auftrags-
volumina über das Rotationssystem vergeben, wobei zeitweise 80 %
des relevanten Markts von der Konvention erfasst waren. Die Prüfung
der Volatilität der Offerte ergab, dass zwischen Januar 1999 und März
2005 mit einer tiefen Volatilität zu rechnen war und dass ab März 2005
die Volatilität in bemerkenswerter Weise gestiegen ist. Vor März 2005
waren die Preise der Offerten gemäss Erhebungen der Weko höher als
der Kostenvoranschlag des Dipartimento del territorio; danach sind sie
markant gefallen (vgl. angefochtene Verfügung Rz. 142, Abbildung 3
und Anhang A3; zum Kostenvoranschlag des Kantons vgl. hinten
E. 9.2.3.2).
Gemäss herrschender Lehre und dem Willen des Gesetzgebers (Bot-
schaft KG 1995, S. 564 f.) wäre es an sich nicht nötig gewesen, dass
die Weko im Rahmen des Beweises für die Feststellung der Ver-
mutungsbasis über das Abstellen auf den Konventionstext hinaus noch
weitere Abklärungen zur effektiven Umsetzung und Auswirkung der
Abrede getätigt hätte. Dieses Vorgehen scheint allerdings gängige
Praxis der Wettbewerbsbehörden zu sein (vgl. ISABELLE CHABLOZ,
L'autorisation exceptionnelle en droit de la concurrence, Fribourg
2002, S. 151 mit Hinweisen auf die Praxis des Sekretariats und der
Weko; STOFFEL, a.a.O., S. 117 m. H.). Im Fall Buchpreisbindung hat das
Bundesgericht bei der Prüfung der Vermutungsbasis nebst einer Aus-
einandersetzung mit dem sogenannten Sammelrevers auch Aus-
führungen zur Umsetzung und wettbewerbsrechtlichen Tragweite
dieser Abrede mit einbezogen (BGE 129 II 18 E. 6.5). Das zeigt, dass
es in der Praxis offenbar nicht immer leicht fällt, eine genaue Ab-
grenzung zwischen Erstellen der Vermutungsbasis und Widerlegung
der Vermutung zu ziehen. Grundsätzlich müssen die Wettbewerbs-
behörden eine Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 (und 4) KG nicht be-
stätigen, sie können eine solche lediglich umstossen. Allerdings
könnten Sachverhaltselemente, die sich auf die Auswirkungen einer
Abrede beziehen, auch von Bedeutung sein, um den Verdacht auf Vor-
liegen einer Wettbewerbsabrede zu beurteilen. Ergeben sich zum
Beispiel schon bei der Prüfung der Vermutungsbasis Anhaltspunkte,
dass eine Abrede gar nicht praktiziert wurde und daher keine Aus-
wirkungen auf dem Markt haben konnte, so läge kein Vermutungstat-
Seite 35
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bestand vor und eine Widerlegung der Vermutung wäre nicht mehr er-
forderlich.
Im vorliegenden Fall konnte die Weko – schon aufgrund der Kon-
vention selbst, ihres Inhaltes und Mechanismus sowie aufgrund der
regelmässig stattgefundenen Sitzungen – zurecht auf das Vorliegen
der Vermutungstatbestände von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und c KG
schliessen, unabhängig vom Nachweis der konkreten Auswirkungen
der Konvention. Als Konsequenz dieser Schlussfolgerung ist zu ver-
muten, dass die Konvention auf dem relevanten Markt ihre Wirkungen
hatte, indem sie den Wettbewerb beseitigte. Da die Weko nicht über
ausreichende Dokumente und Belege verfügte, liess sie die Frage
offen, ob das grösste Tessiner Belagswerk Comibit SA aufgrund einer
Verdrängungsstrategie eine allfällige marktbeherrschende Stellung auf
dem Markt hatte. Ebensowenig ermittelte die Weko, ob eine Abrede
über Transportpreise abgeschlossen wurde. Die Vermutungsbasis be-
schränkt sich nach dem Gesagten auf die Aufteilung der Strassen-
bauarbeiten unter den an der Konvention beteiligten Firmen sowie auf
die Festlegung der Preise für diese Arbeiten.
Die von der Weko ermittelten Aspekte der Auswirkungen der Kon-
vention auf dem relevanten Markt werden gegebenenfalls im Rahmen
der Widerlegung der Vermutung zu berücksichtigen sein. Ob und in-
wiefern die Prüfung der Widerlegbarkeit der Vermutung durch die
Weko rechtens erfolgte, ist Gegenstand der nachfolgenden Er-
wägungen.
8.
Der Grund für die Statuierung der Vermutungstatbestände, insbeson-
dere derjenigen nach Art. 5 Abs. 3 KG, liegt in der Erkenntnis, dass
solche sogenannten harten Kartelle typischerweise als schädlich gel-
ten (vgl. Botschaft KG 1995, S. 564). Nur die Vermutungsfolge, die in
der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs liegt, bezieht sich auf die
wettbewerbsrechtliche Schädlichkeit der Abrede, nicht aber der Vermu-
tungstatbestand, der, wie bereits erwähnt, bloss das Vorliegen solcher
Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG voraussetzt. Die Frage, ob eine Abrede
im Sinne von Art. 5 Abs. 3 KG schädlich ist, ist demnach im Rahmen
der Widerlegung der Vermutung zu untersuchen und nicht bereits bei
der Prüfung, wie die Abrede zu qualifizieren ist, d. h. bei der Frage,
welcher der Vermutungstatbestände im konkreten Fall vorliegt (Art. 5
Abs. 3 Bst. a–c KG).
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Bei horizontalen Preisabsprachen gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ma-
nifestiert sich die Schädlichkeit darin, dass der Preis im horizontalen
Verhältnis als wettbewerbsentscheidender Parameter gilt, da es der
Marktgegenseite bei einer Preisvereinheitlichung von homogenen Gü-
tern regelmässig unmöglich wird, auf Substitute auszuweichen. Die
Festsetzung von Preisen hat für den Abnehmer unmittelbar höhere
Preise zur Folge. Horizontale Abreden über die Aufteilung von Märkten
nach Gebieten oder Geschäftspartnern im Sinne von Art. 5 Abs. 3
Bst. c KG gelten vermutungsgemäss als besonders schädlich, weil sie
in der Lage sind, mittels künstlich abgeschotteten Teilmärkten den
Wettbewerb auszuschalten. Durch die Segmentierung des Markts
werden künstliche Monopolsituationen geschaffen, die es den Unter-
nehmen erlauben, nach Belieben Bedingungen zu diktieren, wie
überhöhte Preise zu verlangen oder Produktangebote zu verknappen.
Die Aufteilung von Märkten oder Geschäftspartner schränkt somit das
Angebot ein und führt zu einer verminderten Produktion und damit zu
höheren Preisen (zum Schädlichkeitspotential von Abreden nach Art. 5
Abs. 3 Bst. a und c KG, vgl. CLAUDIA OESCH, Kooperationen zwischen
KMU, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 95 f.; Botschaft KG 1995, 568 und
KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Rz. 370 ff. ad Art. 5). Auch im National- und
Ständerat ging man offensichtlich davon aus, dass Abreden über
Preise, Mengen und Gebiete im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG be -
sonders schädliche Auswirkungen zeitigen (ZÄCH, Schweizerisches
Kartellrecht, Bern 2005, Rz. 1121 ff. mit Hinweisen auf die ver-
schiedenen Voten im National- und Ständerat).
Kann die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nicht
widerlegt werden, erweist sich eine Wettbewerbsbeschränkung nach
dem Gesagten als unzulässig und schädlich.
9.
In der Folge bleibt zu prüfen, ob die gesetzliche Vermutung für eine
Wettbewerbsbeseitigung im vorliegenden Fall widerlegt werden kann.
Zur Widerlegung der Vermutung genügt der Nachweis, dass trotz der
Abrede noch wirksamer aktueller und potentieller Aussen- und/oder
wirksamer Innenwettbewerb bestehen bleibt (vgl. Botschaft KG 1995,
565; BORER, a.a.O., Rz. 29 ad Art. 5 KG; BGE 129 II 36 E. 8.3.2; vgl.
auch hinten E. 9.2.1 und 9.2.2).
Wird nicht nachgewiesen, dass trotz der Abrede wirksamer Wettbe-
werb besteht, gilt dieser als beseitigt. Art. 5 Abs. 3 KG regelt damit die
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Beweislast, das heisst die Folgen der Beweislosigkeit. Demgegenüber
liegt die Beweisführungslast im verwaltungsrechtlichen Verfahren bei
der Wettbewerbskommission, wobei die Parteien eine Mitwirkungs-
pflicht trifft (Art. 12 und 13 VwVG i.V.m. Art. 39 und 40 KG; BGE 129 II
18 E. 7.1; BORER, a.a.O., Rz. 31 ad Art. 5; HOFFET, in:
Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey [Hrsg.] Kommentar zum
schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Rz. 111 ad Art. 5 KG;
CHRISTIAN MEYER-SCHATZ, Horizontale Wettbewerbsbeschränkungen, in:
AJP 1996, S. 820 Ziff. 4.1; STOFFEL, SIWR, S. 115 f.; ZÄCH,
Schweizerisches Kartellrecht, Rz. 451). Da die für die Widerlegung der
Vermutung notwendigen Tatsachen unter Umständen die internen
Unternehmensverhältnisse tangieren oder zumindest Sachkenntnisse
über die Verhältnisse auf dem relevanten Markt erfordern, haben die
beteiligten Unternehmen zur Erfüllung ihrer Mitwirkungspflicht einen
erheblichen, wenn nicht sogar den entscheidenden Beitrag zur Wider-
legung der Vermutung zu leisten. Bei der Prüfung, ob der wirksame
Wettbewerb trotz der Abrede noch besteht, hat die Wettbewerbs-
behörde sowohl den Untersuchungsgrundsatz als auch die Vorbringen
der Parteien zu berücksichtigen (Botschaft KG 1995, 565).
9.1 Die Frage der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bezieht sich
auf einen sachlich und räumlich abgegrenzten Markt für bestimmte
Waren oder Leistungen (ZURKINDEN/TRÜEB, a. a. O., Rz. 3 ad. Art. 5 KG;
BORER, a. a. O., Rz. 9 ff. ad Art. 5 KG). Der Begriff des relevanten
Markts wird im KG nicht näher definiert. Für die Abgrenzung des
sachlich und örtlich relevanten Markts im Rahmen der Beurteilung von
Wettbewerbsabreden kann Art. 11 Abs. 3 Bst. a und b der Verordnung
vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammen-
schlüssen (VKU, SR 251.4) analog angewendet werden (vgl. ROLAND
KÖCHLI/PHILIPPE M. REICH, in: Baker & McKenzie, Stämpflis Hand-
kommentar zum KG, Rz. 42 und 44 ad Art. 4 KG; BORER, a. a. O.,
Rz. 10 ad Art. 5 KG; BGE 129 II 33 f. E. 7.3).
9.1.1 Die Bestimmung des sachlich relevanten Markts erfolgt aus der
Sicht der Marktgegenseite; massgebend ist, ob aus deren Optik Waren
oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt
davon ab, ob sie vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und
des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet
werden (vgl. Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU).
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In der Lehre sowie in der Praxis der Wettbewerbsbehörden wurde die
Abgrenzung des sachlich relevanten Markts im Zusammenhang mit
den öffentlichen Beschaffungen bereits untersucht. In einem Sub-
missionsverfahren bildet der öffentliche Auftraggeber die Marktge-
genseite zu den anbietenden Unternehmen. Der Auftraggeber spezifi-
ziert in den Ausschreibungsunterlagen anhand eines umfassenden
Produktebeschriebs bzw. eines detaillierten Leistungsverzeichnisses
jene Waren und Dienstleistungen, die er als substituierbar ansieht. Der
sachlich relevante Markt wird durch die öffentlich publizierten
Eignungskriterien und durch die Ausschreibungsunterlagen schon im
Voraus definiert und lässt sich im Gegensatz zu einem gewöhnlichen
Markt leicht ermitteln (vgl. HEITZ, a. a. O., S. 86 ff.; CHRIST, a. a. O.,
Rz. 301; RPW 2002/1, S. 141 i. S. Submission Betonsanierung am
Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibliothek). Spezialmärkte
können grundsätzlich für eine zeitlich unbeschränkte (sogenannte
„Dauermärkte“), aber auch für eine zeitlich begrenzte Zeit bestehen
(vgl. HEITZ, a. a. O., S. 88 f.). Im Fall betreffend Betonsanierung der
Landesbibliothek ging die Weko davon aus, der Wettbewerb beginne
auf dem Submissionsmarkt mit der Ausschreibung und ende mit dem
Vertragsschluss. Der effektive Wettbewerb finde im Stadium vor der
Einreichung der Offerten statt. Dem Submissionsmarkt gehörten die-
jenigen Unternehmen an, die am Vergabeverfahren teilgenommen und
innert Frist eine Offerte eingereicht haben. Die übrigen Anbieter, die
auf die Einreichung einer Offerte verzichtet haben, beteiligten sich
nicht am öffentlichen Submissionsverfahren. Jeder öffentliche Auftrag
könnte so gesehen als eigener Markt mit beschränkter Dauer be-
trachtet werden (vgl. HEITZ, a. a. O., S. 88 f.; CHRIST, a.a.O., Rz. 307 ff.).
Je nach Art und Charakteristik der Beschaffungsgegenstände können
die betroffenen Märkte im Falle von Submissionsabsprachen zeitlich in
unterschiedlichem Umfang bestehen. Neben einmaligen oder wieder-
kehrenden Kurzzeitmärkten, ist es – je nach den konkreten Um-
ständen und wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen – denkbar,
auch von einem eigentlichen Dauermarkt, mithin von einem Dauer-
Submissionskartell auszugehen (vgl. auch KRAUSKOPF/SCHALLER, a. a. O.,
Rz. 146 und 147 ad Art. 5 KG).
Für die Abgrenzung des sachlich relevanten Markts ist die Weko in
casu vorerst von zwei Märkten ausgegangen: Dem Markt für
Belagsproduktion einerseits und dem Markt für Strassen- und
Belagsbau andererseits. Beim ersten Markt ist zu berücksichtigen,
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dass die Auftraggeber aufgrund der Gesamtofferte die Strassenbau-
unternehmung und das Belagswerk wählen, denn in der Gesamtofferte
werden neben den Strassenbauarbeiten auch die Preise für das
Mischgut verrechnet. In diesem Markt stehen sich die Anbieter von
Mischgut, die Strassenbaufirmen (als direkte Abnehmer) und die
öffentlichen Auftraggeber als Nachfrager gegenüber. Der Markt für
Strassen- und Belagsbau umfasst nach Praxis der Weko (RPW 2007/1
S. 105) alle mit dem Einbau von Schwarzbelag zusammenhängenden
Arbeiten, wie etwa Terrainvorbereitung, Belagseinbau und Unterhalt.
Es stehen sich primär die Strassenbaufirmen als Anbieter und zum
grösseren Teil die öffentlichen Vergabestellen als Nachfrager gegen-
über. Der Ansatz, wonach jede Submission als ein eigener relevanter
Markt mit beschränkter Dauer zu betrachten ist, kann im vorliegenden
Fall keine praktische Bedeutung erlangen. Die Beschaffungsstellen
des Kantons Tessin schreiben laufend Strassenbauprojekte aus. Die
Submittenten und Anbieter stehen demnach nicht nur punktuell
zwischen Beginn der Ausschreibung und Vertragsschluss in
Konkurrenz zueinander, sondern auch zwischen den einzelnen Aus-
schreibungen. Ebenfalls ist in Betracht zu ziehen, dass die Markt -
gegenseite auch private Auftraggeber auf der Bieterseite aufweisen
kann.
9.1.2 Der räumlich relevante Markt umfasst gemäss Art. 11 Abs. 3
Bst. b VKU das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sach-
lichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder an-
bietet. Dabei gilt es, zwei Faktoren zu berücksichtigen: die Ortszuge-
hörigkeit der gemäss Ausschreibung teilnahmeberechtigten Anbieter
und die im konkreten Fall nachgefragten Waren oder Dienstleistungen
(vgl. HEITZ, a.a.O., S. 87 f.; CHRIST, a.a.O., Rz. 305 f.).
Die Weko hat den Markt für Belagsproduktion zurecht mindestens
kantonal abgegrenzt, da die Strassenbauunternehmen darauf ange-
wiesen sind, das Material für den Strassenbelag von einem
Belagswerk zu beziehen, das sich in der Nähe der Baustelle befindet.
In Anbetracht dessen, dass das bituminöse Mischgut ein rasch
verderbliches Produkt ist, ist davon auszugehen, dass alle
Belagswerke, die im Umkreis von etwa fünfzig Kilometern um den Ort
der Leistung liegen, grundsätzlich zum räumlich relevanten Markt
gehören (vgl. CHRIST, a. a. O., Rz. 305).
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Aufgrund der besonderen Beschaffenheit des bituminösen Mischguts
sind den Strassenbauunternehmen in der Wahl des Belagswerks
Grenzen gesetzt. Ein Bezug bei Belagswerken in den benachbarten
Kantonen oder dem grenznahen Italien (Lombardei) ist insofern
schwer vorstellbar, als die notorisch bekannten Verkehrsprobleme am
Gotthardtunnel und beim Grenzübergang Schweiz/Italien bzw. die
nicht immer freien Zufahrten zu den Alpenpässen eine umgehende
Lieferung des bituminösen Mischguts nicht gewährleisten können.
Unter diesem Gesichtspunkt wird ersichtlich, warum – abgesehen von
wenigen Ausnahmen – weder italienische noch ausserkantonale
Strassenbauunternehmen während der untersuchten Periode eine ins
Gewicht fallende Tätigkeit im Kanton Tessin wahrgenommen haben. So
konnte die Weko festhalten, dass z. B. das bündnerische Belagswerk
Giudicetti SA aus Lostallo trotz seiner geographischen Nähe bis Ende
März 2005 nie Mischgut in den Kanton Tessin geliefert hatte.
Schliesslich hat die Weko gestützt auf ihre Praxis festgehalten, dass
der Markt für Strassen- und Belagsbau ein regionaler bis nationaler
Markt sei. Nicht anders verhält es sich im vorliegenden Fall. Die Kon-
vention selbst geht für sich von einem örtlichen Geltungsbereich aus,
der ihre Anwendung auf den Kanton Tessin beschränkte. Dies indem
sie die Teilnahme an der Konvention allen Strassenbauunternehmen
vorbehält, die im Handelsregister eingetragen und der ATIPS bei-
getreten sind (Art. 1). Bei den im Anhang zur Konvention aufgeführten
Unternehmen handelt es sich ausschliesslich um Tessiner Strassen-
baufirmen, die während der Beobachtungsperiode im Kanton Tessin
auch effektiv tätig waren. Die Definition des räumlich relevanten
Markts gemäss Konvention deckt sich im Ergebnis mit den Schluss-
folgerungen der Ermittlungen der Vorinstanz. Aus den Erhebungen der
Weko geht hervor, dass – abgesehen von ganz wenigen Ausnahmen –
weder italienische noch ausserkantonale Strassenbaufirmen in der
Beobachtungsperiode im Kanton Tessin tätig waren. Im Zusammen-
hang mit den Ausnahmen verwies die Weko auf ein italienisches
Strassenbauunternehmen, welches sich mit einem Schweizer Unter-
nehmen zu einem Konsortium zusammengeschlossen und an einem
Submissionverfahren im Kanton Tessin teilgenommen hatte. Die
Offerte dieses Konsortiums wurde aber nicht berücksichtigt. Nach dem
Gesagten vermag der erfolglose Markteintritt eines italienischen
Strassenbauunternehmens die Ausführungen der Weko zur Ab-
grenzung der räumlich relevanten Märkte jedoch nicht in Frage zu
stellen.
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B-420/2008
9.1.3 Als Zwischenresultat ergibt sich, dass die von der Weko
vorgenommene Marktabgrenzung zu keinen Beanstandungen Anlass
gibt.
9.2 Die Frage nach der Wirksamkeit des aktuellen und potentiellen
Aussen- bzw. Innenwettbewerbs ist grundsätzlich mit Bezug auf jeden
relevanten Markt getrennt zu untersuchen. Aufgrund der Beteiligungs-
verhältnisse zwischen den Belagswerken und den Strassenbau-
unternehmen (ein Grossteil der Strassenbaufirmen waren Aktionäre
der Belagswerke) scheint die Weko bei der Beurteilung dieser Frage
beide Märkte gleichzeitig berücksichtigt zu haben. Das ist insofern ver-
tretbar, als davon auszugehen ist, dass das Marktverhalten der
Belagswerke aufgrund der Beteiligungsverhältnisse durch die Abspra-
che bestimmt wurde und dem Markt für Strassen- und Belagsbau
untergeordnet war. Es kann daher offen bleiben, ob und inwiefern eine
separate Beurteilung des Markts für Belagsproduktion bei der Prüfung
der Frage der Wirksamkeit des aktuellen und potentiellen Aussen- bzw.
Innenwettbewerbs angezeigt und erforderlich gewesen wäre.
9.2.1 Ein funktionierender Aussenwettbewerb liegt vor, wenn es Unter-
nehmen gibt, die nicht an der Abrede beteiligt sind und damit so viel
Konkurrenz schaffen, dass ein wirksamer Wettbewerb nicht als
beseitigt erscheint (BGE 129 II 18, E. 8.1). Dabei ist neben der diszi-
plinierenden Wirkung der tatsächlichen (aktuellen) auch diejenige der
potenziellen Konkurrenz zu berücksichtigen (vgl. BORER, a.a.O., Rz. 29
ad Art. 5 KG; HOFFET, a.a.O., Rz. 129 ad Art. 5 KG).
Ob und wie stark der Aussenwettbewerb durch Absprachen beein-
trächtigt wird, bestimmt sich nach der Struktur des konkreten Markts.
Ausschlaggebend für die Marktstruktur ist die Frage, in welchem Ver-
hältnis die Anzahl der absprachegebundenen Teilnehmer zur Anzahl
der nicht absprachegebundenen Teilnehmer steht (vgl. HEITZ, a.a.O.,
S. 97 f.; CHRIST, a.a.O., Rz. 360 ff.).
Im vorliegenden Fall hatten 17 der damals 18 im Kanton Tessin im
Strassenbau aktiven Unternehmen an der Konvention teilgenommen.
Unter dem Aspekt, dass nicht nur wenige Marktteilnehmer, sondern
fast die Gesamtheit der Akteure auf dem relevanten Markt die Abrede
mitgetragen haben, liegt es auf der Hand, dass praktisch kein
wirksamer und funktionierender Aussenwettbewerb vorliegen konnte
(vgl. ZÄCH, Kartellgesetzrevision 2003, a.a.O., S. 28).
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Hinsichtlich des aktuellen Aussenwettbewerbs ist festzuhalten, dass
zurzeit der Anwendung der Konvention keine aussenstehenden Unter-
nehmen vorhanden waren, welche das Verhalten der sich an der Ab-
sprache beteiligten Teilnehmer massgeblich beeinflussen konnten. In
der angefochtenen Verfügung nennt die Weko die Firma Mutti G. & Co.
und das Strassenbauunternehmen C. P. A. Costruzioni Pavimentazioni
e Asfalti SA als die einzig in Frage kommenden aktuellen Konkurren-
ten. Entsprechend den nachvollziehbaren Erhebungen der Vorinstanz
ist allerdings davon auszugehen, dass die Firma Mutti G. & Co. weder
über eine eigene Produktionsanlage noch über die notwendigen
Maschinen für die Durchführung grosser Belagsarbeiten verfügte. Das
Strassenbauunternehmen C. P. A. Costruzioni Pavimentazioni e Asfalti
SA wurde indessen erst im März 2005 gegründet, als die Abrede
bereits aufgelöst war. Da die Firma Luongo SA an den wöchentlichen
Sitzungen nicht teilnahm, könnte sie als aussenstehendes Unter-
nehmen in die Analyse des aktuellen Aussenwettbewerbs mit ein-
bezogen werden. Die Ausführungen des Kantons Tessin in der
Stellungnahme zur Beschwerde lassen allerdings darauf schliessen,
dass die Firma Luongo SA eine bescheidene Struktur aufwies, die
nicht mit derjenigen der an der Konvention beteiligten Unternehmen
verglichen werden kann, weshalb davon auszugehen ist, dass sie
allein das Verhalten der Absprecher nicht wesentlich beeinflussen
konnte.
Bezüglich des potentiellen Aussenwettbewerbs ist anzumerken, dass
während der Beobachtungsperiode keine neuen Strassenbauunter-
nehmen in den Markt eingetreten waren, welche die an der Konvention
beteiligten Unternehmen zu einem wettbewerbskonformen Verhalten
hätten disziplinieren können. Gemäss den Erhebungen der Weko ist
davon auszugehen, dass das in Lostallo ansässige Bündner Unter-
nehmen Giudicetti bis Ende 2005 kein bituminöses Mischgut in den
Kanton Tessin geliefert hatte. Der Umstand, dass eine italienische
Firma in Arbeitsgemeinschaft mit einem schweizerischen Unter-
nehmen an einem Submissionsverfahren betreffend Strassenbau-
arbeiten teilgenommen hat, genügt für sich allein nicht, um den Ein-
fluss der Abrede auf den Wettbewerb in Frage zu stellen (vgl. vorne E.
9.1.2 i.f.). Aus den anlässlich der Untersuchung eingegangenen
Antworten ergibt sich, dass sich die in Italien oder in anderen
Kantonen domizilierten Firmen aus sprachlichen Gründen, wegen der
Distanz und der Transportkosten und nicht zuletzt aufgrund der be-
stehenden Überkapazitäten keinen Zutritt zum Tessiner Markt ver-
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schafft hatten. Die angeblichen potentiellen Konkurrenten sahen inso-
fern keine Gelegenheit, in die Handlungen der sich abgesprochenen
Unternehmen einzugreifen, und waren nicht imstande, auf diese einen
genügenden Wettbewerbsdruck auszuüben. Dass drei von fünf der
befragten italienischen Unternehmen einen Eintritt in den Tessiner
Markt für möglich gehalten haben mögen, wie die Beschwerdeführerin
geltend macht, vermag nichts am Umstand zu ändern, dass in casu
aufgrund genügender Indizien vom Nichtvorliegen eines wirksamen
potentiellen Aussenwettbewerbs auszugehen ist.
Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die
Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs zurecht nicht
mit dem Argument, es habe ein wirksamer aktueller und potentieller
Aussenwettbewerb bestanden, als widerlegt betrachten konnte.
9.2.2 Der Innenwettbewerb ist der zwischen den an der Abrede betei-
ligten Unternehmen bestehende Wettbewerb. Ein funktionierender
Innenwettbewerb liegt vor, wenn die Abrede in Wirklichkeit gar nicht
befolgt wird, oder wenn trotz der die Vermutung begründenden
Absprache bezüglich einzelner Wettbewerbsparameter aufgrund
anderer Faktoren ein wirksamer Wettbewerb fortbesteht, namentlich
durch den Nachweis eines funktionierenden Beratungs-, Service- oder
Qualitätswettbewerbs (BGE 129 II 18 E. 8.1).
9.2.2.1 Mit Bezug auf den Innenwettbewerb ist zu bemerken, dass der
Strassenbaumarkt im Kanton Tessin während der Beobachtungs-
periode systematisch unter den an der Konvention beteiligten Unter-
nehmen aufgeteilt wurde, indem diese anlässlich der wöchentlichen
obligatorischen Sitzungen das den Zuschlag erhaltende Unternehmen
bzw. den Preis seiner Offerte im Voraus bestimmten. Aufgrund der
Erhebungen der Weko muss davon ausgegangen werden, dass
beinahe sämtliche untersuchten, im Strassenbau aktiven Unternehmen
(mit Ausnahme der Luongo SA) den während der Sitzungen gefassten
Beschlüssen im Sinne der Konvention effektiv Folge geleistet haben.
Die Beteiligung an der Konvention und deren Einhaltung durch
sämtliche Tessiner Strassenbaufirmen konnten daher einen funktio-
nierenden Innenwettbewerb verhindern, wie dies die nachfolgenden
Erwägungen zeigen.
9.2.2.2 Die Beschwerdeführerin bezieht sich auf Art. 32 des kantona-
len Gesetzes über das öffentliche Auftragswesen vom 20. Februar
2001 (LCPubb), um den Nachweis zu erbringen, dass im vorliegenden
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Fall ein ausreichender Restwettbewerb aufgrund anderer Faktoren als
dem Preis (Termin, Qualität, Betriebskosten) bestehen konnte. Dabei
verweist die Beschwerdeführerin auf den Fall der Buchpreisbindung, in
welchem das Bundesgericht die Relevanz nichtpreislicher Wett-
bewerbsparameter wie zum Beispiel die Qualität im Bereich Sorti -
mentsbreite und fachkundiger Beratung bejahte, da die Buchkund-
schaft offenbar weniger Wert auf tiefe Preise lege (BGE 129 II 37 f.
E. 8.3.2).
Für eine analoge Anwendung der Rechtsprechung in Sachen Buch-
preisbindung auf den vorliegenden – einen Submissionskartell be-
treffenden Fall – bestehen allerdings gewisse Zweifel. Wie bereits er -
wähnt, erfasste die Konvention alle von einem öffentlichen Auftrag-
geber ausgeschriebenen Arbeiten. Im Bereich der öffentlichen Be-
schaffungen und im Unterschied zum Buchmarkt erstreckt sich der
Wettbewerb grundsätzlich nur auf den Angebotspreis. Die übrigen
Faktoren sind praktisch einem Wettbewerb entzogen, weil sie vom
öffentlichen Auftraggeber im Leistungsverzeichnis gemäss Ausschrei-
bung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen im Voraus bestimmt wur-
den (vgl. HEITZ, a.a.O., S. 98; CHRIST, a.a.O., N 374). Im Vergaberecht
des Bundes kann der Zuschlag für weitgehend standardisierte Güter
auch ausschliesslich nach dem Kriterium des niedrigsten Preises
erfolgen (Art. 21 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994
über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB], SR 172.056.1). Es ist
davon auszugehen, dass Strassenbelagsarbeiten in der Regel nicht
die Komplexität haben, bei welcher die Preisabrede aufgrund der Be-
deutung von Qualität oder anderen Kriterien signifikant relativiert
werden würde (vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungs-
gerichts B-3311/2009 vom 16. Juli 2009, E. 6.3 ff. insbesondere 6.6).
Mit Bezug auf den konkreten Fall ergibt sich aus den unbestrittenen
Ermittlungen der Weko und der Stellungnahme des Kantons, dass der
zweitbilligste Offerent oft mehr als 5 % teurer als der Gewinner der
Ausschreibung war sowie dass die Offerten der teureren Anbieter oft -
mals weniger detailliert und lückenhaft waren. Daraus wird ersichtlich,
dass der Preis den entscheidenden Faktor auf dem relevanten Markt
darstellte.
Wird eine Preisabsprache getroffen, so haben die an der Abrede Be-
teiligten praktisch keinen Einfluss mehr auf den Wettbewerbspara-
meter Preis. Wie bereits erörtert, verhält es sich im Vergaberecht so,
dass der Auftraggeber die meisten Wettbewerbsfaktoren im
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Leistungsverzeichnis im Voraus bestimmt, mit Ausnahme des Para-
meters Preis. Es liegt auf der Hand, dass durch die Preisabsprache die
Handlungsfreiheit der Unternehmen, die sogenannte stützende bzw.
Scheinangebote einreichen oder auf die Einreichung einer Offerte
verzichten, komplett beseitigt sein dürfte. Eine Abrede, die den Preis
des den Zuschlag erhaltenden Angebots bestimmt und mittels eines
Verteilschlüssels in der Lage ist, den Zuschlag auf den zum Voraus
bestimmten Empfänger zu lenken, ist ebenfalls geeignet, die
Handlungsfreiheit der an der Abrede beteiligten Unternehmen auszu-
schalten (vgl. HEITZ, a.a.O., S. 98; CHRIST, a.a.O., Rz. 374).
Der Umstand, dass praktisch alle im Kanton Tessin tätigen Strassen-
bauunternehmen der Abrede beigetreten waren und ein Grossteil
dieser Firmen aufgrund der Grösse und der wirtschaftlichen Be-
deutung einen beträchtlichen Marktanteil hielten, stellt ein er-
drückendes Indiz für die Annahme dar, dass der Wettbewerb auf dem
relevanten Markt beseitigt gewesen sein dürfte. Die öffentlichen Auf-
traggeber (Kanton und Gemeinden) konnten nicht auf Angebote aus-
weichen, welche unabhängig von der Konvention erstellt worden
waren. Aus ihrer nicht zu beanstandenden Sachverhaltsfeststellung
durfte die Weko ohne weiteres schliessen, dass die Abhängigkeit der
Strassenbauunternehmen von der Konvention die Bildung eines wirk-
samen Innenwettbewerbs verhindere und dazu beitrage, das Preis-
niveau der Aufträge aufgrund des fehlenden Wettbewerbsdrucks zu
verfälschen.
9.2.2.3 Die Beschwerdeführerin erachtet die Feststellung der Weko
als falsch, wonach der wirksame Wettbewerb als beseitigt gelte, wenn
lediglich 60 % des relevanten Markts von der Abrede erfasst seien. Sie
geht davon aus, dass der Wettbewerb bei 40 % Restwettbewerb nicht
beseitigt sei und verweist hierzu auf in- und ausländische Doktrin
sowie auf einen Entscheid der Weko in Sachen Fahrlehrer Graubün-
den, der den Wettbewerb nicht als beseitigt betrachtet habe, obwohl
bis 74 % des Markts die vorgegebenen Preise eingehalten habe.
Um die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zu wider-
legen, genügt es nicht, das Vorliegen irgendeines Restwettbewerbs
nachzuweisen. Gegenstand des Nachweises ist das Vorliegen wirksa-
men Wettbewerbs trotz der vermutungsbegründenden Abreden (vgl.
ZÄCH, Kartellgesetzrevision 2003, S. 28). Mit ihrer Rüge übersieht die
Beschwerdeführerin, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen
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Wettbewerbs nicht allein durch pauschale Hinweise auf den jeweiligen
Marktanteil widerlegt werden kann. Die Weko hat nicht nur den Markt-
anteil, sondern auch die Marktverhältnisse, die Marktstruktur und die
Umstände des Einzelfalls in ihre Analyse miteinbezogen. Sie hielt fest,
dass zwischen 1999 und 2003 mindestens 62 % der vergebenen Auf-
träge gemäss dem Konventionsmechanismus verteilt wurden. Unter
Berücksichtigung der folgenden Aspekte lässt sich vorstellen, dass
dieser Durchschnittswert noch höher ausgefallen wäre. Aufträge ober-
halb von Fr. 1 Mio. bzw. Aufträge, die Strassenbauarbeiten neben noch
zusätzlichen anderen Aufträgen umfassten (sogenannte gemischte
Aufträge), wurden nicht zu 100 % den Kontingenten zugerechnet
(Gemäss Ziffer 10 der Konvention wurden Arbeiten mit Naturstein zu
50 % und Abdichtungsarbeiten zu 25 % verrechnet). Unter Hinweis auf
Ziffer 8 der Konvention erkannte die Weko, dass Angebotspreise, die
nicht innerhalb zwei Monaten nach der Zuteilung zu einem Auftrag
führten, von den Kontingenten abgezogen wurden. Diese sogenannten
pendenten Arbeiten wurden in einer entsprechenden Liste aufge-
nommen und belaufen sich auf Fr. 10,6 Mio. für 2002, auf Fr. 27,8 Mio.
für 2003 und auf 5,3 Mio. für 2004. Unter Einbezug der pendenten
Arbeiten wurden zwischen 1999 und 2003 auf dem relevanten Markt
durchschnittlich 72 % der Aufträge über das in der Konvention ver-
ankerte Rotationssystem zugeteilt. Entgegen der Behauptung der
Weko kann dahingestellt bleiben, ob auch die nicht unter den An-
wendungsbereich der Konvention fallenden Aufträge (es handelt sich
dabei bloss um private Aufträge unterhalb von Fr. 20'000.–) ebenfalls
zu einem höheren Durchschnittswert der vergebenen Aufträge hätten
führen können. Es ist davon auszugehen, dass solche Aufträge nur
eine geringe oder zumindest vernachlässigbare Rolle für die Verteilung
der Aufträge gespielt haben dürfen.
Diesen Ermittlungen der Weko lässt sich der Schluss entnehmen, dass
der relevante Markt in beträchtlicher Art und Weise von der Konvention
beeinflusst war und dass die in den Geltungsbereich der Konvention
fallenden Aufträge in Abhängigkeit vom vorgesehenen Rotations-
system vergeben wurden. Gemäss Tabelle 3 in der angefochtenen
Verfügung ist zudem davon auszugehen, dass sich die durch das
Rotationssystem tatsächlich erzielte Aufteilung des Markts und die in
der Konvention vorgesehene nur gering unterschieden (+/- 0,5 %).
Unter diesen Umständen mag es vielleicht naheliegen, dass Aufträge,
die nicht im Rahmen des Rotationssystems vergeben wurden, eben-
falls nach dem Konventionsmechanismus vergeben wurden, da die
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Preisunterschiede zwischen den abgesprochenen und den nicht ab-
gesprochenen Aufträgen zur Aufdeckung der abgesprochenen Auf-
träge hätten beitragen können. Diese Frage kann aber offen bleiben,
weil die Gesamtergebnisse der Untersuchung bereits genügend An-
haltspunkte dafür liefern, dass die Konventionsordnung keinen Raum
für einen wirksamen Restwettbewerb liess.
Aus dem Hinweis auf die Untersuchung der Weko im Fall der Fahr-
lehrer im Kanton Graubünden kann die Beschwerdeführerin nichts zu
ihren Gunsten ableiten. Im Fall Fahrschule Graubünden erkannte die
Wettbewerbskommission, dass noch bei einer Bindung von 72 % des
relevanten Markts wirksamer Aussenwettbewerb bestehen könne
(RPW 2003/2, 283–287 Rz. 50–64). Dabei verhielt es sich so, dass 39
Fahrlehrer eines Verbands einer (aufgehobenen) Verbands-Preis-
empfehlung in einer Spannbreite von +/- 5 % gefolgt waren,
wohingegen fünf unabhängige Fahrlehrer und zehn dem Verband an-
geschlossene Fahrlehrer eine davon unabhängige Preispolitik ver-
folgten. Die Weko kam damals zur Erkenntnis, dass trotz eines Markt -
anteils der untersuchten Abrede von 74 % noch Aussenwettbewerb
durch diese drei erwähnten Kategorien von Konkurrenten erfolgen
könne. Eine solche Ausgangslage ist im vorliegenden Fall jedoch nicht
gegeben.
Mit ihrer Rüge, die Weko habe die Marktanteile aufgrund einer durch-
schnittlichen Erfassung der Zeitperioden (1999–2003) und nicht an-
hand einer isolierten Betrachtung jedes einzelnen Jahres (zumindest
der Jahre 2001, 2003 und 2004) beurteilt, stösst die Beschwerde-
führerin insofern ins Leere, als das von der Abrede vorgesehene
Rotationssystem langfristig angelegt war. Die Weko hat für die Jahre
1999 bis 2003 die anteilmässige Verteilung der Umsätze durch das
Rotationssystem im Hinblick auf jedes einzelne Jahr separat wieder-
gegeben. Innerhalb dieser Periode wurden in den Jahren 1999, 2000
und 2002 83 %, 70 % und 81 % der Auftragsvolumina mit dem
Rotationssystem zugeteilt. In den Jahren 2001 und 2003 betrugen die
Werte 47 % bzw. 32 %. Diese Schwankungen führte die Weko darauf
zurück, dass die Aufträge den Kontingenten und den Erfolgs-
rechnungen der Unternehmen zu unterschiedlichen Zeitpunkten zu-
gerechnet wurden bzw. dass nicht alle von der Konvention erfassten
Aufträge zu 100 % zu den Kontingenten zugeteilt wurden. Die von der
Weko angeführten Gründe für die Umsatzschwankungen lassen sich
ohne weiteres nachvollziehen. Die gleiche Vereinbarung wurde über
Seite 48
B-420/2008
Jahre von den gleichen Kontrahenten angewendet. Daher erscheint
eine durchschnittliche Erfassung der Auftragsvolumina mit Blick auf die
gesamte Beurteilungsperiode gerechtfertigt. Ihrerseits tut die Be-
schwerdeführerin nicht dar, warum und mit welchen Konsequenzen
sich vorliegend eine separate Beurteilung der einzelnen Jahre der
Beobachtungsperiode aufgedrängt hätte. Allein aufgrund der Unter-
schiede in den Jahresprozentanteilen drängt sich eine separate Be-
urteilung nicht auf, zumal die technische Ausgestaltung der Abrede
wie erwähnt darauf ausgelegt ist, einen länger- oder mittelfristigen
Ausgleich entsprechend den vereinbarten Kriterien zu erreichen.
9.2.2.4 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die Weko auf-
grund ihrer Ermittlungen zurecht davon ausgehen konnte, dass trotz
Konvention kein wirksamer Innenwettbewerb vorgelegen hatte. Mit
ihren Rügen vermochte die Beschwerdeführerin nicht darzulegen,
dass die Abrede von den Beteiligten nicht eingehalten wurde, dass
diese keine Auswirkungen auf dem relevanten Markt verursacht hatte
und nicht marktabdeckend war. Die Beschwerdeführerin kann die
Vermutung auch nicht mit dem Argument widerlegen, auf dem be-
treffenden Markt habe aufgrund anderer Wettbewerbsparameter, trotz
Ausschaltung des Wettbewerbsparameters Preis, immer noch wirk-
samer Wettbewerb bestanden. In diesem Sinne durfte der Konvention
die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs attestiert werden, mit der
Folge, dass diese als unzulässig und schädlich erachtet werden muss.
9.2.3 Die Beschwerdeführerin bringt im Zusammenhang mit der
Widerlegbarkeit der Vermutung weiter vor, dass die Weko die Schäd-
lichkeit der Abrede nicht geprüft habe. Sie ist der Ansicht, dass die ge-
mäss Konvention kalkulierten Offertpreise den Marktpreisen entsprä-
chen, was gegen die Schädlichkeit der Abrede spreche. Die Weko
habe es unterlassen, den Marktpreis anhand der Kosten- bzw. Ver-
gleichsmarktmethode zu ermitteln. Jedenfalls habe die Beschwerde-
führerin während der Dauer der Abrede im Bereich
Strassenbelagsarbeiten keinen Gewinn und auch keine Monopolrente
erwirtschaftet. Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, die Weko
habe eine falsche Schlussfolgerung betreffend das Preisniveau gezo-
gen, da sie nicht belegt habe, warum sie die aktuellen Preise, die 20–
40 % unter denjenigen von 2005 gelegen hätten, als marktkonform
erachte. Stattdessen erleide die Beschwerdeführerin seit 2005 erhebli -
che Verluste und die Unternehmen sprächen nur noch vom ruinösen
Wettbewerb aufgrund der nicht kostendeckenden Preise.
Seite 49
B-420/2008
9.2.3.1 Die Kosten- und die Vergleichsmarktmethode werden in der
Regel zur Ermittlung des angemessenen Preises im Rahmen von
Untersuchungen betreffend unzulässige Verhaltensweisen markt-
beherrschender Unternehmen gemäss Art. 7 KG herangezogen (vgl.
ROBERTO DALLAFIOR, in: Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey [Hrsg.],
Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Art. 7 Rz. 116 f.; RPW
2007/2, S. 241 ff.). Da die Weko in casu die Untersuchung nur auf das
Vorliegen von Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG einschränkte, erwies es
sich als nicht mehr erforderlich, die Angemessenheit der offerierten
Preise zu prüfen. Selbst in der Annahme, dass die Ermittlung der an-
gemessenen Preise anhand der genannten Methoden auch in der hier
zu beurteilenden Untersuchung hätte vorgenommen werden können,
kann die Beschwerdeführerin aber nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Ihre Behauptung, wonach die Vorinstanz in Anwendung der Kosten-
methode hätte erkennen können, dass sie keinen Gewinn erwirtschaf-
tet und keine Monopolrente erzielt habe, fällt nicht ins Gewicht. Denn
der Umstand, dass der Gewinn ausgeblieben ist, vermag nicht aufzu-
zeigen, dass die Abrede keine schädlichen Auswirkungen gezeitigt hat
(vgl. hinten E. 9.2.3.2). Indessen konnte die Weko aufgrund der Ana-
lyse der Konvention und deren effektiven Anwendung auf dem sachlich
relevanten Markt darauf schliessen, dass die vorliegende Abrede den
wirksamen Wettbewerb beseitigt hatte und schädlich war. Die Schäd-
lichkeit der Konvention lag im fehlenden Rationalisierungsdruck und in
der Aufrechterhaltung ineffizienter Strukturen. Im Rahmen des
Rotationssystems konnten auch diejenigen Unternehmen, die hohe
strukturelle Kosten aufwiesen, Aufträge erhalten. Ihre Angebote waren
so konzipiert, dass der Angebotspreis auch ihre eigenen hohen
strukturellen Kosten decken konnte. Mit dem Beitritt zur Konventions-
ordnung wurden diejenigen Unternehmen, die günstigere Preise
hätten offerieren können, aber davon abgehalten, tiefere Angebots-
preise einzureichen.
9.2.3.2 Hinsichtlich des Preisniveaus äusserte sich die Vorinstanz in
der angefochtenen Verfügung dahingehend, als der unter Wettbe-
werbsbedingungen zustande gekommene Preis nichts über die
Kostendeckung aussage. Der Markt bestimme bei funktionierendem
Wettbewerb die Preise. Es sei weder Absicht noch Aufgabe der Wett-
bewerbsbehörde, auf dem Markt regulierend einzugreifen und die An-
gemessenheit der Preise zu überprüfen. Diesen Ausführungen der
Vorinstanz hat das Bundesverwaltungsgericht nichts beizufügen.
Seite 50
B-420/2008
Zudem haben die Resultate der Untersuchung nachvollziehbar er-
geben, dass die Offertpreise vor Auflösung der Abrede höher als die
Kostenvoranschläge des Kantons lagen, währenddem sie ab 2005
merklich darunter waren. Erfahrungsgemäss ist ein von einer
öffentlichen Vergabestelle erstellter Kostenvoranschlag zur Schätzung
der Auftragswerte eher (vorsichtig) hoch kalkuliert (vgl. PETER
GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen
Beschaffungrechts, zweite Auflage 2007, 1. Band: Landesrecht, N 183
sowie den auf Internet abrufbaren Zwischenentscheid des Bundes-
verwaltungsgerichts B-4657/2009 vom 6. August 2009 E. 6.6). Es kann
offen bleiben, ob und inwiefern der kantonale Auftraggeber die
Kostenvoranschläge lege artis erarbeitet hat. Ausschlaggebend ist
vielmehr der Umstand, dass ab 2005 signifikante Schwankungen der
Offertpreise eingetreten sind. Wie die Vorinstanz zutreffend erkennt,
sind solche Schwankungen der Offertpreise als Indiz dafür zu werten,
dass die Unternehmen nach der Auflösung der Konvention den Wett-
bewerbsdruck zu spüren bekamen bzw. dass ab 2005 eine Phase der
Marktumstrukturierung und Strukturbereinigung eingesetzt hatte.
Dieser Aspekt lässt sich unter anderem durch den Umstand
konkretisieren, dass die Unternehmen ab 2005 neu den Lieferanten-
Rabatt von ihren Offerten abziehen, was zurzeit der Anwendung der
Abrede nicht geschehen sei (vgl. Stellungnahme des Dipartimento del
territorio vom 31. Oktober 2008).
Die Vorbringen der Beschwerdeführerin hinsichtlich des angeblich
ruinösen Preiswettbewerbs müssen in mehrfacher Art relativiert
werden. Wie die Weko in der angefochtenen Verfügung und in der
Vernehmlassung zurecht festhält, ist grundsätzlich davon auszugehen,
dass Preise, die in einer Wettbewerbsordnung entstehen, nicht
zwangsläufig kostendeckend sein müssen. Das gilt auch in einer
Phase der Strukturbereinigung und des Abbaus von Kapazitäten,
welche mit der Auflösung der Wettbewerbsabrede tendenziell einher-
geht. Des Weiteren lässt sich der Stellungnahme des Kantons ent-
nehmen, dass die an der Abrede beteiligten Unternehmen zur Zeit der
Stellungnahme immer noch aktiv waren, mit Ausnahme einer einzigen
Firma, die sich in Liquidation befand. Schliesslich ergibt sich aus einer
Untersuchung des Bundesamts für Statistik zur Entwicklung der Bau-
preise im Zeitraum Oktober 1998 bis April 2007 (Beilage zur Ver-
nehmlassung der Weko), dass die Durchschnittspreise für den Neubau
von Strassen im Kanton Tessin ab 2002 gesamtschweizerisch gesehen
die höchsten waren.
Seite 51
B-420/2008
Die Anwendung der Vergleichsmarktmethode wurde von der Weko am
Anfang der Untersuchung zwar ins Auge gefasst, jedoch nach Ein-
reichung der Konvention und Erhalt der 20 9 Tabellen, welche die
wöchentlichen Sitzungen der an der Absprache beteiligten Unter-
nehmen im Zeitraum 1999 bis 2003 dokumentierten, zurecht auf-
gegeben. Spätestens zu jenem Zeitpunkt konnte die Weko davon
ausgehen, dass eine unzulässige Wettbewerbsabrede vorlag und dass
die daran beteiligten Unternehmen diese auch in der Praxis umgesetzt
hatten.
9.2.3.3 Mit dem Argument, die Weko habe die Schädlichkeit der Abre-
de nicht geprüft und falsche Schlussfolgerungen betreffend das Preis-
niveau gezogen, kann die Beschwerdeführerin die Vermutung der Be-
seitigung wirksamen Wettbewerbs nicht umstossen.
9.2.4 Die Beschwerdeführerin bringt sinngemäss vor, die Vermutung
der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs könne durch die starke
Marktgegenseite des Kantons als öffentlicher Auftraggeber umge-
stossen werden. Sie bemängelt, dass sich die Weko mit der Stellung
des Kantons nicht auseinandergesetzt habe. Der Kanton habe mit
seinem Verhalten die Beschwerdeführerin sowie die untersuchten
Unternehmen zu wettbewerbswidrigen Verhaltensweisen veranlasst.
Hierzu ist erstmal anzumerken, dass zur Vermutungswiderlegung ge-
mäss Art. 5 Abs. 3 KG an sich nur der Nachweis genügt, dass auf dem
relevanten Markt noch Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich des
von der Abrede betroffenen Wettbewerbsparameters besteht. Sofern
kein wirksamer Restwettbewerb vorliegt, kann in das Prüfungsschema
zur Widerlegung der Vermutung ebenfalls die Frage miteinbezogen
werden, ob die Stellung der Marktgegenseite disziplinierend auf die
Parteien der Wettbewerbsabrede wirkt. Ist die Marktgegenseite nicht in
der Lage, auf die an der Abrede Beteiligten Wettbewerbsdruck auszu-
üben, so kann die durch die Abrede herbeigeführte Vermutung der
Beseitigung wirksamen Wettbewerbs nicht umgestossen werden (vgl.
zum Ganzen: KRAUSKOPF/SCHALLER, a. a. O., Rz. 455 und 241 ad Art. 5
KG; ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, a.a.O., N. 434 i. f.).
Sofern die Beschwerdeführerin die starke Marktgegenseite des
Kantons als Argument zur Widerlegung der Vermutung der Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs anführt, kann auf ihre Rüge aufgrund des
bisher Gesagten näher eingegangen werden. Erblickt sie in der
starken Marktgegenseite des Kantons indessen bloss einen Recht-
Seite 52
B-420/2008
fertigungsgrund für die Preisabsprache sowie für die Absprache über
die Aufteilung des relevanten Markts unter Geschäftspartnern im
Sinne der Konvention, so lässt sich ein solches Argument angesichts
der bisherigen Ausführungen nicht mit dem Prüfungsraster für die
Widerlegbarkeitsprüfung vereinbaren.
9.2.4.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1bis KG gelten als Unternehmer sämtliche
Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirt -
schaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- und Organisationsform.
Damit wollte der Gesetzgeber auch die Nachfragemacht der öffentli-
chen Hand den kartellrechtlichen Regeln unterstellen (vgl. HUBERT
STÖCKLI, Vergaberecht 2004 in: Zeitschrift für Baurecht/Droit de la
construction [BR], Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 6). In Anbetracht
dessen, dass der öffentliche Auftraggeber im Baubereich den Grossteil
der Aufträge vergibt und dass die Anbieter an das vom Auftraggeber
erstellte Leistungsverzeichnis gebunden sind (vgl. CHRIST, a.a.O. S. 41),
ist der Vorwurf einer marktmächtigen Stellung des Auftraggebers auf
den ersten Blick nicht ganz von der Hand zu weisen. Die Nachfrage-
macht des öffentlichen Auftraggebers führt jedoch nur dann zu
Problemen, wenn sie missbraucht wird. Einem solchen Fall sind
kartellrechtliche Grenzen gesetzt (Art. 7 KG; vgl. ZÄCH,
Schweizerisches Kartellrecht, a. a. O., N 528).
Im Beschaffungswesen, bei der Ausschreibung eines konkreten Auf-
trags, ergibt sich, je nach Marktsektor, oft und typischerweise eine
Situation von Marktmacht, bei der eine grössere Anzahl Anbieter einer
geringen Zahl an Nachfragern oder einem Nachfragemonopol gegen-
übersteht. Die objektiv an sich gegebene Ungleichgewichtssituation
zwischen Anbietern und Nachfrager kann im Bereich des Strassen-
baus, wo die öffentliche Hand einen bedeutenden Anteil der Nachfrage
vertritt, akzentuiert in Erscheinung treten, ist jedoch systemimmanent
und wird bei Beschaffungen der öffentlichen Hand durch deren
Bindung an die rechtsstaatlichen Verfahrensgarantien und die gemäss
kantonaler Beschaffungsordnung einzuhaltenden Grundsätze wie
Transparenz und Gleichbehandlung weitgehend entschärft. Bei Ver-
letzung dieser Garantien oder Grundsätze stehen die entsprechenden
öffentlich-rechtlichen Rechtsmittel und -behelfe zur Verfügung. Im
Übrigen können sich Anbieter, die einem marktbeherrschenden Ge-
meinwesen gegenüberstehen, gegen allfällige Missbräuche staatlicher
Nachfragemacht wehren, indem sie dem Sekretariat der Weko eine
Anzeige erstatten (Art. 26 Abs. 1 KG), die gegebenenfalls zur Er-
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B-420/2008
öffnung einer kartellrechtlichen Untersuchung führen könnte oder
direkt den Kartellzivilrechtsweg (Art. 12 f. KG) beschreiten (vgl. HUBERT
STÖCKLI, Ansprüche aus Wettbewerbsbehinderung, Freiburg 1999,
S. 287).
Generell betrachtet birgt eine Submission durch die Schaffung der
genannten Ungleichgewichtssituation zwischen Anbietern und
öffentlichem Nachfrager auch gewisse Risiken für die Anbieter. Der
Ausschreiber erhält mit der Submission Informationen über den Markt
und kann sich somit Transparenz verschaffen. Den Anbietern gehen
indessen derart genaue Marktkenntnisse ab. Sie sind in ihrer Wahl-
bzw. Ausweichmöglichkeiten eingeschränkt, weil sie weder die Preise
noch die Lösung der Probleme mit anderen Anbietern vorab ver-
gleichen können (vgl. CHRIST, a.a.O., Rz. 205; HEITZ, a. a. O, S. 41 f.).
Bedenkt man noch, dass der Preis im Vergabeverfahren ein massgeb-
licher Faktor darstellt, dann wird ersichtlich, dass die Anbieter unter
einem gewissen Preisdruck stehen können (vgl. HEITZ, a.a.O., S. 41 f.).
Die Anbieter könnten demnach in einem Submissionskartell das ge-
eignete Mittel sehen, um der Nachfragemacht bzw. dem Preisdruck
etwas entgegen setzen zu können (vgl. HEITZ, a.a.O., S. 42).
9.2.4.2 Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass 17 von 18 im Kan-
ton Tessin aktiven Strassenbauunternehmen durch Einhaltung der
Konvention den Zuschlagsempfänger und den Preis des für den Zu-
schlag vorgesehenen Angebots bzw. der sog. „Stützofferten“ bestimmt
haben. Dem angeblichen Nachfragemonopol des kantonalen
öffentlichen Auftraggebers stand somit faktisch ein Angebotsmonopol
gegenüber. Die durch die Abrede vermutungsweise herbeigeführte
Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs und die erfahrungsgemäss
damit verbundenen tendenziell höheren Preise dürften eine mögliche
Nachfragemacht des Kantons erheblich abgeschwächt haben.
Immerhin hat sich der kantonale Auftraggeber (und nicht die
untersuchten Unternehmen) wegen der hohen Preise der Aufträge im
Strassenbausektor direkt an die Weko gewandt. Dies könnte wiederum
als Indiz dafür gewertet werden, dass die kantonale Vergabestelle
nicht in der Lage war, das wettbewerbswidrige Verhalten der
Unternehmen zu disziplinieren.
9.2.4.3 Die Beschwerdeführerin leitet die (von ihr gemutmasste) nach-
fragemächtige Stellung des Kantons aus Art. 9 des Strassengesetzes
vom 2. März 1983 ab (Legge sulle strade, Raccolta Leggi TI 7.2.1.2),
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in welchem die Zuständigkeit des Kantons Tessin im Bereich des
Strassenbaus verankert ist.
Wie bereits an anderer Stelle erwähnt, wurden alle Aufträge für die
öffentlichen Ämter, alle anderen Aufträge ab Fr. 20'000.– und andere
Dienstleistungen für Dritte betreffend Strassenbelagsarbeiten von der
Konvention erfasst (Art. 5 Konvention). Bereits hieraus ist ersichtlich,
dass die unter die Konvention fallenden Strassenbelagsarbeiten nicht
nur von öffentlichen, sondern auch von privaten Auftraggebern aus-
geschrieben wurden. Beim öffentlichen Auftraggeber müsste allerdings
eine weitere Differenzierung vorgenommen werden. Gemäss Art. 9
Abs. 1 des kantonalen Strassengesetzes wird der Kanton Tessin zwar
als allein zuständig für den Bau von Strassen erklärt. Jedoch ergibt
sich aus Art. 9 Abs. 2 desselben Gesetzes, dass der Kanton diese
Kompetenz auch an die Gemeinden delegieren kann.
Die Beschwerdeführerin weist zuerst allgemein auf die starke Stellung
der Marktgegenseite im Sinne des kantonalen Auftraggebers hin.
Konkret bezieht sie sich nur und bloss in pauschaler Form auf Art. 9
des kantonalen Strassengesetzes, ohne sich mit den zahlreich vor-
handenen Bestimmungen auseinanderzusetzen, die auf die
Strassenbautätigkeit der Gemeinden schliessen lassen. Den bis-
herigen Ausführungen lässt sich entnehmen, dass die Strassenbau-
arbeiten von verschiedenen Auftraggebern der öffentlichen Hand
(Kanton, Gemeinden, evtl. Bund) und auch noch von Privaten und
Dritten nachgefragt werden konnten. Daher waren die Marktanteile der
nachgefragten Aufträge unter zahlreichen Auftraggebern aufgeteilt.
Weder aus den Akten noch aus der Beschwerdebegründung ergeben
sich allerdings Anhaltspunkte dafür, dass der kantonale Auftraggeber
über einen derart signifikanten Marktanteil verfügen konnte, um eine
disziplinierende Wirkung auf die untersuchten Unternehmen auszu-
üben.
Dem Kanton eine nachfragemächtige Stellung attestieren zu wollen,
wie dies die Beschwerdeführerin tut, erweist sich mehr als fraglich. In
diesem Kontext ist in erster Linie die Frage entscheidend, ob das Ver-
halten des Kantons im Rahmen der Widerlegung der Vermutung der
Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zu berücksichtigen ist und nicht,
ob seitens des Kantons eine Untersuchung wegen Missbrauchs einer
marktmächtigen Stellung anzuheben gewesen wäre.
Seite 55
B-420/2008
9.2.4.4 Als weiterer Beweis für die starke Stellung der Marktgegen-
seite des Kantons führt die Beschwerdeführerin zuerst den Umstand
an, dass die kantonalen Behörden im Jahr 1995 eine Ausschreibung
wegen zu tiefer Offertpreise aufgehoben hätten. Dies reicht für sich
allein aus verschiedenen Gründen nicht aus, die Vermutung der Be-
seitigung wirksamen Wettbewerbs umzustossen.
Die Aufhebung der Ausschreibung, auf die die Beschwerdeführerin
verweist, ist bereits im Jahr 1995 erfolgt, d. h. 3 Jahre vor Abschluss
der Konvention, so dass ein direkter Zusammenhang zwischen diesen
Ereignissen nicht naheliegt. Sodann trifft die Sachverhaltsdarstellung
der Beschwerdeführerin nicht ganz zu. Gemäss Stellungnahme des
Kantons zum Verfügungsentwurf der Vorinstanz vom 8. März 2006
wurde die Ausschreibung nicht wegen zu hoher Preise aufgehoben,
sondern weil diese so konzipiert war, dass ein korrekter Vergleich zwi -
schen den Offerten unmöglich war. Insbesondere konnten offenbar die
Transportkosten nicht korrekt in den Offertpreisen erfasst werden.
Dass die öffentliche Hand an sich die Möglichkeit hat, unter be-
stimmten Voraussetzungen auf eine Ausschreibung zurückzukommen,
ist öffentlich-rechtlich nicht zu beanstanden. Allein daraus kann die
Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten.
9.2.4.5 Die Beschwereführerin weist schliesslich auf die vom Kanton
verlangten Rabattforderungen nach Offerteingaben hin. In dieser Hin-
sicht ist der Stellungnahme des Kantons zu entnehmen, dass Rabatt-
forderungen lediglich in wenigen isolierten Fällen verlangt wurden und
eher die Ausnahme darstellten. Mit dieser Frage hat sich die Weko
bereits in der angefochtenen Verfügung auseinandergesetzt. Sie hält
zurecht fest, Rabattforderungen nach Offerteingabe könnten im Lichte
von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG (Erzwingung unangemessener Preise)
problematisch werden. Wie bereits erwähnt, ist die nachfragemächtige
Stellung des öffentlichen Auftraggebers ein im öffentlichen
Beschaffungswesen generell anzutreffender Aspekt (vgl. vorne
E. 9.2.4.1). Allein damit lässt sich eine kartellrechtliche Verletzung im
Sinne einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung aber nicht
rechtfertigen. Vielmehr müssten Anhaltspunkte vorliegen, die auf einen
Missbrauch einer möglicherweise marktbeherrschenden Stellung
schliessen lassen. Das wäre beispielsweise der Fall, wenn die
kantonale Vergabestelle die Wettbewerbsstruktur durch ihr Verhalten
nachhaltig verändern oder Anbieter nachhaltig schwächen kann (vgl.
Wettbewerb und Vergaberecht – Wettbewerbspolitische Analyse des
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B-420/2008
Vergaberechts der Schweiz, insbesondere des Vergaberechts des
Bundes, Bericht des Sekretariats der Wettbewerbskommission zur
Revision des Beschaffungsrechts, RPW 2006/2, S. 404 f.). Vorliegend
trifft das nicht zu, wie bereits an anderer Stelle angeführt wurde (vgl.
vorne E. 9.2.4.2).
9.2.4.6 Die Beschwerdeführerin behauptet, das Verhalten der an der
Konvention beteiligten Unternehmen lasse sich zumindest bis Ende
April 2001 mit den kantonalen gesetzlichen Vorgaben vereinbaren.
Art. 23 Bst. d des kantonalen Gesetzes über die öffentlichen Aufträge
vom 12. September 1978 habe vorgesehen, die Arbeitslast der Unter-
nehmen als Zuschlagskriterium bei der Auftragsvergabe zu berück-
sichtigen, um eine gleichmässige Auftragsverteilung zwischen den
Konkurrenten zu ermöglichen. Die Verteilung der Aufträge nach der
Arbeitslast der Unternehmen habe ebenfalls dem Rotationsprinzip
gemäss Konvention zugrunde gelegen. Nachdem im Jahre 1995 eine
Ausschreibung wegen zu tiefer Offertpreise aufgehoben worden sei,
sei im selben Jahr eine paritätische Kommission zur Bestimmung des
kostendeckenden Preises gegründet worden, um die Offertpreise an
die realen Kosten anzupassen. Die Weko habe es aber unterlassen zu
würdigen, dass die Beschwerdeführerin mit ihrem Verhalten bloss die
behördlichen Vorgaben umgesetzt habe.
Mit diesen Argumenten verkennt die Beschwerdeführerin, dass sich
das (alte) Gesetz an die Vergabestellen richtete und nur ihr die Aus-
schreibungsmodalitäten vorschrieb. Gemäss der anlässlich der Unter-
suchung eingereichten Stellungnahme des Kantons war die Arbeitslast
nur eines von mehreren im Gesetz aufgeführten Zuschlagskriterien
und durfte mit einem Gewicht von 5 % berücksichtigt werden. Das
lässt den Schluss zu, dass die im Gesetz enthaltenen Aus-
schreibungsmodalitäten der Einreichung konkurrenzfähiger Angebote
nicht entgegenstanden. Art. 23 Bst. d des kantonalen Gesetzes über
die öffentlichen Aufträge vom 12. September 1978 rechtfertigt selbst-
verständlich nicht, dass sich Unternehmen bei der Auftragsvergabe
absprechen und das für den Zuschlag in Frage kommende Angebot
einschliesslich Preis im Voraus und in Berücksichtigung der Arbeitslast
gleich selbst bestimmen.
Sowohl die Aufhebung der Ausschreibung als auch die Gründung einer
paritätischen Kommission, auf die die Beschwerdeführerin verweist,
liegen drei Jahre vor Abschluss der Konvention zurück und fallen nicht
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B-420/2008
in den untersuchten Zeitraum. Gemäss Stellungnahme des Kantons
zur Beschwerde sowie zum Verfügungsentwurf wurde die Gründung
der paritätischen Kommission mit Schreiben vom 29. November 1995
der wichtigsten, mit dem Bausektor verbundenen Berufsvereinigungen
an den Tessiner Regierungsrat sowie aufgrund verschiedener An-
fragen im Tessiner Parlament in die Wege geleitet. Im Hintergrund
dieser Bemühungen habe ein angeblicher Preiskampf im Bausektor
gestanden und auch die Frage, ob die kantonalen Behörden über das
nötige Instrumentarium verfügten, um beurteilen zu können, ob eine
Offerte kostendeckend sei oder nicht. In diesem Zusammenhang
wurde die paritätische Kommission (bestehend aus Vertretern der
ATIPS und der Divisione delle costruzioni des Dipartimento) gegrün-
det. Ihr Zweck habe darin bestanden, den Vergabebehörden einen
neutralen Ansprechpartner zur Verfügung zu stellen, der die erforderli-
chen technischen Daten für die Offertenbeurteilung hätte übermitteln
können. In seiner Stellungnahme hebt der Kanton hervor, die
Kommission habe nicht die Aufgabe gehabt, die Preise festzusetzen.
In seiner Stellungnahme vom 8. März 2007 zum Verfügungsentwurf
der Weko erklärte der Kanton, dass die paritätische Kommission
mehrmals ihre Tätigkeit habe unterbrechen und wieder aufnehmen
müssen (zum letzten Mal zwischen 2005 und 2006), ohne zu einem
konkreten und akzeptablen Ergebnis zu kommen. Der Grund für
diesen Misserfolg habe in der mangelnden Transparenz der Vertreter
des Privatsektors gelegen. Diese hätten bis zum heutigen Zeitpunkt
den Vertretern der öffentlichen Hand die erforderlichen technischen
Daten zur Beurteilung der Offerten nicht herausgegeben.
Angesichts dieser Ausführungen ist ersichtlich, dass die gegründete
paritätische Kommission das Verhalten der an der Konvention beteilig-
ten Unternehmen nicht zu beeinflussen vermochte. Aus der Gründung
der paritätischen Kommission zur Prüfung des Kostendeckungsgrades
in Einzelfällen sowie aus dem Umstand, dass der Einsatz der
Kommission bisher offenbar nicht erfolgreich war, kann weder auf
einen wirksamen (Rest-)Wettbewerb im relevanten Markt noch auf
einen allfälligen Missbrauch der Marktstellung des Kantons
geschlossen werden.
Es bleibt somit dabei, dass die Vorinstanz, gestützt auf die Resultate
ihrer Ermittlungen, in der Konvention und deren Anwendung eine un-
zulässige Wettbewerbsbeschränkung erblicken durfte. Eine Aus-
dehnung der Untersuchung auf das Verhalten der kantonalen Be-
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hörden war deshalb nicht erforderlich. Wie bereits erwähnt, ist
ausserdem davon auszugehen, dass die Unternehmen mit der Ein-
haltung der Abrede die Stellung des öffentlichen Auftragsgebers inso-
fern geschwächt haben, als dieser nicht mehr in der Lage war, einen
Wettbewerbspreis für die zu vergebenden Aufträge zu ermitteln.
Nach dem Gesagten sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass
die Weko den Sachverhalt unvollständig bzw. falsch festgestellt hat.
Vielmehr hat sie sich schon in der angefochtenen Verfügung punktuell
zu jeder Beanstandung der Beschwerdeführerin bezüglich der Stellung
des Kantons geäussert. Angesichts der vorstehenden Ausführungen
durfte die Weko zurecht darauf verzichten, den Gegenstand der
Untersuchung auch auf die dem Abschluss der Konvention voraus-
gehenden Ereignisse (Aufhebung einer Ausschreibung, Gründung der
paritätischen Kommission) bzw. auf das Verhalten des Kantons aus-
zudehnen. Ebenso wenig kann die Beschwerdeführerin den Nachweis
erbringen, dass sich die Stellung des Kantons als Marktgegenseite auf
die beteiligten Unternehmen im von ihr beschriebenen Sinne ein-
schlägig disziplinierend ausgewirkt hätte.
9.2.5 Demnach kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss,
dass die Weko die Konvention vom 15. Dezember 1998 zurecht als
eine Abrede über die Aufteilung der Aufträge sowie als eine
horizontale Preisabrede qualifizieren durfte und dass sie die Prüfung
der Widerlegung der Vermutung gemäss Art. 5 Abs. 3 KG sachlich und
korrekt vorgenommen hat. Eine Verletzung des Untersuchungs-
grundsatzes ist nicht auszumachen. Kann die Vermutung der Be-
seitigung wirksamen Wettbewerbs nicht widerlegt werden, erweist sich
die fragliche Konvention nach Art. 5 Abs. 1 KG als unzulässig und
kann gemäss derselben Bestimmung auch nicht durch Gründe der
wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sein (vgl. STOFFEL in: SIWR,
a.a.O., S. 76 m. w. H., HEITZ, a.a.O., S. 73; REINERT, a.a.O., Rz. 22 ad
Art. 5 KG).
Die Fragen, ob eine Wettbewerbsabrede eine erhebliche Wettbewerbs-
beeinträchtigung verursacht sowie ob sie sich aus Gründen der
wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt, stellen sich nur, falls die
Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs umgestossen
werden kann (vgl. Botschaft KG 1995, S. 98 f.; BGE 129 II 18 E. 9.5.5
und 10). Das trifft vorliegend nicht zu, weshalb sich die Prüfung der
entsprechenden Fragen erübrigt.
Seite 59
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10.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Weko habe in der angefochtenen
Verfügung eine hypothetische Berechnung der Sanktion vorge-
nommen, obwohl im vorliegenden Fall keine direkte Sanktion ausge-
sprochen werden könne. Sie ist der Meinung, dass für die Berechnung
einer fiktiven Busse in der Verfügung keine Rechtsgrundlage vorliege.
Die Weko hat in der angefochtenen Verfügung effektiv die Höhe der
Sanktion für den Fall berechnet, dass der Sachverhalt nach dem
neuen Recht zu beurteilen gewesen wäre. Sie ging von einem Betrag
zwischen Fr. 534'000 und Fr. 2.780 Mio. pro Unternehmen sowie von
einer maximalen Busse in Höhe von Fr. 29.3 Mio. aus. Die Weko hielt
hierzu fest, die Sanktionsbemessung sei rein hypothetischer Natur und
habe keinerlei finanzielle Auswirkungen, weshalb auf Ausführungen
zur Sanktionsbemessung verzichtet werde. Sie erachtete eine un-
gefähre Sanktionsberechnung aufgrund des Auflösungszeitpunkts der
Absprache für gerechtfertigt. Dieser falle in die Übergangsperiode zum
neuen Kartellgesetz. Nach Ansicht der Weko liegt die Höhe der mut-
masslichen Sanktion im öffentlichen Interesse.
In diesem Zusammenhang gilt es festzuhalten, dass das Dispositiv der
angefochtenen Verfügung und deren Begründung darin überein-
stimmen, dass keine direkten Sanktionen ausgesprochen werden
können. Die Beschwerdeführerin bemängelt lediglich das Fehlen einer
Rechtsgrundlage für die hypothetische Bemessung der Sanktion, zu-
mal auf den vorliegenden Sachverhalt die neue Sanktionsordnung
nicht anwendbar sei, ohne in diesem Zusammenhang einen konkreten
Antrag zu stellen. Schon aus diesem Grund ist die von ihr erhobene
Rüge nicht geeignet, die gestellten Rechtsbegehren zu begründen. Die
Beschwerdeführerin legt zudem nicht substanziiert dar, ob und in-
wiefern sie durch die Berechnung einer fiktiven Busse – lediglich in der
Begründung der angefochtenen Verfügung – effektiv beschwert sein
soll. Für eine Beschwer ist auch kein Grund ersichtlich. Denn die Be-
schwerdeführerin macht selber nicht geltend, ob und inwiefern ihr aus
der hypothetischen Berechnung der Sanktion ein rechtlich relevanter
Nachteil erwachsen sei, weshalb sich weitere Ausführungen zu diesem
Thema erübrigen.
11.
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, das Sekretariat habe die
beteiligten Unternehmen mit Schreiben vom 9. Januar 2007 über den
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Verfügungsentwurf informiert und am darauf folgenden Tag eine
Pressemitteilung betreffend Abschluss der Untersuchung über
Strassenbeläge im Tessin veröffentlicht, ohne die Unternehmen im
Voraus darüber zu informieren. So sei die Beschwerdeführerin nicht in
der Lage gewesen, selbst eine Pressemitteilung vorzubereiten. Auch
sei die Pressemitteilung in der Presse insofern missverstanden wor-
den, als die Medien über den Abschluss des Verfahrens durch die
Weko berichtet und das Verfahren als abgeschlossen erachtet hätten.
Die Pressemitteilung habe deshalb zu einer Vorverurteilung der Unter-
nehmen in den Medien geführt. Damit habe das Sekretariat den
Grundsatz der Unschuldsvermutung verletzt.
Aus den Vorbringen der Beschwerdeführerin ist nicht ersichtlich,
welche der von ihr gestellten Rechtsbegehren sie damit zu stützen
versucht. Ein konkreter Antrag liegt auch hier nicht vor. Selbst wenn
von einem konkreten Rechtsbegehren auszugehen wäre, würde sich
dieses nicht primär gegen die angefochtene Verfügung, sondern
gegen eine im Rahmen der Untersuchung abgegebene Pressemit-
teilung richten.
Die verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestimmungen des Kartellge-
setzes sehen vor, dass die Eröffnung einer Untersuchung publiziert
wird (Art. 28 KG) bzw. dass die Wettbewerbsbehörden ihre Entscheide
veröffentlichen können (Art. 48 Abs. 1 KG) und die Öffentlichkeit über
ihre Tätigkeit orientieren (Art. 49 Abs. 1 KG). Die Orientierung der
Öffentlichkeit erfolgt oftmals in Form von Pressemitteilungen (STEFAN
KOLLER, in: Baker & McKenzie, Stämpflis Handkommentar zum KG,
Art. 49 Rz. 2 f.). Pressemitteilungen stellen sogenannte Informations-
handlungen bzw. Realakte von Verwaltungsbehörden dar. Diese sind
nicht auf Rechtswirkungen, sondern auf Tathandlungen ausgerichtet.
Deshalb stellen Realakte keine Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG
dar und sind nicht selbständig anfechtbar. Nicht anders verhält es sich
im vorliegenden Fall. In der fraglichen Pressemitteilung wird die
Öffentlichkeit darüber informiert, dass die Untersuchung über
Strassenbeläge im Tessin mittels Verfügungsantrags abgeschlossen
und der Verfügungsantrag den Parteien zur Stellungnahme unter-
breitet wurde. Am Ende der Pressemitteilung ist der Antrag des
Sekretariats an die Weko enthalten, diese habe einen Entscheid im
Sinne der Ergebnisse der Untersuchung zu treffen, aus welcher sich
das tatsächliche Vorliegen von Absprachen im Sinne von Art. 5 KG
ergeben habe. Aus dem Text der Pressemitteilung geht deutlich hervor,
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dass der verfahrensabschliessende Entscheid der Weko auf Antrag
des Sekretariats hin noch nicht gefällt wurde. Die an der Untersuchung
beteiligten Unternehmen werden in der Pressemitteilung nicht beim
Namen genannt. Da weder eine bewusste, ausdrückliche und verbind-
liche Gestaltung der Rechtstellung der betroffenen Unternehmen noch
ein entsprechendes Anfechtungsobjekt vorliegt, könnte auf das (wenn
überhaupt implizit gestellte) Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin
nicht eingetreten werden, und es rechtfertigt sich, nicht weiter auf
diese Thematik einzugehen (vgl. FELIX UHLMANN, in: Bernhard Wald-
mann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf
2009, Rz. 89 f. ad Art. 5 VwVG). Ebenso wenig ist ersichtlich, inwiefern
die Beschwerdeführerin durch den Text der Pressemitteilung be-
schwert sein könnte. Zwar trifft es zu, dass im Auszug aus der NZZ
vom 11. Januar 2007 (Beilage 10 der Beschwerde) der Anschein er-
weckt wird, dass die Untersuchung der Weko schon abgeschlossen
war. Für die missverständliche Wiedergabe der klar formulierten
Pressemitteilung in der Presse und für eine Vorverurteilung der be-
teiligten Unternehmen in den Medien kann die Vorinstanz nicht ver-
antwortlich gemacht werden.
12.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung in
formeller Hinsicht gerechtfertigt ist und die Eintretensvoraussetzungen
insgesamt als gegeben zu erachten sind; insbesondere ist hervorzu-
heben, dass die Weko aufgrund der zurzeit des Abschlusses der
Untersuchung geltenden Bestimmungen befugt war, die Unzulässigkeit
der während der Frist gemäss Schlussbestimmung aufgelösten Wett-
bewerbsabrede festzustellen und die Anwendung derselben zu ver-
bieten, unter Androhung der Sanktionen nach Art. 50 und 54 KG im
Fall der Zuwiderhandlung (E. 1.2, 2.4.2–2.4.6). In materieller Hinsicht
durfte die Weko zurecht davon ausgehen, dass die Konvention vom 15.
Dezember 1998 die Anforderungen an eine Wettbewerbsabrede ge-
mäss Art. 4 KG erfüllt (E. 6). Die durch die Weko vorgenommene
Qualifizierung der Konvention als Abrede über die direkte oder in-
direkte Festsetzung von Preisen (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG) und zugleich
als Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Ge-
schäftspartnern (Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG) ist als zutreffend zu erachten;
das Vorliegen der Vermutungsbasis im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a
und c KG ist schon aufgrund des Inhalts und der tatsächlichen An-
wendung der Konvention zu bejahen; Ausführungen zu den Aus-
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wirkungen der Konvention auf dem relevanten Markt, die bei der
Prüfung des Nachweises der Vermutungsbasis miteinbezogen wurden,
können gegebenenfalls im Rahmen der Widerlegung der Vermutung
berücksichtigt werden (E. 7). Die von der Weko vorgenommene Ab-
grenzung des sachlich und geographisch relevanten Markts ist nicht zu
beanstanden (E. 9.1). Aufgrund der Untersuchungsergebnisse durfte
die Weko zum Schluss kommen, dass die Vermutung der Beseitigung
des wirksamen Wettbewerbs nicht widerlegt werden konnte, da weder
wirksamer aktueller und potentieller Aussen- noch wirksamer Innen-
wettbewerb nachgewiesen werden konnte (E. 9.2). Die von der Be-
schwerdeführerin ins Feld geführten Argumente zum Nachweis der
Widerlegung der Vermutung (mit Bezug auf das Vorliegen von Rest-
wettbewerb) erweisen sich als nicht stichhaltig; es gelingt der Be-
schwerdeführerin auch nicht, konkrete Anhaltspunkte darzutun,
wonach die angeblich starke Marktgegenseite des Kantons als Auf-
traggeber disziplinierende Wirkung auf die untersuchten Unternehmen
ausgeübt bzw. wonach der Kanton seine allfällige marktbeherrschende
Stellung missbraucht hätte (E. 9.2.3–9.2.4). Da die zur Diskussion
stehende Abrede den wirksamen Wettbewerb beseitigt, gilt sie als un-
zulässig und es erübrigt sich zu prüfen, ob sie aus Gründen der
wirtschaftlichen Effizienz als gerechtfertigt erscheint. Weiter erweist
sich die Rüge der fehlenden Rechtsgrundlage für eine hypothetische
Berechnung der Sanktion mangels konkreter Anträge als nicht stich-
haltig (E. 10). Die Rüge der Beschwerdeführerin im Zusammenhang
mit der Pressemitteilung des Sekretariats betreffend Abschluss der
Untersuchung über Strassenbeläge im Tessin erweist ebenfalls als
unbegründet. Insbesondere ist aus dieser nicht ersichtlich, welche der
von ihr gestellten Rechtsbegehren sie damit zu stützen versucht. Ein
separater Antrag liegt nicht vor (E. 11).
Nach dem Gesagten verletzt die angefochtene Verfügung kein
Bundesrecht. Sie ist deshalb zu bestätigen und die Beschwerde in der
Hauptsache als unbegründet abzuweisen. Da kein Anlass besteht, in
der Sache neu zu entscheiden oder die angefochtene Verfügung an
die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen, sind der Eventual-
sowie der Subeventualantrag ebenfalls abzuweisen.
13.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Be-
schwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 und
Art. 63 Abs. 5 VwVG) und keinen Anspruch auf Parteientschädigung
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(Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach
Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung
und finanzieller Lage der Parteien. Es rechtfertigt sich vorliegend, die
Gerichtsgebühr auf Fr. 5'000.– festzusetzen (Art. 2 Abs. 1 VGKE i.V.m.
Art. 3 VGKE). Die zu sprechende Gerichtsgebühr ist mit dem ge-
leisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– zu verrechnen. Die Differenz
von Fr. 2'000.– hat die Beschwerdeführerin innert 30 Tagen nach Ein-
tritt der Rechtskraft dieses Urteils zu bezahlen.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 3000.– verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 2'000.– hat die Be-
schwerdeführerin innerhalb von 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die
Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Pressemit-
teilung vom 16. Juni 2010);
- der Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0323: Strassenbeläge Tessin; Gerichts-
urkunde; Beilage: Pressemitteilung vom 16. Juni 2010);
- dem Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement (Gerichts-
urkunde; Beilage: Pressemitteilung vom 16. Juni 2010);
- dem Dipartimento del territorio del Cantone Ticino (Beilage:
Pressemitteilung vom 16. Juni 2010);
und auszugsweise mitgeteilt:
- der Costra SA (Beilage: Pressemitteilung vom 16. Juni 2010).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 16. Juni 2010
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