B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-4288/2014
Z w i s c h e n e n t s c h e i d
v o m 2 5 . S e p t e m b e r 2 0 1 4
Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz),
Richterin Eva Schneeberger,
Richter Hans Urech,
Gerichtsschreiberin Beatrice Rohner.
Parteien
X._______ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Post CH AG,
Konzerneinkauf,
Zentweg 25c, 3030 Bern,
Vergabestelle
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - Dienstleistung Strombe-
schaffung für die Post - SIMAP Meldungsnummer 828507
(Projekt-ID: 108536).
B-4288/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Am 14. März 2014 schrieb die Post CH AG (im Folgenden: Vergabe-
stelle) als Beschaffungsstelle/Organisator auf der Internetplattform SIMAP
(Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz) unter dem Projekttitel "Dienstleistung Strombeschaffung für die
Post" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungs-
nummer: 807051). Als Bedarfsstelle/Vergabestelle wurde "Die Schweize-
rische Post" aufgeführt. Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung sucht die
Vergabestelle einen Dienstleister, der für mindestens 42 ausgewählte
Verbrauchsstätten den Strom ab dem Jahr 2015 während mindestens vier
Jahren beschafft. Die Jahresbezugsmenge der betreffenden Objekte
betrage aktuell rund 108 Mio. kWh. Die Ausschreibung beinhalte drei
Leistungspakete: LP1: Energiebeschaffung, Rechnungsstellung und
Energievertragsmanagement; LP2: Energiemonitoring und Zählerfernaus-
lesung; LP3: Billing, wobei der Anbieter zwingend zu allen drei Leistungs-
paketen ein Angebot einreichen müsse. Das Ziel der Beschaffung sei ein
Vertragsabschluss mit einem möglichst unabhängigen Leistungserbringer
für alle zu vergebenden Leistungspakete. Unter Ziffer 3.9 werden die Zu-
schlagskriterien wie folgt gewichtet: Lösungsvorschlag 40%; Unabhän-
gigkeit 20%; Qualifikation der Schlüsselpersonen (Projektleiter und Pro-
jektleiter Stv.) 15%; Wirtschaftlichkeit 25%. Das Zuschlagskriterium der
Unabhängigkeit wurde in Ziffer 11.6.4 des Pflichtenhefts definiert. Im
Rahmen der Beantwortung der Anbieterfragen wurden unter anderem er-
läuternde Aussagen zur Zulässigkeit der Lieferung "eigener" Energie und
zur Unabhängigkeit gemacht.
A.b Innert Frist reichten vier Unternehmen ein Angebot ein, darunter die
X._____ AG und die Y._____ Ltd.
B.
Mit Schreiben vom 23. Mai 2014 machte die Vergabestelle die
X._____ AG darauf aufmerksam, dass sie das Zuschlagskriterium der
Unabhängigkeit unterschiedlich bewertet hätten. Nach Ansicht der Verga-
bestelle gelte ein Anbieter als unabhängig, wenn er keine Kapitalverflech-
tungen mit Energielieferanten und Verteilnetzbetreibern habe, wobei sich
im Partnerkreis der X._____ AG sowohl Energielieferanten als auch Ver-
teilnetzbetreiber befänden. Die Vergabestelle ersuchte die X._____ AG
um Stellungnahme. Mit Antwortschreiben vom 28. Mai 2014 erwiderte die
X._____ AG, das Kriterium der Unabhängigkeit bezwecke gemäss Pflich-
B-4288/2014
Seite 3
tenheft Interessenkonflikte zu vermeiden. Dies sei der Fall, wenn der
Leistungserbringer unabhängig von Verpflichtungen gegenüber Energie-
lieferanten und Verteilnetzbetreibern sei. Die X._____ AG erfülle diese
Voraussetzung vollumfänglich.
C.
C.a Am 10. Juli 2014 wurde der Zuschlag vom 9. Juli 2014 an die
Y. _____ Ltd (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) auf der Internetplatt-
form SIMAP (Meldungsnummer: 828507) veröffentlicht.
C.b Anlässlich eines Debriefings vom 22. Juli 2014 stellte die Vergabe-
stelle die erreichte Punktzahl der X._____ AG (Drittplatzierte) der von der
Zuschlagsempfängerin erreichten Punktzahl gegenüber. Beim Kriterium
der Unabhängigkeit habe die Zuschlagsempfängerin die volle Punktzahl
(2'000) erhalten, während der X._____ AG keine Punkte zuerkannt wor-
den seien. Gesamthaft seien der Zuschlagsempfängerin 8'234 Punkte
und der X._____ AG 6'329 Punkte erteilt worden.
D.
Gegen die Zuschlagsverfügung erhob die X._____ AG (im Folgenden:
Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 30. Juli 2014 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, es sei der am 10. Juli 2014
publizierte Zuschlag aufzuheben und der Beschwerdeführerin zu erteilen.
Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen. Subeventualiter sei das Vergabeverfahren neu durchzuführen.
In prozessualer Hinsicht beantragt sie die Erteilung der aufschiebenden
Wirkung. Zudem sei die Vergabestelle anzuweisen, ihren Entscheid zu
begründen und der Beschwerdeführerin Einblick in sämtliche das Verga-
beverfahren betreffende Akten zu gewähren und ihr sei nach Zustellung
der Begründung und Gewährung der Akteneinsicht Frist für die Ergän-
zung der Beschwerde anzusetzen. Zur Begründung bringt sie vor, ihr sei
die Unabhängigkeit zu Unrecht abgesprochen worden. Sie hätte für die-
ses Zuschlagskriterium 2'000 Punkte erhalten müssen, womit sie insge-
samt die höchste Punktzahl aller Anbieter erreicht hätte. Die Vergabestel-
le habe die Unabhängigkeit der Beschwerdeführerin denn auch bereits
früher bestätigt. Am 14. September 2012 habe die Vergabestelle die Bil-
lingdienstleistung für das Jahr 2013 ausgeschrieben, wobei die Unab-
hängigkeit als Eignungskriterium 4 definiert worden sei. Die Beschwerde-
führerin habe den Zuschlag für diese Ausschreibung erhalten. Mit ande-
ren Worten habe sie sämtliche Eignungskriterien erfüllt. Seither habe sich
B-4288/2014
Seite 4
in Bezug auf ihre Unabhängigkeit nichts geändert. Demnach sei sie auch
im vorliegenden Vergabeverfahren als unabhängig zu qualifizieren. Aus-
serdem sei das Zuschlagskriterium der Unabhängigkeit nach der Beg-
riffsdefinition der Vergabestelle vergabefremd. Der Schluss, wonach An-
bieter mit Kapitalverflechtungen nicht unabhängig seien, sei unzulässig.
Durch das Zuschlagskriterium der Unabhängigkeit seien die meisten An-
bieter von vornherein vom Zuschlag ausgeschlossen worden, wodurch
der Wettbewerb zu stark eingeschränkt werde. Ausserdem sei das Sys-
tem, wonach entweder 2'000 oder 0 Punkte vergeben werden, nicht
sachgerecht. Betreffend den Antrag auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Beschwerde nicht of-
fensichtlich unbegründet sei und ihr Interesse im Rahmen der vorzuneh-
menden Interessensabwägung überwiege, da keine besondere Dringlich-
keit erkennbar sei, welche die sofortige Umsetzung des Zuschlagsent-
scheids verlange.
E.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 31. Juli 2014 untersagte der In-
struktionsrichter bis zum Entscheid über den Antrag betreffend die Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich
den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Ausserdem wurde
die Vergabestelle ersucht, bis zum 15. August 2014 die vollständigen Ak-
ten betreffend das in Frage stehende Vergabeverfahren einzureichen und
innert der gleichen Frist zu den prozessualen Anträgen der Beschwerde-
führerin Stellung zu nehmen. Der Zuschlagsempfängerin wurde freige-
stellt, eine Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen einzureichen,
wobei ihr die Beschwerdebeilagen 5 bis 12, 14 und 15 zugestellt wurden.
F.
Mit Vernehmlassung vom 15. August 2014 reichte die Vergabestelle die
Akten des Beschaffungsverfahrens ein. Sie beantragt, es sei das Gesuch
um aufschiebende Wirkung abzuweisen; eventualiter sei ihr zu bewilligen,
mit der Zuschlagsempfängerin über den Abschluss eines Vertrages zu
verhandeln, der die strukturierte Beschaffung von Strom für das Jahr
2015 zum Gegenstand hat. Des Weiteren sei der Antrag auf Anweisung
der Vergabestelle zur Begründung des Zuschlagsentscheids abzuweisen,
während das Begehren um Akteneinsicht gutzuheissen sei, soweit keine
überwiegenden Geheimhaltungsinteressen Dritter entgegenständen. Die
Vergabestelle weist der Vollständigkeit halber darauf hin, dass sie mit der
Beschwerdeführerin bereits in einem Vertragsverhältnis bezüglich Ener-
gielieferung, Energiemonitoring und Billing stehe. Hinsichtlich des Antrags
B-4288/2014
Seite 5
auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung macht die Vergabestelle gel-
tend, die Beschwerde sei offensichtlich unbegründet. Einerseits sei das
Zuschlagskriterium Unabhängigkeit sachgerecht; eine fehlende Unab-
hängigkeit von den Aktionären stehe potentiell im Konflikt mit den Aufga-
ben der Anbieterin, die eine umfassende und vertrauenswürdige Auf-
tragserfüllung im Namen der Vergabestelle bedingen. Andererseits habe
die Beschwerdeführerin um die Bedeutung und Tragweite dieses Zu-
schlagskriteriums gewusst; ihre Rügen seien deshalb nicht mehr zu hö-
ren. Des Weiteren habe die Vergabestelle ihr Ermessen bei der Bewer-
tung des Zuschlagskriteriums rechtmässig ausgeübt. Ihr Interesse am so-
fortigen Vertragsschluss überwiege das Interesse der Beschwerdeführe-
rin. Sollte die aufschiebende Wirkung dennoch erteilt werden, sei ihr an-
gesichts des Verhältnismässigkeitsprinzips zu bewilligen, mit der
Zuschlagsempfängerin im Sinne einer Zwischenlösung über die Strombe-
schaffung für das Jahr 2015 zu verhandeln.
G.
Die Zuschlagsempfängerin hat auf eine Stellungnahme verzichtet.
H.
H.a Mit Verfügung vom 18. August 2014 stellte der Instruktionsrichter der
Beschwerdeführerin die Beilagen 17, 24, 31, 32 und 35 zur Eingabe der
Vergabestelle vom 15. August 2014 zu und ersuchte die Vergabestelle,
Abdeckungsvorschläge zu den Beilagen 9, 10 und 22 zu unterbreiten.
Der Beschwerdeführerin wurde Gelegenheit gegeben, eine Stellungnah-
me zur Erteilung der aufschiebenden Wirkung einzureichen.
H.b
Am 21. August 2014 reichte die Vergabestelle Abdeckungsvorschläge in
Bezug auf die Aktenstücke 9, 10 und 22 mitsamt einer erläuternden Stel-
lungnahme ein. Diese wurden der Beschwerdeführerin mit Verfügung
vom 25. August 2014 zugestellt.
I.
Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingabe vom 26. August 2014 Stellung
zur Vernehmlassung der Vergabestelle vom 15. August 2014 betreffend
die Erteilung der aufschiebenden Wirkung. In Bezug auf den Einwand der
verspäteten Rüge macht sie geltend, es habe in der Ausschreibung kei-
nen Hinweis gegeben, dass das Kriterium der Unabhängigkeit in der vor-
liegenden Ausschreibung anders definiert werde als in der Ausschreibung
B-4288/2014
Seite 6
"EDM & Billing". Die Vergabestelle habe erst mit Schreiben vom 23. Mai
2014 zu verstehen gegeben, dass sie den Begriff der Unabhängigkeit an-
ders auslege als bisher. Es sei für sie bis dahin nicht erkennbar gewesen,
dass die Vergabestelle von einem anderen Unabhängigkeitsbegriff als
bisher ausgehen wollte. Ausserdem überwiege ihr Interesse am effektiven
Rechtsschutz dasjenige der Vergabestelle an einem raschen Vertragsab-
schluss. Die Vergabestelle könne wie bisher für einzelne Standorte die
Vollversorgung ausschreiben, was innert sehr kurzer Frist durchgeführt
werden könne und mit ähnlichem Einsparpotential gegenüber den heuti-
gen Kosten verbunden sei. Hinsichtlich des Eventualantrags der Verga-
bestelle, mit der Zuschlagsempfängerin über den Abschluss eines Ver-
trags für die strukturierte Beschaffung von Strom für das Jahr 2015 ver-
handeln zu können, seien nach Ansicht der Beschwerdeführerin nur Ver-
handlungen, nicht aber der Vertragsschluss selbst Gegenstand des Be-
gehrens. Ausserdem sei auch dieses abzuweisen; würden Vertragsver-
handlungen mit der Zuschlagsempfängerin bewilligt, seien diese parallel
auch mit der Beschwerdeführerin zu führen.
J.
Die Vergabestelle hat auf eine weitere Stellungnahme verzichtet.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen den Zuschlag in einem Vergabeverfahren ist im Anwendungs-
bereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) die Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1
BöB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich
nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsge-
richtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes
bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB
kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt
werden.
B-4288/2014
Seite 7
1.3 Als nicht berücksichtigte Anbieterin ist die Beschwerdeführerin nach
Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 1.5 mit Hinwei-
sen). Die Anfechtung der am 10. Juli 2014 publizierten Zuschlagsverfü-
gung ist fristgerecht erfolgt (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die Form der Be-
schwerde ist gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde
fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.4 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im
Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwal-
tungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009,
auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen).
2.
2.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag
auf aufschiebende Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht
Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine
aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesver-
waltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB).
Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechendes Begehren.
2.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben.
Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe,
die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als je-
ne, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können
(BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der
Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG
nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung
dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle
Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen
nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwi-
schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli
2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen).
B-4288/2014
Seite 8
2.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in ei-
nem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon
auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist
dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu ge-
währen. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt
oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschie-
bende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befin-
den. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der
Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungs-
wesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid
BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits
die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Mög-
lichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffent-
liches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht
(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom
20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Inte-
ressen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-
Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den
automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen
und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl.
auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesver-
waltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert
in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rah-
men der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest,
dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung
des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zu-
kommt (Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006
E. 4.2.1 mit Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch
allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaf-
fungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksich-
tigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der
Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines
effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein,
welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2
mit Hinweisen).
3.
B-4288/2014
Seite 9
3.1 Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur
abzuweisen, wenn sich die Beschwerde materiell als offensichtlich unbe-
gründet erweist. Vielmehr dringt die Beschwerdeführerin mit ihren prozes-
sualen Anträgen auch dann von vornherein nicht durch, wenn auf die Be-
schwerde prima facie aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden
kann. Diesfalls erübrigt sich eine Interessenabwägung (Zwischenverfü-
gung des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 24. März 2010
E. 3.1 mit Hinweisen). Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob
auf eine Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht
von Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinwei-
sen; BVGE 2008/48, nicht publizierte E. 1.2).
3.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn
die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der
Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätz-
te Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden
Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahme-
tatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
3.3 Vorab gilt es, die Konzernstruktur der Schweizerischen Post AG
summarisch darzustellen (vgl.
konzern/post-konzern-uebersicht/post-konzernorganisation/post-konzern-
struktur.htm, zuletzt besucht am 10. September 2014), um anschliessend
die sich ergebenden Fragen zum Anwendungsbereich des BöB zu erör-
tern. Die Schweizerische Post AG ist gemäss Art. 2 des Postorganisati-
onsgesetzes (POG; SR 783.1) vom 17. Dezember 2010 eine spezial-
gesetzliche Aktiengesellschaft, deren Unternehmenszweck in Art. 3 POG
definiert wird. Nach dieser Bestimmung bezweckt das Unternehmen unter
anderem die Beförderung von Postsendungen, das Erbringen gewisser
Finanzdienstleistungen sowie Dienste im regionalen Personenverkehr.
Die Post CH AG wiederum bezweckt die ordnungsgemässe Erfüllung der
von der Schweizerischen Post AG übertragenen Verpflichtungen zur
Grundversorgung mit Postdiensten gemäss Postgesetzgebung (vgl. dazu
Art. 13 ff. des Postgesetzes [PG; SR 783.0] vom 17. Dezember 2010).
Weiter bezweckt die Gesellschaft die Beförderung von Postsendungen
und Stückgütern in standardisierten Behältnissen im In- und Ausland so-
wie die Erbringung sämtlicher damit zusammenhängender Dienstleistun-
gen. Die Schweizerische Post AG kann die Erfüllung der Verpflichtung zur
B-4288/2014
Seite 10
Grundversorgung mit Postdiensten nur an direkt kontrollierte Postkon-
zerngesellschaften übertragen; sie muss an der Post CH AG kapital- und
stimmenmässig die Mehrheit halten (Art. 2 Abs. 1 und 2 der Postorgani-
sationsverordnung [VPOG; SR 783.11] vom 24. Oktober 2012). Tatsäch-
lich ist die Post CH AG eine von der spezialgesetzlichen Aktiengesell-
schaft nach Art. 2 POG zu hundert Prozent gehaltene Tochtergesellschaft
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3863/2013 vom 2. September
2013 Sachverhalt Bst. A).
3.4 Im Rahmen der Frage nach der Anwendbarkeit des BöB ist vorab zu
prüfen, wer im vorliegenden Vergabeverfahren als Vergabestelle zu quali-
fizieren ist, da die Beschwerdeführerin die Muttergesellschaft ins Recht
gefasst hat. Gemäss Ziffer 1.1 der Ausschreibung wird die Schweizeri-
sche Post AG als Bedarfsstelle/Vergabestelle genannt, während die Post
CH AG als Beschaffungsstelle/Organisator fungiert (vgl. dazu auch Zif-
fer 1.1 der Zuschlagspublikation). Das vorliegend zu beurteilende Be-
schaffungsverfahren wurde von der Post CH AG durchgeführt, womit ihr
prima facie die Qualität der Vergabestelle zukommt (vgl. zum Begriff der
Vergabestelle MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergabe-
rechts, Zürich 2012, Rz. 18). In diesem Sinne ist das Rubrum von Amtes
wegen angepasst worden. Dementsprechend hat auch die Post CH AG
die Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführe-
rin erstattet, ohne auf die Vergabestellenqualität näher einzugehen.
3.4.1 Die Post ("La Poste") ist zwar eine öffentliche Auftraggeberin ge-
mäss Annex 1 Anhang I GPA, untersteht diesem Abkommen aber nicht,
soweit sie in Konkurrenz mit Unternehmen steht, auf welche das GPA
keine Anwendung findet (Fussnote 2 Annex 1 Anhang I GPA; MARTIN
BEYELER, a.a.O., Rz. 490). In Bezug auf die Automobildienste kommt der
Post die Qualität eines Sektorenunternehmens zu (HUBERT STÖCKLI, Der
subjektive Geltungsbereich des Vergaberechts, in: Zufferey/Stöckli, Aktu-
elles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 41 ff., insb. S. 59 ff.; HANS RU-
DOLF TRÜEB, BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbe-
werbsrecht II, Zürich 2011, Rz. 9 zu Art. 2 BöB). Gemäss Art. 2 Abs. 1
lit. d BöB unterstehen die Post- und Automobildienste der Schweizeri-
schen Post dem Gesetz, soweit sie nicht Tätigkeiten in Konkurrenz zu
Dritten ausüben, welche dem GATT-Übereinkommen nicht unterstehen
(vgl. Zwischenentscheid der BRK vom 16. November 2001, BRK 2001-
014, publiziert in: VPB 66.37, E. 1a). Gemäss Art. 18 Abs. 1 PG hat die
Post das ausschliessliche Recht, Briefe bis 50 Gramm zu befördern. So-
weit die Post CH AG, der die Grundversorgung übertragen ist, dieses
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Seite 11
Monopol ausübt, erbringt sie "reservierte Dienste", auf welche das Verga-
berecht anwendbar ist (MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 538). Indessen um-
fassen die Tätigkeiten der Schweizerischen Post AG insgesamt überwie-
gend nicht reservierte Dienste, welche auch Dritte anbieten können
(Art. 3 POG; vgl. E. 3.3 hiervor sowie MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 539).
Insoweit unterstehen sie bzw. ihre Konzerngesellschaften nicht dem BöB.
3.4.2 Gemäss dem detaillierten Aufgabenbeschrieb (Ziffer 2.5 der Aus-
schreibung) bezieht die Post CH AG in der Schweiz pro Jahr für ca. 2'500
Objekte rund 166 Mio. kWh elektrische Energie. Davon weisen rund
150 Verbrauchsstätten einen jährlichen Strombedarf von über
100'000 kWh auf. Mit der "Dienstleistung Strombeschaffung" sucht die
Post einen Dienstleister, der für mindestens 42 ausgewählte Verbrauchs-
stätten den Strom ab dem Jahr 2015 während mindestens vier Jahren
beschafft. Die Jahresbezugsmenge der betreffenden Objekte beträgt ak-
tuell rund 108 Mio. kWh. Die Beschwerdeführerin macht dazu geltend,
diese Verbrauchsstätten dienten den Postdiensten der Schweizerischen
Post AG im Monopolbereich, womit diese für die vorliegende Beschaffung
dem BöB unterstehe (Beschwerde, Rz. 2). Das ist prima facie nicht si-
cher, da in Ziffer 3 des Pflichtenhefts unter dem Titel "Beschaffungsge-
genstand" von Verbrauchsstellen der "Post Schweizerische Post AG" ge-
sprochen wird. Ausserdem wird unter der Ziffer 6.2.3.6 des Pflichtenhefts
verlangt, dass gegenüber der Immobilien Post AG, der PostFinance AG
und der Post CH AG separat abgerechnet wird.
Prima facie kann jedoch ohne Weiteres festgehalten werden, dass zu-
mindest ein Teil der vom Vergabeverfahren betroffenen Tätigkeit der
Post CH AG und damit auch der Beförderung von Briefen unter
50 Gramm dient (vgl. Art. 18 Abs. 1 PG; vgl. E. 3.4.1 hiervor). Daher lässt
sich jedenfalls mit guten Gründen annehmen, dass damit die Beschaffung
unter das BöB fällt, obwohl wahrscheinlich der grössere Teil des Stroms
für Aufgaben verwendet wird, die nicht im Zusammenhang mit den reser-
vierten Diensten stehen. Nach STÖCKLI ist davon auszugehen, dass auch
die nur partielle Widmung einer Beschaffung den gesamten Vorgang "infi-
ziert" (HUBERT STÖCKLI, a.a.O., S. 60 f.; vgl. allgemeiner zur Geschäfts-
mischung MARTIN BEYELER, a.a.O., Rz. 1122). Das erscheint prima facie
jedenfalls soweit unbestritten, als die Leistung aufteilbar wäre. Tatsächlich
ist es im vorliegenden Fall nicht offensichtlich zwingend, den Strom für die
mit dem Energiecontracting verbundenen Dienstleistungen, welche ge-
genüber der PostFinance AG, Immobilien Post AG und Post CH AG sepa-
B-4288/2014
Seite 12
rat abgerechnet werden sollen, zum Gegenstand einer einzigen Beschaf-
fung zu machen.
3.5 In Bezug auf den objektiven Anwendungsbereich stellt sich die Frage,
ob im Rahmen der "strukturierten Strombeschaffung" nur Dienst-
leistungen oder im Sinne einer Leistung aus einer Hand auch der Strom
selbst Vertragsgegenstand ist. Für Letzteres spricht zwar der Umstand,
dass der Strombeschaffungsdienstleister auch "eigenen" Strom anbieten
darf (Antwort der Vergabestelle auf die Anbieterfrage 2; Beilage 3 zur
Stellungnahme der Vergabestelle vom 15. August 2014). Diesbezüglich
ebenfalls erwähnenswert ist, dass die Vergabestelle unter der Ziffer 2.3
des Zuschlags mit dem Titel "Gemeinschaftsvokabular" auch die Elektrizi-
tät aufführt mit der CPV-Nummer 09310000. Indessen wird vorliegend als
"strukturierte Strombeschaffung" aber wohl nur eine Dienstleistung nach-
gefragt, mittels welcher Strom für mindestens 42 ausgewählte
Verbrauchsstätten ab dem Jahr 2015 während mindestens vier Jahren
beschafft werden soll (Ziffer 2.5 der Ausschreibung). Dabei geht es na-
mentlich um fachliche Unterstützung im Rahmen der Marktanalyse und
Ausarbeitung der Beschaffungsstrategie (Ziffer 6.2.1.1 des Pflichten-
hefts), um Beschaffung des Stroms für marktberechtigte Standorte inkl.
Energievertragsmanagement (Ziffern 6.2.1.2 f. des Pflichtenhefts) sowie
um Energiemonitoring (Ziffer 6.2.2.1 des Pflichtenhefts). Dafür sprechen
im Übrigen auch die offerierten Preise; so lautet etwa die Offertsumme
der Zuschlagsempfängerin auf Fr. 450'000.−.
3.6
3.6.1 Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungs-
auftrag" einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter
über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA.
Hierfür wiederum massgeblich ist die Zentrale Produkteklassifikation der
Vereinten Nationen (CPCprov; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
1773/2006 vom 25. September 2008, auszugsweise publiziert in
BVGE 2008/48, E. 3).
3.6.2 Die Ausschreibung ordnet die Beschaffung unter anderem den CPV-
Nummern 71314000 "Dienstleistungen im Energiebereich", 71314200
"Verwaltungsdienste für Stromversorgung", und 71314300 "Beratung im
Bereich Energieeinsparung" zu, die den Referenznummern 86721,
86723bis, 86725 und 86726 gemäss CPCprov entsprechen. Damit wären
diese Bestandteile der Beschaffung nach Ansicht der Vergabestelle der
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Seite 13
Kategorie "Architektur, Stadt- und Landschaftsplanung" mit der Referenz-
nummer 867 zuzuweisen, welche von Anhang 1 Annex 4 GPA erfasst
wird. Das erscheint indessen prima facie nicht selbstverständlich, weil un-
ter der Gruppe 867 zwar Dienstleistungen im Bereich Energie- oder
Energiesparplanung von grösseren Projekten erfasst werden, aber nicht
ganz klar ist, ob damit auch Dienstleitungen gemeint sind, welche im Zu-
sammenhang mit der strukturierten Beschaffung von Strom stehen. Aus
der "explanatory note" betreffend "Advisory and consultative engineering
services" (Referenznummer 86721) und "Other engineering services"
(Referenznummer 86729) könnte man auch ableiten, dass es hier um
Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Erstellung eines Bauwerks in
einem weiten Sinne geht. Indessen fallen auch Dienstleistungen gemäss
den CPC-Gruppen 865 "Management consulting services" und 865 "Ser-
vices related to management consulting" in den Anwendungsbereich des
GPA. Demnach ist zwar die von der Vergabestelle getroffene CPC-
Zuordnung möglicherweise in Frage zu stellen. Gleichwohl kann nicht ge-
sagt werden, dass die vorliegend nachgefragten Dienstleistungen aller
Wahrscheinlichkeit nach nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des
BöB fallen. Dafür spricht auch der Umstand, dass die Klassifikation als
abschliessend und umfassend zu verstehen ist (MARTIN BEYELER, a.a.O.,
Rz. 1053) und sich auch keine CPC-Zuordnung der in Frage stehenden
Dienstleistungen ausserhalb der Gruppen 865-867 sofort aufdrängt.
Nur am Rande sei erwähnt, dass in Bezug auf den objektiven Anwen-
dungsbereich nichts anderes gelten würde, wenn von einer gemischten
Beschaffung auszugehen wäre, welche auch den Einkauf des Stroms
mitumfasst. Die Post untersteht gemäss Annex 1 Anhang I GPA dem Ver-
gaberecht (vgl. E. 3.4.1 hiervor). Die Note 1 zu Annex 1 Anhang I GPA
nimmt den Einkauf von Trinkwasser, Energie, Transport- und Telekommu-
nikationsleistungen vom Anwendungsbereich des GPA aus. Damit kann
einerseits gemeint sein, dass der Einkauf von Energie dem GPA nicht un-
tersteht, wenn ein Auftraggeber im Sinne von Annex 1 Anhang I oder An-
nex 2 Anhang I GPA diese beschaffen will (MARTIN BEYELER, a.a.O.,
Rz. 996). Andererseits kann darunter eine Ausnahme für Sektorenunter-
nehmen gemeint sein, welche im Rahmen einer Sektorentätigkeit be-
schaffen, was eher dafür sprechen würde, dass das BöB auf von der Post
CH AG beschaffte Energie anwendbar wäre (MARTIN BEYELER, a.a.O.,
Rz. 997 ff.). Demnach führt die Note 1 zu Annex 1 Anhang I GPA unter
Berücksichtigung der Ansicht BEYELERS nicht ohne Weiteres dazu, dass
der Einkauf von Strom vom Geltungsbereich des GPA ausgenommen ist.
Dies umso mehr, als in Bezug auf Stromgrosskunden wie die Post entge-
B-4288/2014
Seite 14
gen der Ausgangslage zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des GPA nicht
mehr gesagt werden kann, dass die Beschaffung von Energie wegen ei-
ner Monopolsituation ohnehin nicht unter das Vergaberecht falle (Art. 6
Abs. 6 des Bundesgesetzes über die Stromversorgung [StromVG;
SR 734.7] vom 23. März 2007 e contrario; MARTIN BEYELER, a.a.O.,
Rz. 987).
3.7 Die Zuschlagsempfängerin hat die nachgefragte Leistung zu einem
Preis von Fr. 450'000.− angeboten. Der für Lieferungen und Dienstleis-
tungen gleichermassen massgebende Schwellenwert von Fr. 350'000.−
ist mit dem Zuschlag erreicht (Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b BöB in Verbin-
dung mit Art. 1 Bst. a und b der Verordnung des WBF über die Anpas-
sung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jah-
re 2014 und 2015 vom 2. Dezember 2013 [AS 2013 4395]).
3.8 Zusammenfassend kann weder in Bezug auf den subjektiven noch
auf den objektiven Geltungsbereich des GPA bzw. des BöB gesagt wer-
den, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach nicht eingetreten
werden kann.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt formal eine Verletzung der Begründungs-
pflicht und hat den Antrag gestellt, die Vergabestelle sei anzuweisen, ih-
ren Entscheid zu begründen und der Beschwerdeführerin Einblick in
sämtliche das Vergabeverfahren betreffende Akten zu gewähren. Zudem
beantragt sie, ihr sei nach Zustellung der Begründung und Gewährung
der Akteneinsicht Frist für die Ergänzung der Beschwerde anzusetzen.
Mit Zwischenverfügung vom 31. Juli 2014 hat das Bundesverwaltungsge-
richt darauf hingewiesen, dass mangels aufsichtsrechtlicher Befugnisse
die Vergabestelle nicht verpflichtet werden kann, ihren Entscheid zu be-
gründen. Durch die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels vor
Ergehen des vorliegenden Zwischenentscheides (vgl. dazu GAL-
LI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 1340 in fine) ist dem Antrag auf Ergänzung der
Beschwerde jedenfalls entsprochen worden. Richtig ist zwar, dass sich
die summarische Begründung im Rahmen der Zuschlagspublikation (Zif-
fer 3.3), welche sich im Hinweis "Beste Erfüllung der Zuschlagskriterien"
erschöpft, als rechtswidrig erweist (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1243 mit Hinweisen). Wie es sich bezüglich der zusätzlichen Auskünf-
te gemäss Art. 23 Abs. 2 BöB verhält, kann indessen offen bleiben, da ei-
ne Rückweisung angesichts des qualifizierten Beschleunigungsgebots je-
B-4288/2014
Seite 15
denfalls ausser Betracht fällt und die Verletzung der Begründungspflicht
allein in der Regel nicht die Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu
begründen vermag (vgl. zum Ganzen das Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-3013/2012 vom 31. August 2012 E. 2.5).
5.
5.1 Die Vergabestelle bringt vor, der Beschwerdeführerin sei aufgrund ih-
rer Vorkenntnisse klar gewesen, welche Bedeutung und Tragweite dem
Zuschlagskriterium der Unabhängigkeit zukomme. Sie habe darauf ver-
zichtet, sich zu diesem Thema in der Fragerunde oder in ihrem Schreiben
vom 28. Mai 2014 zu äussern, wo es ausdrücklich um die Frage der Un-
abhängigkeit gegangen sei. Wenn die Beschwerdeführerin nun erkläre,
das Zuschlagskriterium sei nicht sachgerecht und es sei nicht klar gewe-
sen, was darunter zu verstehen ist, sei sie damit nicht mehr zu hören. Die
Beschwerdeführerin entgegnet, dass ihre Rüge nicht verspätet sei, da für
sie im Zeitpunkt der Publikation der Ausschreibung nicht erkennbar ge-
wesen sei, dass die Vergabestelle eine Neudefinition des Begriffs Unab-
hängigkeit vorzunehmen gedenkt. Erst mit Schreiben vom 23. Mai 2014
habe die Vergabestelle erstmals die Frage aufgeworfen, ob sie das Zu-
schlagskriterium der Unabhängigkeit erfülle. Dazu habe sie sich am
28. Mai 2014 einlässlich geäussert.
5.2 Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten
nach Art. 29 BöB insbesondere die Ausschreibung des Auftrags (Bst. b)
und der Zuschlag (Bst. a). Einwände, welche die Ausschreibung betref-
fen, können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späte-
ren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden,
soweit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Wei-
teres erkennbar waren (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsge-
richts B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen; Entscheid der
BRK vom 16. November 2001, BRK 2001-011, publiziert in: VPB 66.38,
E. 2c/aa mit Hinweisen; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwal-
tungsgericht in Vergabesachen, in: Michael Leupold et al. [Hrsg.], Der
Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff.,
S. 412 mit Hinweisen). Behauptete Mängel in den Ausschreibungsunter-
lagen sind dagegen grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem
nächstfolgenden Verfahrensschritt, der in eine Verfügung gemäss Art. 29
BöB mündet, in der Regel also mit dem Zuschlag, anzufechten (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-1358/2013 vom 23. Juli 2013 E. 2.1 mit
Hinweis, siehe dazu auch die Urteilsbesprechung von BEYELER, in:
B-4288/2014
Seite 16
Baurecht 2014/1, S. 35 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
8061/2010 vom 18. April 2011 E. 5.1 mit Hinweis; Zwischenentscheide
des Bundesverwaltungsgerichts B-364/2014 vom 8. April 2014 E. 4.4 und
B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.3, je mit Hinweisen; Entscheid der
BRK vom 16. November 2001, BRK 2001-011, publiziert in: VPB 66.38,
E. 3c/cc).
Dabei entspricht die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts nicht derjeni-
gen des Bundesgerichts zu Beschaffungen auf kantonaler und kommuna-
ler Ebene (Art. 15 Abs. 1bis Bst. a IVöB), wonach Rügen gegen gleichzei-
tig mit der Ausschreibung zur Verfügung stehende Ausschreibungsunter-
lagen im Rahmen der Anfechtung des Zuschlags als verwirkt gelten (Zwi-
schenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-364/2014 vom 8. April
2014 E. 4.4 mit Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1255). Auch ergibt sich nicht schon aus dem Grundsatz von Treu und
Glauben, dass eine "verspätete", also gegenüber der Vergabestelle nicht
erhobene Rüge – unabhängig von ihrer Art – offensichtlich verwirkt wäre
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1358/2013 vom 23. Juli 2013
E. 2.1 mit Hinweisen; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.2 mit Hinweisen).
5.3 Gemäss Ziffer 3.1 der Ausschreibung wird die Unabhängigkeit als
Vergabekriterium genannt, das mit 20% in die Bewertung einfliesst.
5.3.1 Ausschreibungen sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2010 vom 15. März 2011
E. 3.3 mit Hinweisen; vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsge-
richts B-6876/2013 vom 20. Februar 2014 E. 3.4.1 mit Hinweisen; GAL-
LI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566).
5.3.2 Der Begriff "Unabhängigkeit" wird in der Ausschreibung weder er-
klärt noch umschrieben. Aus dem Begriff allein lässt sich nicht erkennen,
welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, um das Zuschlagskriterium
zu erfüllen. Indem die Vergabestelle das Zuschlagskriterium nicht deutli-
cher definiert hat und den Anbietern nicht bereits in der Ausschreibung
transparent machte, welche Bedeutung dem Zuschlagskriterium der Un-
abhängigkeit zukommt, kann der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht
vorgeworfen werden, dass sie die Ausschreibung selbst nicht angefoch-
ten hat. Dies zumal eine Interpretation des Kriteriums etwa auch in dem
Sinne vorstellbar wäre, dass die Anbieterin keinen "eigenen" Strom anbie-
ten darf, was aber offenbar gerade nicht dem Willen der Vergabestelle
B-4288/2014
Seite 17
entspricht (Antwort der Vergabestelle auf die Anbieterfrage 2; Beilage 3
zur Stellungnahme der Vergabestelle vom 15. August 2014).
5.4 Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin gestützt auf Treu und
Glauben eine Rügeobliegenheit in Bezug auf die Vorgaben der Aus-
schreibungsunterlagen trifft und ob diese gegebenenfalls verletzt worden
ist. Nach Ziffer 11.6.4 des Pflichtenhefts wird die Unabhängigkeit wie folgt
beschrieben:
"Das Zuschlagskriterium 'Unabhängigkeit' betrifft die organisatorische und
finanzielle Unabhängigkeit des Anbieters zu Energielieferanten und Ver-
teilnetzbetreibern. Somit ist es auch für Energieversorgungsunternehmen
möglich ein Angebot einzureichen. Die Post ist jedoch davon überzeugt,
das sich Interessenkonflikte vermeiden lassen, wenn der Leistungser-
bringer unabhängig von Verpflichtungen gegenüber Energielieferanten
und Verteilnetzbetreibern ist. Der Anbieter gilt als unabhängig, wenn er
keine Kapitalverflechtungen mit Energielieferanten und Verteilnetzbetrei-
bern hat."
5.5 Diese Formulierung bzw. Definition des Unabhängigkeitsbegriffs wäre
aus der Sicht einer erstmals mit der Vergabestelle konfrontierten Anbiete-
rin möglicherweise hinreichend klar. Prima facie scheint die Beschwerde-
führerin die Anforderungen an das strittige Zuschlagskriterium nicht zu er-
füllen; sie verfügt unbestrittenermassen über Kapitalverflechtungen mit
Energielieferanten und Verteilnetzbetreibern. Die Beschwerdeführerin
führt denn auch selbst aus, dass Städte und Gemeinde bzw. deren Werke
Beteiligungen an ihrem Unternehmen halten. Zu prüfen bleibt indessen,
ob dasselbe für die Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung ihrer bis-
herigen Erfahrungen mit der Vergabestelle gilt. Zu erläutern ist vorerst,
auf welche Vergabe sich diese Erfahrungen beziehen.
5.5.1 Im Rahmen des im Herbst 2012 betreffend Leistungen während des
Jahres 2013 lancierten Vergabeverfahrens für das Projekt "EDM & Billing"
wurde die Unabhängigkeit als Eignungskriterium 4 aufgeführt. Nach Zif-
fer 11.1.3 des Verfahrensbeschriebs vom 14. September 2012 (Be-
schwerdebeilage 12) wurde das Eignungskriterium 4 erfüllt, wenn die Un-
abhängigkeit zu Energieversorgungsunternehmen nachgewiesen werden
konnte. Im Unterschied zum strittigen Vergabeverfahren wurde nicht aus-
drücklich verlangt, dass die Anbieter über keine Kapitalverflechtungen mit
Energielieferanten und Verteilnetzbetreibern verfügt. In ihrer Offerte vom
28. September 2012 (Beschwerdebeilage 13) wies die Beschwerdeführe-
B-4288/2014
Seite 18
rin das Eignungskriterium 4 denn auch nach, indem sie im Wesentlichen
ausführte, dass sie eine unabhängige Aktiengesellschaft sei, die keine
Produktionsanlagen zur Erzeugung von elektrischer Energie besitze und
auch keine Netze zum Verteilen von elektrischer Energie betreibe. Ihre
Aktionäre seien 17 Städte oder Gemeinde bzw. ihre Stadt- oder Gemein-
dewerke. Mit undatiertem, jedoch mit E-Mail vom 7. November 2012 ver-
sandtem Schreiben teilte die Schweizerische Post der Beschwerdeführe-
rin mit, dass sie ihr den Zuschlag erteilt habe. Damit musste die Be-
schwerdeführerin zumindest nach ihrem Verständnis das Eignungskriteri-
um 4 erfüllt haben. Auch wenn das Vergabeverfahren "EDM & Billing" ab-
gebrochen worden wäre, wie die Vergabestelle behauptet, ändert dies
nichts daran, dass die Unabhängigkeit damals von der Vergabestelle und
der Beschwerdeführerin offenbar gemeinsam anders verstanden worden
ist als im Rahmen des vorliegend zu beurteilenden Vergabeverfahrens.
Demnach ist prima facie davon auszugehen, dass die Vergabestelle im
strittigen Verfahren den Unabhängigkeitsbegriff tatsächlich anders defi-
niert als bisher. Dies wird von der Vergabestelle auch nicht bestritten.
5.5.2 Somit stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin die Bedeu-
tung und Tragweite der gerügten Mängel ohne Weiteres erkennen konnte,
wobei zu berücksichtigen ist, dass die Beschwerdeführerin und die Ver-
gabestelle im Vergabeverfahren "EDM & Billing" dem Unabhängigkeits-
begriff eine andere Bedeutung beigemessen haben.
5.5.3 Der Begriff der Unabhängigkeit kann unterschiedliche Bedeutungen
haben. Einerseits kann man ihn so verstehen, dass Interessenkonflikte
vermieden werden sollen, indem für die Strombeschaffung, das Billing
und Monitoring unterschiedliche Anbieter beauftragt werden sollen (vgl.
Vernehmlassung vom 15. August 2014, S. 12). Andererseits kann sich der
Begriff auf die Beteiligungsverhältnisse beziehen, wie dies von der Ver-
gabestelle im Schreiben vom 23. Mai 2014 unter anderem definiert wird.
Unabhängigkeit könnte aber auch bedeuten, dass man – auch wenn man
als Stromlieferant am Markt auftritt – keinen "eigenen" Strom liefert, um
Selbstkontrahieren und vergaberechtliche Vorbefassung zu vermeiden
(vgl. E. 5.3.2 hiervor). Vergleicht man die Definition des Unabhängigkeits-
begriffs vom Jahr 2012 mit demjenigen gemäss Pflichtenheft des strittigen
Vergabeverfahrens scheint es zumindest nicht von vornherein abwegig,
dass die Beschwerdeführerin annahm, die Unabhängigkeit werde wie
bisher verstanden und dass sie dieses Zuschlagskriterium erfüllt. Die Be-
schwerdeführerin ging wohl davon aus, dass die Vergabestelle den Un-
abhängigkeitsbegriff zwar detaillierter beschrieben hat, sie jedoch immer
B-4288/2014
Seite 19
noch das Ziel verfolgte, Interessenkonflikte im bisherigen Sinne zu ver-
meiden. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung erscheint die Definition der
Unabhängigkeit gemäss Ziffer 11.6.4 des Pflichtenhefts demnach in ei-
nem anderen Licht. Angesichts dessen kann der Beschwerdeführerin
auch für den Fall, dass eine entsprechende Rügepflicht angenommen
wird, prima facie zumindest nicht in offensichtlicher Weise vorgeworfen
werden, sie hätte die Formulierung gemäss Ziffer 11.6.4 des Pflichten-
hefts umgehend beanstanden müssen. Dies gilt jedenfalls für den Fall,
dass die Beschwerdeführerin diesbezüglich möglicherweise etwas zu ih-
ren Gunsten aus ihrem Schreiben vom 28. Mai 2014 ableiten kann, was
im Folgenden zu prüfen ist.
5.6
5.6.1 Die Vergabestelle hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom
23. Mai 2014 darauf aufmerksam gemacht, dass die Selbstbeurteilung
beim Zuschlagskriterium der Unabhängigkeit von ihrer Beurteilung abwei-
che. Erstens würden sich im Partnerkreis der Unternehmensgruppe der
Beschwerdeführerin sowohl Energielieferanten als auch Verteilnetzbetrei-
ber befinden. Zweitens finde sich im Geschäftsbericht der Beschwerde-
führerin der Hinweis, dass die Beschwerdeführerin selbst Energielieferant
sei und drittens komme hinzu, dass zwischen der Schweizerischen Post
und der Beschwerdeführerin im Oktober 2012 ein Energieliefervertrag
abgeschlossen worden sei. Die Beschwerdeführerin reagierte am 28. Mai
2014 auf das Schreiben der Vergabestelle. Sie brachte vor, die Vergabe-
stelle wolle mit dem Zuschlagskriterium der Unabhängigkeit Interessen-
konflikte vermeiden, was dann der Fall wäre, wenn der Leistungserbrin-
ger unabhängig von Verpflichtungen gegenüber Energielieferanten und
Verteilnetzbetreibern sei. Diese Voraussetzung erfülle sie vollumfänglich.
Sie sei unabhängig von ihren Partnern, die keinen bestimmenden Ein-
fluss auf ihre Geschäftstätigkeit hätten und sie sei als faktisch reine Han-
dels- und Vertriebsorganisation unabhängig von Energielieferanten und
Verteilnetzbetreibern. Sie verfüge weder über ein Netz noch über Produk-
tionsstätten. Aus diesen Gründen sei es auch unmassgeblich, dass die
Beschwerdeführerin mit der Schweizerischen Post im Oktober 2012 einen
Energieliefervertrag abgeschlossen habe.
5.6.2 Die Beschwerdeführerin machte im Schreiben vom 28. Mai 2014 ei-
nerseits geltend, dass sie als unabhängig zu qualifizieren sei. Anderer-
seits kann man ihre Ausführungen auch so verstehen, dass sie das Vor-
gehen der Vergabestelle dahingehend beanstandet, dass diese mit ihrer
B-4288/2014
Seite 20
Definition der Unabhängigkeit nicht den ihr beabsichtigten Zweck – die
Vermeidung von Interessenkonflikten – erreichen könne und in diesem
Sinne das Verständnis des Zuschlagskriteriums Unabhängigkeit nicht
sachgerecht sei. Der Sinn des in Frage stehenden Kriteriums sei einzig
die Vermeidung von Interessenkonflikten. Dazu sei der Nachweis fehlen-
der Kapitalverflechtungen mit Energielieferanten und Verteilnetzbetrei-
bern weder notwendig noch hinreichend. Auch angesichts der nicht sehr
hohen Anbieterzahl in diesem Markt erscheint die Darstellung der Be-
schwerdeführerin, wonach sie die Vergabestelle quasi habe auf den Um-
stand hinweisen wollen, dass ein zu enges Verständnis des Zuschlagskri-
teriums Unabhängigkeit auch nicht in ihrem Interesse liege, als nicht von
vornherein haltlos. Auch aus dem Briefwechsel zwischen der Vergabe-
stelle und der Beschwerdeführerin kann demnach prima facie nicht der
Schluss gezogen werden, dass die Beschwerdeführerin eine allfällige
Rügepflicht offensichtlich verletzt hat. Dies gilt umso mehr, als die Verga-
bestelle auf die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 28. Mai 2014 vor
Erteilung des Zuschlags nicht mehr reagiert hat.
5.7 Zusammenfassend kann prima facie entgegen der Auffassung der
Vergabestelle nicht gesagt werden, dass die Beschwerdeführerin einer
allfälligen Rügepflicht offensichtlich nicht nachgekommen ist. Nachfolgend
ist somit zu prüfen, ob sich die Rüge betreffend das Zuschlagskriterium
Unabhängigkeit als offensichtlich unbegründet erweist. Demgegenüber
muss nicht mehr geprüft werden, ob die Beschwerdeführerin in Bezug auf
andere Vorbringen eine allfällige Rügeobliegenheit missachtet hat.
6.
6.1 Materiell macht die Beschwerdeführerin geltend, die Begriffsdefinition
des Zuschlagskriteriums der Unabhängigkeit sei vergabefremd. Die enge
Definition führe dazu, dass die meisten Anbieter ohne sachlichen Grund
vom Zuschlag ausgeschlossen werden. Insbesondere sei die Vermutung,
dass ein Anbieter mit Kapitalverflechtungen nicht unabhängig sei, unzu-
lässig. Damit verenge sich der Kreis der infrage kommenden Anbieter
künstlich und in nicht sachgerechter Weise, ohne dass dies für die Si-
cherstellung der Wirtschaftlichkeit der Angebote erforderlich wäre. Viel-
mehr habe dieses Zuschlagskriterium dazu geführt, dass ausgerechnet
das unwirtschaftlichste Angebot den Zuschlag erhalten habe.
Nach Ansicht der Vergabestelle ist der Begriff der Unabhängigkeit nicht
vergleichbar mit dem abgebrochenen Beschaffungsprojekt "EDM & Bil-
B-4288/2014
Seite 21
ling", da nun andere Dienstleistungen betroffen seien. Die Anbieterin ver-
trete gegenüber den Energielieferanten die Interessen der Vergabestelle,
handle Verträge aus und prüfe diese. Sie tue dies zwar aufgrund einer
gemeinsam festgelegten Strategie, doch liefere die Anbieterin die Grund-
lagen dafür. Die Anbieter würden dann die volle Punktzahl erreichen,
wenn sie über keine organisatorischen oder finanziellen Abhängigkeiten
und Kapitalverflechtungen zu Energielieferanten und Verteilnetzbetreiber
verfügen. Die Vergabestelle macht somit geltend, das Zuschlagskriterium
der Unabhängigkeit sei vorliegend sachgerecht.
6.2 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien
verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Spielraum, in welchen das
Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen ein-
greift (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6742/2011 vom 2. Sep-
tember 2013 E. 2.2; Zwischenentscheid B-3311/2009 vom 16. Juli 2009
E. 6.2). Das "wirtschaftlich günstigste Angebot", welches gemäss Art. 21
BöB den Zuschlag erhält, ist ein klassisches Beispiel für einen unbe-
stimmten Rechtsbegriff (MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Ver-
gaberechts, Zürich 2008, S. 55). Das bedeutet aber nicht, dass die Ver-
gabestelle diesbezüglich völlig frei ist. Sie ist vielmehr an die Verfassung
gebunden und muss insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot und das
Verhältnismässigkeitsprinzip beachten. Ausserdem sind Sinn und Zweck
der gesetzlichen Ordnung zu beachten (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-7571/2009 vom 20. April 2011 E. 7.3 mit Hinweisen).
6.3 Nach Art. 21 Abs. 1 BöB wird das wirtschaftlich günstigste Angebot
ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbeson-
dere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kunden-
dienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik, Umweltverträglichkeit,
technischer Wert. Neben den im BöB genannten Zuschlagskriterien kann
die Vergabestelle nach Art. 27 Abs. 2 VöB auch folgende Kriterien bei der
Bewertung berücksichtigen: Nachhaltigkeit, Innovationsgehalt, Funktiona-
lität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz, Effizienz der Methodik und die
während der gesamten Lebensdauer zu erwartenden Kosten. Dabei han-
delt es sich um eine nicht abschliessende Auflistung möglicher Zu-
schlagskriterien (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 556). Unzuläs-
sig sind Zuschlagskriterien, die protektionistische Ziele verfolgen (GAL-
LI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 839). Vergabefremde Zuschlagskri-
terien berücksichtigen Allgemeininteressen und können nicht als qualitati-
ve (etwa ökologische) Anforderungen an Produkte beschrieben werden.
Die Berücksichtigung derartiger Kriterien ist nur bei ausdrücklicher Veran-
B-4288/2014
Seite 22
kerung im anwendbaren Beschaffungsrecht zulässig (CHRISTOPH JÄGER,
Öffentliches Beschaffungsrecht, in: Bernisches Verwaltungsrecht, 2. Aufl.,
Bern 2013, S. 851; MARC STEINER, Nachhaltige öffentliche Beschaffung –
ein Blick auf das Vergaberecht des Bundes und die Perspektiven, in: Zuf-
ferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2014, Zürich 2014, S. 149 ff.,
insb. S. 170 f. mit Hinweisen). Vergabefremde Zuschlagskriterien eignen
sich nicht, das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, da sich da-
mit weder die Qualität noch die Wirtschaftlichkeit des Angebots bewerten
lässt. Sie stehen damit in einem Spannungsverhältnis mit den Zielen des
Vergaberechts, die den Wettbewerb unter den Anbietern stärken und den
wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel fördern wollen (Art. 1 Abs.
1 lit. b und c. BöB). In Bezug auf vergabefremde Zuschlagskriterien muss
daher zur Vermeidung von Missbrauch die sachliche Begründetheit des
Kriteriums im Hinblick auf das konkrete Beschaffungsgeschäft geprüft
werden. Gerade bei der Statuierung und Anwendung vergabefremder Zu-
schlagskriterien sind die Grundsätze der Gleichbehandlung und der
Transparenz zu beachten (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 917;
CHRISTOPH JÄGER, a.a.O., S. 851). Ausserdem sind ihrer Gewichtung mit
Blick auf den Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots Grenzen ge-
setzt (MARKUS LANTER, Die Bewertung der Lehrlingsausbildung im Verga-
berecht, ZBl 114/2013 S. 601 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
6.4 Das Zuschlagskriterium der Unabhängigkeit – ganz allgemein, aber
auch gemäss der Definition der Vergabestelle (Vermeidung von Kapital-
verflechtungen mit Energielieferanten und Verteilnetzbetreibern und Ver-
pflichtungen gegenüber diesen) – lässt sich zwar nicht auf die Zielsetzung
des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel im Sinne von Art. 1
Abs. 1 Bst. c BöB zurückführen, wie die Beschwerdeführerin zutreffend
ausführt. Indessen ist die damit verfolgte Zielsetzung der Vermeidung von
Interessenkonflikten dem Vergaberecht keineswegs fremd, wie etwa die
Regelung betreffend die Vorbefassung gemäss Art. VI Ziffer 4 GPA bzw.
Art. 21a VöB zeigt. Ausserdem dient die Vermeidung von Interessenkon-
flikten – jedenfalls was die Regeln zur Vorbefassung betrifft – der Gleich-
behandlung der Anbietenden im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BöB (Zwischen-
entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1172/2011 vom 31. März
2011 E. 5.2.2). Damit kann ein derartiges Kriterium grundsätzlich nicht
von vornherein als offensichtlich vergabefremd qualifiziert werden. Dafür
spricht prima facie auch die Zielsetzung der Vermeidung von Interessen-
konflikten, wie sie in der Präambel des revidierten GPA formuliert ist, wel-
ches allerdings für die Schweiz noch nicht in Kraft getreten ist (vgl.
, zuletzt besucht
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am 20. September 2014). Würde eine Anbieterin verschiedene sich ent-
gegenstehende Interessen wahrnehmen, kann dies unter Umständen zu
Qualitätseinbussen oder zu Preismanipulationen führen. Es ist nachvoll-
ziehbar, dass die Vergabestelle dies verhindern will. Es stellt sich allen-
falls die Frage, ob dieses anbieterbezogene Kriterium im Sinne einer
"Mehreignung" als Zuschlagskriterium taugt. Jedenfalls ist vor diesem
Hintergrund nicht offensichtlich nachvollziehbar, dass die Vergabestelle
zwar finanzielle Verflechtungen ausschliessen, aber den Einkauf "eige-
nen" Stroms durch die Auftragnehmerin ausdrücklich zulassen will. So hat
die Vergabestelle im Rahmen der Anbieterfragen die Frage 2, ob ein
Dienstleister auch eigene Energie anbieten könne oder ob es in jedem
Fall unabhängige Energie sein müsse und ob ein Dienstleister, der eine
eigene Bilanzgruppe führe (unter Umständen auch für andere Kunden
und die Post) als unabhängig gelte, wie folgt beantwortet: "Der Post ist es
wichtig, dass sie den bestmöglichsten und tiefsten Marktpreis erhält. Da-
bei spielt es keine Rolle, ob sie vom zukünftigen Dienstleister "eigene"
oder "fremdbeschaffte" Energie erhält. Jedoch muss der Post aufgezeigt
werden können, dass der beschaffte Strom der günstigste ist. Die Unab-
hängigkeitsfrage bezieht sich nicht auf die Zusammensetzung der Bilanz-
gruppe. Die Unabhängigkeit ist in Bezug auf die organisatorische oder fi-
nanzielle Verflechtung zu selbstproduzierenden Energieversorgungsun-
ternehmen zu verstehen" (vgl. dazu auch E. 5.4 hiervor). Damit kann die
Frage, ob die Unabhängigkeit auf die von der Vergabestelle gewählte
Weise sachgerecht sichergestellt wird, jedenfalls nicht eindeutig beant-
wortet werden; dies jedenfalls dann, wenn die Auswirkungen auf den An-
bieterwettbewerb nicht offensichtlich hinnehmbar sind, was im Folgenden
zu erörtern ist.
6.5 Nach dem Gesagten stellt sich im Sinne einer prima facie Würdigung
die Frage, ob das gewählte Zuschlagskriterium den Wettbewerb gemes-
sen an der verfolgten Zielsetzung und mit Blick auf den verbleibenden
Restwettbewerb nicht zu stark einschränkt. Die Beschwerdeführerin
macht dazu geltend, die Zuschlagsempfängerin sei wohl die einzige An-
bieterin auf dem Markt, der unter diesem Kriterium Punkte zuerkannt
worden seien.
6.5.1 Nach Ansicht der Vergabestelle kann die Unabhängigkeit nur si-
chergestellt werden, wenn der Anbieter weder Verpflichtungen noch Kapi-
talverflechtungen gegenüber bzw. mit Energielieferanten und Verteilnetz-
betreibern hat. Gemäss den Ausführungen der Beschwerdeführerin wür-
de es demgegenüber genügen, wenn kein Energielieferant oder Verteil-
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netzbetreiber einen bestimmenden Einfluss auf ihre Entscheidungen hat.
Da sie eine reine Handels- und Vertriebsorganisation sei, verfüge sie we-
der über ein Netz noch über Betriebsstätten (vgl. dazu schon ihr Schrei-
ben an die Vergabestelle vom 28. Mai 2014).
6.5.2 Die Vergabestelle hat vorliegend eine sehr enge Definition des Un-
abhängigkeitsbegriffs gewählt bzw. die Voraussetzungen für die Erfüllung
des Zuschlagskriteriums sind sehr hoch. Ausserdem können unter dem
immerhin mit 20 Prozent gewichteten Kriterium (vgl. dazu E. 6.5.3 hier-
nach) nur entweder die volle Punktzahl oder keine Punkte erreicht wer-
den, d.h. es gibt keine Abstufungen in der Bewertung. Es kann nicht ohne
Weiteres ausgeschlossen werden, dass die Vergabestelle damit über-
mässige Anforderungen stellte, welche nur sehr wenige Anbieter zu erfül-
len vermochten.
Nach den Angaben der Vergabestelle haben zwei Anbieter das Zu-
schlagskriterium der Unabhängigkeit vollumfänglich erfüllt. Die Vergabe-
stelle macht keine Angaben zur Frage, wie viele Anbieter auf dem Markt
sind, die diese Voraussetzungen ebenfalls erfüllen könnten, aber nicht of-
feriert haben. Der enge Anbieterkreis war nach Angabe der Vergabestelle
auch der Grund, warum das Unabhängigkeitskriterium nicht als Eig-
nungsanforderung definiert worden ist. Nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts sind bei der Festsetzung von Submissions-
bedingungen und Eignungskriterien die Auswirkungen auf den Anbieter-
wettbewerb zu berücksichtigen, sodass ein hinreichender Restwettbe-
werb verbleibt (BVGE 2008/58 E. 6.3). Das muss prima facie zumindest
auch für ein Zuschlagskriterium gelten, welches im Sinne einer "Mehreig-
nung" Anforderungen an die Anbieterinnen definiert. Es ist zwar richtig,
dass die Zielkonflikte zwischen verschiedenen Gesetzeszwecken und re-
levanten öffentlichen Interessen in irgendeiner Form gelöst werden müs-
sen. In casu erweist sich indessen die Beschwerde, mit welcher die Frage
aufgeworfen wird, ob der Wettbewerb nicht zu stark beschränkt worden
ist, jedenfalls nicht als offensichtlich unbegründet.
6.5.3 Nach dem Gesagten kann offen bleiben, welche Bedeutung im vor-
liegenden Fall der Gewichtung der Zuschlagskriterien zukommt. Immerhin
sei darauf hingewiesen, dass dem Zuschlagskriterium der Unabhängig-
keit (20%) fast gleich viel Gewicht beigemessen wurde wie dem Zu-
schlagskriterium "Wirtschaftlichkeit" (25%). In diesem Zusammenhang ist
erwähnenswert, dass mit Wirtschaftlichkeit "Preise und Kosten", also
nicht nur der Einkaufspreis für die Dienstleistung gemeint ist. Angesichts
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dessen stellt sich zumindest die Frage, ob mit der Gewichtung dieser Zu-
schlagskriterien das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt werden
kann. Dabei ist auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu berück-
sichtigen, wonach selbst für komplexe Beschaffungen die Gewichtung
des Preiskriteriums mit 20% an der untersten Grenze des Zulässigen liegt
(BGE 129 I 313 E. 9.2). Inwieweit die Komplexität des hier in Frage ste-
henden Beschaffungsgegenstands eine derartige Gewichtung rechtferti-
gen kann (vgl. dazu grundlegend das Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-743/2007 vom 16. Dezember 2011 E. 2.2.3.3 mit Hinweisen),
kann im Rahmen des vorliegenden Zwischenentscheids jedoch offen
bleiben.
6.6 Zusammenfassend kann nicht gesagt werden, dass die Beschwerde
offensichtlich unbegründet ist. Es besteht zumindest die Möglichkeit, dass
die Vergabestelle mit dem Zuschlagskriterium der Unabhängigkeit grund-
legende Zwecke des Vergaberechts – die Stärkung des Wettbewerbs und
die Förderung des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel –
missachtet hat. Demnach braucht nicht geprüft zu werden, ob die übrigen
Rügen der Beschwerdeführerin ebenfalls nicht offensichtlich unbegründet
sind. Folglich ist mittels einer Interessensabwägung über die Gewährung
der aufschiebenden Wirkung zu befinden.
7.
7.1
Die Beschwerdeführerin führt zu den relevanten Interessen zunächst aus,
es sei keine besondere Dringlichkeit für die Umsetzung des Zuschlags-
entscheids erkennbar. Die Vergabestelle könne den Strom für das Jahr
2015 und die Folgejahre selber mittels Börsengeschäften am Markt be-
schaffen. Einen allfälligen zeitlichen Engpass hätte die Vergabestelle zu
vertreten, da sie mit der Möglichkeit einer Rechtsmittelerhebung hätte
rechnen müssen. Ausserdem wäre ohne aufschiebende Wirkung ein
wirksamer Rechtsschutz nicht gewährleistet. Die Vergabestelle behauptet
dagegen, ihr Interesse am sofortigen Vertragsschluss überwiege. Entge-
gen den Behauptungen der Beschwerdeführerin könne sie den Strom
nicht selber am Markt beschaffen. Sie verfüge weder über eine Bewilli-
gung zur Beschaffung von Strom an der Börse, noch über das notwendi-
ge Know-how oder die erforderliche Software in diesem Bereich. Der
Strom müsse somit über einen spezialisierten Dienstleister beschafft wer-
den, ansonsten sie nicht vom freien Marktzugang für die marktberechtig-
ten Standorte profitieren könne. Ausserdem entgehe ihr durch die zeitli-
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che Verzögerung einerseits ein wirtschaftlicher Vorteil, andererseits kön-
ne sie nicht vom Sparpotential profitieren. Für den Fall, dass die auf-
schiebende Wirkung erteilt wird, ersucht die Vergabestelle um Bewilligung
zur Verhandlung mit der Zuschlagsempfängerin über den temporären Be-
zug (für das Jahr 2015) der ausgeschriebenen Leistungen. Aufgrund des
Verhältnismässigkeitsprinzips dränge es sich geradezu auf, den Strom für
die 42 marktberechtigten Standorte im Sinne einer Zwischenlösung über
die Zuschlagsempfängerin zu beschaffen.
7.2 Dass eine Beschwerde gegen die Ausschreibung oder den Zuschlag
erhoben wird, ist in die Planung einzubeziehen. Selbst verschuldete
Dringlichkeit kann die Vergabestelle grundsätzlich nicht als überwiegen-
des öffentliche Interesse geltend machen (Zwischenentscheide des Bun-
desverwaltungsgerichts B-4825/2012 vom 15. November 2012 E. 7.4 und
B-1470/2010 vom 18. Mai 2010 E. 6.3; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1328 mit Hinweisen). Gleichwohl sind die von der Vergabe-
stelle geltend gemachten Interessen im vorliegenden Fall nicht unerheb-
lich; insbesondere der Umstand, dass die Vergabestelle darauf verzichten
muss, den Strom im Sinne einer "strukturierten Beschaffung" zu bezie-
hen, fällt ins Gewicht. Indessen kommt diesen Interessen nicht der Gehalt
eines überwiegenden öffentlichen Interessens zu, welches die vollständi-
ge Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
rechtfertigen würde. Das Interesse der Beschwerdeführerin an der Ge-
währung eines wirksamen Rechtsschutzes überwiegt. Wird der Vertrag
zwischen der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin geschlossen,
hat die Beschwerdeführerin nämlich nur noch die Möglichkeit, Schaden-
ersatz für die in Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren getätigten
Aufwendungen zu verlangen (Zwischenentscheid des Bundesverwal-
tungsgerichts B-4852/2012 vom 15. November 2012 E. 7.4; GAL-
LI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1325). Die Gewährung des effekti-
ven Rechtsschutzes liegt mit Blick auf Art. XX GPA ausserdem auch im
öffentlichen Interesse (vgl. E. 2.3 hiervor). Angesichts dessen ist dem An-
trag der Beschwerdeführerin zu folgen und die aufschiebende Wirkung
grundsätzlich zu erteilen.
7.3
7.3.1 Es bleibt zu prüfen, ob dem Antrag der Vergabestelle, mit der
Zuschlagsempfängerin über den Abschluss eines Vertrages verhandeln
zu dürfen, der die strukturierte Beschaffung von Strom für das Jahr 2015
zum Gegenstand hat, entsprochen werden kann. Festzuhalten ist, dass
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die Vergabestelle einzig beantragt, ihr sei die Aufnahme von Verhandlun-
gen für einen Vertragsabschluss zu bewilligen. Demnach ist nicht darüber
zu befinden, ob auch ein Vertrag abgeschlossen werden kann. Der Ver-
gabestelle steht es jedoch frei, dem Gericht nach erfolgreich geführten
Verhandlungen einen entsprechenden Verfahrensantrag zu stellen.
7.3.2 Bei Vorliegen eines Dauerbedarfs kann es unter Berücksichtigung
des Verhältnismässigkeitsprinzips gerechtfertigt sein, einen spezifischen
Teilbereich von der Gewährung der aufschiebenden Wirkung auszuneh-
men. Dem Vertragsschluss (oder vorliegend den Verhandlungen) darf in-
dessen keine insgesamt präjudizierende Wirkung zukommen; ein Ver-
tragsschluss über den Rest des Auftrags muss weiterhin möglich sein
(Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-3526/2013 vom
5. Dezember 2013 E. 4.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1342).
Das Bundesverwaltungsgericht hat in Bezug auf Kurierdienste entschie-
den, dass der bisherige Leistungserbringer diese Leistungen einstweilen
weiter erbringen kann (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsge-
richts B-891/2009 vom 23. März 2009 E. 4). Betreffend die Beschaffung
von Monitoren für die Bundesverwaltung mittels Rahmenvertrages ist der
Vergabestelle gestattet worden, während der Dauer des Verfahrens bei
der einen der beiden Zuschlagsempfängerinnen eine gewisse Menge von
Monitoren vorab zu beziehen (vgl. Zwischenverfügung des Bundesver-
waltungsgerichts B-3526/2013 vom 5. Dezember 2013 E. 4.5 ff.).
7.3.3 Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung soll der Dienstleister den
Strom ab dem Jahr 2015 während mindestens vier Jahren beschaffen.
Indem die Vergabestelle mit der Zuschlagsempfängerin über einen Ver-
trag für die Strombeschaffung nur für das Jahr 2015 verhandelt, wird die
Möglichkeit nicht vorweggenommen, dass die Beschwerdeführerin, im
Fall einer Gutheissung der Beschwerde, für die Jahre 2016 bis 2019 mit
der Vergabestelle einen Vertrag abschliessen könnte. Damit rechtfertigen
die Interessen der Vergabestelle die Aufnahme von Verhandlungen mit
der Zuschlagsempfängerin im Sinne des Eventualbegehrens. Die Be-
schwerdeführerin macht zudem weder geltend, dass die zeitliche Auftei-
lung des Beschaffungsgegenstands technisch nicht möglich ist, noch
dass damit ein Vorentscheid präjudiziert wird. Demnach ist es der Verga-
bestelle zu ermöglichen, mit der Zuschlagsempfängerin über die Strom-
beschaffung für das Jahr 2015 zu verhandeln. Das Begehren der Be-
schwerdeführerin, es sei mit ihr in diesem Zusammenhang ebenfalls zu
verhandeln, ist abzuweisen. Hingegen kann sich die Vergabestelle später
nicht darauf berufen, dass durch das von ihr gewählte Vorgehen doppel-
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Seite 28
ter Verhandlungsaufwand entsteht, einerseits für das Jahr 2015 und an-
dererseits für einen zweiten Vertrag für die Strombeschaffung ab dem
Jahre 2016.
8.
Die Beschwerdeführerin verlangt ausserdem Einsicht in sämtliche das
Vergabeverfahren betreffende Akten.
8.1 Der Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung vom 18. August 2014
das Aktenverzeichnis sowie die Beilage 17 "Vertragsentwurf vom 23. Juni
2014", die Beilage 24 "Entscheid Zuschlag an die Erstplatzierte vom
10. Juli 2014", Beilage 29 "Übersicht der Verbrauchsstätten mit Vollver-
sorgung", Beilage 31 "Schreiben der Vergabestelle an die Zuschlags-
empfängerin" und die Beilage 35 "Projektplan" zugestellt. Am 25. August
2014 wurde der Beschwerdeführerin Einsicht in folgende teilweise ge-
schwärzte Beilagen gewährt: Beilage 9 "Protokoll Offertöffnung Projekt
ID 108536 vom 25. April 2014", Beilage 10 "Aktennotiz Referenzanfragen
Dienstleistung strukturierte Strombeschaffung 2015+ vom 2. Mai 2014"
und Beilage 22 "Evaluationsbericht vom 1. Juli 2014".
8.2 Das Akteneinsichtsbegehren ist einstweilen abzuweisen soweit die-
sem im Rahmen der Instruktion nicht bereits entsprochen worden ist. Da
die Beschwerdeführerin mit dem Antrag auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung obsiegt, kann ihrem Begehren mit Blick auf das bis zum Ergehen
des Zwischenentscheides über die aufschiebende Wirkung geltende qua-
lifizierte Beschleunigungsgebot einstweilen nicht entsprochen werden
(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1600/2014 vom
2. Juni 2014 E. 7.3; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1371). Die
Anordnungen betreffend die Akteneinsicht und den Schriftenwechsel im
Hauptverfahren erfolgen mit separater Verfügung.
9.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids
ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der Beschwerde vom 30. Juli 2014 wird unter Vorbehalt der Ziffer 2 hier-
nach antragsgemäss die aufschiebende Wirkung erteilt.
2.
Der Vergabestelle wird bewilligt, mit der Zuschlagsempfängerin über den
Abschluss eines Vertrags zu verhandeln, der die strukturierte Beschaf-
fung von Strom für das Jahr 2015 zum Gegenstand hat.
3.
3.1 Die Akteneinsichtsanträge der Beschwerdeführerin werden einstwei-
len abgewiesen, soweit ihnen nicht bereits im Rahmen der Instruktion
entsprochen worden ist.
3.2 Weitere Anordnungen betreffend die Akteneinsicht im Hauptverfahren
bleiben vorbehalten.
4.
Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa-
rater Verfügung.
5.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit
dem Endentscheid befunden.
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6.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer
Form)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 108536; Gerichtsurkun-
de, vorab in elektronischer Form)
– die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben, vorab per Fax)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Beatrice Rohner
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 26. September 2014