B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-421/2012
U r t e i l v o m 8 . A p r i l 2 0 1 2
Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richter Bernard Maitre, Richter Claude Morvant,
Gerichtsschreiber Urs Küpfer.
Parteien
X._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt A._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,
vertreten durch B._______ und/oder C._______,
Rechtsanwälte,
Vergabestelle.
Gegenstand
öffentliches Beschaffungswesen: Projekt (1155) 600 –
Zeiterfassungsterminals und Badges
B-421/2012
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Sachverhalt:
A.
Das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL, Vergabestelle) schrieb am
13. September 2011 unter dem Titel "(1155) 600 Zeiterfassungsterminals
und Badges" einen Beschaffungsauftrag gemäss Gemeinschaftsvokabu-
lar CPV 30160000 "Magnetkarten" sowie 35125200 "Zeiterfassungssys-
tem oder Einrichtung zur Arbeitszeiterfassung" im offenen Verfahren auf
aus. Den Leistungsschwerpunkt bilden die Lieferung von 155
Zeiterfassungsterminals sowie die Herstellung und Lieferung von 11'000
Badges für das Eidgenössische Finanzdepartement (EFD). Zusätzlicher
Bestandteil der Ausschreibung ist eine Option, deren Leistungsschwer-
punkt in der Lieferung von 210 Zeiterfassungsterminals sowie 13'000
Badges für das EFD (8'000 Badges) und das Eidgenössische Justiz- und
Polizeidepartement (EJPD; 5'000 Badges) besteht. Neben der Lieferung
von Terminals und Badges sind jeweils auch die Koordination und das
Durchführen von Setup- und Inbetriebnahmearbeiten mit dem Bundesamt
für Informatik und Telekommunikation (BIT) sowie Nachführungs- und
Segmentierungsarbeiten hinsichtlich der Badges im Leistungsumfang
enthalten. Gemäss den Angaben im Evaluationsbericht reichten fünf Fir-
men eine Offerte ein.
B.
Mit Schreiben vom 14. November 2011 ersuchte die Vergabestelle eine
der Anbieterinnen, die X._______ AG (Beschwerdeführerin), unter dem
Stichwort "technische Spezifikationen", "die geforderte Anbindung der an-
gebotenen Terminals über die Softwareprodukte exos und besicomm" zu
bestätigen. Die Beschwerdeführerin antwortete darauf in einem Brief vom
17. November 2011, die Anbindung der Zeiterfassungsterminals gesche-
he mit der in ihrem Angebot enthaltenen Software xAtlas, welche über ein
gültiges SAP-Zertifikat verfüge. Es sei keine Anbindung mit den Produk-
ten exos oder besicomm möglich.
C.
Am 3. Januar 2012 veröffentlichte die Vergabestelle auf den Zu-
schlag an die Y._______ AG (Zuschlagsempfängerin) zum Preis von Fr.
1'139'300.- (inkl. Option; exkl. Mehrwertsteuer), wobei sie folgende Be-
gründung nannte: "Beste Erfüllung der gestellten Anforderungen gemäss
Ausschreibungsunterlagen und wirtschaftlich günstigstes Angebot."
Dem Evaluationsbericht kann entnommen werden, dass das Angebot der
Beschwerdeführerin vom Verfahren ausgeschlossen wurde, weil diese
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auch nach der Angebotsbereinigung nicht alle geforderten technischen
Spezifikationen bestätigen konnte. Weiter hält der Evaluationsbericht fest,
das Angebot der Beschwerdeführerin sei jedoch noch zusätzlich nach al-
len Kriterien bewertet worden, woraus hervorgehe, dass dieses Angebot
auch ohne den Ausschluss in der Gesamtbewertung nicht den ersten
Rang erreicht hätte.
D.
Mit Eingabe vom 23. Januar 2012 focht die Beschwerdeführerin, welche
eine Offerte zu einem Gesamtpreis von Fr. […] (inkl. Option; exkl. MWST)
eingereicht hatte, den Zuschlag beim Bundesverwaltungsgericht an. Sie
stellt folgende Rechtsbegehren:
1. Der Zuschlag sei aufzuheben.
2. Das Verfahren sei zur Neubeurteilung mit verbindlichen Weisungen
gemäss Begründung an die Vergabestelle zurückzuweisen.
3. Der Beschwerde sei, zunächst superprovisorisch, die aufschiebende
Wirkung zu erteilen.
4. Der Beschwerdeführerin sei volle Akteneinsicht zu gewähren und es
sei ihr Gelegenheit zu geben, ihre Beschwerde anschliessend zu er-
gänzen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates.
Als Begründung macht die Beschwerdeführerin insbesondere geltend,
wegen der gewählten Kriterien und Gewichtungen sei es praktisch vorge-
geben gewesen, dass der Zuschlag trotz weit (um fast 38 %) höherem
Preis an die Y._______ AG gehen würde. Gemäss Ziff. 2.5 der Aus-
schreibung und Ziff. 2.1 des Pflichtenhefts bilde das Projekt "Standardi-
sierung Zeitwirtschaft Bund" die Grundlage der Ausschreibung. Dieses
Projekt basiere auf dem Beschluss des Informatikrates des Bundes (IRB)
vom 24. September 2007, mit welchem verfügt worden sei, dass auch im
Bereich der Zeitbewirtschaftung künftig nur noch SAP als Standard ver-
wendet werden dürfe.
Gegenstand der Ausschreibung sei eine Hardware-Beschaffung (inkl.
Durchführung der entsprechenden Setup- und Inbetriebnahmearbeiten).
Die Anbindung der von der Beschwerdeführerin offerierten Zeiterfas-
sungsterminals an das in der Bundesverwaltung standardisierte ERP Sys-
tem SAP ECC 6.0 werde im Sinne von Ziff. 2.4 des Pflichtenhefts über die
SAP-zertifizierte Kommunikationssoftware SAP Connector 2.0 XAtlas ei-
nes weltweit führenden Herstellers sichergestellt.
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Aus sachlich nicht zu rechtfertigenden Gründen sei die Ausschreibung
über das Erfordernis der SAP-Anbindung hinaus noch wesentlich stärker
eingeschränkt worden. Anstatt jede Software zuzulassen, die gemäss Ziff.
2.4 des Pflichtenhefts die Anbindung an das SAP-System sicherstelle,
seien ausschliesslich die zwei bereits im Einsatz befindlichen Produkte
exos und besicomm zugelassen worden. Damit sei die Beschaffung förm-
lich auf die Zuschlagsempfängerin zugeschnitten worden, und jegliche
weiteren Anbieter seien faktisch ausgeschlossen worden.
Weder die Beschwerdeführerin noch die anderen Anbieter hätten davon
ausgehen können und müssen, dass man die Beschaffung von hunderten
von neuen Terminals davon abhängig machen würde, dass diese zwin-
gend über die vorhandenen (alten) Treiber eines bestimmten Anbieters
angebunden werden müssten.
Ferner beanstandet die Beschwerdeführerin die Gewichtung der
Eignungs- und der Zuschlagskriterien. Schliesslich erhebt sie die Rüge
der Vorbefassung.
E.
Durch Verfügung vom 24. Januar 2012 ordnete das Bundesverwaltungs-
gericht an, dass bis zu seinem Entscheid über den Antrag betreffend Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, welche
den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren könn-
ten, namentlich der Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin, zu
unterbleiben hätten.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 25. Januar 2012 ersuchte das Bundesver-
waltungsgericht die Vergabestelle, bis zum 10. Februar 2012 zum Antrag
der Beschwerdeführerin, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wir-
kung zu erteilen, Stellung zu nehmen und die vollständigen Akten betref-
fend das in Frage stehende Verfahren einzureichen. Überdies bat es die
Vergabestelle, bis zum 24. Februar 2012 eine Vernehmlassung in der
Hauptsache einzureichen.
In derselben Verfügung gab das Bundesverwaltungsgericht der
Zuschlagsempfängerin Gelegenheit, bis zum 10. Februar 2012 zum An-
trag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung
bzw. bis zum 24. Februar 2012 in der Hauptsache Stellung zu nehmen.
Dabei wies es die Zuschlagsempfängerin darauf hin, dass sie, insbeson-
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dere in Bezug auf das mit der Parteistellung verbundene Kostenrisiko, als
eigentliche Gegenpartei behandelt werde, sofern sie im vorliegenden Ver-
fahren formelle Anträge stelle.
Schliesslich hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, über den Antrag der
Beschwerdeführerin, es sei ihr volle Akteneinsicht und anschliessend Ge-
legenheit zur Beschwerdeergänzung zu geben, werde zu einem späteren
Zeitpunkt befunden.
G.
Während sich die Zuschlagsempfängerin innerhalb der ihr gesetzten Frist
nicht äusserte, stellte das BBL in seiner Vernehmlassung vom 10. Febru-
ar 2012 zum Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschie-
benden Wirkung folgende Rechtsbegehren:
1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter: Die Beschwerde sei abzuweisen.
Darüber hinaus stellte das BBL folgende prozessualen Anträge:
1. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuwei-
sen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2. Der Beschwerde sei die superprovisorisch gewährte aufschiebende
Wirkung zu entziehen.
3. Die im Aktenverzeichnis (separate Eingabe) speziell gekennzeichne-
ten Aktenstücke seien von der Akteneinsicht auszunehmen.
4. Es sei kein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.
Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.
Zur Begründung hielt das BBL unter anderem fest, die Anbindung der zu
beschaffenden Hardware an SAP müsse den bundesinternen Vorgaben
an Sicherheit und IT-Architektur entsprechen. Die Geräte und die Offerte
der Beschwerdeführerin erfüllten diese Vorgaben nach ihren eigenen An-
gaben nicht. Im Gegensatz den anderen vier Anbietern habe die Be-
schwerdeführerin auch nach einer Zusatzfrist im Rahmen der Angebots-
bereinigung die Erfüllung aller technischen Spezifikationen nicht bestäti-
gen können oder wollen, was zu ihrem Ausschluss geführt habe.
Die Beschwerdeführerin habe eine Variante zum ausgeschriebenen Be-
schaffungsgegenstand offeriert. Ein Angebot für den "Amtsvorschlag",
das den Vorgaben der Ausschreibung entspreche, habe sie jedoch nicht
eingereicht. Varianten seien zudem ausdrücklich ausgeschlossen gewe-
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sen. Das Angebot der Beschwerdeführerin sei gleichwohl bewertet wor-
den, mit dem Resultat, dass es in der Gesamtbewertung ohnehin nicht
den ersten Rang erreicht hätte.
Die Rügen der Beschwerdeführerin wendeten sich nicht primär gegen die
konkrete Beschaffung, sondern gegen den Standardisierungsentscheid
zugunsten von SAP im Bereich der Zeitwirtschaft. Dieser Entscheid sei
aber nicht Streitgegenstand einer vergaberechtlichen Beschwerde und
könne vom Bundesverwaltungsgericht nicht überprüft werden. Die verga-
berechtlichen Rügen in der Beschwerde richteten sich gegen die techni-
schen Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen und nicht gegen
die Bewertung des Angebots oder den Zuschlag. Diese Rügen erfolgten
zu spät. Sie hätten bereits mit einer Beschwerde gegen die Ausschrei-
bung (und die Ausschreibungsunterlagen) geltend gemacht werden müs-
sen. Auch die Zuschlagskriterien, deren Gewichtung und Bewertung (ein-
schliesslich der Preisbewertungsformel) seien bereits in den mit der Aus-
schreibung publizierten Ausschreibungsunterlagen veröffentlicht worden.
Was die Vermutung der Beschwerdeführerin, die Zuschlagsempfängerin
könnte den Ausschlussgrund der Vorbefassung erfüllt haben, angeht, hält
die Vergabestelle fest, die entsprechende Rüge sei unzutreffend.
H.
Mit separater Eingabe vom 10. Februar 2012 reichte die Vergabestelle
dem Bundesverwaltungsgericht einen Ordner mit den vollständigen Akten
des Vergabeverfahrens ein. Zusätzlich legte sie dem Bundesverwal-
tungsgericht einen Ordner B mit Kopien der Verfahrensakten vor, welcher
der Beschwerdeführerin zur Einsicht zur Verfügung gestellt werden kön-
ne. Ordner B enthalte diejenigen Dokumente nicht, die vom Aktenein-
sichtsrecht auszunehmen seien; bei denjenigen Dokumenten, die nur
zum Teil vom Akteneinsichtsrecht auszunehmen seien, seien die nicht of-
fenzulegenden Stellen geschwärzt.
I.
Durch Verfügung vom 14. Februar 2012 überliess das Bundesverwal-
tungsgericht der Beschwerdeführerin die Vernehmlassung der Vergabe-
stelle vom 10. Februar 2012, deren separate Eingabe gleichen Datums,
die Vernehmlassungsbeilagen sowie den Ordner B (alles in Kopie). Dabei
hielt es fest, über eine weitergehende Akteneinsicht werde zu einem spä-
teren Zeitpunkt entschieden.
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Gleichzeitig ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die Vergabestelle in
Abänderung von Ziff. 4 seiner Verfügung vom 25. Januar 2012, die Ver-
nehmlassung in der Hauptsache auf die Fragen des Eintretens und der
Vorbefassung zu beschränken. Ebenso bat es die Zuschlagsempfängerin
in Abänderung von Ziff. 5 der Verfügung vom 25. Januar 2012, eine allfäl-
lige Stellungnahme in der Hauptsache auf die beiden genannten Fragen
zu beschränken.
J.
Ihre auf die Fragen des Eintretens und der Vorbefassung beschränkte
Vernehmlassung reichte die Vergabestelle dem Bundesverwaltungsge-
richt mit Datum vom 23. Februar 2012 ein. Dabei hielt sie an den in ihrer
Eingabe vom 10. Februar 2012 gestellten Anträgen fest.
Mit Verfügung vom 27. Februar 2012 liess das Bundesverwaltungsgericht
die Vernehmlassung der Vergabestelle vom 23. Februar 2012 der Be-
schwerdeführerin zukommen, wobei es ihr Gelegenheit bot, sich bis zum
9. März 2012 dazu zu äussern. Gleichzeitig stellte es fest, dass sich die
Zuschlagsempfängerin im vorliegenden Verfahren nicht hatte vernehmen
lassen.
Durch Verfügung vom 6. März 2012 erstreckte das Bundesverwaltungs-
gericht der Beschwerdeführerin in teilweiser Gutheissung ihres Gesuchs
vom 5. März 2012 die Frist zur Stellungnahme bis zum 16. März 2012. In
ihrer Eingabe vom 16. März 2012 hielt die Beschwerdeführerin an den
Rechtsbegehren ihrer Beschwerde vom 23. Januar 2012 vollumfänglich
fest und beantragte "im Beweis", es sei ihr volle Akteneinsicht zu gewäh-
ren.
Mit Verfügung vom 20. März 2012 liess das Bundesverwaltungsgericht
die Replik der Beschwerdeführerin vom 16. März 2012 dem BBL zukom-
men und gab ihm Gelegenheit, bis zum 2. April 2012 eine Duplik einzu-
reichen. In seiner Duplik vom 2. April 2012 hielt das BBL an den in seinen
früheren Eingaben gestellten Begehren und Anträgen fest.
K.
Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit sie
für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen
und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen;
BVGE 2008/48, nicht publizierte E. 1.2).
1.1. Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren steht
unter gegebenen Voraussetzungen die Beschwerde an das Bundesver-
waltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. a des Bundesge-
setzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994,
BöB, SR 172.056.1). Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt sind die Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, so-
weit das BöB und das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht
vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts
anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG).
1.2. Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem Übereinkommen
vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜöB,
SR 0.632.231.422) unterstellt sind. Alle übrigen Beschaffungen sind in der
Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungs-
wesen (VöB, SR 172.056.11) geregelt. Die Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht gemäss 5. Abschnitt des BöB ist nach der Konzeption
dieses Gesetzes nur zulässig gegen Beschaffungen, welche in den Gel-
tungsbereich des BöB fallen (e contrario Art. 2 Abs. 3 Satz 4 BöB, vgl.
auch Art. 39 VöB; BVGE 2008/61 E. 3.1 und 2008/48 E. 2.1; Entscheid
der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaf-
fungswesen, BRK, vom 11. Oktober 2001, veröffentlicht in: Verwaltungs-
praxis der Bundesbehörden, VPB 66.4, E. 1b mit Hinweisen).
1.3. Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes-
verwaltung und untersteht daher dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).
1.4. Der zu vergebende Auftrag besteht schwergewichtig in einer Liefe-
rung (von Terminals und Badges), enthält aber auch eine Dienstleistungs-
komponente (Koordination und Durchführung von Setup- und Inbetrieb-
nahmearbeiten; Nachführungs- und Segmentierungsarbeiten hinsichtlich
der Badges). Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. a bzw. b BöB i.V.m. Art. 1 Bst. a
bzw. b der im Zeitpunkt des angefochtenen Zuschlags in Kraft stehenden
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4717/2010 vom 1. April
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2011 E. 1.3 mit Hinweis) Verordnung des EVD über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012
und 2013 vom 23. November 2011 (AS 2011 5581) ist das BöB anwend-
bar, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Liefer- bzw. Dienst-
leistungsauftrags den Schwellenwert (ohne MWST) von Fr. 230'000.- er-
reicht. Laut Publikation vom 3. Januar 2012 auf (Ziff. 3.2) wurde
der Zuschlag zum Preis von Fr. 1'139'300.- (exkl. MWST) erteilt. Gemäss
Ziff. 3.2 und Ziff. 4.4 der Zuschlagspublikation setzt sich dieser Preis aus
dem Grundangebot über Fr. 497'500.- und einer Option im Wert von Fr.
641'800.- zusammen. Demnach wird der für die Anwendbarkeit des BöB
massgebliche Schwellenwert im vorliegenden Fall überschritten.
1.5. Gemäss Evaluationsbericht wurde die Beschwerdeführerin im Rah-
men der Zuschlagserteilung ausgeschlossen. Als ausgeschlossene An-
bieterin ist sie nach Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl.
Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-6123/2011 vom 8.
Dezember 2011 E. 1.1 und B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 1.4). Frist
und Form der Beschwerde sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1
VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG).
1.6. Nach Art. 29 BöB gelten als durch Beschwerde selbständig anfecht-
bare Verfügungen insbesondere die Ausschreibung des Auftrags (Bst. b)
und der Zuschlag (Bst. a). Einwände, welche die Ausschreibung betref-
fen, können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späte-
ren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden
(BGE 130 I 241 E. 4.3; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-8061/2010 vom 18. April 2011 E. 5.1; vgl. (betreffend Eignungskriterien)
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1688/2010 vom
19. Juli 2010 E. 4.3 mit Hinweisen; Entscheid der BRK vom 16. Novem-
ber 2001, BRK 2001-011, publiziert in: VPB 66.38, E. 2c/aa mit Hinwei-
sen); dies gilt jedenfalls in dem Masse, wie Bedeutung und Tragweite der
getroffenen Anordnungen ohne Weiteres erkennbar sind (Zwischenent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März 2009
E. 5.3 mit Hinweisen; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwal-
tungsgericht in Vergabesachen, in: Michael Leupold et al. (Hrsg.), Der
Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff.,
S. 412 mit Hinweisen). Behauptete Mängel in den Ausschreibungsunter-
lagen sind dagegen grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem
nächstfolgenden Verfahrensschritt, der in eine Verfügung gemäss Art. 29
BöB mündet, in der Regel also mit dem Zuschlag, anzufechten (Ent-
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scheid der BRK vom 16. November 2001, BRK 2001-011, publiziert in:
VPB 66.38, E. 3c/cc; vgl. zum Ganzen auch das Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-4717/2010 vom 1. April 2011 E. 5.1).
1.7. Die Beschwerdeführerin wurde gemäss Evaluationsbericht vom Ver-
gabeverfahren ausgeschlossen, weil ihr Angebot – was unbestritten ist –
nicht alle geforderten technischen Spezifikationen erfüllt. Zu prüfen ist, ob
es nach der oben (E. 1.6) dargestellten Praxis zulässig ist, dass die Be-
schwerdeführerin ihre sich gegen die ihrer Ansicht nach inadäquaten An-
forderungen an den Beschaffungsgegenstand und somit zumindest sinn-
gemäss gegen den Ausschluss bzw. dessen Begründung richtenden Rü-
gen erst im Rahmen einer Anfechtung des Zuschlags vorbringt.
1.7.1. In Ziff. 2.5 der Ausschreibung vom 13. September 2011 wird unter
dem Titel "detaillierter Produktebeschrieb" Folgendes ausgeführt:
Grundlage bildet das Projekt "Standardisierung Zeitwirtschaft Bund" des
EPA, welches auf dem IRB-Beschluss 2007-084-230 und dem Standard
S002 basiert.
Das EFD hat sich entschieden, die Einführung der Zeitwirtschaft im De-
partement zentral zu koordinieren und zu steuern. Dazu wurde im Be-
reich Ressourcen / IKT des GS-EFD ein entsprechendes Projekt einge-
setzt.
Aktuell werden im Departement EFD verschiedene Zeiterfassungstermi-
nals und Badges eingesetzt, welche im Rahmen der Standardisierung
der Zeitwirtschaft am Ende ihres Life-Cycles ersetzt werden sollen. Zu-
künftig wird über die Zeiterfassungsterminals nur noch die Präsenzzeiter-
fassung (Kommen/Gehen) erfolgen. Für die Schnittstelle zum SAP HCR
(welches für die Personalwirtschaft in der Bundesverwaltung standardi-
siert ist) werden heute die Softwareprodukte exos der Firma Bridge so-
wie besicomm der Firma Besico AG eingesetzt, welche auch zukünftig
für die Integration ins SAP genutzt werden sollen respektive die dazu
notwendigen Dienstleistungen zur jeweiligen Einrichtung der Schnittstelle
ins SAP HCR erbringen werden. Ebenfalls soll zukünftig die auf den heu-
te verwendeten Badgekarten eingesetzte Technologie weiterverwendet
werden. Die physische Integration der Zeiterfassungsterminals (Monta-
ge, Strom- und Netzanschluss) sowie das spätere Aufbringen zusätzli-
cher Spuren zwecks Einsatzerweiterung auf den gelieferten Badgekarten
wird jeweils ausschliesslich durch das BBL, Bereich Bauten, vorgenom-
men.
1.7.2. Die Parteien äussern sich im Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht wie folgt:
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1.7.2.1 Die Beschwerdeführerin erklärt, aufgrund der Formulierung "…
auch zukünftig … genutzt werden sollen …" habe das Kriterium der Wei-
terverwendung der Softwareprodukte exos und besicomm für die Schnitt-
stelle zum SAP HCR zunächst nicht als absolut zwingend betrachtet wer-
den müssen, zumal es sich dabei auch um ein gänzlich untergeordnetes
Element der Beschaffung handle. Für das Bindeglied zwischen der Hard-
ware und dem SAP-Modul gebe es je nach Produkt verschiedenste Mög-
lichkeiten. Im Pflichtenheft sei denn auch als Grundsatz nur generell fest-
gehalten worden, die Anbindung der Zeiterfassungsterminals an das in
der Bundesverwaltung standardisierte ERP-System SAP ECC 6.0 müsse
sichergestellt werden.
Es sei zunächst nicht ohne Weiteres erkennbar gewesen, dass die Ver-
wendung der exos / besicomm - Treiber ein absolutes Muss-Kriterium sei.
In der Ausschreibung sei zwar erwähnt worden, dass die bestehenden
Produkte auch in Zukunft eingesetzt werden sollten. Daraus habe aber
nicht abgeleitet werden können, dass sämtliche Hardware, die nicht über
diese Software angebunden werde, "vom Angebot ausgeschlossen" sei.
Dass die zwingende Beschränkung auf die beiden Produkte exos und be-
sicomm in der Ausschreibung für die meisten Anbieter nicht erkennbar
und vor allem nicht nachvollziehbar gewesen sei, zeige sich auch im Fra-
genkatalog. Ein grosser Teil der Fragen beziehe sich genau auf diese
Problematik. Sei zunächst noch – harmlos – davon gesprochen worden,
die bestehenden Produkte sollten auch weiterhin genutzt werden, sei in
den Antworten festgehalten worden, die Anbindung der Terminals müsse
über exos oder besicomm erfolgen. Eine andere Anbindung sei nicht
möglich; auch eine direkte Koppelung an das SAP HCR sei ausgeschlos-
sen, was ebenfalls eine unverständliche Einschränkung sei. Anlässlich
des Debriefings sei dann sogar erklärt worden, es seien nur Angebote in
Frage gekommen, die sowohl exos als auch besicomm verwenden könn-
ten, was definitiv nur zu einem Anbieter geführt habe.
1.7.2.2 Die Vergabestelle erwidert, aus Ziff. 2.5 der Ausschreibung vom
13. September 2011 auf ergebe sich eindeutig, dass die Anbin-
dung der Terminals an SAP nicht über irgendeine allenfalls mögliche neue
Variante erfolgen solle, sondern über die bestehende Middleware exos
und besicomm, die einen zentralen Bestandteil der Sicherheitsarchitektur
bilde. Der Beschwerdeführerin als Kennerin der Zeitbewirtschaftung in
der Bundesverwaltung sei die Bedeutung dieser Anforderung aufgrund ih-
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Seite 12
rer Stellung als bisherige Lieferantin und Gegnerin des Standardisie-
rungsentscheides sehr wohl bewusst gewesen.
Insbesondere sei für alle interessierten Anbieter klar gewesen, dass die
technischen Spezifikationen Muss-Kriterien seien, deren Nichterfüllung
die Nichtberücksichtigung des Angebots zur Folge habe, dass die Anbin-
dung der neuen Terminals an SAP ausschliesslich über exos bzw. besi-
comm erfolgen solle, dass die Besico AG und die Bridge Betriebsdaten
AG die Integration der von den Anbietern zu liefernden Terminals in exos
bzw. besicomm vornehmen würden und dass eine direkte Koppelung der
Terminals an SAP HCR ausgeschlossen sei.
Die Beschwerdeführerin hätte ihre Rüge bereits mit einer Beschwerde
gegen die Ausschreibung (und die gleichzeitig publizierten Ausschrei-
bungsunterlagen) geltend machen müssen. Zumindest hätte sie ihre Ein-
wände vorher äussern müssen. Als Fachanbieterin für Zeiterfassungs-
terminals und -systeme kenne sie sowohl die IT-Architektur im Bereich
der Zeitwirtschaft beim Bund als auch den Markt, die Konkurrenten und
deren Produkte. Sie hätte daher die ihrer Ansicht nach fehlende Produkt-
neutralität früher rügen müssen. Stattdessen habe sie die Vergabestelle
nie auf die behaupteten Mängel hingewiesen. Im Gegenteil habe sie ein
vorbehaltloses Angebot eingereicht. Damit habe sie ihr Beschwerderecht
in diesem Punkt verwirkt.
Die Beschwerdeführerin rüge auch, dass die Bündelung der Beschaffung
von Zeiterfassungsterminals und Badges die Zuschlagsempfängerin be-
vorzugt habe. Die Zusammensetzung des Beschaffungsgegenstandes
habe sich aber ebenfalls bereits aus der Publikation der Ausschreibung
ergeben. Ausserdem stehe es im Ermessen der Vergabestelle, ob sie die
verschiedenen Leistungen (Zeiterfassungsterminals und Badges) ge-
samthaft aus einer Hand beziehen möchte, Bietergemeinschaften und
Subunternehmer zulasse oder den Bedarf in Losen ausschreibe. Bis zur
Einreichung der Beschwerde habe die Beschwerdeführerin nie einen
Einwand in Bezug auf die Bündelung von Badges und Terminals erhoben.
Die Rüge der Beschwerdeführerin, diese Zusammensetzung habe sie
benachteiligt bzw. Andere bevorzugt, erfolge daher ebenfalls zu spät.
1.7.2.3 In ihrer Replik vom 16. März 2012 ergänzte die Beschwerdeführe-
rin unter anderem, bei der Ausschreibung habe in dieser Tragweite nicht
erkannt werden können, dass mit der Beschaffung von Hardware, welche
ausdrücklich nicht standardisiert werden solle, beabsichtigt worden sei,
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Seite 13
die Einführung eines Standards für Middleware zu begründen. Es sei ei-
nem KMU-Betrieb auch schlichtweg nicht zuzumuten, bei jeder Aus-
schreibung danach zu fahnden, ob allenfalls irgendwo eine versteckte
diskriminierende Spezifikation eingebaut worden sei, erst recht, wenn es
sich dabei gar nicht um den eigentlichen Ausschreibungsgegenstand
handle. Wer sich auf eine Ausschreibung hin bewerben wolle, müsse die
Zeit nutzen, um eine gute Offerte zusammenzustellen.
1.7.2.4 Das BBL erklärte in seiner Duplik vom 2. April 2012 namentlich,
abgesehen davon, dass es sich bei der fraglichen Spezifikation um ein
technisches Muss-Kriterium handle, zu dessen Verständnis juristische
Kenntnisse weder hilfreich noch erforderlich seien, entbehrten die Ausfüh-
rungen der Beschwerdeführerin jeder Grundlage. Sie stünden auch in kla-
rem Widerspruch zu deren Ausführungen in der Replik, wonach sie ge-
wusst habe, dass ausser der Software-Anbieterin Bridge und der
Zuschlagsempfängerin niemand die Anbindung über die beiden Produkte
(exos und besicomm) offerieren konnte, die Beschwerdeführerin aber
dennoch an der Ausschreibung teilgenommen habe.
Die Beschwerdeführerin habe weder nach der Publikation der Ausschrei-
bung, noch in der Fragerunde oder in ihrem Angebot, ja nicht einmal im
Schreiben vom 17. November 2011, als sie explizit auf die Erfüllung die-
ser Anforderung angesprochen worden sei, darauf hingewiesen, dass die
geforderte Anbindung in ihren Augen unzulässig sei.
Ausschreibungen sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2010 und B-4366/2009 vom 15.
März 2011 und vom 24. Februar 2010 E. 3.3 mit Hinweisen; PETER GAL-
LI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 2. A., 1. Bd., Zürich/Basel/Genf 2007, N. 534).
1.7.2.5 Basis der Argumentation der Beschwerdeführerin bildet das Verb
"sollen" in folgendem Satz von Ziff. 2.5 der Ausschreibung: "Für die
Schnittstelle zum SAP HCR (welches für die Personalwirtschaft in der
Bundesverwaltung standardisiert ist) werden heute die Softwareprodukte
exos der Firma Bridge sowie besicomm der Firma Besico AG eingesetzt,
welche auch zukünftig für die Integration ins SAP genutzt werden sollen
respektive die dazu notwendigen Dienstleistungen zur jeweiligen Einrich-
tung der Schnittstelle ins SAP HCR erbringen werden." Analysiert werden
muss daher zunächst, welchen Sinngehalt dieses Verb – insbesondere im
Kontext des zitierten Satzes – hat. Anschliessend ist zu prüfen, ob Be-
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deutung und Tragweite dieses Satzes im Rahmen der Definition des Be-
schaffungsgegenstandes in Ziff. 2.5 der Ausschreibung zur Zeit der Be-
kanntgabe derselben ohne Weiteres erkennbar waren (vgl. oben E. 1.6).
1.7.2.6 Gemäss Duden online () weist das Verb "sollen" nament-
lich folgende Bedeutungen auf: (a) die Aufforderung, Anweisung, den Auf-
trag haben, etwas Bestimmtes zu tun; (b) drückt einen Wunsch, eine Ab-
sicht, ein Vorhaben aus […]; (c) drückt Unsicherheit, Zweifel, Ratlosigkeit
aus; (d) drückt aus, dass ein bestimmtes Verhalten geboten ist oder ge-
wünscht wird; (e) drückt aus, dass etwas Bestimmtes eigentlich zu erwar-
ten wäre. Bedeutung (c), welche Unsicherheit, Zweifel oder Ratlosigkeit
zum Ausdruck bringt, findet sich, wie der Duden ergänzt, besonders in
Fragesätzen. Sie fällt hier ausser Betracht, wird in Ziff. 2.5 der Ausschrei-
bung doch das Produkt, d.h. der Beschaffungsgegenstand, definiert. Alle
anderen Bedeutungen drücken zumindest einen Wunsch, überwiegend
aber eine Erwartung oder Anweisung im Sinne einer Vorgabe aus.
1.7.2.7 Schon das Verb "sollen" zeigt demnach an, dass die Vergabestel-
le weiterhin gerade die beiden Softwareprodukte exos von Bridge und
besicomm der Besico AG nutzen wollte. Diese beiden Programme wur-
den in der Ausschreibung explizit erwähnt, andere hingegen nicht. Eben-
sowenig wurde die Möglichkeit eingeräumt, (nicht namentlich genannte)
äquivalente Alternativen anzubieten. Varianten wurden in Ziff. 2.8 der
Ausschreibung sogar ausdrücklich ausgeschlossen. Bekräftigt wird die
Beschränkung auf die beiden Softwareprodukte schliesslich durch die
Zukunftsform des Prädikats in der Schlusspassage des betreffenden Sat-
zes ("erbringen werden"), denn damit wies die Vergabestelle auf einen
vorgegebenen Umstand hin.
Zum gleichen Ergebnis führt im Übrigen offensichtlich auch die ebenfalls
am selben Datum auf publizierte Fassung von Ziff. 2.5 in fran-
zösischer Sprache, die an Stelle des deutschen Verbes "sollen" "devront",
somit unmissverständlich klar ein Futurum, verwendet:
Le présent appel d'offres se fonde sur le projet de standardisation de la ges-
tion du temps de travail réalisé par l'OFPER sur la base de la décision 2007-
084-230 du CI et de la norme S002.
Le DFF a décidé de centraliser la coordination et la direction de l'introduction
de la gestion du temps de travail au sein du département. Le domaine Res-
sources (TIC) du SG-DFF a élaboré un projet dans ce but.
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A l'heure actuelle, divers badges et terminaux d'enregistrement du temps de
travail sont utilisés au sein du DFF. Ceux-ci seront remplacés à la fin de leur
cycle de vie dans le cadre de la standardisation de la gestion du temps de
travail. A l'avenir, les terminaux n'enregistreront plus que les heures de pré-
sence (heures d'arrivée et de départ). Sont actuellement utilisés pour l'inter-
face avec SAP HCR (programme standardisé pour la gestion du personnel
dans l’administration fédérale) les logiciels exos de l'entreprise Bridge et be-
sicomm de l'entreprise Besico AG; ces produits devront continuer à servir à
l'intégration dans SAP ou pour fournir les prestations nécessaires à la confi-
guration de l'interface dans SAP HCR. Les nouveaux badges devront fonc-
tionner avec la même technologie que les badges actuellement en service.
L'installation physique des terminaux d'enregistrement du temps de travail
(montage, raccordement à l'électricité et au réseau) ainsi que l'apport ulté-
rieur de pistes supplémentaires sur les badges livrés en vue de l'extension
de leur utilisation se feront exclusivement par le domaine Constructions de
l'OFCL.
1.7.2.8 Die Beschwerdeführerin räumt in ihrer Replik vom 16. März 2012
selbst ein, dass sie, "weil" sie gewusst habe, "dass ausser der Software-
Anbieterin Bridge (teilweise) und der mit Besico verbundenen Zuschlag-
sempfängerin Y._______ niemand die Anbindung über die beiden Produk-
te anbieten konnte", "dennoch" an der Ausschreibung teilgenommen habe
und "in guten Treuen" habe erwarten dürfen, "dass die Ausschreibung der
Terminals und Badges nicht nur eine Alibi-Funktion hatte."
Mit anderen Worten lässt die Beschwerdeführerin durchblicken, dass ihr
Bedeutung und Tragweite der zur Diskussion stehenden Spezifikationen
des Beschaffungsgegenstandes durchaus frühzeitig bewusst waren.
1.7.3. Der hier zu Diskussionen Anlass gebende Text der Ausschreibung
lässt somit ohne Weiteres erkennen, dass die Anbindung der neuen Ter-
minals an SAP nach dem Willen der Vergabestelle ausschliesslich über
exos und besicomm zu erfolgen hatte.
Diesbezügliche Rügen hätten daher auch von Beschwerdeführenden, die,
anders als die Beschwerdeführerin als bisherige Lieferantin und Gegnerin
des Standardisierungsentscheids, mit der Materie weniger vertraut wären,
bereits gegen die Ausschreibung vorgebracht werden müssen (vgl. oben
E. 1.6).
Die sich allein auf die Unzulässigkeit dieser Anforderung stützende, ge-
gen den Ausschluss bzw. dessen Begründung gerichtete Rüge der Be-
schwerdeführerin im vorliegenden Verfahren erweist sich somit als ver-
spätet und damit verwirkt (vgl. oben E. 1.6).
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1.8. Auf die Eingabe der Beschwerdeführerin ist daher mangels (rechtzei-
tiger) Rüge nicht einzutreten (vgl. Urteile des Bundesgerichts
2C_848/2008 vom 8. Dezember 2008 und 1C_50/2007 vom 30. Mai 2007
Ziff. 3; vgl. ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Vol. II, Neuchâtel
1984, S. 915).
Unter diesen Umständen ist auf die weiteren Rügen der Beschwerdefüh-
rerin ebensowenig einzugehen wie auf die verschiedenen noch offenen
Anträge der Parteien, insbesondere diejenigen bezüglich aufschiebende
Wirkung und Akteneinsicht. Sie werden mit dem vorliegenden Urteil hin-
fällig.
2.
Abschliessend ist noch über die Verfahrenskosten und allfällige Partei-
entschädigungen zu befinden.
2.1. Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Partei-
en (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglementes über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21.
Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2). Für Streitigkeiten mit Vermögensin-
teresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwertes
fest. Im vorliegenden Fall ist die Gerichtsgebühr aufgrund des Streitwer-
tes auf Fr. 2'000.- festzusetzen. Sie ist der unterliegenden Beschwerde-
führerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
2.2. Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als Bundesbehörde hat die obsiegende Vergabe-
stelle jedoch keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3
VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 3'500.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 1'500.- wird der Beschwer-
deführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet.
3.
Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular);
– die Vergabestelle (Ref-Nr. 1155; Gerichtsurkunde);
– die Zuschlagsempfängerin (A-Post, auszugsweise).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Urs Küpfer
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), soweit sich eine
Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f BGG).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-
weit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 16. April 2012