B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-4308/2013
U r t e i l v o m 1 8 . S e p t e m b e r 2 0 1 3
Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz),
Richterin Eva Schneeberger, Richter Pietro Angeli-Busi,
Gerichtsschreiberin Barbara Deli.
Parteien
X._______ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
armasuisse Immobilien,
Bereich Facility Management Spezialobjekte,
Blumenbergstrasse 39, 3003 Bern,
Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - Zuschlagsentscheid vom
12. Juli 2013 betreffend "Realisierung eines nachhaltigen
Facility Managements im Bereich Telekommunikation
armasuisse Immobilien" – SIMAP-Meldungsnummer 783749
(Projekt-ID 96251).
B-4308/2013
Seite 2
Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 29. Juli 2013 beim Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerde gegen die auf (Informati-
onssystem über das öffentliche Beschaffungswesen der Schweiz) am
12. Juli 2013 publizierte Verfügung der Vergabestelle (SIMAP-Meldungs-
nummer 783749, Projekt-ID 96251) betreffend den Zuschlag im Beschaf-
fungsverfahren unter dem Projekttitel "Realisierung eines nachhaltigen
Facility Managements im Bereich Telekommunikation armasuisse Immo-
bilien" erhebt,
dass die Beschwerdeführerin namentlich einen Antrag auf Erteilung der
aufschiebenden Wirkung gestellt hat, welchem mit Verfügung vom 30. Juli
2013 einstweilen superprovisorisch entsprochen worden ist,
dass sich die Vergabestelle mit Stellungnahme vom 12. August 2013
(Vernehmlassung I) dem Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wir-
kung unterzogen hat,
dass die aufschiebende Wirkung infolgedessen einzelrichterlich mit Zwi-
schenverfügung vom 13. August 2013 erteilt worden ist,
dass die Vergabestelle mit Zwischenverfügung vom 31. Juli 2013 gemäss
den Anträgen der Beschwerdeführerin aufgefordert wurde, die vollständi-
gen Akten betreffend das in Frage stehende Vergabeverfahren einzurei-
chen, was mit Stellungnahme vom 12. August 2013 (Vernehmlassung I)
erfolgt ist,
dass der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 16. August 2013 zu-
nächst die auch nach den Anträgen der Vergabestelle nicht von der Ein-
sicht auszunehmenden Akten zugestellt wurden und ihr ausserdem Frist
gesetzt wurde für spezifizierte und substantiierte Akteneinsichtsbegehren
im Hauptverfahren,
dass die Beschwerdeführerin mit Stellungnahme vom 22. August 2013
Akteneinsichtsbegehren für das Hauptverfahren stellte, woraufhin der
Vergabestelle mit Verfügung vom 23. August 2013 eine Frist zur Stellung-
nahme angesetzt wurde,
dass die Vergabestelle in ihrer Vernehmlassung II vom 26. August 2013
zum Schluss kommt, dass die Beschwerde wegen unrichtiger Sachver-
haltsfeststellungen im Rahmen der Eignungsprüfung gutzuheissen sei,
weshalb sie auch an ihren Anträgen zur Akteneinsicht festhalte,
B-4308/2013
Seite 3
dass der Vergabestelle im Ergebnis insoweit zuzustimmen ist, da das
Recht auf Akteneinsicht voraussetzt, dass ein Entscheid zu Ungunsten
der Beschwerdeführerin droht, was in casu nicht der Fall ist (vgl. dazu die
Zwischenverfügung B-6177/2008 vom 30. Januar 2009 E. 2.2), womit die
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin abzuweisen sind,
dass der Antrag der Vergabestelle auf Gutheissung der Beschwerde von
einer Wiedererwägung im Sinne von Art. 58 VwVG zu unterscheiden ist
(vgl. diesbezüglich missverständlich die Vernehmlassung II vom 26. Sep-
tember 2013, S. 3), was sich insbesondere auf die Erledigungsart des
vorliegenden Verfahrens auswirkt (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auf-
lage, Zürich 2013, Rz. 1376 mit Fn. 3220),
dass die Vergabestelle nebst der Aufhebung der angefochtenen Verfü-
gung beantragt, es sei der Zuschlag direkt durch das Bundesverwal-
tungsgericht der Beschwerdeführerin zu erteilen, unter Entschädigungs-
folge zu Lasten der Eidgenossenschaft,
dass die Beschwerdeinstanz den Zuschlag nur ausnahmsweise direkt der
Beschwerdeführerin zuspricht (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1396 i.V.m. Rz. 1405),
dass die Vergabestelle zur falschen Sachverhaltsfeststellung im Rahmen
der Eignungsprüfung einerseits ausführt, die Zuschlagsempfängerin habe
im Zeitpunkt der Offertöffnung das Eignungskriterium 3 "Der Anbieter
muss über mind. 4 qualifizierte Mitarbeiter verfügen" nicht erfüllt, da es ihr
an der entsprechenden Anzahl qualifizierter Mitarbeiter fehle,
dass die Vergabestelle ausserdem nicht nur die Kapazitäten der
Zuschlagsempfängerin zur Überbrückung von Mehrbelastung in Frage
stellt, sondern insbesondere auch festhält, dass es der Zuschlag-
sempfängerin bei richtiger Beurteilung nicht gelinge, zwei Referenzprojek-
te über abgeschlossene Projekte anzugeben, da für das Referenzobjekt 2
als Zeitraum des Auftrages 2011 bis 2017 angegeben worden sei,
dass die Vergabestelle demnach zum Schluss kommt, dass die
Zuschlagsempfängerin wichtige Eignungskriterien nicht erfüllt,
dass die bisherige Zuschlagsempfängerin den Zuschlag nach dem Ge-
sagten auch bei Rückweisung des Verfahrens nicht erhalten könnte (vgl.
dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1405),
B-4308/2013
Seite 4
dass aufgrund dieses Umstands und angesichts der Tatsache, dass die
Vergabestelle selbst Antrag auf direkte Erteilung des Zuschlags stellt,
diesem Begehren entsprochen werden kann, jedenfalls soweit die bishe-
rige Zuschlagsempfängerin keine Einwände erhebt,
dass deshalb der Zuschlagsempfängerin mit Verfügung vom 27. August
2013 freigestellt wurde, sich zur Vernehmlassung II vom 26. August 2013
bzw. zum Antrag der Vergabestelle auf direkte Erteilung des Zuschlags zu
äussern, wobei Stillschweigen als Einverständnis mit den diesbezügli-
chen Anträgen der Vergabestelle verstanden werden würde,
dass die Zuschlagsempfängerin auf eine Stellungnahme zur beantragten
Direkterteilung des Zuschlags verzichtete, womit von der Zustimmung
zum beantragten Vorgehen ausgegangen werden darf,
dass die Beschwerde unter den gegebenen Umstanden nicht nur infolge
übereinstimmender Anträge gutzuheissen ist, sondern auch der Be-
schwerdeführerin der Zuschlag direkt zu erteilen ist,
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 13. September 2013 zu
den Kosten- und Entschädigungsfolgen mitteilt, dass sie auf die Vergü-
tung von "extern" und "intern" angefallenen Kosten verzichte, dass sie je-
doch von allen übrigen Verfahrenskosten zu entlasten und ihr der am
12. August 2013 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'000.– zurückzuer-
statten sei,
dass die Beschwerdeführerin bei diesem Ausgang des Verfahrens im Er-
gebnis trotz der Abweisung der Akteneinsichtsanträge vollständig obsiegt,
weshalb ihr keine Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1
VwVG) und ihr der am 12. August 2013 geleistete Kostenvorschuss in der
Höhe von Fr. 4'000.– antragsgemäss zurückzuerstatten ist,
dass der Vergabestelle als Bundesbehörde im Sinne von Art. 63 Abs. 2
VwVG ebenfalls keine Verfahrenskosten auferlegt werden,
dass die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei
von Amtes wegen oder auf Begehren eine Parteientschädigung für die ihr
erwachsenen notwendigen Kosten zusprechen kann (Art. 64 Abs. 1
VwVG und Art. 7 Abs. 2 VGKE),
dass die Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren jedoch auf eine
Entschädigung verzichtet hat und ihr somit keine Parteientschädigung
zuzusprechen ist,
B-4308/2013
Seite 5
dass aufgrund dieses Verzichts nicht weiter auf die Frage einzugehen ist,
ob der Aufwand eines beigezogenen Anwalts ohne nach aussen hin er-
kennbares Mandatsverhältnis entschädigt werden kann.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin gemäss Eingabe
vom 22. August 2013 werden abgewiesen.
2.
2.1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.
2.2. Der am 12. Juli 2013 publizierte Zuschlag im Beschaffungsverfahren
"Realisierung eines nachhaltigen Facility Managements im Bereich Tele-
kommunikation armasuisse Immobilien" (SIMAP-Meldungsnummer
783749, Projekt-ID 96251) wird aufgehoben und direkt der Beschwerde-
führerin erteilt.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-
schuss in der Höhe von Fr. 4'000.- wird der Beschwerdeführerin nach Ein-
tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
B-4308/2013
Seite 6
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP Projekt-ID 96251; Zustellung an
armasuisse, Kompetenzbereich Zentrale Dienste; Gerichtsurkunde)
– die Zuschlagsempfängerin (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Barbara Deli
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss den
Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechtsschrift ist in einer Amts-
sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Anga-
be der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 19. September 2013