B-4312/2008 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht - Kollektive Kapitalanlagen / Entgegennahme von Publ...

Abtei lung II
B-4312/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 3 1 . J u l i 2 0 0 9
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Stephan Breitenmoser,
Richter Francesco Brentani,
Gerichtsschreiber Michael Barnikol.
A._______ & Co. VIII Sachwert-Beteiligung
Kommanditgesellschaft,
Beschwerdeführerin 1,
A._______ & Co. IX Sachwert-Beteiligung
Kommanditgesellschaft,
Beschwerdeführerin 2,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.
Patrick M. Hoch, Rämistrasse 29, 8001 Zürich,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Kollektive Kapitalanlagen / Entgegennahme von
Publikumseinlagen / Konkurseröffnung / Liquidation.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-4312/2008
Sachverhalt:
A.
Die A._______ AG wurde 1983 in K._______ gegründet. Ihr statutari-
scher Zweck besteht in der Gestaltung und dem Vertrieb von rentablen
Kapitalanlagen in Immobilien. In den Jahren 1998 bis 2006 konzipierte
sie die A._______ & Co IV Sachwert-Beteiligung Kommanditgesell-
schaft, die A._______ & Co VI Sachwert-Beteiligung Kommanditgesell-
schaft, die A._______ & Co VIII Sachwert-Beteiligung Kommanditge-
sellschaft, die A._______ & Co IX Sachwert-Beteiligung Kommandit-
gesellschaft, die A._______ & Co X Sachwert-Beteiligung Kommandit-
gesellschaft, die A._______ & Co XI Sachwert-Beteiligung Komman-
ditgesellschaft, die A._______ & Co XII Sachwert-Beteiligung Kom-
manditgesellschaft, die A._______ & Co XIV Sachwert-Beteiligung
Kommanditgesellschaft sowie die A._______ & Co (...) Sachwert-Be-
teiligung Kommanditgesellschaft (im Folgenden: Kommanditgesell-
schaften bzw. KG IV, VI, VIII, IX, X, XI, XII, XIV und Z._______). Diese
Gesellschaften sollten Anlegern die Möglichkeit bieten, über eine Be-
teiligung als Kommanditäre in Immobilien zu investieren, welche von
den Kommanditgesellschaften erworben, erstellt und vermietet wur-
den. Die Anleger konnten entweder direkt (als "Direktkommanditäre")
oder indirekt (als "Treugeberkommanditäre" über "Treuhandkommandi-
täre") einen Anteil erwerben. Die Treuhandkommanditäre halten in ei-
genem Namen, aber treuhänderisch und auf Rechnung der Anleger
die von diesen eingebrachten Kommanditeinlagen. Die einbezahlten
Kommanditeinlagen (abzüglich Agio) bilden das Gesellschaftskapital;
je ein bestimmter Anteil am Gesellschaftskapital (z.B. Fr. oder EUR
10'000.–) ergeben ein Stimmrecht an der Gesellschafterversammlung.
A._______ war ursprünglich unbeschränkt haftender Gesellschafter
und einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer aller Kommanditge-
sellschaften. Er hat keinen Anteil am Gesellschaftskapital, verfügt aber
über eine vergleichsweise geringe Anzahl Stimmen in der Gesellschaf-
terversammlung.
Am 12. September 2003 forderte die Eidgenössische Bankenkommis-
sion (EBK, Vorinstanz; heute: Eidgenössische Finanzmarktaufsicht
FINMA) die Kommanditgesellschaften auf, gewisse Änderungen vorzu-
nehmen, um die erforderliche Konformität mit dem Anlagefonds- und
dem Bankengesetz herzustellen. Mit Schreiben vom 19. Oktober 2004
bestätigte die Vorinstanz in der Folge, dass sie nach den vorgeschla-
genen Änderungen keine Einwände mehr erhebe.
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Am 1. Februar 2007 teilte die A._______ AG der Vorinstanz mit, sie
trage sich mit dem Gedanken, die KG IV, VI, VIII, IX, X und XII in Kom-
manditgesellschaften für kollektive Kapitalanlagen nach dem neuen
Kollektivanlagengesetz umzuwandeln und ersuchte die Vorinstanz um
Mitteilung, ob sie im Grundsatz mit einer Genehmigung rechnen könne
bzw. unter welchen Voraussetzungen. Mit Schreiben vom 12. Juni 2007
beantwortete die Vorinstanz die Anfrage in dem Sinne, dass die Kom-
manditgesellschaften bereits aufgrund ihrer Anlagen die Voraussetzun-
gen gemäss dem neuen Kollektivanlagengesetz nicht erfüllten. Auch
seien die Anleger nicht qualifizierte Anleger im Sinn des Gesetzes. Sie
setzte der A._______ AG Frist bis zum 31. Dezember 2007, um alle
zur "A._______-Gruppe" gehörenden Kommanditgesellschaften in
eine gesetzeskonforme Ausgestaltung zu überführen. Andernfalls wür-
den sie aufgelöst.
B.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 11. Januar 2008 untersagte die
Vorinstanz der "A._______-Gruppe", bestehend aus der A._______
AG sowie den KG IV, VI, VIII, IX, X, XI, XII, XIV und Z._______, jegli-
che Entgegennahme von Vermögenswerten von Anlegerinnen und An-
legern zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage und Verwaltung auf Rech-
nung der Anlegerinnen und Anlegern. Daneben beauftragte sie die
X._______ AG, Basel (im Folgenden: Untersuchungsbeauftragte), da-
mit, einen umfassenden Bericht über die Aktivitäten der "A._______-
Gruppe" zu verfassen, und ermächtigte sie gleichzeitig, für die zur
Gruppe gehörigen Gesellschaften zu handeln. Den Organen dieser
Gesellschaften wurde unter Strafandrohung untersagt, ohne Zustim-
mung der Untersuchungsbeauftragten weitere Rechtshandlungen vor-
zunehmen, und sie wurden verpflichtet, der Untersuchungsbeauftrag-
ten sämtliche Informationen und Unterlagen zu den Geschäftsaktivitä-
ten zur Verfügung zu stellen und ihr Zugang zu den Räumlichkeiten zu
verschaffen.
C.
In der Folge erstattete die Untersuchungsbeauftragte am 28. Ap-
ril 2008 ihren Bericht. A._______ nahm dazu am 15. Mai 2008 Stellung
und befürwortete die Liquidation der Kommanditgesellschaften.
Rechtsanwalt Patrick Hoch und B._______ nahmen namens der KG
VIII am 9. bzw. 19. Mai 2008 Stellung und bestritten sowohl das Beste-
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hen einer Gruppe als auch die Unterstellung unter das Kollektivanla-
gengesetz oder das Bankengesetz.
D.
Mit Verfügung vom 20. Mai 2008 stellte die Vorinstanz fest, die
"A._______-Gruppe" verstosse gegen das Kollektivanlagengesetz, in-
dem sie kollektive Kapitalanlagen verwalte, aufbewahre, öffentlich an-
biete und vertreibe, ohne über die notwendigen Bewilligungen zu ver-
fügen. Ebenso verstosse die "A._______-Gruppe" gegen das Banken-
gesetz, da sie gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen nehme.
Als Folge verfügte die Vorinstanz die Konkurseröffnung über die
A._______ AG und die Liquidation der KG IV, VI, VIII, IX, XI, XII, XIV
sowie Z._______ und bestätigte die Liquidation der KG X. Als Liquida-
torin setzte sie die Untersuchungsbeauftragte ein. In einer als sofort
vollstreckbar erklärten Dispositivziffer bestätigte die Vorinstanz die der
Untersuchungsbeauftragten bzw. künftigen Liquidatorin mit der super-
provisorischen Verfügung erteilten Befugnisse und wies sie an, bis zur
Rechtskraft des Entscheides ihre Handlungen auf sichernde und wer-
terhaltende Massnahmen zu beschränken.
E.
Gegen diese Verfügung erhebt Rechtsanwalt Patrick Hoch namens der
KG VIII und IX (im Folgenden: Beschwerdeführerin 1 resp. Beschwer-
deführerin 2) am 26. Juni 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht. Mandatiert wurde der Rechtsvertreter durch die beiden Treu-
handkommanditärinnen der Beschwerdeführerin 1, die Y._______ AG
und die W._______ GmbH, sowie die Beiständin der Beschwerdefüh-
rerin 1, B._______. In der Beschwerde wird beantragt, es seien die
Ziff. 1, 2, 9, 11, 12, 13c, 14a, 15, 16 und 17 der Verfügung der Vorins-
tanz aufzuheben, soweit diese die Beschwerdeführerinnen betreffen,
und es sei festzustellen, dass die von der Verfügung betroffenen Ge-
sellschaften keine Gruppe bildeten und dass die Beschwerdeführerin-
nen weder gegen das Kollektivanlagengesetz noch gegen das Banken-
gesetz verstossen hätten. Von einer Liquidation der Beschwerdeführe-
rinnen sei abzusehen. Zur Begründung machen die Beschwerdeführe-
rinnen im Wesentlichen geltend, es sei fraglich, ob sie als kollektive
Kapitalanlagen zu qualifizieren und dem Kollektivanlagengesetz zu un-
terstellen seien. Anders als die übrigen Kommanditgesellschaften üb-
ten sie eine unternehmerische Tätigkeit aus, nämlich die Bewirtschaf-
tung und gewerbliche Vermietung des Hotels "(...)" bzw. des Gebäudes
"(...)" in L._______. Sie gehörten auch nicht zur "A._______-Gruppe".
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Weder A._______ noch die A._______ AG seien wirtschaftlich an den
einzelnen Kommanditgesellschaften berechtigt. Die von der Vorinstanz
als wirtschaftliche Verflechtungen angesprochenen Vermögensver-
schiebungen seien auf strafbare Handlungen von A._______ zurück-
zuführen, die zur Anzeige gebracht worden seien. Ihm sei denn auch
vor über einem Jahr die Verfügungsbefugnis über die Beschwerdefüh-
rerin 1 entzogen worden. Ein gemeinsames Vorgehen der Gesellschaf-
ten sei nicht auszumachen, und es sei auch nicht ersichtlich, inwiefern
aus einem identischen Geschäftsmodell auf enge wirtschaftliche Ver-
flechtungen geschlossen werden könne. Ferner seien die Verfahren-
skosten zu Unrecht den Kommanditgesellschaften und der A._______
AG solidarisch auferlegt worden.
F.
Mit Vernehmlassung vom 19. September 2008 beantragt die Vorin-
stanz, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, soweit die Beschwer-
deführerin 2 betreffend. Im Übrigen sei die Beschwerde kostenfällig
abzuweisen. Zur Begründung macht die Vorinstanz insbesondere gel-
tend, die eingereichten Vollmachten wiesen allein die Beschwerdefüh-
rerin 1 als Vollmachtgeberin aus. Die Beschwerdeführerin 2 sei daher
nicht rechtsgenüglich vertreten, so dass auf ihre Beschwerde nicht
einzutreten sei. Materiell vertiefte sie die in ihrer Verfügung eingenom-
menen Standpunkte und hielt daran fest, die Beschwerdeführerinnen
bildeten mit der A._______ AG und den übrigen Kommanditgesell-
schaften eine Gruppe und verstiessen sowohl gegen das Kollektivanla-
gengesetz als auch gegen das Bankengesetz.
G.
Mit Verfügung vom 2. Oktober 2008 forderte das Bundesverwaltungs-
gericht die Beschwerdeführerinnen auf, sich über ihre ordnungs-
gemässe Vertretung auszuweisen. Rechtsanwalt Patrick Hoch ergänz-
te daraufhin die Beschwerde und reichte weitere Belege ein.
H.
Am 8. Dezember 2008 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdefüh-
rerinnen die Replik ein, mit welcher er an seinen Vorbringen festhielt
und diese weiter konkretisierte.
I.
Mit Duplik vom 14. Januar 2009 hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen
fest.
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Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien ist – soweit sie für den Ent-
scheid als wesentlich erscheinen – in den nachfolgenden Erwägungen
weiter einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2009 trat das Finanzmarktaufsichtsgesetz (FINMAG, SR
956.1) vollständig in Kraft (vgl. AS 2008 5205), welches Änderungen
des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), des
Kollektivanlagengesetzes vom 23. Juni 2006 (KAG, SR 951.31) sowie
verschiedener weiterer finanzmarktrechtlicher Erlasse (u.a. Verordnun-
gen des Bundesrats; Verordnungen der EBK) bewirkte. Insbesondere
trat die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) an die Stelle der
Eidgenössischen Bankenkommission EBK (vgl. Art. 58 Abs. 1 FIN-
MAG).
1.1 Ändert sich das anwendbare Recht während eines hängigen Be-
schwerdeverfahrens, so sind bei Fehlen ausdrücklicher Übergangsbe-
stimmungen – wie hier – die von der Rechtsprechung entwickelten
diesbezüglichen Prinzipien heranzuziehen. Die Beurteilung der Frage,
welches Recht bei einer derartigen Änderung Anwendbarkeit findet,
richtet sich nach dem Grundsatz, dass in materieller Hinsicht diejeni-
gen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des rechtlich
zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung
haben, während in verfahrensrechtlicher Hinsicht die neuen Regeln
grundsätzlich sofort zur Anwendung gelangen. Insoweit ist in Be-
schwerdeverfahren, welche im Zeitpunkt der Rechtsänderung bereits
hängig sind, materiell regelmässig auf das alte Recht abzustellen (vgl.
BGE 126 III 431 E. 2a und 2b; PIERRE TSCHANNEN/ ULRICH ZIMMERLI, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 24 Rz. 21; ; RENÉ A.
RHINOW/ BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,
Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 15 B I und II, S. 44 ff.). Etwas ande-
res gilt, wenn eine davon abweichende übergangsrechtliche Regelung
besteht (vgl. BGE 107 Ib 133 E. 2b), was vorliegend jedoch nicht der
Fall ist.
In Bezug auf die Prozessvoraussetzungen ist somit jenes Recht mass-
gebend, welches im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung in Kraft war
(vgl. THOMAS FLÜCKIGER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger
[Hrsg.], VwVG - Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, N. 27 zu Art. 7; MICHAEL DAUM,
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in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], VwVG -
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zü-
rich/St. Gallen 2008, N. 11 zu Art. 7). Auch für die Beurteilung der ma-
teriellrechtlichen Fragen, ob die Vorinstanz den Beschwerdeführerin-
nen zu Recht eine Verletzung finanzmarktaufsichtsrechtlicher Normen
vorgeworfen hat und ob sie diesfalls die richtigen Konsequenzen dar-
aus gezogen hat, finden die per 1. Januar 2009 geänderten Erlasse
ebensowenig Anwendung wie das FINMAG; vielmehr sind sowohl das
BankG als auch das KAG bzw. die entsprechenden Verordnungen in
der bis Ende 2008 gültigen Fassung anwendbar. In der Folge wird mit
Bezug auf das BankG die zugehörige Fundstelle in der Amtlichen
Sammlung des Bundesrechts (AS) zitiert, sofern die Bestimmungen
per 1. Januar 2009 geändert wurden, ansonsten die (unveränderte)
Fassung der Systematischen Sammlung des Bundesrechts (SR); mit
Bezug auf die Bestimmungen des KAG kann generell auf die bis zur
Rechtsänderung per 1. Januar 2009 unverändert gebliebene und in
der AS publizierte Fassung verwiesen werden (AS 2006 5379 ff.); so-
weit schliesslich die Kollektivanlagenverordnung vom 22. Novem-
ber 2006 (KKV, AS 2006 5787 ff.) und Verordnung der EBK über die
kollektiven Kapitalanlagen vom 21. Dezember 2006 (KKV-EBK, AS
2007 301 ff.) betroffen sind, erfolgt ein genereller Verweis auf die Erst-
publikation in der AS, da die später erfolgten Änderungen die hier inte-
ressierenden Bestimmungen nicht betreffen.
1.2 Die erfolgten Gesetzesänderungen sind, soweit den vorliegenden
Fall betreffend, ohnehin weitgehend formaler Natur (vgl. Botschaft zum
Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [Finanz-
marktaufsichtsgesetz; FINMAG], BBl 2006 2829, 2895).
1.3 Die Verfügung der Vorinstanz vom 20. Mai 2008 stellt eine Verfü-
gung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) dar. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen
Verfügungen, welche die EBK, die Vorgängerorganisation der Vorins-
tanz, erlassen hat (vgl. Art. 31 und Art. 33 Bst. f des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]), zumal eine Aus-
nahme im Sinne von Art. 32 VGG nicht vorliegt.
1.4 Die Beschwerdeführerinnen haben vor der Vorinstanz am Verwal-
tungsverfahren teilgenommen und sind Adressatinnen der angefochte-
nen Verfügung. Sie sind durch die jeweils sie selbst betreffenden Zif-
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fern besonders berührt und haben daher ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 37 VGG). Sie sind diesbezüglich zur Beschwerdeführung legiti-
miert.
Zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin 1 auch legitimiert ist, in eige-
nem Namen gegen diejenigen Punkte Beschwerde zu erheben, welche
die Beschwerdeführerin 2 betreffen. Die Beschwerdeführerin 1 macht
diesbezüglich geltend, als einzige Kommanditärin der Beschwerdefüh-
rerin 2 sei sie deren wirtschaftlich Berechtigte. Der Komplementär
A._______, der bis zum Erlass der superprovisorischen Verfügung al-
lein vertretungsbefugt gewesen sei, verfolge seine eigenen wirtschaftli-
chen Interessen, welche denjenigen der Beschwerdeführerin 1 diamet-
ral entgegen stünden. Sie könne daher nicht durch ihn Beschwerde er-
heben und müsse als selbst beschwerdelegitimiert anerkannt werden.
In Bezug auf die die Beschwerdeführerin 2 betreffenden Punkte der vor-
instanzlichen Verfügung ist die Beschwerdeführerin 1 nicht Verfügungs-
adressatin. Damit eine Person, die nicht selbst Verfügungsadressatin ist,
beschwerdelegitimiert ist, muss sie in einer besonderen, beachtenswer-
ten nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Eine nur mittelbare Betrof-
fenheit reicht nicht aus. Diesbezüglich ist die Betroffenheit einer Kom-
manditärin weitgehend mit derjenigen des Mehr- oder Alleinaktionärs ei-
ner Aktiengesellschaft zu vergleichen. Nach ständiger Rechtsprechung
gilt dieser als nur mittelbar betroffen durch Verfügungen, die gegen die
Aktiengesellschaft ergehen, weshalb er nicht legitimiert ist, dagegen
Beschwerde zu erheben (vgl. BGE 116 IB 331 E. 1c). Das Bundesver-
waltungsgericht hat daher in einem Parallelverfahren gegen die gleiche
Verfügung der Vorinstanz entschieden, dass die Kommanditärin nicht
legtimiert sei, in eigenem Namen Beschwerde zu erheben (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgericht B-4293/2008 vom 28. Januar 2009).
Dass A._______, der als Einziger befugt gewesen wäre, namens der
Beschwerdeführerin 2 Beschwerde zu erheben, dazu nicht willens ist,
kann kein Grund sein, die Beschwerdelegitimation der Kommanditäre
ausnahmsweise zu bejahen, denn ansonsten müsste auch jeder Aktio-
när automatisch beschwerdelegitimiert sein, sobald die Organe der Akti-
engesellschaft auf die Erhebung einer Beschwerde verzichten oder ihm
nicht genehme Beschwerdebegehren stellen.
Die Beschwerdeführerin 1 ist daher nicht legitimiert, in eigenem Namen
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gegen die die Beschwerdeführerin 2 betreffenden Punkte der vorins-
tanzlichen Verfügung Beschwerde zu führen.
1.5 Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG)
und die Kostenvorschüsse wurden fristgerecht bezahlt (vgl. Art. 63
Abs. 4 VwVG).
1.6 Der als Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen auftretende
Rechtsanwalt wurde von den beiden einzigen eingetragenen Komman-
ditärinnen Y._______ AG und W._______ GmbH sowie von der Beistän-
din der Beschwerdeführer 1 mandatiert. Vor diesem Hintergrund fragt
sich zunächst, ob die Beschwerdeführerinnen rechtsgenüglich vertreten
sind, d.h. ob der Rechtsvertreter Vollmachten vorweisen kann, welche
von Personen unterzeichnet sind, welche berechtigt sind, im Namen der
Beschwerdeführerinnen Beschwerde zu erheben. In Bezug auf die Be-
schwerdeführerin 2 wird dies von der Vorinstanz bestritten.
1.6.1 Wird eine juristische Person im Kontext eines Unterstellungsver-
fahrens in Liquidation oder Konkurs versetzt, so fehlt ihren eigentlichen
Organen im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung regelmässig die Zeich-
nungsberechtigung, da die Vorinstanz ihnen bereits vorher mittels su-
perprovisorischer Verfügung die Vertretungsbefugnis entzogen und die-
se einem Untersuchungsbeauftragten übertragen hat. In dieser Situati-
on wäre es aber nicht zulässig, ihr vorzuhalten, sie müsste durch den –
zur Zeit allein zeichnungsberechtigten – Untersuchungsbeauftragten
Beschwerde erheben, da das Rechtsbegehren in direktem Zusammen-
hang mit der Einsetzung dieses Untersuchungsbeauftragten steht (vgl.
Urteil des EGMR i.S. Credit and Industrial Bank gegen Czech Republic
vom 21. Oktober 2003 29010/95 Ziff. 50ff.). Gemäss ständiger Recht-
sprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts
gelten daher die nach den gesellschaftsinternen Regeln eingesetzten
Organe, welche bis zum Erlass der superprovisorischen Verfügung
zeichnungsberechtigt waren, als befugt, die Verfügung der Vorinstanz,
durch welche die juristische Person in Liquidation oder Konkurs versetzt
wurde, im Namen der juristischen Person anzufechten (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 2.3.1, mit Hinweis
auf BGE 131 II 306 E. 1.2.1).
1.6.2 Gemäss den Gesellschaftsverträgen aller Kommanditgesellschaf-
ten der "A._______-Gruppe" und den Handelsregisterauszügen war ur-
sprünglich der unbeschränkt haftende Gesellschafter, A._______, ein-
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zelzeichnungsberechtigt, während die Kommanditäre über keine Vertre-
tungsbefugnis verfügten. Bereits vor dem Entzug dieser Zeichnungsbe-
rechtigung durch die superprovisorische Verfügung der Vorinstanz hat-
ten die Treuhandkommanditärinnen der Beschwerdeführerin 1, die
Y._______ AG und die W._______ GmbH, ein Verfahren eingeleitet, um
A._______ diese Vertretungsbefugnis gerichtlich entziehen zu lassen. In
der Folge wurde ihm mit Entscheid des Kantonsgerichtspräsidiums
K._______ vom 28. Juni 2007 (vgl. p. A01 273-280), bestätigt durch das
Urteil des Obergerichts des Kantons K._______ vom 21. November
2007 (p. A01 097-103), die Zeichnungsberechtigung resp. Vertretungs-
befugnis für die Beschwerdeführerin 1 vorläufig entzogen. Das regionale
Vormundschaftsamt (...) setzte mit Beschluss vom 31. August 2007
B._______ als Beiständin der Beschwerdeführerin 1 ein. Dieser Verbei-
ständungsbeschluss wurde offenbar in der Folge durch A._______ an-
gefochten und durch den Beschluss vom 27. November 2007 ersetzt, in
dem nunmehr eine Mehrfachbeistandschaft im Sinn von aArt. 393 Ziff. 4
des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB,
AS 24 233; Artikel 393 Ziff. 4 ZGB wurde mit Wirkung ab 1. Januar 2008
aufgehoben [AS 2007 4791 4839]) mit B._______ und C._______ ein-
gesetzt wurde. Dieser Beschluss wurde seinerseits und in Bezug auf die
Ernennung von C._______ angefochten; ob jenes Verfahren mittlerweile
abgeschlossen ist, ist nicht aktenkundig.
Gemäss Art. 389 ZGB besteht eine Amtsführungspflicht des gewählten
Beistands, auch wenn die Wahl angefochten ist (vgl. BERNHARD SCHNYDER/
ERWIN MURER, Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht,
Band II 3. Abteilung 1. Teilband, Bern 1984, N. 5 ff. zu Art. 389 ZGB).
Ein von der zuständigen Behörde gewählter Beistand ist daher bereits
vertretungsbefugt, bevor der Wahlbeschluss in Rechtskraft erwachsen
ist. Da die Anwaltsvollmacht vom 27. September 2007 datiert und zu je-
nem Zeitpunkt B._______ als alleinige Beiständin gewählt war, ist da-
von auszugehen, dass der Rechtsvertreter sich mit einer rechtsgenüg-
lichen Vollmacht als Vertreter der Beschwerdeführerin 1 ausgewiesen
hat.
1.6.3 Grundsätzlich anders stellen sich dagegen die Verhältnisse be-
züglich der Beschwerdeführerin 2 dar.
1.6.3.1 Vor der superprovisorischen Verfügung war einzig A._______
für diese Gesellschaft zeichnungsberechtigt. Diese Vertretungsbefugnis
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wurde ihm in der Folge erst durch die Einsetzung der Untersuchungsbe-
auftragten entzogen.
1.6.3.2 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Gesellschaf-
terversammlung der Beschwerdeführerin 1 habe B._______ zur Ge-
schäftsführerin auch der Beschwerdeführerin 2 gewählt, da A._______
nicht die Interessen der wirtschaftlich Berechtigten der Beschwerdefüh-
rerin 2 verfolge. Zum Beweis legen sie das Protokoll der ausserordentli-
chen Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 2007 ins Recht,
aus dem hervorgehe, dass B._______ zur Geschäftsführerin beider Be-
schwerdeführerinnen gewählt worden sei (vgl. p. 04 453 F01 001-007).
Der Gesellschaftsvertrag der Beschwerdeführerin 2 sieht zwar – wie
alle Gesellschaftsverträge der "A._______-Gruppe" – eine Befugnis der
Gesellschafterversammlung vor, weitere Geschäftsführer zu bestellen.
Ein gültiger Beschluss dieser Art durch eine Gesellschafterversamm-
lung der Beschwerdeführerin 2 ist indessen nicht belegt. Das einge-
reichte Protokoll betrifft einzig eine Gesellschafterversammlung der Be-
schwerdeführerin 1 (vgl. p. 04 453 A01 267-269). Die Beschlüsse dieser
Gesellschafterversammlung vom 14. Dezember 2007 wurden in der Fol-
ge von A._______ wegen diverser Formfehler angefochten; der Verfah-
rensausgang ist nicht aktenkundig. Immerhin geht aus dem Protokoll
hervor, dass eine Mehrheit der wirtschaftlich Berechtigten der Be-
schwerdeführerin 1 bzw. rund zwei Drittel der Gesellschafterstimmen
dafür gestimmt haben, B._______ zur (zusätzlichen) Geschäftsführerin
auch der Beschwerdeführerin 2 zu bestellen. Zur formell wirksamen
Umsetzung dieses Beschlusses an einer für eine derartige Wahl zustän-
digen Gesellschafterversammlung der Beschwerdeführerin 2 kam es in
der Folge aber offensichtlich nicht.
Eine rechtsgültige Wahl von B._______ zur Geschäftsführerin der Be-
schwerdeführerin 2 ist daher nicht erstellt.
1.6.3.3 Es wäre allenfalls denkbar, die Beiständin als vertretungsbefugt
anzusehen, wenn infolge Rücktritts oder Absetzung des einzigen Or-
gans überhaupt kein nach den gesellschaftsinternen Regeln bestelltes
Organ mehr vorhanden wäre, das für die Gesellschaft Beschwerde er-
heben könnte (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.575/2004 vom 13. Ap-
ril 2005 E. 1.2.2, Frage offen gelassen, da die Rechtsgültigkeit der Ab-
setzung umstritten war).
Seite 11
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Der vorliegende Fall unterscheidet sich von einer derartigen Situation
jedoch insofern wesentlich, als mit A._______ ein nach gesellschaftsin-
ternen Regeln korrekt bestelltes Organ zur Verfügung steht, welches in
Bezug auf den Streitgegenstand (Unterstellung, Entscheid über die Li-
quidation der Beschwerdeführerin 2) nicht in einem Interessenkonflikt
mit der Beschwerdeführerin 2 steht.
1.6.3.4 B._______ ist daher nicht befugt, namens der Beschwerdefüh-
rerin 2 im vorliegenden Verfahren Beschwerde zu erheben.
1.7 Auf die Beschwerde ist daher insoweit einzutreten, als sie durch die
Beschwerdeführerin 1 erhoben wurde und sich gegen die sie selbst be-
treffenden Punkte der angefochtenen Verfügung richtet.
2.
Die Vorinstanz als Aufsichtsbehörde über das Bankenwesen einerseits
und über die kollektiven Kapitalanlagen andererseits trifft die zum Voll-
zug des Banken- und Kollektivanlagengesetzes bzw. von deren Ausfüh-
rungsvorschriften notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhal-
tung der gesetzlichen und gemäss Kollektivanlagengesetz auch der ver-
traglichen, statutarischen und reglementarischen Vorschriften (vgl.
aArt. 23bis Abs. 1 BankG [AS 1971 815] sowie aArt. 132 KAG). Erhält sie
von Verstössen gegen die Gesetze oder von sonstigen Missständen
Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und die Wiederherstellung des
ordnungsgemässen resp. rechtmässigen Zustands (vgl. aArt. 23ter
Abs. 1 BankG [AS 1971 815 f.], aArt. 133 Abs. 1 KAG). Da die Auf-
sichtsbehörde allgemein über die Einhaltung der „gesetzlichen Vor-
schriften“ zu wachen hat, ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr bereits unter-
stellten Betriebe (insbesondere Banken und diesen gleichgestellte Un-
ternehmen bzw. kollektive Kapitalanlagen) beschränkt. Zu ihrem Aufga-
benbereich gehört ebenso die Abklärung der in Frage stehenden finanz-
marktrechtlichen Bewilligungs- und Genehmigungspflichten einer Ge-
sellschaft oder Person (vgl. Art. 1 und 3 ff. BankG sowie Art. 13 und 15
KAG). Praxisgemäss kann sie daher die in den Gesetzen vorgesehenen
Mittel auch gegenüber Instituten bzw. Personen einsetzen, deren Unter-
stellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist (vgl. BGE 132 II 382 E.
4.1). Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine
bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt wird, ist die Vorins-
tanz von Gesetzes wegen befugt und verpflichtet, die zur Abklärung er-
forderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen zu
treffen. Erweist sich, dass die in Frage stehende natürliche oder juristi-
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B-4312/2008
sche Person unbewilligt finanzmarktrechtlich unterstellungspflichtige Ak-
tivitäten ausgeübt hat und ihre Tätigkeit nicht bewilligungsfähig ist, so
können diese Anordnungen bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit
bzw. zur Liquidation und – bei Überschuldung – zur Konkurseröffnung
reichen (vgl. Art. 135 KAG; BGE 132 II 382 E. 4.2).
3.
Die Vorinstanz stellte in der angefochtenen Verfügung fest, die Be-
schwerdeführerin 1 gehöre zusammen mit der A._______ AG, den KG
IV, VI, IX, XI, XII, XIV und Z._______ der "A._______-Gruppe" an. Diese
Gruppe verstosse gegen das Kollektivanlagengesetz, indem sie kollekti-
ve Kapitalanlagen verwalte, aufbewahre, öffentlich anbiete und vertrei-
be, ohne über die notwendigen Bewilligungen zu verfügen. Ebenso ver-
stosse die "A._______-Gruppe" gegen das Bankengesetz, da sie ge-
werbsmässig Publikumseinlagen entgegennehme.
Die Beschwerdeführerin 1 bestreitet sowohl die vorgeworfene Gruppen-
zugehörigkeit als auch die Ausübung einer unterstellungspflichtigen Tä-
tigkeit.
In Bezug auf die Frage der Unterstellung unter das Kollektivanlagenge-
setz führt die Vorinstanz im Wesentlichen aus, die Anleger der Be-
schwerdeführerin 1 beteiligten sich direkt oder indirekt über Treuhand-
kommanditäre mit einer Kommanditeinlage an der Beteiligungsgesell-
schaft, wobei gemäss den Gesellschaftsverträgen die Anleger ihre
Rechte als Kommanditäre selbstständig wahrnähmen. Die Befriedigung
der Anlegerbedürfnisse erfolge grundsätzlich gleichmässig und es stün-
den den Anlegern gleiche Rechte zu. Ausschüttungsentscheide würden
zudem gleichmässig gefällt. Die Verwaltung aller Sachwert-Gesellschaf-
ten der "A._______-Gruppe" erfolge zentral durch die A._______ AG
bzw. seit 2007 durch die V._______ GmbH. Die Beschwerdeführerinnen
unterschieden sich diesbezüglich nicht von den anderen Sachwert-Ge-
sellschaften, denn ob die Verwaltung durch A._______, die A._______
AG, die V._______ GmbH oder allenfalls durch die eingesetzte Beistän-
din wahrgenommen werde, sei irrelevant, da die Anleger selber jeden-
falls nicht Träger von Verwaltungsfunktionen seien und die Beschwerde-
führerinnen somit fremdverwaltet seien. Für die Anleger der Beschwer-
deführerin 1 stünden finanzielle Aspekte, insbesondere die voraus-
sichtliche Rendite im Vordergrund. Die eigentliche operative Verwal-
tung sei aufgrund eines Managementsvertrags an eine andere Gesell-
schaft delegiert. Der Hauptzweck der Beschwerdeführerin 1 liege da-
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B-4312/2008
her in einer erfolgreichen Kapitalanlage und nicht in einer unternehme-
rischen Tätigkeit, weshalb sie nicht als operative Gesellschaft im Sinne
der Ausnahmeregelung von Art. 2 Abs. 2 Bst. d KAG zu qualifizieren
sei. Die Beschwerdeführerin 1 unterstehe damit ebenfalls dem Kollek-
tivanlagengesetz.
Die Beschwerdeführerin 1 hält dagegen daran fest, sie gehe primär ei-
ner unternehmerischen Tätigkeit nach, was insbesondere daraus er-
sichtlich sei, dass sie nicht nur bei Grundsatzentscheiden, sondern
auch bei speziellen Fragen der Hotelführung ein Mitspracherecht habe.
Auch werde der Zahlungsverkehr (Zahlung des Personals, des Essens,
der Versicherungen usw.) über Konten der Beschwerdeführerin 1 abge-
wickelt. Dies veranschauliche, dass für den einzelnen Anleger insge-
samt weniger die voraussichtliche Rendite als vielmehr die Zukunft des
Betriebes im Vordergrund stehe. Sie sei daher eine operative Gesell-
schaft, die eine unternehmerische Tätigkeit ausübe, und damit nicht
dem Kollektivanlagengesetz unterstellt.
3.1 Auf den 1. Januar 2007 trat das Kollektivanlagengesetz in Kraft und
löste das bis dahin gültige Anlagefondsgesetz vom 18. März 1994 (AFG;
AS 1994 2523, 2000 2355 Anhang Ziff. 27, 2004 1985 Anhang Ziff. II 4)
ab. Die Totalrevision des Anlagefondsgesetzes verfolgte im Wesentli-
chen folgende Ziele: Wiederherstellung der Vereinbarkeit der schweize-
rischen Anlagefondsgesetzgebung mit der Regelung der Europäischen
Union; Ausbau der Anlagefondsgesetzgebung zu einer umfassenden
Gesetzgebung über die kollektiven Kapitalanlagen; Attraktivitätssteige-
rung sowie Förderung der Wettbewerbsfähigkeit des schweizerischen
Fondsplatzes, namentlich durch die Schaffung neuer Rechtsformen für
die kollektive Kapitalanlage wie die SICAV und die Kommanditgesell-
schaft für kollektive Kapitalanlagen und durch die Neuunterstellung un-
ter das Gesetz der – wenn überhaupt – bisher nur börsenrechtlich regu-
lierten Investmentgesellschaften mit festem Kapital (SICAF) sowie eine
differenzierte Ausgestaltung und ein massvoller Ausbau des Anleger-
schutzes durch zusätzliche Transparenz (vgl. Botschaft zum Bundesge-
setz über die kollektiven Kapitalanlagen [Kollektivanlagengesetz] vom
23. September 2005 [im Folgenden: Botschaft KAG] BBl 2005 6395).
Dem bis Ende 2006 geltenden Anlagefondsgesetz waren nur Vermögen
unterstellt, die aufgrund eines Kollektivanlagevertrags verwaltet wurden.
Vermögen, die in anderer Form, insbesondere in gesellschaftsrechtli-
cher, verwaltet werden, unterstanden dem Gesetz nicht (Art. 3 Abs. 1
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und 2 AFG; vgl. Botschaft KAG, BBl 2005 6412). Das neue Kollektivan-
lagengesetz bezweckt nach dem Grundsatz „same business, same
risks, same rules“ eine generelle Regelung der kollektiven Kapitalanla-
gen. Diese umfassende Unterstellung entspricht dem internationalen
Trend (vgl. Botschaft KAG, BBl 2005 6413).
3.2 Dem Kollektivanlagengesetz unterstellt sind, unabhängig von der
Rechtsform, kollektive Kapitalanlagen und alle Personen, die diese ver-
walten oder aufbewahren (Art. 2 Abs. 1 KAG). Dem Gesetz nicht unter-
stellt sind jedoch — unter anderem — operative Gesellschaften, die
eine unternehmerische Tätigkeit ausüben, sowie Gesellschaften, die
durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder mehrere Ge-
sellschaften in einem Konzern unter einheitlicher Leitung zusammenfas-
sen (vgl. Art. 2 Abs. 2 Bst. d und e KAG).
Weder das Gesetz noch die Verordnung äussern sich konkret zu den
Kriterien, anhand derer die Unterscheidung zwischen einer kollektiven
Kapitalanlagegesellschaft und den Gesellschaften im Sinne von Art. 2
Abs. 2 Bst. d und e KAG vorgenommen werden soll.
3.3 Wo der Gesetzeswortlaut nicht klar ist oder wo Zweifel bestehen, ob
ein scheinbar klarer Wortlaut den wahren Sinn der Norm wiedergibt, ist
eine Auslegung der fraglichen gesetzlichen Bestimmung erforderlich.
Neben der grammatikalischen und teleologischen Auslegung gelangen
die historische, zeitgemässe und systematische Auslegung zur Anwen-
dung. Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung kommt keiner
dieser Auslegungsmethoden ein grundsätzlicher Vorrang zu; vielmehr
befolgt das Bundesgericht einen "pragmatischen Methodenpluralismus"
(vgl. BGE 131 II 13 E. 7.1, BGE 128 I 34 E. 3b; ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Ba-
sel/Genf 2006, Rz. 214 ff.; ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, 2.
Aufl., Bern 2005, S. 47 ff.; HANS PETER WALTER, Der Methodenpluralismus
des Bundesgerichts bei der Gesetzesauslegung, recht 1999, S. 157 ff.).
3.4 Das von der Vorinstanz angewandte Kriterium, für die Anleger stün-
den "finanzielle Fragen, insbesondere bezüglich der voraussichtlichen
Rendite", im Vordergrund, stützt sich möglicherweise auf die Formulie-
rung in der Botschaft, in welcher ausgeführt wird, operative Gesellschaf-
ten seien vom Geltungsbereich ausgenommen, da sie "im Gegensatz
zur SICAF nicht hauptsächlich die Erzielung von Erträgen oder Kapital-
gewinnen bezwecken, sondern vielmehr unternehmerisch tätig sind"
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(vgl. Botschaft KAG BBl 2005 6437). Als Unterscheidungskriterium für
die Abgrenzung einer kollektiven Kapitalanlage von einer operativen
Gesellschaft ist das Erzielen eines Ertrages indessen offensichtlich un-
geeignet, da es für einen Investor, der sein Geld in einem operativen
Unternehmen anlegt, in gleicher Weise gilt (vgl. MARKUS PFENNINGER, in:
Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/René Bösch/François Rayroux/Christoph
Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Kollektivanlagengesetz, Basel
2009, N 10 zu Art. 2 KAG; CATRINA LUCHSINGER GÄHWILER, Die SICAF: Ver-
such einer Grenzziehung anhand der Immobiliengesellschaft, in: Wirt-
schaftsrecht in Bewegung: Festgabe zum 65. Geburtstag von Peter
Forstmoser, Zürich/St. Gallen 2008, S. 289).
3.5 Die Frage, in welchem Ausmass die Anleger selbst konkreten Ein-
fluss auf die eigentliche operative Führung des Hotels haben, könnte al-
lenfalls ein unterscheidungskräftiges Kriterium darstellen. Zu denken ist
diesbezüglich aber in erster Linie an das Ausmass der Beteiligung an
der eigentlich operativ tätigen Unternehmung. Ab einer qualifizierten
Beteiligung von 10% des stimmberechtigten Kapitals wird von der Ver-
mutung ausgegangen, der Investor bezwecke eine strategisch langfristi-
ge Beziehung mit der operativen Unternehmung, um sich einen erhebli-
chen Einfluss auf das Management zu sichern (vgl. OECD Benchmark
Definition of Foreign Direct Investment, 4th Edition, Final, April 2008,
Ziff. 11 S. 10, , letzt-
mals besucht am 4. August 2009). Die Beteiligungsschwelle von 10%
stellt diesbezüglich eine widerlegbare gesetzliche Vermutung für einen
wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsleitung der operativen Gesell-
schaft dar (vgl. Art. 84 KKV i.V.m. Art. 57 Abs. 2 KAG; FRANÇOIS RAYROUX/
SHELBY DU PASQUIER, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/René Bösch/Fran-
çois Rayroux/Christoph Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Kollek-
tivanlagengesetz, Basel 2009, N 12 zu Art. 7 KAG). Fraglich ist aller-
dings, wie wesentlich der Einfluss sein muss, um die qualifizierte Beteili-
gung an der operativen Gesellschaft der operativen Tätigkeit gleichzu-
setzen. Art. 2 Abs. 2 Bst. e KAG verwendet zwar den Begriff der Hol-
dinggesellschaft, definiert ihn aber – abweichend von der üblichen Defi-
nition (vgl. Art. 671 Abs. 4 des Obligationenrechts vom 30. März 1911
[OR, SR 220]) – als Gesellschaft, die durch Stimmenmehrheit oder auf
andere Weise eine oder mehrere Gesellschaften in einem Konzern un-
ter einheitlicher Leitung zusammenfasst. Diese Formulierung impliziert,
dass der wesentliche Einfluss auf die operative Geschäftsführung, den
eine qualifizierte Beteiligung verschafft, für sich allein wohl nicht aus-
reicht, sondern dass erst – aber immerhin – bei einer Mehrheitsbeteili-
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gung an der operativen Unternehmung von einem genügenden Einfluss
auf das Management auszugehen ist, um das Anlagevehikel vom Gel-
tungsbereich des Kollektivanlagengesetzes auszunehmen. Nicht mass-
geblich erscheint dagegen, ob dieser Einfluss konkret ist bzw. durch die
Anleger direkt ausgeübt wird. Auch bei der Holdinggesellschaft eines
Hotelkonzerns obliegt die operative Führung der einzelnen Hotels nicht
zwingend der Geschäftsleitung der Holdinggesellschaft, sondern je
nach gewählter Struktur einer Management-Konzerngesellschaft oder
zumindest weitgehend der Geschäftsleitung der jeweiligen Tochter. Das
von der Vorinstanz herangezogene Argument, dass die Anleger keinen
direkten Einfluss auf die operative Tätigkeit ausübten, erweist sich da-
her ebenfalls nicht als geeignetes Abgrenzungskriterium.
3.6 In der Literatur zum Kollektivanlagengesetz wird empfohlen, für die
Abgrenzung zwischen unternehmerischer Tätigkeit einerseits und Kapi-
talanlagen andererseits auf den Begriff der "Kapitalanlage" abzustellen
(vgl. MATTHIAS COURVOISIER, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Recht der kollek-
tiven Kapitalanlagen, Bern 2007, S. 31 f.; MATTHIAS COURVOISIER / RONNIE
SCHMITZ, Grenzfälle kollektive Kapitalanlagen, SWZ 2006 S. 412 f.; LIONEL
AESCHLIMANN, Société ou placement collectif?, in: Journée 2008 de droit
bancaire et financier, Genf/Zürich/Basel 2009, S. 38 ff.). Ausgangspunkt
dieser Überlegungen ist die Frage, weshalb die Anleger dann, wenn sie
in kollektive Kapitalanlagen investieren, besser bzw. anders geschützt
sein müssen als dann, wenn sie in Gesellschaften investieren, die eine
unternehmerische bzw. eine Holdingtätigkeit ausüben. Der Grund dafür
sei im Umfang der Einflussnahme auf die getätigten Anlagen bzw. In-
vestitionen im Verhältnis zu den eingegangenen Risiken und der Mög-
lichkeit des Anlegers, sich gegen Risiken zu schützen, zu erblicken. Aus
Risikosicht bestehe der wesentliche Unterschied zwischen einer kollek-
tiven Kapitalanlage und einem operativen Unternehmen darin, dass der
Anlagefonds durch Umschichtung seines Vermögens rasch das syste-
matische Risiko, das mit der kollektiven Kapitalanlage verbunden ist, än-
dern könne. Operativen Unternehmen gelinge dies dagegen weit weni-
ger schnell, weil ihre Investitionen in der Regel in bestimmten Bereichen
gebunden seien, solange sich die Art der Geschäftstätigkeit nicht ände-
re. Diese Änderung sei wegen der langfristigen Bindungen, die für un-
ternehmerische Tätigkeiten unabdingbar seien, nicht leicht möglich, und
zwar selbst im Konzern, denn dieser könne nicht ohne weiteres umge-
schichtet werden. Eine Kapitalanlage liege daher dann vor, wenn die
Fondsverwaltung faktisch über die Möglichkeit verfüge, das systemati-
sche Risiko für die Anleger substantiell und rasch zu verändern (vgl.
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COURVOISIER, a.a.O., S. 31 f.; COURVOISIER/SCHMITZ, a.a.O., S. 413 f.; ARMIN
KÜHNE/DANIEL LENGAUER/THERESE AMSTUTZ/MICHAELA IMWINKELRIED/PHILIPP DÖMER,
in: Franz Hasenböhler [Hrsg.], Recht der kollektiven Kapitalanlagen, Zü-
rich/Basel/Genf 2007, N. 110; nur teilweise einverstanden: MARKUS
PFENNINGER, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/René Bösch/François Ray-
roux/Christoph Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Kollektivanla-
gengesetz, Basel 2009, N 10 zu Art. 2 KAG; ADRIAN HEBERLEIN, Die Invest-
mentgesellschaft mit variablem Kapital [SICAV] und die Investmentge-
sellschaft mit festem Kapital [SICAF] im Vergleich, Zürich/Basel/Genf
2008, S. 25). Bei der Abgrenzung seien daher vor allem folgende Fra-
gen zu stellen: Liegt der Zweck der Gesellschaft im Betrieb eines Unter-
nehmens oder im Kauf und Verkauf von Aktiven? Bezieht die Gesell-
schaft ihre Einkünfte aus dem Betrieb eines Unternehmens oder aus
Kapitalgewinnen? Erbringt die Gesellschaft durch die Tätigkeit ihrer Mit-
arbeiter eine Eigenleistung, welche zur Wertschöpfung oder zur Wert-
steigerung der Anlage beiträgt, oder sind allfällige Wertsteigerungen le-
diglich auf den Anstieg der Marktpreise oder andere Drittfaktoren zu-
rückzuführen? Wollen die Anleger im Wesentlichen ein Investitions- bzw.
Marktrisiko oder aber ein Unternehmensrisiko tragen? Besteht die Auf-
gabe der Verwaltung der Gesellschaft überwiegend in operativen bzw.
unternehmerischen Entscheidungen, oder trifft sie vor allem Anlageent-
scheidungen? (vgl. AESCHLIMANN, a.a.O., S. 43 f.; LUCHSINGER GÄHWILER,
a.a.O., S. 290).
3.7 Obwohl die Abgrenzung von operativen Gesellschaften und kollekti-
ven Kapitalanlagen unter dem Anlagefondsgesetz bzw. unter dem alten
Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966 (altes Anlage-
fondsgesetz, aAFG, AS 1967 115) weit weniger wichtig war, weil gesell-
schaftlich organisierte Kollektivanlagen bereits aufgrund ihrer Rechts-
form nicht unterstellt waren, wurde die Frage des Geltungsbereichs be-
reits unter der Herrschaft dieser Gesetze zeitweise kontrovers und nach
ähnlichen Gesichtspunkten diskutiert. Schon damals bestand die herr-
schende Auffassung, dass das Kriterium "Fremdverwaltung" ein wesent-
liches Definitionsmerkmal des Anlagefonds sei und dass ein direkter Zu-
sammenhang zwischen den umfassenden Kompetenzen der Verwaltung
bzw. Fondsleitung und der Schutzbedürftigkeit der Anleger und damit
dem Geltungsbereich des Gesetzes bestehe. Zur Tätigkeit der Verwal-
tung war bereits in der Botschaft zum alten Anlagefondsgesetz ausge-
führt worden, die Fondsleitung entscheide im Rahmen des Fondsregle-
ments nach eigenem Ermessen über Kauf und Verkauf von Anlagen,
über die weitere Äufnung oder die Schliessung des Anlagefonds (vgl.
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Botschaft des Bundesrates zum AFG, BBl 1965 III 273). In der Lehre
wurde in der Folge betont, dass dieser grosse Kompetenzbereich der
Verwaltung, insbesondere bei der Auswahl der Anlagen, das entschei-
dende und wesensbestimmende Merkmal einer "Verwaltung" im Sinne
des alten und des revidierten Anlagegesetzes sei. Eine derartige Ver-
waltung liege nur vor, wenn die Fondsleitung das Fondsvermögen nicht
nur im Sinn einer blossen Administration verwalten könne, sondern
wenn sie auch die Kompetenz habe, selbständig über die Anlagen des
Fonds zu entscheiden (vgl. PETER FORSTMOSER/ARTHUR MEIER-HAYOZ, Grund-
riss des schweizerischen Gesellschaftsrechts, Bern 1974, S. 284 f.;
PETER FORSTMOSER, in: Peter Forstmoser [Hrsg.], Kommentar zum schwei-
zerischen Anlagefondsgesetz, Zürich 1997, N. 22 zu Art. 3 AFG; HANS
RUDOLF STEINER, in: Nedim Peter Vogt/Rolf Watter [Hrsg.], Kommentar
zum Schweizerischen Kapitalmarktrecht, Basel/Genf/München 1999, N
17 und 26 zu Art. 2 AFG).
Auch in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wurde zuerst aner-
kannt, dass das Schutzbedürfnis des Anlegers gerade dann erheblich
sei und die Anwendung des AFG rechtfertige, wenn der Anleger die Ver-
waltung seines Vermögens Fachleuten übertrage, die die Anlagepolitik
nach Massgabe des Fondsreglements in eigener Verantwortung und
ohne Einflussnahme durch den Anleger bestimmen (vgl. BGE 107 Ib
358 E. 3.cc). In BGE 110 II 74 wich das Bundesgericht von dieser Auf-
fassung ab und führte aus, das Bedürfnis der Anleger nach Schutz und
staatlicher Aufsicht könne in Fällen, wo die Geschäftsführung ein Son-
dervermögen vertragsgemäss nur in einem einzigen Unternehmen anle-
gen dürfe, sogar erheblich grösser sein. Dass Betriebsgesellschaften
nicht Gegenstand von fondsähnlichen Vermögen sein könnten, finde im
Gesetz keine Stütze. In der Folge bejahte es die Unterstellungspflicht
(vgl. BGE 110 II 74 E. II.1a). Dieses Urteil wurde in der Folge von der
Lehre allerdings mehrheitlich kritisiert (vgl. PETER FORSTMOSER, Zum Gel-
tungsbereich des Anlagefondsgesetzes, SJZ 1986, S. 61 ff., mit diver-
sen weiteren Literaturhinweisen; ALESSANDRO BIZZOZERO/JEAN-BAPTISTE
ZUFFEREY, Le champ d'application de la Loi fédérale sur les fonds de
placement, AJP 1996, S. 32; PETER FORSTMOSER, in: Peter Forstmoser
[Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Anlagefondsgesetz, Zürich
1997, N. 105 zu Art. 2 AFG; STEINER, a.a.O., N 10 und 14 zu Art. 2 AFG;
HEBERLEIN, a.a.O., S. 24; a.M. BERNHARD MÜLLER, Nochmals zum Geltungs-
bereich des Anlagefondsgesetzes, SJZ 1986, S. 370 ff.). In der Folge
schloss sich offenbar auch der Bundesrat der herrschenden Meinung
an: In der Botschaft zum revidierten Anlagefondsgesetz wurde ausge-
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führt, dass namentlich die Tatsache, dass die Anleger keinen Einfluss
auf die geschäftsführenden Organe und die Grundentscheide über die
gemeinsame Investition nehmen könnten, die im Anlagefondsgesetz
vorgesehenen speziellen Schutzrechte rechtfertige (vgl. Botschaft zum
revidierten Bundesgesetz über die Anlagefonds vom 14. Dezember
1992, BBl 1993 235), und in der Verordnung zum revidierten Anlage-
fondsgesetz (Verordnung über die Anlagefonds vom 19. Oktober 1994,
AFV, AS1994 2547) wurde die präzisierende Begriffsbestimmung einge-
fügt, dass eine Verwaltung durch die Fondsleitung dann vorliege, wenn
diese selbständig über die Anlagen entscheiden könne (vgl. Art. 1 AFV).
3.8 Anlässlich des Erlasses des neuen Kollektivanlagengesetzes und
der dazugehörigen Kollektivanlagenverordnung wurde diese Verord-
nungsbestimmung nicht ins neue Recht übernommen. Anhaltspunkte
dafür, dass damit beabsichtigt wurde, auch die Definition der – bis dahin
als begriffswesentlich erachteten – Verwaltung bei der kollektive Kapital-
anlage anders zu fassen als vorher bei den Anlagefonds nach dem An-
lagefondsgesetz, sind allerdings nicht ersichtlich. So geht die Botschaft
zum Kollektivanlagengesetz offenbar vom bisherigen Verständnis der
Fremdverwaltung einer Kapitalanlage aus. In Kapitel 1.3.4 (Begriff der
kollektiven Kapitalanlage) wird diesbezüglich ausgeführt, die Verwaltung
des von den Anlegern aufgebrachten Vermögens werde Drittpersonen
übertragen (Fremdverwaltung), die in eigener Verantwortung über Kauf
und Verkauf der Anlagen entschieden (vgl. Botschaft KAG, BBl 2005
6418). Diese Ausführungen stehen zwar in einem gewissen Gegensatz
zum Gesetz selbst, hält doch das Kollektivanlagengesetz am früher gel-
tenden Definitionskriterium der "Fremdheit" bzw. der "Drittpersonen" of-
fensichtlich nicht mehr fest (vgl. Art. 36 ff. und 98 ff. KAG). Den – gesell-
schaftrechtlich untechnischen – Ausführungen in der Botschaft lässt
sich aber immerhin entnehmen, es sei aus Sicht des Gesetzgebers
nach wie vor ein wesentliches Definitionskriterium, dass die Anleger kei-
ne direkte Einflussmöglichkeit auf die Anlageentscheide haben (vgl.
AESCHLIMANN, a.a.O., S. 40). Diese Grundüberlegung ist beispielsweise
auch massgeblich für die Ausnahmeregelung für Investmentclubs und
deren Definition. Auch hier ist es die rechtliche und faktische Mitwirkung
der Mitglieder bei den Anlageentscheiden, welche als das entscheiden-
de Kriterium für die Nichtunterstellung angesehen wird (vgl. Botschaft
KAG BBl 2005 6437). Auch verschiedenen anderen Stellen des Geset-
zes, inbesondere den Regelungen zu den einzelnen zugelassenen
Rechtsformen, lässt sich zumindest indirekt entnehmen, dass der Ge-
setzgeber von der Grundannahme ausgeht, dass die Verwaltung jeder
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unterstellungspflichtigen Kollektivanlage innerhalb des durch ein allfälli-
ges Fondsreglement vorgegebenen Ermessensspielraums selbständig
über die Anlagepolitik bestimmt und in eigener Kompetenz die verschie-
denen Anlagen tätigt, indem sie Aktiven kauft oder verkauft.
Auch in der neueren Lehre scheint es keine Stimmen zu geben, welche
von der Annahme ausgehen, dass sich mit der Einführung des Kollektiv-
anlagengesetzes die begriffswesentliche Definition der "Verwaltung" und
ihrer typischen Kompetenzfülle geändert hätte. Vielmehr besteht weitge-
hend Konsens darüber, dass es allein diese "Fremdverwaltung" sei, wel-
che die Schutzvorschriften für die kollektiven Kapitalanlagen rechtferti-
ge. Sie sei denn auch das eigentliche Kernstück der Definition der kol-
lektiven Kapitalanlage (vgl. RAYROUX/DU PASQUIER, a.a.O., N 16 f. zu Art. 7
KAG; COURVOISIER, a.a.O., S. 31 f.; COURVOISIER/SCHMITZ, a.a.O., S. 412 f.;
KÜHNE/LENGAUER/AMSTUTZ/IMWINKELRIED/DÖMER, a.a.O., N. 110).
3.9 Es ergibt sich somit, dass es ein wesentliches Begriffsmerkmal je-
der kollektiven Kapitalanlage ist, dass die Verwaltung rechtlich und fak-
tisch über einen wesentlichen Ermessensspielraum bezüglich der Anla-
gepolitik verfügt und die Kompetenz hat, selbständig und zu dem von ihr
als richtig erachteten Zeitpunkt in neue Anlagen zu investieren oder bis-
herige Aktiven zu verkaufen. Diese Voraussetzungen sind nicht gege-
ben, wenn die Anleger sich aufgrund des Gesellschaftszwecks darauf
verlassen können, dass ihr Kapital ausschliesslich in ein bestimmtes
operatives Unternehmen (oder einige wenige, konkret bestimmte opera-
tive Unternehmen) investiert wird, oder wenn die Mitwirkungsrechte der
Anleger derart ausgebaut sind, dass die Anlageentscheide im Wesentli-
chen durch die Anleger, und nicht durch die Verwaltung getroffen wer-
den. In derartigen Fällen liegt keine kollektive Kapitalanlage im Sinne
des Gesetzes vor.
3.10 In der Folge ist daher zu prüfen, wie es sich im vorliegenden Fall
bezüglich dieser Definitionsmerkmale verhält.
Die Beschwerdeführerin 1 wurde am (...) in K._______ gegründet und
ist seit dem (...) im Handelsregister (...) eingetragen. Gesellschaftszwe-
cke sind der Kauf, die Bewirtschaftung und die gewerbliche Vermietung
sowie der Verkauf des Hotels „(...)“ in L._______. Zusätzlich beteiligt
sich die Gesellschaft als Kommanditärin an der KG IX zum Zweck der
Beteiligung an der (...) in L._______ und am Haus (...) in L._______
(vgl. p. B01 093). Fast alle Kommanditäre sind sogenannte Treugeber-
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kommanditäre, d.h. die betreffenden Anleger beteiligten sich auf dem in-
direkten Weg über zwei Treuhandgesellschaften (Y._______ AG und die
W._______ GmbH). Jeder Treugeberkommmanditär hat pro Fr. 10'000.–
Kapitalanteil am Gesellschaftskapital eine Stimme zur Beschlussfas-
sung (p. A01 088). In Abhängigkeit zur Höhe des Kapitalanteils haben
die Kommanditäre Anspruch auf Beteiligung am finanziellen Erfolg und
den Ausschüttungen der Gesellschaft. Im Übrigen stehen die Komman-
ditäre grundsätzlich gleichberechtigt nebeneinander, insbesondere be-
stehen keine Anlegerklassen oder andere Unterscheidungskriterien zwi-
schen einzelnen Anlegern. Abgesehen von der Verpflichtung der Anle-
ger, ihre vereinbarte Kommanditeinlage zu leisten, bestehen weder
Nachschusspflichten noch anderweitige Zahlungsverpflichtungen (vgl.
p. B01 090). Zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft ist
der unbeschränkt haftende Gesellschafter berechtigt und verpflichtet
(vgl. p. B01 089). Verschiedene Gegenstände fallen indessen nicht in
seine Entscheidungskompetenz, sondern in diejenige der Gesellschaf-
ter-Versammlung, so beispielsweise die Veräusserung von Grundstü-
cken und Liegenschaften der Gesellschaft, deren Belastung über die im
Investitions- und Finanzierungsplan vorgesehenen Kredite hinaus, die
Aufnahme von Darlehen einer bestimmten Höhe oder Vergabe von Kre-
diten an verbundene Personen oder nahe stehende Unternehmen (vgl.
p. B01 089).
3.11 Im vorliegenden Fall ist der Gesellschaftszweck der Beschwerde-
führerin 1 von Anfang an auf eine ganz bestimmte Anlage ausgerichtet,
nämlich auf den Kauf, die Bewirtschaftung und Vermietung des Hotels
„(...)“ bzw. die Beteiligung – über die Beschwerdeführerin 2 – an der (...)
und am Haus (...). Die effektive Tätigkeit der Beschwerdeführerin 1
stimmt unbestrittenermassen mit diesem geplanten Gesellschaftszweck
überein. Die Funktionen und Kompetenzen des Geschäftsführers sind
ausschliesslich auf diesen Gesellschaftszweck ausgerichtet. Ein Ermes-
sensspielraum für eine eigentliche Anlagepolitik im Sinne des Kollektiv-
anlagengesetzes ist nicht ersichtlich: Alle wesentlichen Anlageentschei-
de sind seiner Verfügungskompetenz ausdrücklich entzogen und der
Gesellschafterversammlung vorbehalten, und gemäss Gesellschaftsver-
trag ist er auch nicht befugt, in wesentlichem Umfang Aktiven der Ge-
sellschaft zu verkaufen oder Kredite aufzunehmen, um in andere Akti-
ven zu investieren. Von der "Verwaltung" einer "Kollektivkapitalanlage"
kann daher keine Rede sein.
Bezüglich ihrer Ertragserwartungen, des Anlagerisikos und des Mitbe-
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stimmungsrechts sind die Kommanditäre der Beschwerdeführerin daher
weitgehend mit den Aktionären einer Hotel-Aktiengesellschaft bzw. der
Holdinggesellschaft eines Hotelkonzerns zu vergleichen. Daran ändert
auch nichts, dass die Beschwerdeführerin 1 einen Teil ihrer Mittel in die
Beschwerdeführerin 2 investiert hat und deren (einzige) Kommanditärin
ist, denn der Gesellschaftszweck der Beschwerdeführerin 2 ist genauso
auf eine bestimmte Anlage ausgerichtet wie derjenige der Beschwerde-
führerin 1 (vgl. p B01 535). Auch bezüglich ihrer Struktur und internen
Kompetenzverteilung weist sie keine wesentlichen Unterschiede zur Be-
schwerdeführerin 1 auf (vgl. p. B01 536f.).
3.12 Unter diesen Umständen kann der Vorinstanz nicht gefolgt wer-
den, wenn sie die Auffassung vertritt, die Beschwerdeführerin 1 sei
fremdverwaltet und ihr Hauptzweck liege nicht in der operativen Tätig-
keit, sondern in ihrer Funktion als "Investitionsvehikel". Vielmehr ergibt
sich, dass die Beschwerdeführerin 1 als operative Gesellschaft einzu-
stufen ist, die nicht dem Kollektivanlagengesetz untersteht.
4.
Die Vorinstanz wirft der Beschwerdeführerin 1 weiter vor, sie habe ge-
werbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit ge-
gen das Bankengesetz verstossen.
Die Beschwerdeführerin 1 hält dem im Wesentlichen entgegen, es
handle sich bei den Einlagen um Eigenmittel der Gesellschaft und
nicht um fremde Mittel. Zudem bestehe kein Anspruch auf Rückerstat-
tung der einbezahlten Anlage.
4.1 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz
unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entge-
genzunehmen (vgl. Art. 1 Abs. 2 BankG) oder sich öffentlich dazu zu
empfehlen. Die Entgegennahme von Publikumseinlagen besteht darin,
dass ein Unternehmen gewerbsmässig für eigene Rechnung Verpflich-
tungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungs-
schuldner der entsprechenden Leistung wird (vgl. BGE 132 II 382
E. 6.3.1). Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen.
Keine Publikumseinlagen sind hingegen eigene Mittel wie Aktien, Ge-
sellschafts- oder Genossenschaftsanteile, Kapitalkonten von Privatban-
kiers sowie „à fonds perdu“-Zuschüsse, auf eine Nachzahlungspflicht
gestützte Bezahlungen und sämtliche Partizipationsscheine (vgl. RASHID
BAHAR/ERIC STUPP, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Thomas Bauer/Chris-
toph Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bankengesetz,
Seite 23
B-4312/2008
Basel/Genf/München 2005, N. 22 zu Art. 1).
Massgebendes Kriterium für die Unterscheidung zwischen Publi-
kumseinlagen und Gesellschaftsanteilen ist somit, ob es sich aus Sicht
der Gesellschaft, die die Gelder entgegennimmt, um Fremd- oder Ei-
genmittel handelt. Verpflichtet sich die Gesellschaft vertraglich zur Rück-
zahlung der betroffenen – oder einer im voraus bestimmten – Summe,
so handelt sich um Fremdmittel. Sehen die vertraglichen Verpflichtun-
gen dagegen vor, dass der Anleger proportional zu seiner Kapitaleinla-
ge an Risiko und Gewinn der Gesellschaft teilhat, so handelt es sich
aus Sicht der Gesellschaft um Eigenmittel.
4.2 Bei den Geldern, welche die Vorinstanz als Publikumseinlagen qua-
lifizieren will, handelt es sich um das von den Kommanditären einbe-
zahlte Gesellschaftskapital. Die Beschwerdeführerin 1, die Untersu-
chungsbeauftragte und die Vorinstanz gehen in ihren Ausführungen zur
Liquiditätslage ausdrücklich und übereinstimmend davon aus, dass es
sich hierbei um das Eigenkapital der Beschwerdeführerin 1 handelt.
Diese Qualifizierung als Gesellschaftskapital und damit als Eigenmittel
ist zutreffend. Wie aus dem Gesellschaftsvertrag der Beschwerdeführe-
rin 1 zu ersehen ist (vgl. p. 04 453 B01 081 ff.), besteht für sie keine
Verpflichtung, den einbezahlten Betrag einem Anleger wiederum in glei-
cher oder auch nur in einer im voraus vertraglich bestimmten Höhe zu-
rückzuerstatten. Vielmehr hängt die Höhe der Rückzahlungsverpflich-
tung von den finanziellen Verhältnissen der Gesellschaft im Zeitpunkt
des Austritts des Anlegers oder der Auflösung der Gesellschaft ab (vgl.
p. 04 453 B01 082 und 084). Beim Austritt aus der Gesellschaft findet
eine Auseinandersetzung unter Berücksichtigung der Vermögens-, Er-
trags- und Liquiditätslage der Gesellschaft statt; der ausscheidende An-
leger hat Anspruch auf seinen rechnerischen Anteil am Gesellschafts-
vermögen, nicht auf Rückerstattung seiner Kommanditeinlage (vgl. p. 04
453 B01 084, §§ 19 ff.).
Eine jährliche Ausschüttung von 6,25% – sofern über einen längeren
Zeitraum hinweg durchgeführt – könnte zwar rechnerisch zur vollständi-
gen Rückzahlung des einbezahlten Gesellschaftskapitals führen. Diese
von der Vorinstanz angeführte Stelle im Prospekt hat jedoch offensicht-
lich nicht den Charakter einer verbindlichen Zusicherung, sondern ledig-
lich einer Prognose zu Werbezwecken. Sowohl aus dem Prospekt als
auch insbesondere aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt sich nämlich,
dass es die Gesellschafterversammlung ist, welche alljährlich über die
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B-4312/2008
Höhe allfälliger Gewinnanteile beschliesst, wobei die – ebenfalls von ihr
zu beschliessenden – Vorabausschüttungen von höchstens 6.25% in
Anrechnung zu bringen sind (vgl. p. 04 453 B01 531, § 15 Ziff. 2). Zwar
sind Ausschüttungen auch in Verlustjahren möglich, doch würden alle
Anleger von derartigen Ausschüttungen in gleicher Weise profitieren
bzw. die haftungsmässigen Folgen einer allfälligen Rückzahlung der
Kommanditeinlage über die im Handelsregister eingetragene Komman-
ditsumme hinaus zu tragen haben.
4.3 Richtig ist ferner, dass die im Handelsregister eingetragene Kom-
manditsumme (Fr. 100'000.–) nicht – wie im Gesellschaftsvertrag an
sich vorgesehen – den tatsächlich von den Anlegern übernommenen
Kommanditeinlagen entspricht (Fr. 34'096'000.–, wovon Fr. 33'996'000.–
einbezahlt; vgl. p. 04 453 A01 549, B01 092 § 4 Ziff. 3.). Die Bedeutung,
welche die Vorinstanz der Diskrepanz zwischen der einbezahlten Kom-
manditeinlage und der im Handelsregister eingetragenen Kommandit-
summe und dem fehlenden Eintrag der Namen der Kommanditäre zu-
misst, ist indessen nicht nachvollziehbar. Zwar ist der Eintrag einer
Kommanditsumme ins Handelsregister ein starkes Indiz für die Qualifi-
zierung der betreffenden Einlage als Eigenmittel, da die Vermögensein-
lage des Kommanditärs jedenfalls in diesem Umfang am Risiko der Ge-
sellschaft teilhat. Der Umkehrschluss wäre indessen nicht zulässig. Der
Eintrag ins Handelsregister wirkt sich lediglich im Aussenverhältnis aus
(vgl. CARL BAUDENBACHER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II,
2. Aufl., Basel 2002, N. 5 ff. zu Art. 594 OR); ob der Anleger proportio-
nal zu seiner Kapitaleinlage an Risiko und Gewinn der Gesellschaft teil-
hat oder ob die Einlage (allenfalls teilweise) Darlehenscharakter hat,
hängt von den vertraglichen Beziehungen zwischen der Gesellschaft
und dem Einleger bzw. vom Inhalt des Gesellschaftsvertrags ab (vgl.
LUKAS HANDSCHIN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 2. Aufl.,
Basel 2002, N. 1 ff. zu Art. 601 OR). Sind die einbezahlten Komman-
diteinlagen nach den entsprechenden Bestimmungen des Gesell-
schaftsvertrages als Eigenmittel zu qualifizieren, so ist nicht ersichtlich,
inwiefern ein fehlender Eintrag im Handelsregister an dieser Qualifizie-
rung etwas ändern könnte.
4.4 Die von den Kommanditären geleisteten Zahlungen stellen somit
aus Sicht der Gesellschaft Eigenmittel und keine Publikumseinlagen
dar. Der Vorwurf der Entgegennahme von Publikumseinlagen ist daher
unbegründet.
Seite 25
B-4312/2008
5.
Die Vorinstanz stellte weiter fest, die Beschwerdeführerin 1 gehöre zu-
sammen mit der A._______ AG, den KG IV, VI, IX, XI, XII, XIV und
Z._______ der "A._______-Gruppe" an. Diese Gruppe verstosse gegen
das Kollektivanlagengesetz, indem sie kollektive Kapitalanlagen verwal-
te, aufbewahre, öffentlich anbiete und vertreibe, ohne über die notwen-
digen Bewilligungen zu verfügen. Ebenso verstosse die "A._______-
Gruppe" gegen das Bankengesetz, da sie gewerbsmässig Publi-
kumseinlagen entgegen nehme.
Die Beschwerdeführerin 1 bestreitet diesen Vorwurf und macht geltend,
die Voraussetzungen für eine Gruppenbetrachtung seien nicht gegeben.
Die Kommanditgesellschaften seien zwar im Wesentlichen gleich struk-
turiert. A._______ sei zwar ursprünglich in allen Gesellschaften Komple-
mentär gewesen, doch sei ihm die Vertretungsbefugnis für die Be-
schwerdeführerin 1 bereits vor über einem Jahr gerichtlich entzogen
worden. Weder er noch die A._______ AG seien wirtschaftlich an den
Kommanditgesellschaften berechtigt. Die einzelnen Gesellschaften sei-
en juristisch völlig selbständig. Im Verhältnis zu den anderen Gesell-
schaften bestünden keine wirtschaftlichen Verflechtungen. Lediglich die
Beschwerdeführerin 2 werde von ihr selbst wirtschaftlich beherrscht.
5.1 Nach der Praxis des Bundesgerichts, des Bundesverwaltungsge-
richts und der Vorinstanz sind verschiedene natürliche und juristische
Personen in Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätig-
keit dann aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu betrachten, wenn eine
derart enge wirtschaftliche Verflechtung besteht, dass nur eine gesamt-
hafte Betrachtungsweise den faktischen Gegebenheiten gerecht wird
und Gesetzesumgehungen verhindern kann (vgl. etwa Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2).
Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen
nicht dadurch umgangen werden können, das jedes einzelne Unterneh-
men bzw. die dahinter stehenden Personen für sich allein nicht alle Vor-
aussetzungen für die Bewilligungspflicht der Aktivität erfüllen, im Resul-
tat gemeinsam aber dennoch ein solche ausgeübt wird (Urteil des Bun-
desgerichts 2C.749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 3.2). Von einer Gruppe
in diesem Sinn ist dann auszugehen, wenn die finanziellen und perso-
nellen Verflechtungen zwischen zwei oder mehreren Gesellschaften –
oder zwischen natürlichen und juristischen Personen – derart intensiv
sind, dass nur eine gesamthafte Betrachtungsweise den faktischen Ge-
gebenheiten gerecht wird und Gesetzesumgehungen verhindern kann.
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Ein gruppenweises Handeln kann insbesondere dann gegeben sein,
wenn die Beteiligten gegen aussen als Einheit auftreten bzw. aufgrund
der Umstände (z.B. Verwischung der rechtlichen und buchhalterischen
Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleicher Geschäftssitz; wirt-
schaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungsverhältnisse; zwi-
schengeschaltete Treuhandstrukturen) davon auszugehen ist, dass ko-
ordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig und zielgerich-
tet – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen Sinne ausgeübt
wird (Urteil des Bundesgerichts 2C.749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 3.2).
Ein typischer Anhaltspunkt für das Vorliegen einer Gruppe ist es daher
auch, wenn die gleichen natürlichen Personen als Organe handeln und
dabei die rechtlichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den ver-
schiedenen Gesellschaften wiederholt überschritten werden, etwa in-
dem sie ohne erkennbaren Rechtsgrund Geschäftsaktivitäten der einen
Gesellschaft durch Mitarbeiter der anderen Gesellschaft besorgen las-
sen, Schulden der einen Gesellschaft von Konten und damit zu Lasten
der anderen Gesellschaft bezahlen oder Zahlungen für die eine Gesell-
schaft durch die andere Gesellschaft entgegen nehmen (vgl. Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts B-8227/2007, B-8244/2007 und
B-8245/2007 vom 20. März 2009 E. 8.2, B-1645/2007 vom 17. Januar
2008 E. 5.4 sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2).
Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen
Konsequenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne
davon – isoliert betrachtet – nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind
oder sie selbst keine gegen aussen erkennbaren finanzmarktrechtlich
relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts B-8227/2007, B-8244/2007 und B-8245/2007 vom
20. März 2009 E. 8.2, B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.3.3 so-
wie B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2).
5.2 Wird die Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinne definiert als eine An-
zahl von Akteuren, welche im Hinblick auf die bewilligungspflichtige Tä-
tigkeit koordiniert zusammenwirken, so muss die Frage nach der Zuge-
hörigkeit zur Gruppe immer in Relation zur unterstellungspflichtigen Tä-
tigkeit gestellt werden. Zwar erklärt das Kollektivanlagengesetz die kol-
lektive Kapitalanlage als solche als bewilligungspflichtig (vgl. Art. 13
Abs. 1 und 2 KAG), und das Fehlen der Bewilligung kann letztlich zur
Auflösung durch die Vorinstanz führen (vgl. Art. 134 f. KAG). Dennoch
stellt die Existenz als Kollektivkapitalanlage an sich keine unterstel-
lungspflichtige Tätigkeit dar. Unterstellungspflichtige Tätigkeiten sind
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insbesondere das Verwalten, Aufbewahren, öffentliche Anbieten und
Vertreiben von kollektiven Kapitalanlagen (vgl. Dispositiv Ziff. 1 der an-
gefochtenen Verfügung). Bei kollektiven Kapitalanlagen in gesellschaftli-
cher Form (SICAV, SICAF, Kommanditgesellschaft für kollektive Kapital-
anlagen) ist daher zu differenzieren zwischen den eigentlichen Akteu-
ren, insbesondere der Geschäftsführung, dem Verwaltungsrat oder den
Komplementären, welche die bewilligungspflichtigen Tätigkeiten aus-
üben ("Täter"), und den wirtschaftlich berechtigten Aktionären oder
Kommanditären, die aus Sicht des Gesetzes schutzbedürftige Anleger
sind ("Opfer"). Der Vorwurf, Mitglied einer Gruppe im aufsichtsrechtli-
chen Sinn zu sein und kollektive Kapitalanlagen zu verwalten, aufzube-
wahren, öffentlich anzubieten und zu vertreiben, richtet sich daher
höchstens sekundär gegen die Kommanditgesellschaft als solche. Ei-
gentliche Adressaten dieses Vorwurfs und damit Gruppenmitglieder
("Mittäter") sind vielmehr und in erster Linie der Komplementär und all-
fällige mit ihm verbundene Akteure.
Aus den gleichen Überlegungen – wenn nicht sogar noch offensichtli-
cher – kann sich der Vorwurf, einer Gruppe anzugehören, die gewerbs-
mässig Publikumseinlagen entgegennimmt, nur gegen die "Bank", nicht
aber gegen die Einleger bzw. Kunden richten.
5.3 Die angefochtene Verfügung – und damit der darin enthaltene Vor-
wurf der Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit – ist gegen-
über allen übrigen Kommanditgesellschaften in Rechtskraft erwachsen.
Die Bindung an eine rechtskräftige Entscheidung erstreckt sich grund-
sätzlich nur auf die Parteien des betreffenden Verfahrens (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1P.706/2003 vom 23. Februar 2004 E. 2.6; FRITZ GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 323), also dieje-
nigen Adressaten der Verfügung, welche auch legitimiert gewesen wä-
ren, die entsprechende Dispositivziffer anzufechten. Insofern kann der
Beschwerdeführerin 1 eine allfällige materielle Rechtskraftwirkung be-
züglich der gegenüber den übrigen Gesellschaften getroffenen Feststel-
lungen nicht entgegen gehalten werden (vgl. Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts B-8227/2007, B-8244/2007 und B-8245/2007 vom
20. März 2009 E. 8.3; Urteil des Bundesgerichts 2A.712/2006 vom
29. Juni 2007 E. 2.1.2. [Frage offen gelassen]). Da die Beschwerdefüh-
rerin 1 indessen nicht rügt, die Vorinstanz habe deren Verhalten – oder
das Verhalten der A._______ AG – zu Unrecht als unterstellungspflich-
tig qualifiziert, kann diese Frage im vorliegenden Verfahren dahingestellt
bleiben.
Seite 28
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5.4 Das Kollektivanlagengesetz sieht als Übergangsbestimmung für be-
reits bestehende Akteure, welche nach dem neuen Recht als unterstel-
lungspflichtig einzustufen sind, vor, dass sie innert eines Jahres ab In-
krafttreten des Gesetzes, d.h. bis zum 1. Januar 2008, dessen Anforde-
rungen zu genügen und ein Gesuch um Bewilligung beziehungsweise
Genehmigung zu stellen haben (vgl. Art. 157 Abs. 2 S. 1 KAG). Im vor-
liegenden Fall ist offenbar unbestritten, dass die A._______ AG und die
verschiedenen Kommanditgesellschaften dem bis Ende 2006 geltenden
Anlagefondsgesetz nicht unterstellt waren. Sachverhaltselemente, wel-
che sich vor dem Ablauf der Übergangsfrist verwirklicht haben, können
daher für den Vorwurf einer unterstellungspflichtigen Tätigkeit nach dem
Kollektivanlagengesetz an sich nicht herangezogen werden.
Im Kontext einer Gruppenbetrachtung kann diese Regel indessen nur
gelten, wenn der Gruppenzusammenhang aus rein funktionalen Grün-
den, d.h. aufgrund eines koordinierten und arbeitsteiligen Zusammen-
wirkens, aber bei einer ansonsten sauberen rechtlichen und buchhalteri-
schen Trennung zwischen den verschiedenen Gruppenmitgliedern be-
jaht wurde. Bestehen indessen ausgeprägte personelle und wirtschaftli-
che Verflechtungen durch gemeinsame Organe und wirtschaftliche Be-
rechtigte, so kann dieser Gruppenzusammenhang nicht einfach durch
einen einseitigen "Austrittsbeschluss" eines bis dahin hauptverantwortli-
chen Gruppenmitglieds aufgelöst werden.
5.5 Gemäss dem Beteiligungsprospekt bestehen zwischen der Be-
schwerdeführerin 1 und der A._______ AG diverse Verträge resp. Ver-
einbarungen, wie z.B. eine Finanzierungsvermittlungs- und Kreditkondi-
tionenbürgschaftsvereinbarung, eine Vertriebs-, Marketing- und Konzep-
tionsvereinbarung, ein Rechtsberatungsvertrag, eine Objektsvermitt-
lungsvereinbarung sowie eine Managementvertragshonorarvereinba-
rung (vgl. p. B01 025-027). In diesen Verträgen soll detailliert geregelt
sein, welche Leistungen die A._______ AG zu erbringen hat und wie sie
dafür entlöhnt wird. Ähnliche Verträge und Vereinbarungen bestehen ge-
mäss den jeweiligen Beteiligungsprospekten auch zwischen der
A._______ AG und anderen Kommanditgesellschaften (vgl. p. A01
205-204; B02 145). Die einzelnen Kommanditgesellschaften wurden re-
gelmässig unter dem Namen „A._______ AG Internationale Kapitalanla-
gen“ vermarktet, sie weisen in ihren Prospekten darauf hin, dass die
A._______ AG für die Konzeption und den Vertrieb der Kapitalanlage
verantwortlich zeichne und dass A._______ sowohl in der A._______
AG als auch der jeweiligen Beteiligungsgesellschaft massgeblich in lei-
Seite 29
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tender Stellung tätig sei (Geschäftsführer [Verwaltungsratsvorsitzender]
und Mehrheitsaktionär der A._______ AG sowie Geschäftsführer und
unbeschränkt haftender Gesellschafter [Komplementär] der jeweiligen
Beteiligungsgesellschaft; vgl. z.B. p. B01 080 und 020, B01 242 und
188, B01 490 und 479, B02 205 und 142). Die Einlagen der einzelnen
Anleger erfolgten direkt auf Konten der jeweiligen Beteiligungsgesell-
schaft (vgl. z.B. p. B01 092 § 4 Ziff. 5.). Diesbezüglich ist somit unbe-
stritten und aktenmässig erstellt, dass ein arbeitsteiliges Zusammenwir-
ken stattfand, insbesondere in der Anfangsphase der Beschwerdeführe-
rin 1 und im Hinblick auf die Akquisition neuer Kommanditäre.
Gemäss dem Untersuchungsbericht der X._______ AG bestehen – ab-
gesehen von einem Mietvertrag und einer Objektvermittlungsvereinba-
rung zwischen der KG VIII und der KG XI sowie einer Abtretungsverein-
barung zwischen der KG X und der KG XII – zwischen den einzelnen
Beteiligungsgesellschaften keine Verträge oder Vereinbarungen (vgl.
p. A01 515, 519, 525, 530, 535, 545, 554, 561).
5.6 Im vorliegenden Fall ist offensichtlich, dass nicht die Beschwerde-
führerin 1 als Gesamthandschaft, sondern A._______ und die
A._______ AG als Hauptverantwortliche der "A._______-Gruppe" anzu-
sehen sind. Unbestritten ist ferner, dass die Vermarktungsphase für die
Beschwerdeführerin 1, sowie überhaupt für alle Kommanditgesellschaf-
ten, lange vor dem Jahr 2008 abgeschlossen war; die Verwendung der
Bezeichnung „A._______ AG Internationale Kapitalanlagen“ im Kontext
der Vermarktung der Gesellschaftsanteile der verschiedenen Komman-
ditgesellschaften erscheint daher nicht als relevant. Unbestritten und ak-
tenmässig erstellt ist weiter, dass die Beschwerdeführerin 1 bzw. deren
Kommanditäre sich seit längerer Zeit – und nicht erst seit dem Beginn
der Untersuchung – intensiv darum bemühten, die Verflechtung mit
A._______ und der A._______ AG zu beenden. Diese Bemühungen wa-
ren insofern erfolgreich, als es den Kommanditären gelang, A._______
im Juni 2007 die Vertretungsbefugnis gerichtlich entziehen zu lassen
und an seiner Stelle im August 2007 B._______ als Beiständin einset-
zen zu lassen. Insofern weist die Beschwerdeführerin 1 seit Juni 2007
keine gemeinsamen Organe oder gleichen wirtschaftlichen Berechtigten
mit den übrigen Mitgliedern der "A._______-Gruppe" mehr auf. Dass
spätestens seit diesem Zeitpunkt kein "koordiniertes Zusammenwirken"
zwischen der "A._______-Gruppe" und der Beschwerdeführerin 1 mehr
stattfand, ist angesichts des Zerwürfnisses zwischen den Kommanditä-
ren der Beschwerdeführerin 1 und A._______ offensichtlich.
Seite 30
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5.7 Unter diesen Umständen erweist sich auch der von der Vorinstanz
erhobene Vorwurf, die Beschwerdeführerin 1 gehöre einer Gruppe an,
die gegen das Kollektivanlagengesetz oder gegen das Bankengesetz
verstosse, als unbegründet.
6.
Gegen Personen, die ohne Bewilligung bzw. Genehmigung der Auf-
sichtsbehörde eine unterstellungspflichtige Tätigkeit ausüben, kann die
Aufsichtsbehörde die Auflösung verfügen (vgl. Art. 135 Abs. 1 KAG und
Art. 33 BankG).
Wie dargelegt, erweist sich der Vorwurf, die Beschwerdeführerin 1 un-
terstehe dem Kollektivanlagengesetz oder dem Bankengesetz, als un-
begründet. Die durch die Vorinstanz verfügte aufsichtsrechtliche Liqui-
dation ist daher nicht rechtens, weshalb die angefochtene Verfügung
auch in diesem Punkt aufzuheben ist.
7.
Die Beschwerdeführerin 1 wehrt sich schliesslich gegen die ihr solida-
risch mit den anderen Kommanditgesellschaften und der A._______ AG
auferlegten Verfahrenskosten. Diese Kosten seien anteilsmässig den
einzelnen untersuchten Gesellschaften aufzuerlegen. Sinngemäss be-
antragt sie dies auch in Bezug auf die Untersuchungskosten.
7.1 Für eine Verfügung über eine Zwangsunterstellung unter das Ban-
ken- oder das Kollektivanlagengesetz erhebt die Vorinstanz eine
Spruchgebühr von bis zu Fr. 30'000.– je Partei (Art. 12 Abs. 1 Bst. h der
EBK-Gebührenverordnung vom 2. Dezember 1996 [EBK-GebV, AS
1997 41 und AS 2006 5346]). In besonders komplexen Verfahren kön-
nen Spruchgebühren erhoben werden, welche über diese Ansätze hin-
ausgehen; diese werden dann nach Zeitaufwand bemessen (Art. 12
Abs. 2 i.V. m. Art. 14 EBK-GebV).
7.2 Die Beschwerdeführerin 1 macht zu Recht nicht geltend, die Aufer-
legung von Verfahrenskosten an sich sei nicht zulässig, weil sie gar
nicht unterstellungspflichtig sei. Die Vorinstanz kann die Kosten eines
Verfahrens auch dann einer Partei auferlegen, wenn das Verfahren in
der Sache selbst zu keiner Verfügung führt bzw. bei richtiger Betrach-
tung zu keiner Verfügung führen sollte, sofern die Partei jedenfalls An-
lass für das Verfahren gegeben hat (vgl. Art. 12 Abs. 3 EBK-GebV).
Seite 31
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7.3 Die Beschwerdeführerin 1 rügt einzig die solidarische Auferlegung
der Verfahrenskosten.
Solidarhaftung für die Verfahrenskosten darf – im erstinstanzlichen Ver-
waltungsverfahren wie im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht – nur dann festgelegt werden, wenn unter den Beteiligten
ein besonderes Rechtsverhältnis besteht, sei dies eine privatrechtliche
Gesamthandschaft oder eine einfache Gesellschaft zur Erhebung eines
gemeinsamen Rechtsmittels (vgl. ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL,
Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,
2. Aufl. Zürich 1999, N 3 zu § 14/15; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zü-
rich 1998, N. 699; MARCEL MAILLARD, in: Bernhard Waldmann/Philippe
Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf
2009, Art. 63 N 16; THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kom-
mentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern,
Bern 1997, N 3 zu Art. 106).
In Unterstellungsverfahren unter die finanzmarktrechtlichen Aufsichtsge-
setze wird eine Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinne als eine derartige
einfache Gesellschaft betrachtet. Die solidarische Auferlegung der Ver-
fahrenskosten der Vorinstanz auf die ganze Gruppe wird daher in stän-
diger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Verwaltungsgerichts
nur dann geschützt, wenn tatsächlich eine Gruppe vorliegt (Urteil des
Bundesgerichts 2C.749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 6.2).
Da die Beschwerdeführerin 1 nach dem bisher Gesagten mit den übri-
gen Adressaten der angefochtenen Verfügung keine Gruppe im auf-
sichtsrechtlichen Sinne bildet, erweist sich die solidarische Auferlegung
der Verfahrenskosten als unzulässig.
8.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 somit
als begründet, soweit sie sich gegen die die Beschwerdeführerin 1 be-
treffenden Punkte der angefochtenen Verfügung richtet. Diesbezüglich
ist die angefochtene Verfügung daher aufzuheben. Eine zusätzliche
ausdrückliche Feststellung, dass die Beschwerdeführerin 1 nicht Teil der
"A._______-Gruppe" ist und weder gegen das Kollektivanlagengesetz
noch gegen das Bankengesetz verstossen hat, wie sie die Beschwerde-
führerin 1 beantragt, ist nicht erforderlich und würde den Streitgegen-
stand dieses Verfahrens sprengen. In Bezug auf die die Beschwerdefüh-
Seite 32
B-4312/2008
rerin 2 betreffenden Punkte ist dagegen auf beide Beschwerden nicht
einzutreten.
9.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin 1 als nur
teilweise obsiegende Partei und hat daher einen Teil der Verfahrenskos-
ten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin 2 da-
gegen unterliegt mit ihren Rechtsbegehren vollständig.
9.1 Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Par-
teien (Art. 2 Abs. 1 S. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht,
[VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten können ganz oder teilwei-
se erlassen werden, wenn Gründe in der Sache oder in der Person der
Partei es als unverhältnismässig erscheinen lassen, sie ihr aufzuerlegen
(vgl. Art. 6 Bst. b VGKE). Im vorliegenden Fall liegt eine Streitigkeit mit
Vermögensinteresse, aber ohne klar bezifferbaren Streitwert vor (vgl.
Art. 3 und 4 VGKE). Zu berücksichtigen ist indessen, dass beide Be-
schwerdeführerinnen nur deswegen ganz bzw. teilweise unterliegen,
weil die Sachurteilsvoraussetzungen in Bezug auf die die Beschwerde-
führerin 2 betreffenden Punkte der angefochtenen Verfügung nicht vor-
lagen. Die Verfahrenskosten sind daher wesentlich tiefer anzusetzen als
bei einem Unterliegen in materieller Hinsicht angezeigt gewesen wäre
(vgl. Art. 6 Bst. b VGKE). Das Bundesverwaltungsgericht erachtet daher
vorliegend eine Gerichtsgebühr von je Fr. 1'500.– als angebracht.
9.2 Als teilweise obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin 1 An-
spruch auf eine reduzierte Parteientschädigung für einen Teil der ihr er-
wachsenen notwendigen Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7
Abs. 1 und 2 VGKE). Im vorliegenden Fall hat der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin 1 keine Honorarnote eingereicht, weshalb die Par-
teientschädigung aufgrund der Akten und nach Ermessen festzulegen
ist (vgl. Art. 8 ff. und 14 VGKE). Soweit aufgrund der eingereichten
Rechtsschriften feststellbar, entfiel der überwiegende Teil des Aufwan-
des auf den Teil der Beschwerde, bezüglich dessen die Beschwerdefüh-
rerin 1 obsiegt; die Ausführungen der Beschwerdeführerin 1 bezüglich
der Beschwerdeführerin 2 sowie der zusätzliche Aufwand des gemein-
samen Rechtsvertreters im Auftrag der Beschwerdeführerin 2 ist ent-
schieden geringer. Eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 4'500.–
(inkl. MwSt.) erscheint daher in ihrer Gesamtheit als den Verhältnissen
Seite 33
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des Falles angemessen.
Die Beschwerdeführerin 2 hat als vollständig unterliegende Partei kei-
nen Anspruch auf Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie
Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE) .
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 wird gutgeheissen, soweit
darauf eingetreten wird.
1.1 Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 20. Mai 2008 wird inso-
weit aufgehoben, als darin festgestellt wird, die Beschwerdeführerin 1
habe als Teil der "A._______-Gruppe" kollektive Kapitalanlagen ver-
waltet, aufbewahrt, öffentlich angeboten und vertrieben und damit ge-
gen das Kollektivanlagengesetz verstossen.
1.2 Ziff. 2 der Verfügung der Vorinstanz vom 20. Mai 2008 wird inso-
weit aufgehoben, als darin festgestellt wird, die Beschwerdeführerin 1
habe als Teil der "A._______-Gruppe" gewerbsmässig Publikumseinla-
gen entgegengenommen und damit gegen das Bankengesetz verstos-
sen.
1.3 Ziff. 9, 11, 12, 15, 16 und 17 der Verfügung der Vorinstanz vom
20. Mai 2008 werden insoweit aufgehoben, als sie die Beschwerdefüh-
rerin 1 betreffen.
1.4 Ziff. 14 der Verfügung der Vorinstanz vom 20. Mai 2008 wird
aufgehoben.
1.5 Ziffer 20 der Verfügung der Vorinstanz vom 20. Mai 2008 wird auf-
gehoben, soweit die Beschwerdeführerin 1 betreffend, und die Sache
wird an die Vorinstanz zurückgewiesen zu neuem Entscheid über den
der Beschwerdeführerin 1 auferlegten Anteil an den Verfahrenskosten.
2.
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 wird nicht eingetreten.
3.
Den Beschwerdeführerinnen werden ermässigte Verfahrenskosten von
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je Fr. 1'500.– auferlegt. Die Verfahrenskosten werden per Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit den geleisteten Kostenvor-
schüssen von je Fr. 5'000.– verrechnet und den Beschwerdeführerin-
nen werden je Fr. 3'500.– zu Handen des Rechtsvertreters zurücker-
stattet.
4.
Der Beschwerdeführerin 1 wird zulasten der Vorinstanz eine reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 4'500.– zugesprochen.
Der Beschwerdeführerin 2 wird keine Parteientschädigung zugespro-
chen.
5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstat-
tungsformular)
- die Vorinstanz (Ref. Nr. 51/2007/04453; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Eva Schneeberger Michael Barnikol
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
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schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 10. August 2009
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