B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-4354/2016
Ur t e i l vom 3 0 . No vembe r 2 0 1 7
Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz),
Richter Jean-Luc Baechler, Richterin Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiber Corrado Bergomi.
Parteien
1. X._______ AG,
2. Y._______,
beide vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christoph Good,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen /
Liquidation und Konkurs /
Unterlassungsanweisung und Veröffentlichung.
B-4354/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.a
Die X._______ AG mit Sitz in (...) verfolgt als statutarischen Zweck „den
Handel mit und Vertrieb von Lebensmitteln und kulinarischen Spezialitäten,
namentlich solcher der Marke (...), und die Übernahme von diesbezügli-
chen Management- und Beratungsdienstleistungen, Research und Deve-
lopment von Produkten aller Art sowie das Erbringen von damit zusam-
menhängenden Dienstleistungen“ (vgl. Handelsregister-Auszug, Beilage 4
der Beschwerde vom 9. September 2016).
A.b
Die Xx._______ AG mit Sitz in (Ausland), eine Schwestergesellschaft der
X._______ AG, wurde am (…) ins Handelsregister (…) eingetragen. Die
Gesellschaft verfolgt u. a. den statutarischen Zweck „Handel mit Lebens-
mitteln aller Art und investiert direkt und indirekt in Produkte und Verfahren
der Lebensmittelbranche“ (vgl. Handelsregister-Auszug, Vorakten Register
4 p. 140).
A.c
Y._______, geb. (…), von (...), mit Wohnsitz in (…) ist Gründer und Allein-
aktionär und einziges Mitglied des Verwaltungsrates der X._______ AG. Er
ist weiter Hauptaktionär der Xx._______ AG sowie Aktionär, Mitglied des
Verwaltungsrates und Geschäftsführer der A.________AG, mit Sitz in (…)
(vgl. Vorakten, Reg. 4, p. 177).
B.
Wegen des Verdachts der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publi-
kumseinlagen eröffnete die FINMA gegen die X._______ AG ein En-
forcementverfahren. Mit superprovisorischer Verfügung vom 3. September
2015 setzte sie Rechtsanwalt B._______ als Untersuchungsbeauftragten
mit Organstellung bei der Gesellschaft ein und ordnete zugleich die Sper-
rung sämtlicher Konten an. Mit provisorischer Verfügung vom 15. Oktober
2015 bestätigte die FINMA die in der superprovisorischen Verfügung ange-
ordneten Massnahmen vollumfänglich und entzog einer allfälligen Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung.
Eine von der X._______ AG am 22. Oktober 2015 gegen die provisorische
Verfügung erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit
Urteil vom 21. März 2016 ab (vgl. Verfahren B-6686/2015).
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Anschliessend eröffnete die FINMA auch gegen Y._______ ein En-
forcementverfahren. Mit Schreiben vom 13. November 2015 teilte die
FINMA den Parteien die Verfahrenseröffnung sowie die Vereinigung beider
Verfahren mit (Vorakten, Register 2, p. 124-125).
C.
Mit Verfügung vom 8. Juli 2016 hat die Eidgenössische Finanzmarktauf-
sicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) gegenüber der X._______ AG mit
Sitz in (...) (nachfolgend: Beschwerdeführerin 1) festgestellt, dass diese
ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen
und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Bankengesetz) schwer ver-
letzt habe (Dispoziff. 1).
Die Vorinstanz hat weiter festgestellt, dass die Beschwerdeführerin 1 die
Voraussetzungen für die Erteilung einer Bankenbewilligung nicht erfülle,
worauf die nachträgliche Erteilung einer Bewilligung verweigert wurde (Dis-
poziff. 2).
Gestützt auf diese Feststellungen hat die Vorinstanz die Auflösung der Be-
schwerdeführerin 1 sowie deren Liquidation auf dem Wege des Konkurses
angeordnet, wobei als Zeitpunkt der Konkurseröffnung Montag, 11. Juli
2016, 08:00 Uhr und der Konkursort der Gesellschaft an deren Sitz in (...)
festgelegt wurde (vgl. Dispoziff. 4).
Gleichzeitig hat die Vorinstanz die C._______ AG, mit Sitz in (…), als Kon-
kursliquidatorin eingesetzt (Dispoziff. 5), der Beschwerdeführerin 1 die
Kosten der Liquidation auferlegt (Dispoziff. 6) und deren bisherigen Orga-
nen die Vertretungsbefugnis entzogen (Dispoziff. 7).
Die Vorinstanz hat sodann die Einstellung der Geschäftstätigkeit der Be-
schwerdeführerin 1 auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung festgelegt (vgl.
Dispoziff. 8) und der Gesellschaft sowie ihren Organen insbesondere ver-
boten, Auszahlungen zu leisten und Zahlungen entgegenzunehmen (Dis-
poziff. 8).
Zudem verfügte die Vorinstanz die Publikation der Konkurseröffnung für
Dienstag, 19. Juli 2016, auf ihrer Internetseite () sowie im
Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB), unter gleichzeitigem Erlass
des Schuldenrufes (vgl. Dispoziff. 9).
B-4354/2016
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Das Handelsregisteramt des Kantons (…) wurde angewiesen, bei der
X._______ AG am Dienstag, 19. Juli 2016, die entsprechenden Eintragun-
gen im Handelsregister vorzunehmen (vgl. Dispoziff. 10).
In der gleichen Verfügung stellte die Vorinstanz gegenüber Y._______,
(nachfolgend Beschwerdeführer 2) fest, dass dieser aufgrund seines mas-
sgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit ohne Bewilligung ge-
werbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und damit auf-
sichtsrechtliche Bestimmungen (Bankengesetz) schwer verletzt habe (Dis-
poziff. 3). Gestützt auf diese Feststellung wies sie den Beschwerdeführer
2 unter Strafandrohung bei Widerhandlung an, eine finanzmarktrechtlich
bewilligungspflichtige Tätigkeit unter jeglicher Bezeichnung selbst oder
über Dritte sowie die entsprechende Werbung in jeglicher Form zu unter-
lassen (Dispoziff. 11 und 12). Die Vorinstanz verfügte überdies die Publi-
kation der Unterlassungsanweisung auf ihrer Internetseite für die Dauer
von 5 Jahren nach Eintritt der Rechtskraft (Dispoziff. 13).
Schliesslich hat die Vorinstanz den Weiterbestand der Sperrung sämtlicher
Kontoverbindungen und Depots angeordnet, die auf die Beschwerdeführe-
rin 1 lauten oder an denen sie wirtschaftlich berechtigt ist (Dispoziff. 14).
Die Dispoziff. 4-10 sowie 14 und 15 wurden für sofort vollstreckbar erklärt
und einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen
(Dispoziff. 15).
Die Untersuchungskosten im Betrag von Fr. 59‘853.05 (inkl. MwSt.) und
die Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 42‘500.– wurden den zwei Verfü-
gungsadressaten solidarisch auferlegt (Dispoziff. 16 und 17).
C.a Die Vorinstanz geht vom Vorliegen einer unzulässigen gewerbsmässi-
gen Entgegennahme von Publikumseinlagen aus. So habe die Beschwer-
deführerin 1 über verschiedene Kanäle für eine Kapitalanlagemöglichkeit
geworben, welche im Erwerb eines 30-Liter-Fasses Apfel-Balsam-Essig à
Fr. 11‘500.– pro Fass und in der anschliessenden Lagerung während min-
destens fünf Jahren in (…) bestehe. Die Beschwerdeführerin 1 habe im
Zeitraum 2011-2015 mindestens 600 Fassverkäufe abgeschlossen und
von mehreren Anlegern mindestens Fr. 7‘000‘000.– entgegengenommen.
Die FINMA verneint das Vorliegen eines Ausnahmetatbestands im Sinne
von Art. 5 Abs. 3 Bst. a BankV (vollständig zitiert in E. 4.1). Zum einen stehe
beim Vertragszweck, welcher dem von der Beschwerdeführerin 1 angebo-
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tenen Geschäftsmodell zugrunde liege, der Investitionsgedanke im Vorder-
grund. Zum anderen habe aufgrund der ungenügenden und/oder wider-
sprüchlichen Individualisierung der Essigfässer keine Eigentumsverschaf-
fung zugunsten des Käufers stattfinden können.
Die Vorinstanz erachtet die Beschwerdeführerin 1 gestützt auf die Ausfüh-
rungen der vom Untersuchungsbeauftragten mandatierten Wirtschaftsprü-
ferin für überschuldet und illiquid, weshalb die Liquidation auf dem Weg
des Konkurses zu erfolgen habe.
D.
Gegen diese Verfügung, vorab nur hinsichtlich der für sofort vollstreckbar
erklärten Dispoziffern 4-10 sowie 14 und 15, erhob die Beschwerdeführe-
rin 1, (…) vertreten durch (ihren damaligen) Rechtsanwalt, am 14. Juli
2016 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte im We-
sentlichen, es sei der Beschwerde superprovisorisch und alsdann proviso-
risch die aufschiebende Wirkung zu erteilen und deren Entzug gemäss Dis-
poziff. 15 der angefochtenen Verfügung aufzuheben, insbesondere mit Be-
zug auf die Konkurspublikation und die Handelsregistereinträge. Eventua-
liter sei die Liquidatorin anzuweisen, bis zur Rechtskraft der Verfügung Ver-
wertungshandlungen auf sichernde und werterhaltende Massnahmen im
In- und Ausland zu beschränken. Auch sei die Liquidatorin anzuweisen,
einstweilen keine konkursrechtlichen Handlungen vorzunehmen oder Mas-
snahmen zu treffen.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 15. Juli 2016 hiess das Bundesverwaltungs-
gericht den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung –
unter Vorbehalt der rechtzeitigen Einreichung einer Beschwerde in der
Hauptsache – insoweit teilweise gut, als die Konkursliquidatorin angewie-
sen wurde, einstweilen die Verwertungshandlungen auf sichernde und wer-
terhaltende Massnahmen im In- und Ausland zu beschränken. Weiter
wurde das Handelsregisteramt des Kantons (...) angewiesen, bis auf wei-
teres keine die Beschwerdeführerin 1 betreffenden Eintragungen zu ma-
chen. Ferner wurde die Vorinstanz angewiesen, die gemäss Dispoziff. 9
der angefochtenen Verfügung vorgesehene Publikation der Konkurseröff-
nung auf ihrer Internetseite () und im SHAB sowie den gleich-
zeitigen Schuldenruf einstweilen nicht vorzunehmen. Soweit weitergehend
wurde der Antrag abgewiesen. Schliesslich wurde die Beschwerdeführe-
rin 1 eingeladen, bis zum 16. August 2016 einen Kostenvorschuss in der
Höhe von Fr. 6‘000.– zu leisten.
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F.
Mit Verfügung vom 11. August 2016 wies die Vorinstanz das Gesuch der
Beschwerdeführerin 1 um Freigabe von Mitteln aus dem Geschäftsvermö-
gen, u. a. zur Zahlung des Kostenvorschusses, ab. Im Hinblick auf eine
mögliche Anfechtung dieser Verfügung ersuchte die Beschwerdeführerin 1
das Bundesverwaltungsgericht am 12. August 2016, die Frist für die Leis-
tung des Kostenvorschusses einstweilen abzunehmen. Mit Verfügung vom
15. August 2016 wurde diesem Gesuch stattgegeben.
G.
Am 16. August 2016 bzw. 26. August 2017 reichte die Vorinstanz bzw. die
Beschwerdeführerin 1 ihre Stellungnahme hinsichtlich vorsorglicher Mass-
nahmen ein. Zugleich legte die Vorinstanz die Vorakten bei.
H.
Am 23. August 2016 wurde der Beschwerdeführerin 1, nunmehr vertreten
durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christoph Good, am Sitz des Bundesverwal-
tungsgerichts die Einsicht in die Vorakten der FINMA gewährt. Sie konnte
2211 Kopien anfertigen.
I.
Am 9. September 2016 reichten die Beschwerdeführerin 1 und der Be-
schwerdeführer 2, der erst in diesem Zeitpunkt ins Verfahren eintrat, beide
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christoph Good, die Beschwerde in
der Hauptsache ein, womit sie die vollumfängliche Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten
der Vorinstanz beantragen.
Im Wesentlichen beanstanden die Beschwerdeführer das Vorliegen von
Anhaltspunkten, welche für eine bewilligungspflichtige Tätigkeit sprächen.
Ihrer Ansicht nach beruhe die Qualifikation des Vertragszwecks und der
ungenügenden bzw. widersprüchlichen Individualisierung der Essigfässer
auf einer falschen oder unvollständigen Sachverhaltsfeststellung durch die
Vorinstanz. Insbesondere deren Behauptungen zur Annahme einer Rück-
zahlungsverpflichtung, eines Renditeversprechens, einer garantierten
Wertsteigerung und den Renditeüberlegungen auf Seiten des überwiegen-
den Teils der Anleger fänden keine Stütze im vorinstanzlich festgestellten
Sachverhalt. Weiter habe die Vorinstanz in willkürlicher Feststellung des
Sachverhalts und entgegen den Ausführungen im Untersuchungsbericht
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angenommen, die Beschwerdeführerin 1 sei überschuldet und zudem illi-
quid. Insofern würden die angeordnete Liquidation und Konkurseröffnung
gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip verstossen.
Schliesslich machen die Beschwerdeführer eine Verletzung des Rechts-
gleichheitsgebots geltend, zumal die Vorinstanz gegen gleiche Geschäfts-
modelle wie die Subskriptionsangebote von (Angaben zu den Anbietern)
nicht gleich wie bei der Beschwerdeführerin 1 vorgegangen sei.
J.
Mit Erklärung vom 12. September 2016 teilte der bisherige Rechtsvertreter
die inzwischen erfolgte Mandatsübertragung mit.
Am 14. September 2016 erklärten die Beschwerdeführer, auf eine Anfech-
tung der von der FINMA verweigerten Kostenfreigabe zu verzichten, wo-
rauf mit Zwischenverfügung vom 15. September 2016 eine neue Frist für
die Leistung des Kostenvorschusses angesetzt wurde.
K.
Mit innert erstreckter Frist eingereichter ergänzender Stellungnahme vom
22. September 2016 hält die Vorinstanz im Wesentlichen an ihren Anträgen
und an der Begründung hinsichtlich der vorsorglichen Massnahmen fest.
L.
Mit Verfügung vom 26. September 2016 wurde der Schriftenwechsel mit
Bezug auf das Zwischenverfahren betreffend die vorsorglichen Massnah-
men abgeschlossen, vorbehältlich allfälliger Instruktionen und/oder Partei-
eingaben.
M.
Mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 7. Oktober 2016 äusserten sich
die Beschwerdeführer zu den Vorbringen der Vorinstanz in der ergänzen-
den Stellungnahme vom 22. September 2016, welche sie insgesamt für
nicht substantiiert und unzutreffend halten.
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N.
Mit Vernehmlassung vom 11. Oktober 2016 in der Hauptsache beantragt
die Vorinstanz die kostenfällige vollumfängliche Abweisung der Be-
schwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Die Vorinstanz stützt ihr Begehren auf Nichteintreten auf das angebliche
Fehlen eines gültigen Vertretungsverhältnisses hinsichtlich des Beschwer-
deführers 2.
Die Vorinstanz stellt sich nach wie vor auf den Standpunkt, dass das Ge-
schäftsmodell der Beschwerdeführer aufgrund des Vertragszwecks einen
primären Einlagecharakter aufweise, insbesondere weil die Rechte an den
Fässern verbrieft wurden und die Anleger keinen unmittelbaren Besitz an
der Kaufsache erlangten. Die im Vertrag enthaltene Option auf Rückerstat-
tung des Kaufpreises, sollte sich der Zertifikatsinhaber vor Ablauf der La-
gerdauer nicht rechtzeitig für eine der angebotenen Wahlmöglichkeiten
entscheiden, sowie die beworbene Wertsteigerung stellten einen Hinweis
auf Rückzahlungen oder gleichgelagerte Verpflichtungen dar. Auch hätten
die sich aus zwei beigelegten Presseartikeln ergebenden beworbenen Zu-
satzleistungen (Rendite von teilweise über 200% des Einlagepreises, die
ursprünglich angebotenen Hilfe bei der Weiterveräusserung von Fässern,
wertsteigernde Versicherung) bei den interessierten Investoren den Ein-
druck erweckt, es handle sich um ein Investment inklusive einer garantier-
ten Rendite. Dies ergebe sich aus der beigelegten Diskussion in einem In-
ternet-Forum. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer stellten die
durch den Liquidator dokumentierten Fassrückkäufe einen Hinweis für
Rückzahlungen dar.
Die Vorinstanz beharrt auf dem Standpunkt, wonach aus aufsichtsrechtli-
cher Sicht nicht nur massgeblich sei, ob eine vertraglich geschuldete Leis-
tung auf Übertragung des Eigentums genügend bestimmbar sei, sondern
dass die Eigentumsübertragung auch tatsächlich erfolgt sei. Vorliegend sei
nicht nur die gesamte Anzahl Fässer von Belang, sondern auch deren Pro-
duktions- und Einlagerungszeitpunkt und deren Inhalt bei einer gleichzeiti-
gen Individualisierung. Eine solche Differenzierung fehle im konkreten Fall.
Nach Ansicht der Vorinstanz ergibt sich aus den Akten, dass der Bestand
an eingelagerten Fässern seit dem ersten Augenschein der FINMA am
2. Juli 2015 kontinuierlich erhöht worden sei, wobei zusätzliche Fässer pro-
duziert und an bisher nicht beschrifteten Fässern nachträglich Plaketten
angebracht worden seien. Auch die Feststellung der von der Vorinstanz
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eingesetzten Liquidatorin, wonach 118 Fässer keiner Position auf der Fass-
liste und umgekehrt 181 Positionen auf der Fassliste keinem Fass zuge-
ordnet werden könnten, zeige auf, dass in einer Vielzahl von Fällen keine
Eigentumsübertragung erfolgt sei.
Die FINMA zählt anschliessend die Gründe auf, warum ihrer Ansicht nach
der von den Beschwerdeführern angestellte Vergleich mit einer Subskrip-
tion von eingelagerten aber noch nicht abgefüllten Bordeaux-Weinen eines
bestimmten Jahrgangs nicht überzeugend sei.
O.
Mit Schreiben vom 14. November 2016, welches am folgenden Tag den
Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis gebracht wurde, orientierte die Liquida-
torin über die bevorstehende Veräusserung des sich in den Mieträumlich-
keiten in (…) befindlichen Mobiliars und weiterer Einrichtungsgegenstände
und legte die Vereinbarung zum Freihandverkauf bei, mit der Mitteilung,
dass ohne Gegenbericht des Instruktionsrichters das Dokument unter-
zeichnet werde und die Veräusserung vor Monatsende abgewickelt werde.
Mit Schreiben vom 15. November 2016 teilte der Instruktionsrichter mit,
dass vorbehältlich allfälliger Einwendungen der Verfahrensbeteiligten, kein
Gegenbericht zu erwarten sei.
P.
Mit innert einmal erstreckter Frist eingereichter Replik vom 16. Dezember
2016 halten die Beschwerdeführer an ihrer Beschwerde und deren Begrün-
dung fest.
Die Beschwerdeführer heben hervor, dass sich in den ins Recht gelegten
Presseartikeln bzw. Chat-Konversation keine Hinweise auf eine angebliche
wertsteigende Versicherung, eine garantierte Rendite oder auf einen ver-
sprochenen Erfolg bei der Hilfe zum Weiterverkauf finden liessen. Entge-
gen der Meinung der Vorinstanz stelle die im Vertragstext enthaltene Op-
tion, dass die Beschwerdeführerin 1 den Kaufpreis zurückerstatte, wenn
sich der Zertifikatsinhaber nach Ablauf der Lagerdauer nicht rechtzeitig für
eine der angebotenen Optionen entscheide, keinen Beweis für eine Rück-
zahlungsverpflichtung, sondern die vertragliche Regelung des Gläubiger-
verzugs und das damit verbundene vertraglich zugesichertes Sekundär-
recht der Beschwerdeführerin 1 dar. Die Beschwerdeführer beharren auf
ihrer bereits vorgetragenen Auffassung, wonach zu keinem Zeitpunkt eine
vertraglich vereinbarte Rückzahlungsverpflichtung bestanden habe und
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von einer genügenden Bestimmbarkeit der Fässer auszugehen sei. Insbe-
sondere machen sie darauf aufmerksam, dass der Einlagebegriff die Ver-
pflichtung zur Geldleistung als primäre Leistungspflicht umfasse. Ferner
bedauern sie, dass die Vorinstanz in der Vernehmlassung ihre Argumenta-
tion zur Individualisierung der Fässer unzulässigerweise auf das Zahlen-
material der Liquidatorin stütze und falsche Schlüsse daraus ziehe.
Schliesslich verweisen die Beschwerdeführer auf das von der
Xx._______AG sämtlichen Fasskunden der Beschwerdeführerin 1 unter-
breitetes Angebot, entweder ihnen die jeweiligen Fässer, die sie bei der
Beschwerdeführerin 1 gekauft und eingelagert hätten, abzukaufen, oder
aber gegen eigene Fässer der Xx._______AG zu tauschen. Dabei erklären
sie, dass bisher das Eigentum an insgesamt 501 Fässern an die
Xx._______AG übergegangen sei. Dies zeige, dass die jeweiligen Ver-
äusserer sich als Eigentümer der Fässer ansehen und entsprechende Ver-
äusserungspositionen betreffend ihr Eigentum machen könnten und woll-
ten.
Q.
Mit Zwischenentscheid vom 6. Januar 2017 hiess das Bundesverwaltungs-
gericht das Gesuch der Beschwerdeführerin 1 um Erteilung der aufschie-
benden Wirkung insoweit gut, als die von der Vorinstanz eingesetzte Liqui-
datorin ihre Tätigkeit vorerst auf sichernde und werterhaltende Massnah-
men zu beschränken hat. Soweit weitergehend wurde das Gesuch abge-
wiesen.
Mit Bundesgerichtsurteil 2C_158/2017 vom 27. März 2017 (versendet am
13. April 2017) wurde die hiergegen beim Bundesgericht am 8. Februar
2017 erhobene öffentlich-rechtliche Beschwerde abgewiesen, soweit da-
rauf einzutreten war.
R.
Mit Duplik vom 19. Januar 2017 hält die Vorinstanz an ihren im Rahmen
der Vernehmlassung vom 11. Oktober 2017 gestellten Anträgen fest.
Ergänzend führt die Vorinstanz aus, die in Aussicht gestellten hohen Ren-
diten, die diversen versprochenen vertraglichen Nebenleistungen, der feh-
lende unmittelbare Besitz der Käufer an den Fässern sowie die im Rahmen
der Liquidation dokumentierten Rückkäufe liessen den Schluss zu, dass es
sich beim vorliegenden Geschäftsmodell um ein unterstellungspflichtiges
Einlagegeschäft handle. Unter Hinweis auf das Urteil des BGer
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2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 geht die Vorinstanz davon aus, dass
es auch vorliegend um eine Umgehung bzw. missbräuchliche Berufung auf
den Ausnahmetatbestand durch eine zivilrechtlich fragwürdige Rechtsge-
staltung gehe. Der Umstand, dass sich die Beschwerdeführer nicht um eine
korrekte Individualisierung der Fässer bemüht hätten und dass Balsamico-
Essige im Luxussegment ab einer Lagerdauer von 20 Jahren oder mehr
und nicht schon nach 5 Jahren die von den Beschwerdeführern beworbe-
nen Preise erzielen würden, sei ein Indiz für den Einlagecharakter und
spreche gegen den Erwerb von Essig aus reinen privaten Konsumzwe-
cken.
S.
Mit Verfügung vom 23. Januar 2017 wurde die Duplik der Vorinstanz den
Beschwerdeführern zur Kenntnis gebracht und zugleich der Abschluss des
Schriftenwechsels mitgeteilt.
T.
Mit Eingabe vom 30. März 2017 bzw. 13. Juni 2017 liessen die Beschwer-
deführer dem Bundesverwaltungsgericht eine weitere Dokumentation zu-
kommen, welche die Nutzung des in der Replik erwähnten Fasstausch/-
kauf-Angebots der Xx._______AG an die Kunden der Beschwerdeführerin
1 aufzeigen soll. Inzwischen sei das Eigentum an 647 Fässern an die
Xx._______AG übergegangen. In der Eingabe vom 13. Juni 2017 äusser-
ten sich die Beschwerdeführer zudem kritisch gegenüber einer Weitergabe
von sie betreffenden Informationen an die Medien durch die Vorinstanz.
U.
Mit Schreiben vom 22. Juni 2017, welches den Beschwerdeführern am
26. Juni 2017 zugestellt wurde, nahm die FINMA zur Eingabe der Be-
schwerdeführer vom 13. Juni 2017 Stellung.
V.
Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien sowie die einge-
reichten Aktenstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog-
nition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde
einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen).
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden
Streitsache zuständig (vgl. Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 [Finanzmarktauf-
sichtsgesetz, FINMAG, SR 956.1] i. V. m. Art. 31 ff. des Bundesgesetzes
über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsge-
richtsgesetz, VGG, SR 173.32]).
1.2 Zur Beschwerde legitimiert ist gemäss Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungs-
verfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), wer
vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit
zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-
hebung oder Änderung hat (lit. c).
Die Beschwerdeführer beantragen die vollumfängliche Aufhebung der an-
gefochtenen Verfügung. Mit einem solchen Rechtsbegehren signalisieren
sie, dass sie sämtliche Ziffern des Dispositivs der vorinstanzlichen Verfü-
gung anfechten wollen. Beide Beschwerdeführer erfüllen die Vorausset-
zung der Teilnahme am Vorverfahren im Sinne der formellen Beschwer
(Art. 48 Abs. 1 lit. a VwVG). Die Frage, ob beide als Adressaten der ange-
fochtenen Verfügung besonders berührt sind und an der Anhandnahme ih-
res Begehrens ein schutzwürdiges Interesse haben, ist bei jedem der Be-
schwerdeführenden unter Bezugnahme der angefochtenen Dispoziffern
gesondert zu beurteilen.
1.2.1 Beschwerdeführerin 1
1.2.1.1 Soweit sich der Antrag auf Aufhebung der Beschwerde auf die ge-
gen die Beschwerdeführerin 1 angeordneten Massnahmen bezieht, d. h.
die Konkurseröffnung (Dispoziff. 4), die Einsetzung des Untersuchungsbe-
auftragten (Dispoziff. 5), die Auferlegung der Kosten für die Liquidation an
die Beschwerdeführerin 1 (Dispoziff. 6), den Entzug der Vertretungsbefug-
nis gegenüber den Organen (Dispoziff. 7), die Einstellung der Geschäfts-
tätigkeit im Zeitpunkt der Konkurseröffnung (Dispoziff. 8), die Publikation
der Konkurseröffnung auf der Internetseite der Vorinstanz sowie im SHAB
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und im Handelsregister (Dispoziff. 9 und 10) und den Weiterbestand der
Sperrung sämtlicher Kontoverbindungen und Depots, die auf ihr lauten
oder an denen sie wirtschaftlich berechtigt ist (Dispoziff. 14), ist der Be-
schwerdeführerin 1 als direkt Betroffene das schutzwürdige Interesse an
der Beschwerdeführung zuzuerkennen. Gleiches gilt für die Verweigerung
der nachträglichen Erteilung einer Bewilligung (Dispoziff. 2) sowie für die
Auferlegung der Untersuchungs- und Verfahrenskosten (Dispoziff. 16 f.).
1.2.1.2 Soweit sich der Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfü-
gung der Beschwerdeführerin 1 auch auf die vorinstanzliche Feststellung
einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen bezieht
(Dispoziff. 1), ist hierzu Folgendes festzuhalten.
Art. 32 FINMAG ermächtigt die FINMA zum Erlass einer Feststellungsver-
fügung, wenn das Verfahren ergibt, dass die oder der Beaufsichtigte auf-
sichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hat und keine Massnah-
men zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes mehr an-
geordnet werden müssen.
In seiner früheren, zum Teil noch vor Inkrafttreten des Art. 32 FINMAG ent-
wickelten Rechtsprechung hat sich das Bundesgericht, allerdings ohne nä-
here ausführliche Erklärungen, zwar grundsätzlich dahingehend geäus-
sert, dass die im Verfügungsdispositiv enthaltene Feststellung eines
Verstosses gegen aufsichtsrechtliche Vorschriften selbständig anfechtbar
sei und hat daraufhin ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführer
an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung in diesem
Punkt bejaht (vgl. BGE 136 II 304 E. 2.3.1; Urteil des BGer 2A.230/1999
vom 2. Februar 2000 E. 1 f.; vgl. auch Urteil des BGer 2C_894/2014 vom
18. Februar 2016 E. 3; in diesem Sinne auch die Urteile des BVGer
B-7095/2013 vom 6. August 2014 E. 1.2 und B-3100/2013 vom 30. Juni
2015 E. 1.2).
In drei Urteilen neueren Datums hat sich das Bundesgericht mit der The-
matik um Art. 32 FINMAG, den es als lex specialis zu Art. 25 VwVG sieht,
im Detail und vertieft auseinandergesetzt. Hierzu hat es festgehalten, dass
in den Fällen, in welchen die FINMA zur Wiederherstellung des ordnungs-
gemässen Zustandes eine Leistungsverfügung und/oder eine repressive
Sanktion auszusprechen hat, der Feststellung der schweren Verletzung
von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen nicht Dispositivcharakter, sondern
Begründungsfunktion zukomme, weshalb es in drei solchen Fällen auf das
Fehlen einer selbständigen Anfechtbarkeit der Feststellungen schloss und
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auf die Beschwerde mangels schutzwürdigen Interesses in diesem Punkt
nicht eintrat (Urteile des BGer 2C_303/2016 vom 24. November 2016
E. 2.5.1, 2C_305/2016 vom 24. November 2016 E. 2.1 und 2C_352/2016
vom 9. Dezember 2016 E. 1.2.3: vgl. das bereits auf dieser Begründungs-
linie liegende Urteil des BVGer B-5407/2012 vom 29. September 2014
E. 1.3.2.3). Das Bundesgericht stützte seine Sichtweise auf die von der
Lehre vertretene und aus Art. 32 FINMAG abgeleitete Subsidiarität der fi-
nanzmarktrechtlichen Feststellungsverfügung gegenüber Leistungs- oder
Gestaltungsverfügungen. Demnach kommt der verfügten Feststellung eine
selbständig anfechtbare Tragweite nur unter den kumulativen Vorausset-
zungen zu, dass aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt wur-
den und dass auch keine Notwendigkeit mehr besteht, Massnahmen zur
Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes zu treffen (vgl.
HSU/BAHAR/RENNINGER, Basler Kommentar zum Börsengesetz I Finanz-
marktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N 24 f. zu Art. 32 FINMAG; vgl. auch
ULRICH ZIMMERLI, Integrierte Finanzmarktaufsicht in der Schweiz - Aus-
gangslage - Konzept - Umsetzung – Ausblick, in: GesKR 2009 S. 4 ff., S. 9
und BERNHARD ISENRING Das neue Finanzmarktaufsichtsrecht in der
Schweiz – ein Überblick, in: Jusletter vom 26. Januar 2009, Rz. 35).
Anknüpfend an die soeben geschilderte, aktuellere Rechtsprechung des
Bundesgerichts und bezugnehmend auf den vorliegenden Fall hat die
Feststellung der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Vorschriften ne-
ben den von der FINMA gegenüber der Beschwerdeführerin 1 getroffenen
Anordnungen keinen selbständigen Dispositivcharakter. Soweit der Aufhe-
bungsantrag der Beschwerdeführerin 1 auch die Dispoziff. 1 der angefoch-
tenen Verfügung erfasst, kann auf ihre Beschwerde angesichts des man-
gelnden schutzwürdigen Interesses nicht eingetreten werden, womit sie
diesbezüglich unterliegt. Im Ergebnis ändert sich damit faktisch aber we-
nig. Denn anlässlich der Überprüfung der Rechtmässigkeit der angeordne-
ten Massnahmen wird sich das Gericht ohnehin vorfrageweise mit der fest-
gestellten schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ausei-
nandersetzen müssen, bildet eine solche doch die Begründungsgrundlage
der angeordneten und beanstandeten Massnahmen.
1.2.2 Beschwerdeführer 2
1.2.2.1 Das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses des Beschwerde-
führers 2 ist ebenfalls in dem Umfang zu bejahen, als er durch die von der
Vorinstanz ihm gegenüber getroffenen Anordnungen (Publikation der Dis-
B-4354/2016
Seite 15
poziffern 11 und 12 der angefochtenen Verfügung nach Eintritt der Rechts-
kraft für die Dauer von fünf Jahren gemäss Dispoziff. 13) sowie durch die
Auferlegung der Untersuchungs- und Verfahrenskosten (Dispoziff. 16 f.) di-
rekt betroffen ist. In diesem Rahmen ist er zur Beschwerdeführung im ei-
genen Namen legitimiert.
1.2.2.2 Wie bereits erwähnt, hat die FINMA in Dispoziffer 13 der
angefochtenen Verfügung die Publikation der den Beschwerdeführer 2
betreffenden Dispoziffern angeordnet. Die Anordnung der Publikation für
die Dauer von fünf Jahren ist rechtsgestaltend. Neben weiteren wichtigen
Aspekten, wie beispielsweise die Einschätzung einer
Wiederholungsgefahr, stellt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen die Hauptvoraussetzung für die Publikation der Verfügung
dar (Art. 34 Abs. 1 FINMAG). Die Feststellung einer solchen Verletzung ist
das Ergebnis der Prüfung der materiellrechtlichen Vorfrage, ob eine
schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen vorliegt und
als solche Teil bzw. Gegenstand der Begründung. Artikel 32 FINMAG stellt
im Grunde genommen eine spezialgesetzliche Sonderbestimmung dar,
welche eine Abweichung gegenüber Art. 25 Abs.1 und Abs. 2 VwVG bzw.
vom Grundsatz der Subsidiarität des Feststellungsinteresses statuiert,
unter der Voraussetzung, dass Massnahmen zur Wiederherstellung des
ordnungsgemässen Zustandes nicht nötig sind. Ob die Publikation einer
Unterlassungsanweisung als eigentliche Wiederherstellungsmassnahme
im Sinne von Art. 32 FINMAG verstanden werden kann, ist höchst fraglich,
kann aber offen bleiben, weil sich der fehlende Dispositivcharakter der im
Aufhebungsantrag mitenthaltenen Feststellungsziffer ohnehin bzw. auch
aus dem Grundsatz der Subsidiarität gegenüber Leistungen und
Gestaltung ergibt. Damit steht fest, dass die in Dispoziffer 3 verfügte
Feststellung der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
auch in Bezug auf die verfügte Publikation über keinen eigenständigen
Dispositivcharakter verfügt. Demnach ist auf die Beschwerde des
Beschwerdeführers 2 in diesem Punkt nicht einzutreten, womit er
diesbezüglich unterliegt (vgl. auch das für die Beschwerdeführerin 1
Gesagte in E. 1.2.1.2 sowie das Urteil des BGer 2C_305/2016 vom
24. November 2016 E. 2.1).
1.2.2.3 Die Organe einer durch die Vorinstanz in Liquidation oder in Kon-
kurs versetzten Gesellschaft sind trotz Entzugs oder Dahinfallens der Ver-
tretungsbefugnis berechtigt, die entsprechende Verfügung im Namen der
Gesellschaft anzufechten (BGE 132 II 382 E. 1.1; BGE 131 II 306 E. 1.2,
m.w.H., Urteil des BVGer B-1617/2013 vom 3. März 2015 E. 1.2.7, m.w.H.).
B-4354/2016
Seite 16
Der Beschwerdeführer 2 verfügte bei der Beschwerdeführerin 1 gemäss
Handelsregisterauszug über eine Einzelzeichnungsberechtigung, welche
mit Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten durch die
Vorinstanz entfallen ist. Seitdem figuriert er als einziges Mitglied der Ge-
sellschaft ohne Zeichnungsberechtigung. Er ist daher befugt, für die Be-
schwerdeführerin 1 im Umfang der sie betreffenden Anordnungen im Be-
schwerdeverfahren zu handeln und die Verfügung im Namen der Gesell-
schaft anzufechten. Im Übrigen ist dem Beschwerdeführer 2 eine Be-
schwerdebefugnis abzusprechen, soweit die gestellten Rechtsbegehren
dahingehend verstanden werden können, dass er im eigenen Namen die
direkt gegen die Gesellschaft angeordneten Massnahmen anfechten
möchte.
1.2.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Vertreter hat sich
zuerst nur bezüglich der Beschwerdeführerin 1 aber mit Replik auch be-
züglich des Beschwerdeführers 2 rechtsgenüglich durch eine schriftliche
Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde frist-
gemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraus-
setzungen liegen ebenfalls vor (Art. 46 ff. VwVG).
1.3 Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 und des Beschwerde-
führers 2 ist daher im Umfang des Gesagten einzutreten.
2.
Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt hat sich teilweise vor dem
31. Dezember 2014 und teilweise nach dem 1. Januar 2015 zugetragen
(vgl. Rz. 31 und 55 der angefochtenen Verfügung hinsichtlich der zwischen
2011 und 2015 getätigten Essigfässer-Verkäufe). Mit anderen Worten geht
es um einen Vorgang, der unter altem Recht eingesetzt hat, aber beim In-
krafttreten des neuen Rechts noch fortdauerte. Es gilt hier insbesondere
zu prüfen, ob die alte Bankenverordnung vom 17. Mai 1972, in Kraft bis
zum 31. Dezember 2014 (aBankV, AS 1972 821) in ihrer Fassung vom
12. Dezember 1994 (AS 1995 253) oder die am 1. Januar 2015 in Kraft
getretene, vollständig revidierte Bankenverordnung vom 30. April 2014
(BankV, SR 952.02) anzuwenden ist. Vorliegend fällt die Revision der
BankV jedoch kaum ins Gewicht, weil der Wortlaut des Ausnahmetatbe-
stands gemäss Art. 3a Abs. 3 Bst. a aBankV bzw. Art. 5 Abs. 2 Bst. a
BankV, auf welchen sich die Beschwerdeführer berufen, unverändert ge-
blieben ist (vgl. E. 4.1). Die Frage nach der Anwendung von neuem oder
altem Recht kann daher offen bleiben.
B-4354/2016
Seite 17
3.
3.1 Die Vorinstanz geht von der Feststellung aus, die Beschwerdeführer
hätten gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen, ohne die
hierfür erforderliche Bewilligung zu besitzen. Sie gelangt zur Erkenntnis,
der von den Beschwerdeführern angerufene Ausnahmetatbestand von
Art. 5 Abs. 3 Bst. a BankV bzw. Art. 3a Abs. 3 Bst. a aBankV könne vorlie-
gend nicht herangezogen werden. Zum einen handle es sich beim vorlie-
genden Geschäftsmodell nicht um ein Kauf- bzw. Verkaufsgeschäft im her-
kömmlichen Sinn, sondern um verkappte Darlehenskonstruktionen, wobei
der Investitionsgedanke im Vordergrund stehe. Zum anderen habe das Ei-
gentum an den von den Beschwerdeführern eingelagerten Fässern auf-
grund deren ungenügenden und/oder widersprüchlichen Individualisierung
nicht an die Kunden übertragen werden können. Zudem erachtet die Vor-
instanz die Beschwerdeführerin 1 gestützt auf die Ausführungen der vom
Untersuchungsbeauftragten mandatierten Wirtschaftsprüferin für über-
schuldet und illiquid.
3.2 Die Beschwerdeführer bestreiten vollumfänglich die Auffassung der
Vorinstanz. Sie machen diesbezüglich geltend, die Qualifikation des Ver-
tragszwecks und der ungenügenden bzw. widersprüchlichen Individualisie-
rung der Essigfässer beruhe auf einer falschen oder unvollständigen Sach-
verhaltsfeststellung durch die Vorinstanz. Die Beschwerdeführer gelangen
zum Schluss, dass keine konkreten Anhaltspunkte für eine bewilligungs-
pflichtige Tätigkeit vorlägen, sondern der Ausnahmetatbestand von Art. 5
Abs. 3 Bst. a der Bankenverordnung in Betracht komme, weshalb keine
Liquidation und keine Konkurseröffnung hätten angeordnet werden dürfen.
4.
4.1 Natürliche und juristische Personen, die nicht dem Bankengesetz un-
terstehen, dürfen gemäss Art. 1 Abs. 2 BankG ohne Bewilligung keine Pub-
likumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen.
Der Begriff der Publikumseinlage(n) wird im BankG nicht näher umschrie-
ben. Art. 1 Abs. 2 BankG beschränkt sich lediglich darauf festzuhalten,
dass die Auflage von Anleihen vom Verbot der gewerbsmässigen Annahme
von Publikumseinlagen ausgenommen ist. Anhaltspunkte für eine präzi-
sere Definition des Einlagebegriffs lassen sich erst auf Verordnungsstufe
finden. Nach Art. 5 Abs. 1 der Verordnung vom 30. April 2014 über die Ban-
ken und Sparkassen [Bankenverordnung, BankV, SR 952.02] gelten die
B-4354/2016
Seite 18
Verbindlichkeiten gegenüber Kunden als Publikumseinlagen mit Aus-
nahme derjenigen nach Art. 5 Abs. 2 und 3 BankV. Auch Art. 3a Abs. 3 und
4 der alten BankV vom 17. Mai 1972 [im Folgenden: aBankV] bediente sich
eines Ausnahmekatalogs zur Umschreibung einer Publikumseinlage. So-
mit wird bzw. wurde der Einlagebegriff in der BankV bzw. aBankV negativ
definiert (vgl. zum Ganzen: FLORIAN SCHÖNKNECHT, Der Einlagebegriff
nach Bankengesetz, in: GesKR 2016, S. 300 ff., insbesondere S. 300 f.;
PATRICIA REICHMUTH/HANS CASPAR VON DER CRONE, Crowdlending als be-
willigungspflichtige Entgegennahme von Publikumseinlagen, in: SZW
2017, S. 253 ff., S. 257).
4.2 Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht die
Entgegennahme von Publikumseinlagen darin, dass das Unternehmen
Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungs-
schuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 136 II 43 E. 4.2; 132 II
382 E. 6.3.1). Damit misst das Bundesgericht der Rückzahlungsverpflich-
tung für die empfangene Leistung (Urteil des BGer 2C_345/2015 vom
24. November 2015 E. 7.1 und 7.4.3) bzw. dem unbedingten Anspruch auf
Rückleistung der getätigten Investition (Urteil des BGer 2C_352/2016 vom
9. Dezember 2016 E. 3.3) eine entscheidende Bedeutung für die Erfüllung
des Einlagebegriffs bei.
Die Doktrin bezeichnet das Tatbestandselement der Verpflichtung als eine
vertraglich begründete Leistungspflicht, wobei es sich um eine Verpflich-
tung zu einer Geldleistung handeln muss. Die Verpflichtung zu einer Geld-
leistung stellt die primäre Leistungspflicht dar. Indessen werden sekundäre
Leistungspflichten auf Geldleistung, welche sich lediglich aus einer Stö-
rung von nicht auf Geldleistung gerichteten primären Leistungspflichten er-
geben, wie zum Beispiel Schadenersatzansprüche aufgrund von Schlecht-
oder Nichterfüllung oder vertragliche Rückabwicklungsforderungen, nicht
vom Einlagebegriff erfasst (vgl. SCHÖNKNECHT, a. a. O., S. 312 f.).
4.3 Für die Annahme eines Ausnahmetatbestands im Sinne von Art. 5
Abs. 3 Bst. a BankV bzw. Art. 3a Abs. 3 Bst. a aBankV ist entscheidend, ob
dem einzelnen Vertragspartner tatsächlich dingliche Rechte übertragen
werden, so dass die zur Eigentumsübertragung veräusserten Gegen-
stände den betreffenden Investoren zugeordnet werden können und die
Zahlung eine Gegenleistung darstellt (Urteil des BGer 2A.332/2006 vom
6. März 2007 E. 5.2.1 und 2A.218/1999 vom 5. Januar 2000 E. 3b/cc,
RASHID BAHAR/ERIC STUPP, Basler Kommentar, Bankengesetz,
B-4354/2016
Seite 19
2. Aufl. 2013, Art. 1 N 12). Die Geldleistungen haben mit der Eigentums-
übertragung mithin im (synallagmatischen) Austauschverhältnis zu stehen,
soll doch das Bankengesetz nicht das Erbringen entgeltlicher Leistungen
im Geschäftsverkehr untersagen (SCHÖNKNECHT, a. a. O., S. 312 f.). Kei-
nen Einlagecharakter haben daher bspw. Zahlungen oder Anzahlungen
beim Kaufvertrag (vgl. FINMA-Rundschreiben 2008/3 vom 20. November
2008, N. 12).
4.4 In seiner jüngsten Rechtsprechung hat das Bundesgericht die Frage
nach dem tatsächlichen Eigentumsübergang und der Individualisierbarkeit
der Kaufobjekte offen gelassen und deshalb nicht geprüft, weil die Ausnah-
mebestimmung von Art. 3 Bst. a aBankV seiner Ansicht nach missbräuch-
lich angerufen wurde (Urteil des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember
2016 E. 3.1). Damit hat das Bundesgericht präzisiert, dass der Grundsatz
des tatsächlichen Eigentumserwerbs nicht bedenkenlos auf alle Sachver-
haltskonstellationen Anwendung finden kann, insbesondere nicht auf Ge-
staltungen, welche jenseits des wirtschaftlich Vernünftigen liegen (Urteil
des BGer 2C_352/2016 E. 3.2). In einem solchen Fall ist der aufsichts-
rechtlichen Beurteilung sachverhaltsmässig nicht die gewählte zivilrechtli-
che, sondern diejenige Rechtsgestaltung zu Grunde zu legen, welche
sachgemäss gewesen wäre, um den angestrebten wirtschaftlichen Zweck
zu erreichen (Sachverhaltsfiktion; Urteil des BGer 2C_352/2016 E. 3.2).
Aufsichtsrechtliche Bestimmungen zwecks Anleger-, Investoren- und Gläu-
bigerschutz, insbesondere solche über Bewilligungen als Voraussetzung
für einen Marktzutritt, sollen nicht durch konstruierte zivilrechtliche Rechts-
gestaltungen umgangen werden können (idem, m.w.H.). Massgeblich für
die aufsichtsrechtliche Beurteilung ist vielmehr die wirtschaftlich im Vorder-
grund stehende, aus Sicht des Investors unbedingt bestehende Rückzah-
lungsverpflichtung der getätigten Investition (idem, E. 3.3).
Mit dem genannten Urteil präzisierte das Bundesgericht den Grundsatz,
wonach für die Abgrenzung von Einlagen und Verträgen auf Eigentums-
übertragung der gewollte Vertragszweck massgeblich ist, nicht etwa die
Bezeichnung des Vertrags bzw. der Gelder durch die Beteiligten (vgl. auch
Urteil des BVGer B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 5.2; Urteil des BGer
2A.575/2004 vom 13. April 2005 E. 5.2.1 f.). Entspricht der Vertragszweck
in einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung einem Einlagegeschäft, so ist
die Geldleistung als Einlage zu qualifizieren: Es widerspräche dem Gläubi-
gerschutz, könnten sich Unternehmen durch konstruierte zivilrechtliche
Rechtsgestaltungen den aufsichtsrechtlichen Vorschriften entziehen (vgl.
B-4354/2016
Seite 20
REICHMUTH/VON DER CRONE, a. a. O., S. 259 f. und SCHÖNKNECHT, a. a. O.,
S. 316-318).
5.
Es ist nach dem Gesagten zu untersuchen, ob das Geschäftsmodell der
Beschwerdeführer wirtschaftlich betrachtet den Tatbestand der gewerbs-
mässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen erfüllt, und im bejahen-
den Fall, ob der Ausnahmetatbestand von Art. 3a Abs. 3 lit. a aBankV bzw.
Art. 5 Abs. 3 Bst a BankV greift oder missbräuchlich angerufen wurde.
5.1
5.1.1 Nach Ansicht der Vorinstanz handelt es sich beim vorliegenden Ge-
schäftsmodell nicht um ein Verkaufsgeschäft im herkömmlichen Sinne,
sondern um verkappte Darlehenskonstruktionen, wobei der Investitionsge-
danke und nicht ein regulärer Kaufvertrag mit Eigentumsübertragung in
Verbindung mit der Hinterlegung und Wartung der Fässer im Vordergrund
stehe. Der Investitionsgedanke ergebe sich zum einen aus der auf der
Webseite und den diversen Broschüren der Beschwerdeführerin 1 betrie-
benen Werbung und den darin verwendeten Begriffen wie „Kapital“, „Wert-
anlage“, „Rendite“, „Wertsteigerung“ sowie „Investment“ und „Investor“.
Zum anderen resultiere aus der Dokumentation „…“ ein Hinweis auf die
fünfjährige Anlagedauer der Essigfässer und auf einen mutmasslichen
Wertzuwachs von mindestens Fr. 13‘500.–, was einer Verdoppelung des
Kaufpreises entspreche. Aufgrund der ersten Einlagerung während fünf
Jahren, der angebotenen Option der Verlängerung der Lagedauer und der
beworbenen Wertsteigerungsmöglichkeit aufgrund der Bildung von Balsa-
mico-Kristallen, sei das umstrittene Geschäftsmodell darauf ausgerichtet,
dass dem Käufer sein Fass gar nie ausgehändigt werde. Des Weiteren sei
das Recht am eigenen Fass mittels Zertifikat verbrieft. Damit werde dem
Investor im Fall eines Mangels des Essigfasses nicht nur die Rückzahlung
des Erwerbspreises sondern auch eine Verzinsung von 5% p. a. in Aussicht
gestellt. Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass aus Sicht des Käufers
keine Risiken mit Blick auf den Wertverfalls seiner Investition bestehen
würden, zumal dieser in jedem Fall auf die vertraglich vereinbarte Rück-
zahlung seiner Einlage zuzüglich einer Rendite von mindestens 5% p. a.
vertrauen dürfe.
Die FINMA kommt gemäss Umfrage des Untersuchungsbeauftragten zum
Schluss, dass der überwiegende Teil der Anleger den Kauf des Essig-Fas-
ses aus Renditeüberlegungen getätigt habe, nicht etwa um zu späteren
B-4354/2016
Seite 21
Genussfreuden nach der Einlagerung zu kommen, zumal der Essig zu ei-
nem viel günstigeren Preis im Detailhandel bezogen werden könne, womit
auch berechtigte Zweifel an der Werthaltigkeit der Essig-Fässer bestün-
den.
5.1.2 Die Beschwerdeführer bezeichnen das umstrittene Rechtsgeschäft
als einen auf Übertragung einer Sache gerichteten Kaufvertrag, wobei das
unverbindliche In-Aussicht-Stellen einer möglichen Wertsteigerung in den
Werbebroschüren, insbesondere das Entstehen von Balsamico-Kristallen,
als kaufrechtliche Zusicherung bzw. Gewährleistungen im Sinne von
Art. 197 OR zu verstehen sei. Neben der kaufvertragsrechtlichen Kompo-
nente weise das vorliegende Rechtsgeschäft noch auftrags- und hinterle-
gungsrechtliche Elemente auf. Ausserdem erachten die Beschwerdeführer
die Behauptungen der Vorinstanz betreffend eine angebliche Rückzah-
lungsverpflichtung und ein Renditeversprechen bzw. den Hinweis auf die
garantierte Wertsteigerung als falsch oder untauglich. Aus der Sachver-
haltsdarstellung der Vorinstanz gehe kein einziger Beleg für eine angebli-
che Rückzahlungsverpflichtung sowie für eine angebliche Rücknahmega-
rantie hervor. Aus der wenig repräsentativen Umfrage des Untersuchungs-
beauftragten könne die Vorinstanz ihre Behauptungen betreffend die an-
geblichen Renditeüberlegungen des überwiegenden Teils der Anleger nicht
herleiten. Als ebenso falsch erweise sich der Hinweis auf den angeblich
günstigeren Essigpreis im Detailhandel, gehe die Vorinstanz dabei doch
von einem falschen Essigpreis aus.
5.1.3 Aus der Webseite der Beschwerdeführerin 1 ging zumindest bis Ende
Mai 2015 hervor, dass diese in der Rubrik „Für Investoren“ für eine Kapi-
talanlagemöglichkeit durch den Erwerb eines 30-Liter-Fasses Apfel-Bal-
sam-Essig warb, welcher durch fünfjährige Lagerung in der Höhe zu einer
„hochwertigen und authentischen Kapitalanlage“ heranreife. Aufgrund der
Bildung von Essigkristallen, für welche substantielle Preise bezahlt wür-
den, biete eine solche Anlage „eine echte Rendite“ und eine mögliche Wert-
steigerung (vgl. Untersuchungsbericht S. 16 f.). In einem auf derselben
Webseite abrufbaren Werbeprospekt „…“ warb die Beschwerdeführerin 1
für das gleiche Produkt. Der Preis für ein 30-Liter-Eichenfass Schweizer
Premium Balsamico wurde darin auf Fr. 11‘500.– festgelegt. Dieser Preis
beinhalte unter anderem auch die Ausstellung und Versand eines persön-
lichen Zertifikats an den Erwerber, welches als Besitzurkunde diene und
neben den wichtigsten Bestimmungen des Kaufs die Registrierungsnum-
mer des Fasses und dessen Beschriftung mittels Metallplakette enthalte.
B-4354/2016
Seite 22
Am Ende der fünfjährigen Lagerdauer stünden dem Kunden drei Möglich-
keiten zur Verfügung: er könne entweder die physische Auslieferung des
Fasses verlangen oder dessen Lagerdauer um weitere fünf Jahre verlän-
gern oder dieses durch die Beschwerdeführerin 1 gegen Erhalt des Ge-
samterlöses ohne Kommission veräussern lassen (Untersuchungsbericht
S. 16 f.). Auf einer weiteren im Internet abrufbaren Dokumentation der Be-
schwerdeführerin 1 mit dem Titel „…“ wurde darauf hingewiesen, dass
während der fünfjährigen Anlagedauer mit der Bildung von 900 g bis
1‘100 g Essigkristallen zu rechnen sei. Dies würde bei einem Gesamtwert
von Fr. 13‘500.– bis Fr. 16‘500.– einer Wertsteigerung von mindestens 17%
bis 43% entsprechen (Untersuchungsbericht, S. 17). Auf Youtube bewarb
eine als „Banker und Investor“ bezeichnete Person Investitionen in Essig-
Fässer der Beschwerdeführerin 1, wobei das Video heute nicht mehr auf-
rufbar ist (Untersuchungsbericht S. 17). Im Sommer 2015 wurde die Web-
seite (…) überarbeitet und enthält keine Hinweise mehr auf die angeprie-
senen Investitionsmöglichkeiten (Untersuchungsbericht S. 17, 24).
Gemäss den Angaben im Untersuchungsbericht sind beim Untersuchungs-
beauftragten zwei Hinweise von potentiellen Kunden eingegangen (Unter-
suchungsbericht S. 22). Eine vom Untersuchungsbeauftragten durchge-
führte und an 22 Kunden gerichtete Umfrage, zu welcher fünf Rückmeldun-
gen eingingen, ergab in zwei Fällen, dass der Beweggrund für den Kauf in
der Hoffnung bestand, die Fässer nach einigen Jahren gewinnbringend zu
verkaufen (Untersuchungsbericht, S. 22 f.). In zwei weiteren Fällen führten
die Teilnehmer unter anderem an, für sie stehe der Erwerb eines Sachwer-
tes bzw. eines Konsumprodukts im Vordergrund. In einem weiteren Fall
wurde auf das kulinarische Erlebnis und auf die Besonderheit des Lageor-
tes hingewiesen (Untersuchungsbericht S. 23). Der Untersuchungsbeauf-
tragte kommt zum Schluss, dass die Frage, ob die Formulierung „Rück-
gabe/Verkauf“ de facto als Rücknahmegarantie der Beschwerdeführerin 1
verstanden worden sei, nicht abschliessend beurteilt werden könne (Un-
tersuchungsbericht, S. 24).
5.1.4 Die Erwerber der Fässer erhielten pro gekauftem Fass jeweils ein
individualisiertes Zertifikat, das sie als Eigentümer auswies und auf wel-
chem der Jahrgang des Fasses, dessen Beschriftung gemäss Kunden-
wunsch und die Fassnummer notiert sind. Dem Zertifikat (vgl. Reg. 1, S. 9)
ist unter anderem auch Folgendes zu entnehmen:
„(…)
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Seite 23
Nach der Lagerdauer von fünf Jahren ab dem oben definierten Zeitpunkt
kann das Eichenfass Apfelbalsamico auf Anweisung des Zertifikatsinha-
bers
- durch X._______ AG zu Gunsten des Zertifikatsinhabers veräussert,
- weitere fünf Jahre gelagert oder
- bezogen werden.
X._______ informiert den Zertifikatsinhaber über den Ablauf der Lager-
dauer und die oben erwähnten Optionen. Bei Ausbleiben einer Anweisung
des Zertifikatsinhabers innerhalb von zwei Monaten nach Kommunikation
des Ablaufs der Lagerdauer ist X._______ berechtigt, das Eichenfass Ap-
felbalsamico mit der oben aufgeführten Nummer zu veräussern und dem
Kunden den Kaufpreis unverzinst gutzuschreiben.
Im Fall eines Mangels verbleibt das Eichenfass Apfelbalsamico bei
X._______ und der Kaufpreis wird samt einer Verzinsung von 5% jährlich
zurückerstattet.
(…)“.
5.2 Wie das Bundesgericht in seiner neusten Rechtsprechung erkannt und
präzisiert hat, ist für das Vorliegen einer Publikumseinlage und die Beja-
hung der Unterstellungspflicht die Rückzahlungsverpflichtung für die emp-
fangene Leistung von zentraler Bedeutung (vgl. E. 4.2).
5.2.1.1 In folgenden Fällen hat die Gerichtspraxis die Berufung auf den
Ausnahmetatbestand von Art 5 Abs. 3 Bst. a BankV bzw. Art. 3a Abs. 3
Bst. a aBankV nicht zugestanden und eine Einlagequalität anerkannt (vgl.
auch die Kasuistik bei SCHÖNKNECHT, a. a. O., S. 316 f.):
- Verkauf von Orient-Teppichen mit garantierter Rückverkaufs-Option,
zum vollen Preis zuzüglich vereinbartem Gewinn per vereinbartes
Laufzeitsende (Urteil des BGer 6S.371/2002 vom 30. Januar 2003
E. 1.2.1 und 1.4.3);
- Verkauf von sogenannten "Founder"-Paketen, welche "Life Purpose-,
Outdoor- und Erlebnis-Seminare" umfassten und mit einem Partizipa-
tionsschein verbunden waren, wobei die Beschwerdeführerin angebo-
ten hatte, die Partizipationsscheine jederzeit zum ursprünglichen
Kaufpreis zurückzunehmen (Urteil des BGer 2A.575/2004 E. 5.2.1 f.);
- Verkauf von Teakholz-Baumbeständen in Panama, wobei die Anbie-
terin sich unter anderem verpflichtete, den Baumbestand zu bewirt-
schaften und bis zur Schlussernte im 20. Jahr zu verkaufen und dem
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Seite 24
Käufer einen Anspruch auf einen proportionalen Anteil des Verkaufs-
erlöses versprach (Urteil des BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007
Bst. A.b des Sachverhalts und E. 5.2.1 ff.);
- Verkauf von nicht existierenden „nennwertlosen Inhaber-Stückaktien“
verbunden mit der Garantie, dass diese Aktien durch die Verkäuferin
mindestens zum Kaufpreis zurückgekauft würden (Urteil des BVGer
B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.3);
- Erwerb eines Bestands von Olivenbäumen (Olivenhain) verbunden
mit dem Angebot, diesen unmittelbar für eine feste Laufzeit von 10
Jahren an die Verkäuferin zu einem „Mietzins“ von 10% des Kaufprei-
ses jährlich zurückzuvermieten, womit den Anlegern eine Verdoppe-
lung ihres Einsatzes angeboten wird; Bereits bei Vertragsschluss ver-
einbarten die Parteien den Rückkauf der Olivenhaine durch die Ver-
käuferin am Ende der Laufzeit der Verträge zum Ankaufspreis, womit
den Investoren bei Ende der Laufzeit der Verträge ein unbedingter An-
spruch auf Rückleistung der getätigten Investition zustand (Urteil des
BVGer B-2757/2015 E. 3.4-3.8, bestätigt durch das Bundesgericht mit
Urteil 2C_352/2016 ganze E. 3);
- Qualifikation von sogenannten „Invest-Einlagen“ mit vertraglich ver-
einbarter Verzinsungs- und bedingter Rückzahlungsverpflichtung als
Publikumseinlage (unangefochtenes Urteil des BVGer B-1906/2015
vom 16. März 2016 E. 4.2.2);
- Abschluss von sogenannten „Genussrechtsbeteiligungsverträgen“
über die Entgegennahme von Geldern, mit der Verpflichtung, die ein-
gelegten Gelder nach Ablauf der vereinbarten Laufzeit vertragsge-
mäss wieder zurückzuzahlen (Urteil der Strafkammer des Bun-
desstrafgerichts SK.2015.25 vom 19. November 2016 E. 4.5.1).
Den soeben geschilderten Fallkonstellationen ist gemeinsam, dass die
Vertragsparteien schon mit dem Abschluss des Vertrages den späteren
Rückkauf des Kaufgegenstands vereinbarten.
B-4354/2016
Seite 25
5.3
5.3.1 Grundsätzlich ist den Beschwerdeführern in dem Punkt zuzustim-
men, dass sich weder den Ausführungen im Untersuchungsbericht noch
der Dokumentation, auf welche sich die FINMA für ihre Begründung in der
angefochtenen Verfügung stützt - insbesondere das ausgestellte Zertifikat
und die genannten Werbeprospekte -, Anhaltspunkte entnehmen lassen,
wonach sich die Beschwerdeführerin 1 primär zur Rückzahlung der Einlage
vertraglich verpflichtet hat. Vor dem Hintergrund, dass selbst der Untersu-
chungsbeauftragte in seinem Bericht keine klare abschliessende Aussage
machen konnte, ob und inwiefern die Formulierung „Rückgabe/Verkauf“
auf Seiten der Investoren als Rücknahmegarantie verstanden worden sei
bzw. ob eine Rückzahlungsverpflichtung besteht, kann der Sichtweise der
Vorinstanz nicht gefolgt werden.
Die in den verschiedenen Internetauftritten verwendeten Begriffe wie „Ka-
pitalanlage“, „Rendite“, „Wertsteigerung“ sowie „Investment“ können
höchstens den Schluss nahelegen, dass die Beschwerdeführer für ihr Pro-
dukt im Sinne einer Investitionsmöglichkeit geworben haben, sie vermögen
aber keine Aufschlüsse auf eine primäre Rückzahlungsverpflichtung zu ge-
ben. Auch die von der FINMA ins Feld geführten Argumente, wonach die
Rechte an den Fässern verbrieft worden seien und die Kunden keinen un-
mittelbaren Besitz an der Kaufsache erlangen würden, erweisen sich inso-
fern als untauglich, als sie für sich allein genommen keine Hinweise auf
eine Rückzahlungsverpflichtung beinhalten.
Entgegen der Meinung der FINMA stellt die im Zertifikat vorgesehene
Rückerstattung des Kaufpreises einschliesslich Verzinsung von 5% p.a. im
Fall eines Mangels ein typisches Beispiel für das kaufvertragliche Rückab-
wicklungsverhältnis nach erfolgreicher Wandlungserklärung (Art. 208
Abs. 2 OR) dar, was offensichtlich auf eine sekundäre Leistungspflicht hin-
deutet und nicht unter den Einlagebegriff fällt. Ebenso wenig kann die Vo-
rinstanz aus der in den Zertifikaten enthaltenen Möglichkeit, wonach
X._______ AG berechtigt ist, das Eichenfass zu veräussern und dem Kun-
den den Kaufpreis unverzinst gutzuschreiben, sollte er sich nach Ablauf
der Lagerdauer nicht rechtzeitig für eine der drei Optionen entscheiden,
eine Rückzahlungsverpflichtung im Sinne der Bundesgerichtspraxis ablei-
ten. Vielmehr dürfte es sich dabei um eine sekundäre Leistungspflicht im
Rahmen der Vertragserfüllung handeln, welche für die Unterstellung unter
den Einlagebegriff nicht massgeblich ist. Ähnliches gilt für die im Zertifikat
vorgesehene Option, das Eichenfass nach der Mindestlagerdauer von fünf
B-4354/2016
Seite 26
Jahren durch die X._______ AG zugunsten des Zertifikatsinhabers veräus-
sern zu lassen. Auch in diesem Fall sind keine Anhaltspunkte für das Vor-
liegen einer primären Leistungspflicht im Sinne einer Rückzahlungsver-
pflichtung ersichtlich.
Soweit die Vorinstanz unter Berufung auf die Umfrage des Untersuchungs-
beauftragten vorbringt, der überwiegende Teil der Anleger habe den Ent-
scheid für den Fasserwerb vordergründig mit Renditeüberlegungen be-
gründet, sind ihre Ausführungen in zweierlei Hinsicht zu relativieren. Zum
einen mutet eine solche Schlussfolgerung sonderbar an. Denn angesichts
von lediglich fünf Kundenrückmeldungen bei 659 verkauften Fässern kann
einer solchen Umfrage wohl kaum ein repräsentativer Charakter zuge-
schrieben werden. Zum anderen ist der Aspekt der Renditeüberlegungen
für die Qualifikation als Einlage absolut ohne Belang, wenn wie vorliegend
keine vertragliche Rückzahlungspflicht im Vordergrund steht. Dasselbe
lässt sich für die geäusserten Zweifel der FINMA an der Werthaltigkeit der
Fässer sagen, da der Essig im Detailhandel offenbar billiger bezogen wer-
den kann. Derartige Aspekte sagen nichts über das Vorliegen oder Nicht-
vorliegen einer Rückzahlungsverpflichtung aus.
5.3.2 Aus einer Gesamtbetrachtung sämtlicher genannten Elemente bis
zum Erlass der angefochtenen Verfügung ergibt sich, dass es sich beim
Kaufangebot von Essigfässern mit Einlagerungsmöglichkeit während min-
destens fünf Jahren nicht um eine Publikumseinlage handelt, weil nicht er-
stellt ist, dass die Beschwerdeführerin 1 mit dem Eingehen genannter Ver-
pflichtungen gegenüber ihren Kunden selber zur Rückzahlungsschuldnerin
der entsprechenden Leistung wurde.
Die Vorinstanz geht unzutreffend von einer missbräuchlichen Anrufung der
Ausnahmebestimmung von Art. 3a Abs. 3 lit. a BankV aus. Dabei verkennt
sie, dass die Subsumption unter den Einlagebegriff praxisgemäss die wirt-
schaftlich im Vordergrund stehende, aus Sicht des Investors unbedingt be-
stehende Rückzahlungsverpflichtung der getätigten Investition zentral vo-
raussetzt. Im Geschäftsmodell der Beschwerdeführer liegt ein solches tra-
gendes und begriffsnotwendiges Merkmal jedoch nicht vor. Indem die Vor-
instanz versucht, aus der Kumulation vieler sekundärer Leistungspflichten
bzw. für sich allein nicht massgeblicher Elemente eine primäre Rückzah-
lungsverpflichtung zu konstruieren, unterläuft sie die geltende Gesetzge-
bung und Rechtsprechung zur Qualifikation des Einlagebegriffs.
B-4354/2016
Seite 27
5.3.3 Die von der Vorinstanz erst im Rechtsmittelverfahren ins Recht ge-
legten Beilagen vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Weder im
Artikel „…“ (…) noch im Artikel „…“ (…) befinden sich konkrete Hinweise,
welche eine Rückzahlungsverpflichtung im Sinne der Rechtsprechung
bzw. eine Rücknahmegarantie nahelegen würden. Die allenfalls dort ange-
sprochenen möglichen Wertsteigerungen dürften wohl kaum ins Gewicht
fallen, soweit die Vertragsparteien, wie vorliegend, den späteren Rückkauf
des Kaufgegenstands nicht vertraglich vereinbart haben. Gleich verhält es
sich mit dem Auszug aus einer anonymen Chat-Konversation auf der Web-
seite „…“ (Beilage 2 der Vernehmlassung), in welchem nirgends die Rede
von einer Rückzahlungsverpflichtung ist. Ferner sind die vom Konkursliqui-
dator erstellte Inventarliste der Essigfässer an den Standorten (…) und (…)
sowie die entsprechende Stellungnahme der Beschwerdeführer vom 26.
September 2016 (Beilage 3 der Vernehmlassung) höchstens bezüglich der
Frage einer genügenden Individualisierung und Zuordenbarkeit der Kauf-
gegenstände aussagekräftig, welche vorliegend aufgrund der fehlenden
Einlagequalität nicht mehr geklärt zu werden braucht. Allein aus dem Um-
stand, dass die Inventarliste ca. 46, mit „Auslieferung / Rückkauf“ etikettier-
ten Fässer enthält, kann die Vorinstanz nicht ohne Weiteres auf eine Rück-
zahlungsverpflichtung schliessen.
5.4 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Vorinstanz eine Rechtsverlet-
zung vorzuwerfen ist, wenn sie in der angefochtenen Verfügung zur Er-
kenntnis gelangte, dass das Geschäftsmodell der Beschwerdeführer im
Sinne einer verkappten Darlehenskonstruktion primär einen Einlagecha-
rakter aufweise und in der Folge eine Umgehung des Ausnahmetatbe-
stands bejahte. Dem erstellten Sachverhalt lässt sich keine Rückzahlungs-
verpflichtung entnehmen. Nachdem feststeht, dass das begriffsnotwendige
Merkmal der Rückzahlungsverpflichtung für die empfangene Leistung vor-
liegend nicht erfüllt ist, erübrigt sich eine nähere Auseinandersetzung mit
der Frage, ob den einzelnen Vertragspartnern effektiv dingliche Rechte im
Sinne der Ausnahmebestimmung von Art. 3a Abs. 3 lit. aBankV übertragen
wurden. Soweit die Beschwerdeführerin 1 mit ihrer umfangreichen Doku-
mentation zur Kenntnis bringt, dass viele ihrer Kunden die bei ihr erworbe-
nen und eingelagerten Fässer an die Xx._______AG verkauft hätten und
inzwischen das Eigentum an 647 Fässern an Letztere übergegangen sei,
um daraus eine genügende Eigentumsverschaffung im vorliegenden Fall
herzuleiten, sind ihre Ausführungen aufgrund dieses Ausgangs nicht rele-
vant.
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Seite 28
Fehlt einem Geschäftsmodell das tragende Element der Rückzahlungsver-
pflichtung, liegt keine Publikumseinlage vor, womit es auch keine Umge-
hung aufsichtsrechtlicher Vorschriften geben kann.
6.
6.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz in den Dispositiv-
Ziffern 1 und 3 der angefochtenen Verfügung zu Unrecht festgestellt hat,
die Beschwerdeführer hätten ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikums-
einlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmun-
gen schwer verletzt. Da gemäss den vorstehenden Erwägungen keine be-
willigungspflichtige gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinla-
gen erfolgte, entbehrt die Dispositiv-Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung,
wonach die Beschwerdeführerin 1 die Voraussetzungen für die Erteilung
einer Bankenbewilligung nicht erfüllt und die nachträgliche Erteilung einer
Bewilligung verweigert werde, einer Grundlage.
6.2 Da die Tätigkeit der Beschwerdeführer nicht als unerlaubt im Sinne der
finanzmarktaufsichtsrechtlichen Bestimmungen zu qualifizieren ist, hätte
die Vorinstanz keine weiteren Massnahmen gemäss Dispositiv-Ziffern 4-15
der angefochtenen Verfügung anordnen dürfen (Liquidation, Konkurseröff-
nung, Unterlassungsanweisung und Publikation). Nachdem erkannt wurde,
dass die Feststellungen der FINMA hinsichtlich der schweren Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen unzutreffend sind, sind die Gründe für
die Anordnung vorsorglicher Massnahmen mit dem vorliegenden Ent-
scheid in der Hauptsache entfallen. Die Beschwerde erweist sich daher als
begründet und ist gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, wobei die
angefochtene Verfügung einschliesslich der darin angeordneten Massnah-
men aufzuheben ist. Die nachträgliche Aufhebung des Konkurses ist dem
zuständigen Handelsregisteramt durch die Rechtsmittelinstanz zu melden
(vgl. Art. 158 Abs. 1 der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007
[HRegV, SR 221.411]; DAVID RÜETSCHI in: Rino Siffert/Nicholas Turin
[Hrsg.], Handelsregisterverordnung, Kommentar, Bern 2013, N 42 zu
Art. 158 HRegV). In Anbetracht, dass eine allfällige Beschwerde an das
Bundesgericht in der Regel keine aufschiebende Wirkung hat und der Auf-
hebung der Konkurseröffnung daher sofortige Wirkung zukommt, erfolgt
die Meldung an das Handelsregisteramt unmittelbar mit der Urteilseröff-
nung (vgl. RÜETSCHI, a. a. O.; YVES DONZALLAZ, Commentaire de la Loi sur
le Tribunal fédéral, Bern 2008, N 4158 zu Art. 103 BGG; vgl. analog zur
Aufhebung der Konkurserkenntnisse kantonaler Gerichte Urteile des BGer
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5A_786/2012 vom 18. Dezember 2012 Dispoziff. 4, 5A_466/2012 vom
4. September 2012, Dispoziff. 4).
6.3 Aufgrund dieses Verfahrensausgangs drängt sich eine Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz auf, damit sie eventuell neu über die Verle-
gung der Kosten für den eingesetzten Untersuchungsbeauftragten und der
Verfahrenskosten entscheidet (Dispositiv-Ziffern 16 und 17 der angefoch-
tenen Verfügung).
6.4 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die weiteren Rügen der Be-
schwerdeführer nicht mehr zu prüfen.
7.
Vorliegend sind die Beschwerdeführer im Hauptverfahren als überwiegend
obsiegend zu betrachten, währenddem im Zwischenentscheid vom 6. Ja-
nuar 2017 betreffend vorsorgliche Massnahmen ihren Begehren nur teil-
weise entsprochen wurde. Zwar unterliegt die Beschwerdeführerin 1 bzw.
der Beschwerdeführer 2 teilweise im Eintretenspunkt, soweit sich ihr bzw.
sein Aufhebungsantrag auf die Feststellung einer schweren Verletzung der
aufsichtsrechtlichen Bestimmungen gemäss Dispoziffer 1 bzw. 3 bezieht
(vgl. E. 1.2.1 ff. und E. 1.2.2 ff.). Der Umstand, dass die Rechtslage inso-
fern unklar war, als die Einordnung des rechtlichen Charakters solcher
Feststellungen bei gleichzeitiger Anordnung von Massnahmen zur Wieder-
herstellung des ordnungsgemässen Zustands in der Praxis des Bundesge-
richts und des Bundesverwaltungsgerichts bisher nicht konsequent einge-
halten wurde, darf den Beschwerdeführern nicht zum Nachteil gereichen.
Im Ergebnis rechtfertigt es sich daher, ihnen keine Verfahrenskosten auf-
zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz trägt unabhängig vom
Verfahrensausgang keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Gemäss Gebührenreglement wäre den Beschwerdeführern für die Anferti-
gung von 2211 Kopien eine Verwaltungsgebühr von Fr. 1‘105.50 aufzuer-
legen (vgl. Art. 4 Abs. 1 Bst. a des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Verwaltungsgebühren des Bundesverwaltungsgerichts [GebR-BVGer,
SR 173.320.3]). Unter Berücksichtigung der hohen Anzahl Kopien, des
Umstandes, dass die Beschwerdeführerin 1 diese am Gericht selbst anfer-
tigte sowie des Äquivalenz- und Kostendeckungsprinzips rechtfertigt es
sich, die Gebühr in Anwendung von Art. 3 Abs. 3 GebR-BVGer um einen
Drittel zu reduzieren (vgl. auch BGE 107 Ia 29 E. 2d und 118 Ib 349 E. 4
und 5; BERNHARD WALDMANN/MAGNUS OESCHGER, in: Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Auflage, 2016, Rz. 93 ff. ad
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Seite 30
Art. 26 VwVG). Der ermässigte Betrag im Umfang von Fr. 737.– wird dem
Kostenvorschuss von Fr. 6‘000.– entnommen. Der Restbetrag von
Fr. 5‘263.– ist den Beschwerdeführenden nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Entscheids zurückzuerstatten.
8.
In Anbetracht des Verfahrensausgangs ist den Beschwerdeführern im Rah-
men ihres Obsiegens zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung
für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kos-
ten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE; Art. 64
Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 FINMAG). Diese umfasst die
Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der
Parteien (Art. 8 ff. VGKE). Die Beschwerdeführer liessen sich vor Bundes-
verwaltungsgericht anwaltlich vertreten. Eine detaillierte Kostennote wurde
aber nicht eingereicht. Die Parteientschädigung ist deshalb aufgrund der
Akten und des geschätzten Aufwands durch das Bundesverwaltungsge-
richt festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Angesichts des vorliegenden Auf-
wands der Streitsache erscheint es angemessen, den Beschwerdeführern
zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 8'000.– zuzusprechen. Die Parteientschädigung hat die Vorinstanz den
Beschwerdeführern nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu entrich-
ten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
B-4354/2016
Seite 31
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird und die
angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 8. Juli 2016 wird aufgehoben.
2.
Die Sache wird an die Vorinstanz zurückgewiesen zwecks allfälligem
neuen Entscheid über die Kostenverteilung hinsichtlich der Kosten des ein-
gesetzten Untersuchungsbeauftragten und der von ihr erstinstanzlich auf-
erlegten Verfahrenskosten.
3.
3.1
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
3.2
Den Beschwerdeführern wird für die Anfertigung von 2211 Kopien eine re-
duzierte Verwaltungsgebühr von Fr. 737.– auferlegt.
Dieser Betrag wird vom Kostenvorschuss von Fr. 6'000.– entnommen. Der
Restbetrag von Fr. 5‘263.– ist ihnen nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Entscheids zurückzuerstatten.
4.
Den Beschwerdeführern wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung von Fr. 8'000.– zugesprochen. Dieser Betrag ist den Beschwerde-
führern nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu überwei-
sen.
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Seite 32
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular);
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde);
– C._______ AG (Liquidatorin),
(Einschreiben);
– Handelsregisteramt des Kantons (...),
(Einschreiben).
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 1. Dezember 2017