B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-4206/2019
Ur t e i l vom 1 7 . D e z embe r 2 0 1 9
Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richter Jean-Luc Baechler, Richter Christian Winiger;
Gerichtsschreiberin Corine Knupp
Parteien
A._______,
vertreten durch B._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Zivildienst ZIVI,
Regionalzentrum Rüti,
Spitalstrasse 31, Postfach, 8630 Rüti ZH,
Vorinstanz.
Gegenstand
Aufgebot zur vertrauensärztlichen Untersuchung im
Verfahren um vorzeitige Entlassung aus dem Zivildienst
(Verfügung vom 17. Juli 2019).
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 13. September 2010 zum
Zivildienst zugelassen und die Gesamtdauer der ordentlichen Dienstage
mit 183 veranschlagt wurde,
dass er davon bisher einen Tag Dienst absolviert und nach der Dienstre-
duktion im Rahmen der Weiterentwicklung der Armee noch 159 Tage zu
leisten hat,
dass gemäss den unbestrittenen Angaben der Vorinstanz gegen den Be-
schwerdeführer im Zusammenhang mit der Zivildienstpflicht bisher ver-
schiedene Disziplinar- und Strafverfahren durchgeführt, eines dieser Ver-
fahren eingestellt und zwei Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlos-
sen wurden,
dass der Beschwerdeführer am 23. April 2018 die Vorinstanz darum er-
suchte, aus medizinischen Gründen vorzeitig aus dem Zivildienst entlas-
sen zu werden,
dass er diesem Gesuch ein auf den 16. April 2018 datiertes "psycholo-
gisch-psychotherapeutisches Attest" von Dr. phil. C._______, Psychothe-
rapeut FSP beilegte, indem dieser den Beschwerdeführer aufgrund dessen
"rational nicht erklärbaren, jedoch psychodynamisch glaubhaften phobi-
schen Störung vor dem Zivildienst sowie der damit einhergehenden zuneh-
menden Depressivität als zivildienstuntauglich" erachtet,
dass der Beschwerdeführer am 18. September 2018 auf Ersuchen der
Vorinstanz von Dr. med. D._______ vertrauensärztlich untersucht wurde,
dass dieser in seinem Gutachten vom 1. Oktober 2018 festhält, eine allge-
mein eingeschränkte Arbeitsfähigkeit sei aus psychischen Gründen nicht
gegeben, und weiter unter anderem auf die Frage nach einer schweren
Erkrankung mit schubhaftem Verlauf oder periodischem Auftreten, die wie-
derholt zu Phasen von allgemeiner Arbeitsunfähigkeit führt, ausführt, eine
solche sei gutachterlich nicht zu plausibilisieren, überwiegend wahrschein-
lich sei eine situativ auftretende phobische Symptomatik mit nachfolgen-
dem Vermeidungsverhalten in Zusammenhang mit dem Ableisten von
Zivildiensteinsätzen festzustellen, dieses Beschwerdebild sei vor dem Hin-
tergrund akzentuierter Persönlichkeitszüge mit zwanghaft-perfektionisti-
schen und abhängig-selbstunsicheren Anteilen zu sehen,
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dass der Gutachter weiter festhält, die im Kontext der phobischen Störung
zu sehende Symptomatik führe "derzeit" zu einer Arbeitsunfähigkeit für jed-
wede Tätigkeit im Zivildienst, jedoch sei nicht von einer dauerhaften
Arbeitsunfähigkeit in diesem Bereich auszugehen, da zu erwarten sei, dass
unter angemessener psychiatrisch-psychotherapeutischer Therapie die
phobische Symptomatik innert spätestens 12 Monaten soweit regrediert
sei, dass ein Einsatz in sämtlichen von der Vorinstanz aufgeführten Tätig-
keiten zumutbar sei,
dass der Gutachter in einem Schreiben vom 11. Februar 2019 auf Frage
der Vorinstanz hin präzisierte, der Beschwerdeführer sei grundsätzlich in
der Lage, die in den Beschreibungen der von der Vorinstanz vorgeschla-
genen Pflichtenhefte aufgeführten Tätigkeiten auszuführen, die Aufnahme
der Tätigkeiten selber sei aber durch die phobische Symptomatik zum Zeit-
punkt der Begutachtung nicht möglich gewesen, die diesbezügliche Prog-
nose sei aber günstig, vorausgesetzt der Explorand unterziehe sich einer
entsprechenden Therapie,
dass die Zentralstelle ZIVI den Beschwerdeführer mit Schreiben vom
19. März 2019 zu einer erneuten vertrauensärztlichen Untersuchung bei
Dr. med. E._______ aufbot und dem Beschwerdeführer Gelegenheit bot,
sich vorgängig dazu zu äussern,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 16. April 2019 beantragte auf
eine weitere Begutachtung zu verzichten,
dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 2. Mai 2019
auf die massgeblichen Bestimmungen des Zivildienstgesetzes vom 6. Ok-
tober 1995 (ZDG, SR 824.0) und der Verordnung über den zivilen Ersatz-
dienst vom 11. September 1996 (Zivildienstverordnung, ZDV, SR 824.01)
hinwies, diese erläuterte und deren Bedeutung in seinem Fall dartat,
dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer nach dem Austausch weiterer
Schreiben mit Verfügung vom 17. Juli 2019 für den 17.September 2019 um
11 Uhr zu einer vertrauensärztlichen Untersuchung bei Dr. med. E._______
aufbot,
dass der Beschwerdeführer am 19. August 2019 gegen diese Verfügung
Beschwerde erhob und unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
der Staatskasse beantragt, die Verfügung der Vorinstanz vom 17. Juli 2019
aufzuheben, das Gesuch um vorzeitige Entlassung aus medizinischen
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Gründen vom 23. April 2018 gutzuheissen, eventualiter die Vorinstanz an-
zuweisen, keine weitere vertrauensärztliche Untersuchung anzuordnen
und aufgrund der Akten über das Gesuch um vorzeitige Entlassung aus
medizinischen Gründen zu entscheiden,
dass die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 10. September 2019 bean-
tragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei,
dass sie zur Begründung im Wesentlichen darauf hinweist, es sei bis heute
nicht nachvollziehbar dargelegt, warum die geltend gemachte gesundheit-
liche Beeinträchtigung nur dann mit den vorgeschlagenen Tätigkeiten un-
vereinbar sein solle, wenn diese im Rahmen der von der Zentralstelle vor-
geschlagenen Einsatzmöglichkeiten zu erbringen wären, in Art. 11 Abs. 3
Bst. b ZDG könne jedenfalls keine Rechtsgrundlage dafür erblickt werden,
eine dienstpflichtige Person aus der Dienstpflicht zu entlassen, weil sie
eine "spezifische Phobie in Bezug auf den Zivildienst" habe, wie dies der
Vertrauensarzt ausdrücke, dessen Gutachten gelange, weil nicht genü-
gend begründet, plausibel und nachvollziehbar, bei der Erörterung und
Darlegung seiner Befunde nicht zu schlüssigen Ergebnissen (Vernehmlas-
sung E. 6, S. 8),
dass der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 30. September 2019 an
seinen Anträgen festhält,
dass auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten
Unterlagen – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen
näher eingegangen wird,
und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden
Streitsache zuständig ist (Art. 63 Abs. 1 ZDG),
dass das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich mit voller Überprüfungs-
befugnis entscheidet, weshalb nicht nur Rechtsverletzungen oder fehler-
hafte Sachverhaltsfeststellungen, sondern auch die Unangemessenheit
(Art. 49 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
[VwVG, SR 172.021]) gerügt werden kann,
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dass das hier angefochtene Aufgebot zur vertrauensärztlichen Untersu-
chung das am 23. April 2018 anhängig gemachte Verfahren um vorzeitig
Entlassung aus dem Zivildienst nicht abschliesst,
dass auf die Beschwerde folglich von vornherein insoweit nicht einzutreten
ist, als der Beschwerdeführer beantragt, sein Gesuch um vorzeitige Ent-
lassung aus dem Zivildienst gutzuheissen,
dass es sich bei der angefochtenen Verfügung jedoch um eine selbständig
eröffnete Zwischenverfügung handelt, gegen die grundsätzlich – mit Aus-
nahme von Verfügungen über die Zuständigkeit oder den Ausstand – ge-
mäss Art. 46 Abs. 1 Bst. a und b VwVG Beschwerden dann zulässig sind,
wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können
oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid
herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten
für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde,
dass die Gutheissung der vorliegenden Beschwerde das Verfahren um vor-
zeitige Entlassung aus dem Zivildienst zwar nicht abzuschliessen ver-
möchte,
dass die Vornahme einer vertrauensärztlichen Untersuchung, die sich im
Nachhinein als unzulässig erweisen sollte, aber einen nicht wiedergutzu-
machenden Nachteil darstellen würde,
dass daher auf die Beschwerde insoweit einzutreten ist, als sie sich gegen
eine erneute vertrauensärztliche Untersuchung richtet, zumal die Eingabe
des Beschwerdeführers, selbst wenn – wie dieser ausführt zu Unrecht –
mit der Vorinstanz von einer Beschwerdefrist von 10 Tagen auszugehen
wäre, fristgerecht einging,
dass der Beschwerdeführer in seiner Eingabe zu Recht geltend macht,
dass das Aufgebot zu einer erneuten vertrauensärztlichen Untersuchung
die in Art. 10 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerte persönliche Freiheit tan-
giert,
dass er in der Folge auch ausführt, dass er einen Eingriff in dieses Grund-
recht hier mangels gesetzlicher Grundlage, Eignung und Verhältnismässig-
keit als unzulässig erachtet,
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dass er zudem darauf hinweist, dass eine erneute Untersuchung für ihn
eine grosse gesundheitliche Belastung darstelle (vgl. Ziffer 43 der Be-
schwerde), die damit einhergehe, dass er fremden Personen gegenüber
seine gesundheitlichen Probleme eingestehen und seine Erlebnisse wie-
der erzählen müsse, was das Risiko einer Retraumatisierung aufgrund sei-
ner schweren Belastungsstörung mit sich bringe,
dass ein Eingriff in die vom Beschwerdeführer als verletzt gerügte persön-
liche Freiheit sich dann als zulässig erweist, wenn die in Art. 31 BV festge-
legten Voraussetzungen erfüllt sind,
dass Einschränkungen von Grundrechten gemäss diesem Artikel einer ge-
setzlichen Grundlage bedürfen, durch ein öffentliches Interesse oder durch
den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt und verhältnismässig
sein müssen,
dass gemäss Art. 11 Abs. 3 ZDG die Vollzugsstelle die vorzeitige Entlas-
sung aus dem Zivildienst unter anderem verfügt, wenn die zivildienstpflich-
tige Person voraussichtlich dauerhaft arbeitsunfähig ist (Bst. a) oder ge-
sundheitlich beeinträchtigt ist und für sie im Zivildienst keine mit der Beein-
trächtigung vereinbare Einsatzmöglichkeit besteht (Bst. b),
dass die zivildienstpflichtige Person sich den zur Abklärung der Arbeitsfä-
higkeit oder einer gesundheitlichen Beeinträchtigung erforderlichen ärztli-
chen Untersuchungen unterzieht (Art. 33 Abs. 1 ZDG),
dass die Vollzugstelle für den Zivildienst eine zivildienstpflichtige Person
auf deren begründetes und mit den notwendigen Beilagen versehenes Ge-
such um vorzeitige Entlassung hin oder von Amtes wegen von einer Ver-
trauensärztin oder einem Vertrauensarzt untersuchen lassen kann (Art. 18
Abs. 1 ZDV),
dass gemäss Abs. 2 von Art. 18 ZDV die Vertrauensärztin oder der Vertrau-
ensarzt anlässlich der Untersuchung beurteilt, in welchem Ausmass die
zivildienstpflichtige Person arbeitsfähig (Bst. a) resp. gesundheitlich beein-
trächtigt ist (Bst. b) bzw. ob die von der Vollzugstelle vorgeschlagenen Ein-
satzmöglichkeiten mit der geltend gemachten gesundheitlichen Beein-
trächtigung vereinbar sind (Bst. c),
dass sie oder er darlegt, welche Massnahmen sich aus ihrer oder aus sei-
ner Sicht aufdrängen (Art. 18 Abs. 3 ZDV),
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dass die Vollzugstelle die notwendigen Zusatzabklärungen veranlasst,
wenn der Vertrauensarzt oder die Vertrauensärztin aufgrund seiner oder
ihrer eigenen Untersuchungen oder aufgrund der Akten keine endgültige
Beurteilung vornehmen kann (Art. 18 Abs. 4 ZDV),
dass sofern die Akten für die vertrauensärztliche Beurteilung nach Art. 18
Abs. 2 Bst. a ZDV ausreichen, keine persönliche Untersuchung notwendig
ist (Art. 18 Abs. 5 ZDV),
dass im vorliegenden Fall die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers aus-
serhalb des Zivildienstes nicht bestritten ist, weshalb von vornherein kein
Fall vorliegt, bei dem im Rahmen von Art. 18 Abs. 2 Bst. a ZDV auf eine
persönliche Untersuchung des Beschwerdeführers verzichtet werden
könnte,
dass mit Art. 18 Abs. 4 ZDV i.V.m. Art. 33 Abs. 1 ZDG aber entgegen den
Vorbringen des Beschwerdeführers eine gesetzliche Grundlage für "not-
wendige Zusatzabklärungen" der Zivildienststelle besteht,
dass bei der Auslegung der Begriffe zwar ein gewisser Spielraum besteht,
die Massnahmen sich aber als verhältnismässig erweisen müssen,
dass der Beschwerdeführer am 18. September 2018 auf Ersuchen der
Vorinstanz von Dr. med. D._______ vertrauensärztlich untersucht wurde,
dass dieser in seinem Gutachten vom 1. Oktober 2018 ausdrücklich fest-
hält, die im Kontext der phobischen Störung zu sehende Symptomatik
führe "derzeit" zu einer Arbeitsunfähigkeit für jedwede Tätigkeit im Zivil-
dienst,
dass er seine Ausführungen in einem Schreiben vom 11. Februar 2019 auf
Frage der Vorinstanz hin präzisierte, und dabei deutlich festhielt, die
Symptomatik der spezifischen Phobie beziehe sich auf die Unfähigkeit des
Beschwerdeführers den Zivildienst anzutreten, während sie für seine sons-
tige Arbeitstätigkeit als Geschäftsführer keine Einfluss habe, und zur Ver-
deutlichung dieser Konstellation folgendes Beispiel aufführte: "ein Arzt für
Labormedizin, leidet an einer spezifischen Phobie in Bezug auf Hunde, die
damit verbundene Symptomatik hat an seinem Arbeitsplatz jedoch keine
Relevanz, da an seinem Arbeitsplatz keine Hunde anzutreffen sind. Würde
jedoch das Betreten des Labors es notwendig machen, an einem Wach-
hund vorbeizugehen, wäre die Symptomatik der Hundephobie durchaus
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von Bedeutung. Der Laborarzt wäre nämlich grundsätzlich in der Lage, sei-
nen Beruf auszuüben, kann den Beruf aber allfällig nicht ausüben, da ihm
der Zutritt zu dem Labor aufgrund der Hundephobie nicht möglich ist.",
dass er in seinem Gutachten vom 1. Oktober 2018 weiter klar festhielt, es
handle sich nicht um eine dauerhafte Einsatzunfähigkeit im Bereich des
Zivildienstes, da Erkrankungen aus dem Spektrum der Phobien auf der
Symptomebene generell gut in nützlicher Frist behandelbar seien, wobei
eine dahinterstehende persönlichkeitsstrukturelle Akzentuierung der
längeren Therapie bedürfe,
dass er diese Prognose in seinem Schreiben vom 11. Februar 2019 bestä-
tigte und anfügte, die Bewertung dieses medizinischen Sachverhaltes in
den juristischen Kontext und sich daraus ergebenden Konsequenzen für
das Gesuch des Beschwerdeführers um vorzeitige Entlassung nicht ihm
als Gutachter, sondern dem Rechtsanwender obliege,
dass der Vertrauensarzt damit entgegen den Ausführungen der Vorinstanz
nicht nur die gesundheitliche Beeinträchtigung (spezifische Phobie) und
deren Ausmass einlässlich dargelegt hat, sondern auch weshalb diese aus
seiner Sicht nur dann mit den vorgeschlagenen Tätigkeiten unvereinbar
sein soll, wenn sie im Rahmen der von der Zentralstelle vorgeschlagenen
Einsatzmöglichkeiten zu erbringen sind,
dass somit hier zwar die rechtliche Würdigung dieser Umstände resp. des
rechtserheblichen Sachverhaltes noch offen ist, die – wie dieser zutreffend
festhält – nicht dem Vertrauensarzt, sondern allein der Vorinstanz obliegt,
dass aber nicht davon auszugehen ist, dass von weiteren medizinischen
Abklärungen diesbezüglich neue Erkenntnisse zu erwarten sind,
dass sich eine erneute vertrauensärztliche Untersuchung des Beschwer-
deführers daher als unverhältnismässig erweist,
dass die Beschwerde folglich soweit darauf einzutreten ist, gutzuheissen
und die angefochtene Verfügung ohne weitere Anordnungen aufzuheben
ist,
dass im Rahmen des kostenlosen Verfahrens vor Bundesverwaltungsge-
richt keine Parteientschädigungen ausgerichtet werden (Art. 65 Abs. 1
ZDG),
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dass gegen diesen Entscheid die Beschwerde an das Bundesgericht nicht
offensteht, weshalb er endgültig ist (Art. 83 Bst. i des Bundesgerichtsge-
setzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist. Die an-
gefochtene Verfügung wird aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und es wird keine Parteient-
schädigung zugesprochen.
3.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück);
– die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Einschreiben; Vorakten zurück);
– das Bundesamt für Zivildienst ZIVI, Zentralstelle, Malerweg 6,
3600 Thun (Einschreiben).
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Vera Marantelli Corine Knupp
Versand: 20. Dezember 2019