B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-4311/2015
Ar r ê t d u 1 e r m a r s 2 0 1 7
Composition
Pietro Angeli-Busi (président du collège),
Hans Urech, Vera Marantelli, juges,
Yann Grandjean, greffier.
Parties
X._______,
représenté par Maître Maxime Crisinel,
recourant,
contre
Organe d’exécution du service civil ZIVI,
Organe central,
Malerweg 6, 3600 Thoune,
autorité inférieure.
Objet
Demande de libération avant terme du service civil.
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Faits :
A.
Le 20 février 2015, l’Organe d’exécution du service civil ZIVI (ci-après :
l’autorité inférieure) a enregistré de la part de X._______ (ci-après : le
requérant ou le recourant) une demande de libération avant terme du
service civil datée du 10 février 2015. A l’appui de cette demande, il produit
un certificat médical daté du 6 février 2015 du Dr A._______.
B.
Par décision du 11 juin 2015, l’autorité inférieure a rejeté cette demande
au motif que le contenu du certificat médical produit ne constituait pas un
motif permettant de libérer le requérant avant terme du service civil.
C.
Par acte du 10 juillet 2015, le requérant a déposé un recours contre la
décision précitée auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : le
Tribunal ou le TAF). Il conclut principalement à sa libération du service civil
avec effet au jour de sa demande et subsidiairement au renvoi de la cause
devant l’autorité inférieure pour complément d’instruction. A l’appui de son
recours, il invoque une violation du droit d’être entendu en lien avec une
mauvaise application des art. 11 al. 3 de la loi fédérale du 6 octobre 1995
sur le service civil (LSC, RS 824.0) et 18 al. 3 et 4 de l’ordonnance du
11 septembre 1996 sur le service civil (OSCi, RS 824.01 ; dans leur teneur
jusqu’au 30 juin 2016, cf. consid. 3). Le recours était par ailleurs assorti
d’une « demande d’effet suspensif ». Il a produit à cette occasion un
certificat médical du 3 juillet 2015 de la Doctoresse B._______.
D.
Ayant invité l’autorité inférieure à se déterminer sur cette question
(ordonnance du 14 juillet 2015 et détermination du 3 août 2015), le Tribunal
a, par décision incidente du 10 août 2015, rejeté la demande implicite de
mesures provisionnelles contenue dans le recours. Cette décision attirait
l’attention du recourant sur le fait qu’une éventuelle convocation d’office
pourrait quant à elle faire l’objet d’un recours qui, lui, aurait effet suspensif.
E.
Dans une réponse sur le fond du 3 septembre 2015, l’autorité inférieure a
conclu au rejet du recours. A l’appui de ses conclusions, elle fait valoir que
faute d’un certificat médical attestant d’une incapacité de travail, la décision
attaquée était conforme au droit, notamment aux art. 11 al. 3 [a]LSC et 18
al. 3 et 4 [a]OSCi. Elle indique par ailleurs avoir procédé à la convocation
d’office du recourant le 20 août 2015.
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Page 3
F.
Le recourant a réitéré ses conclusions par réplique du 30 octobre 2015.
G.
Le 25 novembre 2015, le recourant a versé au dossier un certificat médical
daté du 17 novembre 2015 du Dr A._______.
H.
Invitée à se déterminer sur la réplique et cette nouvelle pièce médicale,
l’autorité inférieure a, par duplique du 11 janvier 2016, maintenu ses
conclusions antérieures, estimant que les pièces médicales au dossier ne
permettaient pas de conclure à une quelconque incapacité de travail.
I.
Le 13 janvier 2016, l’autorité inférieure a informé le Tribunal de l’ouverture
d’une procédure disciplinaire, celui-ci n’ayant pas recouru contre la
convocation d’office et ne s’étant pas rendu à ladite convocation. Elle
précisait encore attendre un arrêt du Tribunal avant de prendre des
mesures disciplinaires.
J.
En date du 25 mai 2016, le recourant a complété son dossier en y versant
un rapport du 9 février 2016 des Drs C._______ et D._______.
K.
Invitée à prendre position sur cette pièce et à envisager une
reconsidération pendente lite, l’autorité inférieure a, le 9 juin 2016, proposé
d’attendre un rendez-vous médical annoncé par le recourant pour
examiner la situation.
L.
Le recourant a encore versé au dossier un rapport du 15 avril 2016 du
Dr E._______, un protocole opératoire du 28 août 2016 du Dr F._______
et un rapport du 7 décembre 2016 du Dr E._______.
M.
Invitée à se déterminer sur ces dernières pièces, l’autorité inférieure a, en
date du 2 février 2017, persisté dans ses conclusions précédentes,
avançant que les nouvelles pièces n’apportaient aucun indice en faveur
d’une réduction de la capacité de travail et estimant que la situation
médicale du recourant s’était stabilisée.
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Les autres faits et arguments de la cause seront examinés, pour autant
que de besoin, dans les considérants en droit.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal est compétent pour statuer sur le présent recours (art. 31,
32 et 33 let. d LTAF, art. 5 PA et art. 63 ss LSC).
1.2 Le Tribunal relève que le recourant et l’autorité inférieure ont conclu les
10 et 18 juillet 2012 une convention de report de la libération du service
civil jusqu’à la fin de l’année 2017 (voir également la décision de report de
service du 16 décembre 2014). Partant, le recourant est toujours assujetti
au service civil et la qualité pour recourir doit lui être reconnue (art. 48
al. 1 PA).
1.3 Les autres conditions de recevabilité sont en outre respectées
(art. 11 al. 1, 52 al. 1 PA et art. 66 let. b LSC).
Le recours est ainsi recevable.
2.
2.1 Les personnes astreintes au service militaire qui ne peuvent concilier
ce service avec leur conscience accomplissent sur demande un service
civil de remplacement d’une durée supérieure (art. 1 LSC).
2.2 L’astreinte au service civil commence dès l’instant où la décision
d’admission au service civil entre en force ; l’obligation de servir dans
l’armée s’éteint simultanément (art. 10 LSC).
2.3 L’art. 11 LSC règle la fin de l’astreinte au service civil. L’al. 3 de cette
disposition qui règle quant à lui la libération avant terme du service civil a
été modifié par le chiffre I de la loi fédérale du 25 septembre 2015, en
vigueur depuis le 1er juillet 2016 (RO 2016 1883). Quant à l’art. 18 OSCi
qui précise l’art. 11 al. 3 LSC, il a été modifié par le chiffre I de l’ordonnance
du 3 juin 2016, également en vigueur depuis le 1er juillet 2016 (RO 2016
1897).
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Selon un arrêt récent, il faut considérer les nouveaux art. 11 al. 3 et
18 OSCi comme une lex mitior, plus favorable à l’administré, qui trouve
application dans la configuration de l’espèce. Ces dispositions avaient en
effet pour but de créer une nouvelle possibilité de libération avant terme du
service civil (arrêt du TAF B-4264/2016 du 25 novembre 2016 consid. 7 et
les références citées). A ce sujet, le message du Conseil fédéral du 27 août
2014 concernant la modification de la loi fédérale sur le service civil
(FF 2014 6493 ss, 6517) explique que :
[L]a pratique montre que certains civilistes atteints dans leur santé ne trouvent
aucune possibilité d’affectation compatible avec leur état de santé, même si,
dans la vie civile, ils peuvent occuper un poste adapté à leur situation. Aussi
n’est-il pas approprié que la libération avant terme du service civil pour des
raisons de santé ne soit possible qu’en cas d’incapacité de travail
vraisemblablement durable. La let. b ne prévoit qu’une extension minime des
possibilités de libération, cette dernière ne pouvant survenir, comme l’a montré
la pratique, que dans des cas rarissimes pour lesquels il n’y avait jusqu’ici pas
de solution. Un examen médical sera systématiquement requis pour
déterminer l’atteinte à la santé (cf. art. 33, al. 1).
Le même passage précise que la règle concernant le cas de l’incapacité
de travail vraisemblablement durable demeurait inchangée.
2.4 Au final, les dispositions applicables sont les suivantes :
Art. 11 LSC Fin de l’astreinte au service civil
1 L’astreinte au service civil prend fin dès l’instant où la personne astreinte est
libérée ou exclue du service civil.
2 L’art. 13 de la loi fédérale du 3 février 1995 sur l’armée et l’administration
militaire [LAAM, RS 510.10], qui règle la durée de l’obligation d’accomplir du
service militaire, est applicable par analogie à la libération du service civil.
[…]
3 L’organe d’exécution prononce la libération avant terme du service civil dans
les cas suivants :
a. la personne astreinte est atteinte d’une incapacité de travail
vraisemblablement durable ;
b. la personne astreinte est atteinte dans sa santé et aucune possibilité
d’affectation n’est compatible avec son état de santé ;
[…]
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Art. 18 OSCi Incapacité de travail et atteinte à la santé
1 L’organe d’exécution peut faire examiner la personne astreinte par un
médecin-conseil lorsqu’elle a déposé une demande de libération avant terme
motivée accompagnée des annexes nécessaires ou sur convocation d’office.
2 Le médecin-conseil détermine lors de l’examen :
a. le degré de capacité de travail de la personne astreinte ;
b. le degré de l’atteinte à la santé ;
c. si les possibilités d’affectation proposées par l’organe d’exécution
sont compatibles avec l’atteinte à la santé invoquée.
3 Il présente les mesures qu’il estime nécessaires.
4 Si le médecin-conseil n’est pas en mesure de faire une évaluation définitive
sur la base des examens qu’il a menés ou sur la base du dossier, l’organe
d’exécution demande les examens supplémentaires nécessaires.
5 Si le médecin-conseil est en mesure de procéder à l’évaluation visée à l’al. 2,
let. a, sur la base du dossier, il n’est pas tenu d’examiner personnellement la
personne astreinte.
6 Le médecin-conseil peut être un médecin du service compétent du Service
sanitaire de l’armée.
7 Toute personne astreinte qui a été reconnue invalide à un taux d’invalidité
d’au moins 70 % par les autorités compétentes est réputée présenter une
incapacité de travail durable. Dans ce cas, l’organe d’exécution ne fait pas
appel à un médecin-conseil.
8 L’organe d’exécution peut déclarer qu’une personne astreinte est en
incapacité de travail durable lorsqu’elle souffre d’une maladie grave évoluant
par poussées ou survenant périodiquement, provoquant du même coup des
périodes d’incapacité de travail. Il est tenu à cet effet de faire appel à un
médecin-conseil.
3.
3.1 Selon l’autorité inférieure, le recourant ne présente pas d’incapacité de
travail vraisemblablement durable ouvrant la voie à une libération avant
terme du service civil en sens de l’art. 11 al. 3 let. a LSC.
3.2 De son côté, le recourant a déposé différentes pièces médicales devant
l’autorité inférieure et le Tribunal.
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3.2.1 Le certificat médical du 6 février 2015 du Dr A._______, spécialiste
FMH en médecine interne, rappelant la pratique intensive du bodybuilding
par le recourant, évoque un problème nutritionnel et précise ce qui suit :
[Le recourant] connaît toujours différents problèmes qui pourraient survenir
lors d’un service civil […] il y a toujours un problème alimentaire. Le régime
pour un sportif de haut niveau est très spécifique. Il y a […] une consommation
importante de Kg calories. Ceci est à répartir en plusieurs repas jusqu’à 7 ou
8 repas par jour. D’autre part, [le recourant] a une préparation sous forme
d’entraînement. Il s’agit […] d’un entraînement de type professionnel très
astreignant. Toute rupture prolongée de ce type d’entraînement porte
évidemment atteinte aux performances physiques [du recourant]. A cela
s’ajoutent les difficultés psychiques car [le recourant] n’a plus la possibilité de
suivre son régime nutritionnel et son entraînement habituel. […] vu le niveau
de compétition internationale, il est […] plus difficile pour [le recourant] de
suivre une période de 4 semaines de service civil. Une adaptation satisfaisante
des conditions nécessaires […] me paraissent incompatibles [recte : me paraît
incompatible] avec une activité de service civil de 4 semaines.
Cette pièce reprend en substance le contenu d’un certificat du même
médecin du 17 avril 2014 qui évoquait une consommation quotidienne de
5'800 kilocalories. Dans ce document, le médecin rapportait également un
diagnostic évoqué par le recourant, à savoir une bigorexie, c’est-à-dire une
addiction au sport.
3.2.2 Il ressort du certificat médical du 3 juillet 2015 de la Doctoresse
B._______, spécialiste FMH en pneumologie, ce qui suit :
[…] je confirme que le [recourant] souffre d’un syndrome d’apnées obstructives
du sommeil.
3.2.3 Le certificat médical du 17 novembre 2015 du Dr A._______ confirme
la pièce précédente en parlant d’un syndrome d’apnée obstructive du
sommeil de degré très sévère avec hypoventilation alvéolaire nocturne et
précise :
Cette situation a impliqué la mise en place d’un traitement d’auto CPAP [pour
Continuous Positive Airway Pressure ou ventilation en pression positive], dont
le port permet une normalisation de l’index d’apnées-hypopnées ainsi qu’une
normalisation de l’oxymétrie nocturne. […] ce traitement s’ajoute aux différents
problèmes qui pourraient survenir lors d’un service civil. […]
3.2.4 Le rapport du 9 février 2016 d’IRM [imagerie par résonnance
magnétique] cérébrale et des conduits auditifs internes (examen du
5 février 2016) des Drs C._______, spécialiste FMH en neuroradiologie, et
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D._______ du Centre d’imagerie médicale du Chablais, indique en
conclusions :
IRM mettant en évidence une lésion tumorale centrée à cheval entre le conduit
auditif interne droit et l’angle ponto-cérébelleux de 13.5 mm de grand axe
venant au contact du pédoncule cérébelleux moyen sans le refouler. Cette
lésion dont le rehaussement périphérique est marqué suggère à schwannome
vestibulaire. Il s’agit d’une lésion de type II selon la classification de Koos.
Discrète perte de signal du liquide au fond du conduit auditif interne du même
côté témoignant de trouble de la résorption à ce niveau.
Par ailleurs, pas d’anomalie au sens du parenchyme cérébral ou au niveau
cérébelleux.
[…]
3.2.5 Le rapport du 15 avril 2016 du Dr E._______, médecin chef de l’unité
d’otoneurologie et d’audiologie, adressé au Dr G._______, confirme le
diagnostic de schwannome vestibulaire de type II et précise en
conclusions :
Le bilan otoneurologique clinique et instrumental montre une surdité de
perception droite dans les hautes fréquences d’origine rétro-cochléaire en
relation avec le schwannome vestibulaire.
Cette pièce évoque à ce sujet une courbe vocale déplacée vers la droite,
déformée en cloche, avec seuil vocal à 65 dB, 100 % de mots compris à
80 dB et 70 % de mots compris à 100 dB (correspondant encore à une
classe I de Gardner-Robertson, soit une audition bonne).
Ce rapport évoque aussi un risque de perte auditive radio-induite de 20 %
environ, un épisode de surdité brusque en décembre 2015 et un pronostic
défavorable sur le devenir de l’audition du recourant.
3.2.6 Le protocole opératoire du 28 août 2016 du Dr F._______, spécialiste
FMH en chirurgie orthopédique, rapporte une arthroscopie de l’épaule
droite, une synovectomie (régularisation du bourrelet antérieur), une
réparation transtendineuse de la coiffe des rotateurs (3 cm susépineux) et
une acromioplastie et résection de la clavicule distale inférieure ainsi
qu’une bursectormie partielle sous-acrominale.
3.2.7 Le rapport du 7 décembre 2016 du Dr E._______ au Dr G._______
fait état d’un contrôle d’évolution huit mois après le diagnostic de
schwannome vestibulaire. Il atteste d’un aplatissement de la pente de la
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courbe d’audition par rapport au mois de juillet 2016, mais un maintien de
la classe I de Gardner-Robertson. En conclusions, il indique :
[…] l’évolution est stable radiologiquement mais progressive sur le plan
fonctionnel avec une légère dégradation de l’audition.
3.3 Le Tribunal se prononce comme suit.
3.3.1 Il résulte des pièces médicales précitées les diagnostics suivants : un
schwannome vestibulaire de type II (Classement international des
maladies [CIM-10] C72.4) et des apnées obstructives du sommeil
(CIM-10 G47.3).
Le diagnostic de bigorexie, non reconnu par le CIM-10, n’est évoqué que
par le recourant, non par son médecin, de sorte qu’il n’est pas établi. Aucun
diagnostic orthopédique actuel ne figure au dossier.
Le Tribunal relève qu’aucune des pièces médicales au dossier ne fait état
d’une quelconque incapacité de travail. Partant, en l’état du dossier, le
recourant ne peut pas se prévaloir de l’art. 18 al. 7 ou 8 OSCi en lien avec
l’art. 11 al. 3 let. a LSC (incapacité de travail vraisemblablement durable).
3.3.2 Reste cependant la question de l’art. 11 al. 3 let. b LSC (aucune
possibilité d’affectation compatible avec l’état de santé). A ce sujet, le
dossier médical du recourant rapporte plusieurs atteintes à sa santé.
Principalement, le diagnostic de syndrome d’apnée obstructive du sommeil
de degré très sévère avec hypoventilation alvéolaire nocturne a entraîné la
mise en place d’un traitement par ventilation en pression positive. Le
Tribunal relève que l’autorité inférieure ne s’est jamais prononcée sur les
affectations au service civil compatibles avec cette atteinte respiratoire et
le traitement qui s’ensuit ; sa prise de position ne concerne que l’incapacité
de travail. Elle n’a pas davantage pris la peine de consulter un
médecin-conseil à ce sujet. En l’absence d’autres explications, il n’est pas
exclu que le traitement ait des conséquences sur les possibilités
d’affectation au service civil au sens de l’art. 11 al. 3 let. b LSC.
De son côté, le Dr A._______, quoique ne posant pas de diagnostic, atteste
de potentielles répercussions physiques et psychiques en lien avec le
service civil, ce qui laisse penser que le dossier présente une dimension
psychiatrique. Ce médecin atteste expressément de l’incompatibilité entre
l’état de santé du recourant et l’accomplissement du service civil, ce qui est
justement l’objet de l’art. 11 al. 3 let. b LSC.
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Au niveau de son audition, le recourant présente un schwannome
vestibulaire, à savoir une tumeur bénigne qui se développe à partir des
cellules de Schwann dans la portion vestibulaire de l’un des nerfs crâniens.
En conséquence, il semble subir une perte mesurable, quoique légère, de
l’audition avec cependant un pronostic défavorable. Au niveau
orthopédique, en l’absence de plus de précisions, on ne peut pas exclure
des séquelles consécutives à l’opération subie en août 2016.
3.3.3 Toutes ces atteintes à la santé, bien que certaines soient vagues,
sont susceptibles d’entraîner des limitations fonctionnelles diverses
s’additionnant possiblement les unes aux autres. On ne peut donc pas
admettre d’emblée qu’il existe une possibilité d’affectation compatible avec
toutes ces atteintes à sa santé (art. 11 al. 3 let. b LSC), surtout en l’absence
de l’avis d’un médecin-conseil mandaté par l’autorité inférieure.
Au regard du nouveau droit et des évolutions de la situation médicale du
recourant, l’autorité inférieure aurait dû retirer sa décision et reprendre
l’instruction du cas. Le Tribunal relève plus particulièrement que l’autorité
inférieure ne s’est jamais prononcée sur l’application de l’art. 11 al. 3
let. b LSC (aucune possibilité d’affectation compatible avec l’état de santé).
Même dans son ultime détermination du 2 février 2017, pourtant
postérieure à l’entrée en vigueur de cette disposition, elle n’aborde pas la
question.
Dans un arrêt récent, le Tribunal a jugé que l’autorité inférieure, forte de
ses connaissances spécifiques en la matière, devait se prononcer en
première instance sur l’application de l’art. 11 al. 3 let. b LSC, lorsque, suite
au changement de droit, elle ne l’avait pas fait durant l’échange d’écritures
(arrêt du TAF B-4264/2016 du 25 novembre 2016 consid. 9.3).
Le Tribunal doit suivre le même raisonnement en l’espèce.
4.
Il ressort de ce qui précède que le recours doit être admis. La décision
attaquée doit être annulée et la cause doit être renvoyée devant l’autorité
inférieure pour qu’elle procède à un complément d’instruction dans le sens
des considérants.
5.
Selon l’art. 65 al. 1 LSC, la procédure devant le Tribunal est gratuite, pour
autant qu’il ne s’agisse pas d’un recours téméraire ; les parties ne reçoivent
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pas de dépens. Partant, il n’est pas perçu de frais de procédure ni alloué
de dépens.
6.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. i de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis. Partant, la décision attaquée est annulée et la cause
renvoyée devant l’autorité inférieure pour qu’elle procède à un complément
d’instruction dans le sens des considérants.
2.
Il n’est pas perçu de frais ni alloué de dépens.
3.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (recommandé ; annexes : pièces en retour)
– à l’autorité inférieure (n° de réf. […] ; annexe : dossier en retour)
Le président du collège : Le greffier :
Pietro Angeli-Busi Yann Grandjean
Expédition : 6 mars 2017