Abtei lung II
B-4300/2010
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 6 . N o v e m b e r 2 0 1 0
Richter Ronald Flury (Vorsitz), Philippe Weissenberger,
Jean-Luc Baechler, Eva Schneeberger,
Francesco Brentani;
Gerichtsschreiber Kaspar Luginbühl.
1. S._______ Verband,
Beschwerdeführer,
2. C._______ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
B._______,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK,
Vorinstanz.
Kostenentscheid.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-4300/2010
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK; nach-
folgend: Vorinstanz) mit Verfügung vom 6. Dezember 2007 das Gesuch
von B._______ (Beschwerdegegnerin) um Qualifizierung von Poker-
turnierformaten "Texas Hold'em Freeze Out" als Geschicklichkeitsspiel
guthiess,
dass die Vorinstanz auf dieselbe Weise und mit Verfügungen gleichen
Datums weitere 23 hängige Gesuche um Qualifizierung von Poker-
turnieren guthiess,
dass der S._______ Verband (Beschwerdeführer) am 25. Januar 2008
gegen sämtliche dieser ersten 24 Verfügungen vom 6. Dezember 2007
und später auch gegen weitere 145 Verfügungen gleichen Inhalts
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht einreichte,
dass am 25. Januar 2008 ausserdem auch die C._______ AG
(Beschwerdeführerin), die S._______ AG und die G._______ AG,
jeweils vertreten durch Rechtsanwalt M._______, zusammen
insgesamt gegen 11 der ersten 24 Verfügungen vom
6. Dezember 2007 sowie gegen 9 der 145 Verfügungen späteren
Datums Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht einreichten,
dass die beiden Beschwerdeführenden in ihren Beschwerdeeingaben
vom 25. Januar 2008 gegen die ersten 24 Verfügungen gleichzeitig
den Erlass von vorsorglichen Massnahmen beantragten,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenentscheid vom
18. März 2008 (versandt am 20. März 2008) verfügte, das Begehren,
den Beschwerden die aufschiebende Wirkung nicht zu entziehen, sei
gegenstandslos und das Gesuch um Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen abwies, soweit es darauf eintrat sowie auf das Gesuch, die
Vorinstanz anzuweisen, während der Dauer des Verfahrens keine
weiteren Pokerturniere als Geschicklichkeitsspiele zu qualifizieren,
nicht eintrat,
dass das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrenskosten dieses
Zwischenentscheids gemäss Ziffer 4 des Dispositivs zum Verfahren in
der Hauptsache schlug,
Seite 2
B-4300/2010
dass der Beschwerdeführer, nun vertreten durch Rechtsanwältin Prof.
Dr. I._______ – nicht aber die Beschwerdeführerin – gegen diesen
Zwischenentscheid am 24. April 2008 Beschwerde beim Bundes-
gericht führte und das Bundesgericht diese Beschwerde mit Entscheid
2C_309/2008 vom 13. August 2008 abwies, soweit es darauf eintrat,
dass mit Schreiben vom 5. Mai 2008 Rechtsanwältin Prof. Dr.
I._______ anzeigte, sie vertrete von nun an den Beschwerdeführer in
sämtlichen Beschwerdeverfahren,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 22. Mai 2008
mitteilte, es beabsichtige, von den gegen die ersten 24 Qualifikations-
entscheide eingereichten Beschwerden vorläufig lediglich deren drei,
darunter diejenige gegen die Beschwerdegegnerin, zu behandeln und
die restlichen in der Zwischenzeit zu sistieren,
dass der Beschwerdeführer diesem Vorgehen mit Eingabe vom
16. Mai 2008, die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 30. Mai 2008
und die Beschwerdeführerin sowie die Vorinstanz je mit Eingaben vom
2. Juni 2008 zustimmten,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 12. Juni 2008
die beiden vom Beschwerdeführer und von der Beschwerdeführerin
anhängig gemachten Beschwerdeverfahren gegen die Qualifikations-
verfügung der Vorinstanz vom 6. Dezember 2008 betreffend die Be-
schwerdegegnerin vereinigte (B-517/2008 und B-560/2008),
dass mit Verfügungen vom 19. Mai 2008 (franz.) und 18. Juni 2008
(dt.) die verbleibenden Beschwerdeverfahren gegen die ersten 24
Qualifikationsentscheide bis zum Vorliegen eines Entscheids in der
Hauptsache in einem der drei Pilotfälle sistiert wurden,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügungen verschiedenen
Datums zum einen auch weitere Beschwerdeverfahren vereinigte,
sofern gegen dieselbe Verfügung sowohl vom Beschwerdeführer als
auch von der Beschwerdeführerin Beschwerde eingereicht worden
war, und zudem diese und alle nachträglich angehobenen Verfahren
sistierte,
dass das Bundesverwaltungsgericht von den drei Pilotfällen das vor-
liegende Verfahren gegen die Beschwerdegegnerin auswählte und am
30. Juni 2009 eine öffentliche Urteilsberatung durchführte,
Seite 3
B-4300/2010
dass die von den Beschwerdeführenden eingereichten Beschwerden
gegen die Qualifikationsverfügung vom 6. Dezember 2007 betreffend
die Beschwerdegegnerin vom Bundesverwaltungsgericht am
30. Juni 2009 abgewiesen wurden,
dass das Bundesverwaltungsgericht die Verfahrenskosten für diesen
Entscheid in der Hauptsache unter Berücksichtigung des Zwischen-
entscheids vom 18. März 2008 auf Fr. 10'000.– festlegte,
dass das Bundesverwaltungsgericht gemäss Ziffer 2 des Dispositivs
entschied, die Verfahrenskosten von Fr. 10'000.– den Beschwerde-
führenden je hälftig aufzuerlegen und per Eintritt der Rechtskraft mit
den geleisteten Kostenvorschüssen von je Fr. 1'250.– zu verrechnen,
dass das Bundesverwaltungsgericht in seinem Entscheid vom
30. Juni 2009 gemäss Ziffer 3 des Dispositivs der Beschwerde-
gegnerin eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 9'486.05, je
hälftig und unter solidarischer Haftbarkeit zulasten der Beschwerde-
führenden, zusprach,
dass der Beschwerdeführer, nicht aber die Beschwerdeführerin, gegen
diesen Entscheid Beschwerde beim Bundesgericht führte,
dass das Bundesgericht diese Beschwerde mit Urteil 2C_694/2009
vom 20. Mai 2010 guthiess, soweit es darauf eintrat, das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2009 aufhob, das Gesuch
der Beschwerdegegnerin vom 16. Oktober 2007 abwies und die Sache
zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfrage für die vor-
instanzlichen Verfahren an das Bundesverwaltungsgericht zurückwies,
dass der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom
3. Juni 2010 vorbrachte, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei
gegenüber der C._______ AG rechtskräftig, da sie es nicht an das
Bundesgericht weitergezogen habe,
dass es nach Ansicht des Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin
angebracht wäre, die verursachten Gerichtskosten und die Kosten der
Parteivertretung angemessen auf sämtliche Beschwerdeverfahren zu
verlegen und von einer weiteren Gerichtskostenauferlegung an seine
Mandantin abzusehen, eventualiter nur sehr tiefe Gerichtskosten zu
Lasten seiner Mandantin zu sprechen seien,
Seite 4
B-4300/2010
dass die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers mit Schreiben vom
3. Juni 2010 eine bereinigte Fassung ihrer Honorarnote vom
8. Dezember 2008 für die drei Pilotverfahren in der Höhe von ins-
gesamt Fr. 14'434.– und für die übrigen Verfahren in der Höhe von Fr.
2'327.40 einreichte,
dass der Rechtsvertreter der C._______ AG sowie der S._______ AG
und der G._______ AG bereits am 5. Januar 2009 eine Kostennote
über total Fr. 31'586.– eingereicht hatte,
dass die Vorinstanz mit Verfügungen vom 9. Juni 2010 sämtliche
168 Qualifikationsverfügungen widerrief,
dass gegen diese Widerrufsverfügungen lediglich eine Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht anhängig gemacht wurde, demzufolge
sämtliche übrigen Widerrufsverfügungen in Rechtskraft erwachsen
sind,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben vom 15. September
2010 beim Bundesgericht eine Erläuterung in Bezug auf die Frage
beantragte, inwiefern auch die der Beschwerdeführerin im auf-
gehobenen Urteil auferlegten Kosten neu zu verlegen seien,
dass das Bundesgericht mit Schreiben vom 24. September 2010
antwortete, die Zulässigkeit des Erläuterungsgesuchs sei zweifelhaft
und ausführte, der Kostenpunkt sei zusammen mit dem übrigen
bundesverwaltungsgerichtlichen Urteil im Rahmen des Streitgegen-
stands aufgehoben worden, weshalb es dem Bundesverwaltungs-
gericht obliege, neu darüber zu befinden,
dass diese zwei Schreiben den Verfahrensbeteiligten mit Brief vom 5.
November 2010 zur Kenntnis gebracht wurden,
und erwägt,
dass diejenigen Teile eines Entscheids, welche im Beschwerde-
verfahren nicht Streitgegenstand bilden, mit ungenutztem Ablauf der
Beschwerdefrist selbständig in Rechtskraft erwachsen (vgl. PHILIPPE
WEISSENBERGER, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Zürich 2009, Art. 61 N 13),
Seite 5
B-4300/2010
dass der Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2009
gegenüber der C._______ AG mangels Einlegung eines ordentlichen
Rechtsmittels nach Ablauf der Rechtsmittelfrist in Rechtskraft
erwachsen ist,
dass demzufolge die C._______ AG für das Verfahren B-517/2008
Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– zu tragen hat, unter Anrechnung des
geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 1'250.–, sowie die
Beschwerdegegnerin für ihre Parteikosten im Umfang von Fr. 4'743.–
zu entschädigen hat,
dass der Beschwerdegegnerin demnach keine Parteikosten der
C._______ AG aufzuerlegen sind,
dass indessen im vorliegenden Verfahren über die Tragung des
hälftigen Anteils der Verfahrenskosten für das Hauptverfahren, aus-
machend Fr. 5'000.–, sowie über die Frage der Parteientschädigung
zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin neu zu
befinden ist,
dass gemäss Art. 63 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Ver-
waltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (SR 172.021, VwVG) die
Beschwerdeinstanz die Verfahrenskosten in der Regel der unter-
liegenden Partei auferlegt,
dass mit Bezug auf die Verlegung der Verfahrenskosten zu beachten
ist, dass der Beschwerdeführer zum einen im Verfahren um Erlass
vorsorglicher Massnahmen unterlegen ist, zum anderen aber im
Hauptverfahren als obsiegende Partei gilt,
dass die anteilsmässigen Verfahrenskosten für den Zwischenentscheid
vom 18. März 2008 auf Fr. 1'250.– veranschlagt und mit dem vom Be-
schwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe ver-
rechnet wird,
dass sich die verbleibenden Verfahrenskosten in der Hauptsache damit
an sich auf Fr. 3'750.– belaufen,
dass nach Aufhebung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts
durch das Bundesgericht der Beschwerdeführer als in der Hauptsache
obsiegende Partei gilt, weshalb ihm für das Verfahren vor Bundesver-
Seite 6
B-4300/2010
waltungsgericht keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63
VwVG),
dass die Vorinstanz keine Verfahrenskosten zu tragen hat, auch wenn
sie unterliegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG),
dass die Verfahrenskosten somit grundsätzlich der unterliegenden
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen wären (Art. 63 Abs. 1 VwVG),
dass im vorliegenden Verfahren in Betracht zu ziehen ist, dass die in
der gleichen Sache sistierten Verfahren aufgrund des Widerrufs der
Qualifikationsentscheide durch die Vorinstanz als gegenstandslos ge-
worden abgeschrieben werden können,
dass demzufolge alle übrigen Beschwerdegegner vom Entscheid im
Pilotverfahren namentlich in Bezug auf die Kosten und allfälligen Ent -
schädigungen profitieren konnten,
dass sich demgemäss auch der Aufwand des Gerichts verringerte (vgl.
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-360/2008 vom 10. Juni 2010
E. 12, B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 11 in fine, B-2334/2006 vom
6. September 2007 E. 7.1),
dass es in Abwägung dieser Argumente nicht angemessen erschiene,
die Kosten des vorliegenden Verfahrens ausschliesslich der Be-
schwerdegegnerin aufzuerlegen,
dass es sich demnach rechtfertigt, der Beschwerdegegnerin nur
reduzierte Verfahrenskosten aufzuerlegen,
dass bei der Festlegung der Verfahrenskosten im vorliegenden Ver-
fahren einerseits der entstandene Aufwand des Gerichts zu berück-
sichtigen ist und andererseits der Umstand, dass alle übrigen Be-
schwerdeverfahren mittels kostenpflichtigen Abschreibungsver-
fügungen erledigt werden können,
dass gestützt auf diese Überlegungen die Verfahrenskosten für die
Beschwerdegegnerin auf Fr. 500.– festgelegt werden,
dass die Beschwerdeinstanz gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG der ganz
oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Be-
gehren hin eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
Seite 7
B-4300/2010
verhältnismässig hohe Kosten zusprechen kann, welche gemäss
Art. 64 Abs. 2 VwVG zulasten der unterliegenden Gegenpartei geht,
dass die Parteientschädigung in Anwendung von Art. 14 Abs. 2 VGKE
gemäss der eingereichten Kostennoten festzusetzen ist,
dass die Kostennote des Beschwerdeführers für die drei Pilotverfahren
auf insgesamt Fr. 14'434.– lautet, wobei die Kosten auf die drei Pilot-
verfahren aufgeteilt wurden und wegen zusätzlichen Aufwendungen im
Verfahren der Beschwerdegegnerin (öffentliche Urteilsberatung vom
30. Juni 2009) auf Fr 6'068.90 und in den beiden anderen Pilotver-
fahren auf je Fr. 4'182.55 beziffert wurden,
dass die Honorarnote auf Fr. 14'111.20 zu kürzen ist, weil ein Arbeits -
aufwand von einer Stunde à Fr. 350.– für das bundesgerichtliche Ver-
fahren geltend gemacht wird ("Stellungnahmen Verfahren BGr"),
welcher aufgrund des Ergebnisses des Beschwerdeverfahrens gegen
den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichtes vom 18.
März 2008 nicht zu entschädigen ist,
dass bei dieser Konstellation in Betracht gezogen werden könnte, die
geltend gemachte Parteientschädigung von Fr. 6'068.90 (welche an-
teilsmässig aufgrund einer nicht anrechenbaren Stunde zu kürzen
wäre) dem Beschwerdeführer zu Lasten der Beschwerdegegnerin zu-
zusprechen, weil diese Parteikosten grundsätzlich für das vorliegende
Verfahren entstanden sind,
dass diese Betrachtungsweise jedoch ausser Acht lässt, dass sich die
Beschwerde ursprünglich gegen die ersten 24 Qualifikationsent-
scheide richtete und das Gericht nachträglich drei Pilotverfahren be-
stimmte bzw. letzten Endes nur ein Pilotverfahren entschieden wurde,
dass vom Beschwerdeführer weitere Beschwerden gegen 145 andere
Qualifikationsentscheide eingereicht wurden, so dass die Frage auf-
geworfen werden könnte, ob nicht die gesamthaft geltend gemachte
Parteientschädigung dem Beschwerdeführer zu Lasten aller Be-
schwerdegegner zuzusprechen wäre, da alle Beschwerdegegner an
den im Pilotverfahren entstandenen Parteikosten einen Anteil leisten
sollten,
dass einer anteilmässigen Verteilung der Parteikosten auf sämtliche
Beschwerdegegner indessen der Umstand entgegensteht, dass damit
Seite 8
B-4300/2010
der Beschwerdeführer verpflichtet würde, bei 169 Beschwerdegegnern
eine Parteientschädigung von weniger als Fr.100.– einzufordern, was
als nicht praktikabel und zumutbar einzuschätzen ist,
dass es sich auf der anderen Seite auch nicht rechtfertigt, die Partei -
kosten lediglich auf die 3 Beschwerdegegner der ausgewählten Pilot -
verfahren zu verteilen, da alle anderen Beschwerdegegner damit ein-
verstanden waren, dass vorerst lediglich in einem Pilotfall ein Urteil
erging und dieses auch ihre Qualifikationsverfügungen beschlug,
dass es sich in Abwägung aller Gesichtspunkte rechtfertigt, den Auf-
wand der Vertreterin des Beschwerdeführers nicht zu einem Hauptteil
der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen, sondern gleichmässig auf die
24 von der ersten Beschwerde betroffenen Beschwerdegegner zu ver-
teilen,
dass die Beschwerdegegnerin folglich einen Betrag von Fr. 587.95
(1/24) an die Parteikosten des Beschwerdeführers zu entrichten hat
und dieser Betrag mit der vom Beschwerdeführer an die Beschwerde-
gegnerin zu leistenden Parteientschädigung von Fr. 1'393.40 zu ver-
rechnen ist (siehe unten),
dass die übrigen 23 Beschwerdeverfahren in Bezug auf die Ver-
fahrenskosten und die Parteientschädigung des Beschwerdeführers in
gleicher Weise zu entscheiden sein werden,
dass der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin in seiner Kosten-
note vom 12. Dezember 2008 seine Aufwendungen von total
Fr. 9'486.05 in Aufwendungen für den Zwischenentscheid in der Höhe
von Fr. 2'786.85 und Aufwendungen für das Hauptverfahren in der
Höhe von Fr. 6'699.20 unterteilt hatte,
dass die Beschwerdegegnerin als im Hauptverfahren unterliegende
Partei keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung im Hauptver-
fahren hat,
dass der Beschwerdegegnerin indessen als obsiegende Partei im Ver-
fahren um vorsorgliche Massnahmen zulasten des Beschwerdeführers
die Hälfte der geltend gemachten Parteientschädigung von
Fr. 2'786.85, ausmachend Fr. 1'393.40 (inkl. MwSt. und Auslagen),
zuzusprechen ist, welche mit der ihrerseits dem Beschwerdeführer
geschuldeten Parteientschädigung von Fr. 587.95 zu verrechnen ist,
Seite 9
B-4300/2010
womit ihr der Beschwerdeführer noch einen Betrag von Fr. 805.45 zu
überweisen hat.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Dem Beschwerdeführer werden die Verfahrenskosten für die
Zwischenverfügung vom 18. März 2008 zur Hälfte, ausmachend
Fr. 1'250.–, auferlegt und nach Eintritt der Rechtskraft mit dem am
12. Februar 2008 geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe ver-
rechnet.
2.
Der Beschwerdegegnerin werden Verfahrenskosten in reduziertem
Umfang von Fr. 500.– auferlegt.
3.
Der Beschwerdegegnerin wird zulasten des Beschwerdeführers eine
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'393.40 (inkl. MwSt. und
Auslagen) zugesprochen, welche mit der ihrerseits dem Beschwerde-
führer geschuldeten Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 587.95
(inkl. MwSt. und Auslagen) verrechnet wird, womit ihr dieser noch
Fr. 805.45 zu überweisen hat.
4.
Der Beschwerdeführerin wird im Sinne der Erwägungen keine Ent-
schädigung zugesprochen.
Seite 10
B-4300/2010
5.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Einzahlungs-
schein gemäss Ziff. 2)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 715-021/01; Gerichtsurkunde)
- die II. öffentlich-rechtliche Abteilung des Bundesgerichts (zur Kennt-
nis)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Kaspar Luginbühl
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen
hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 17. November 2010
Seite 11