B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-4363/2013
A r r ê t d u 2 s e p t e m b r e 2 0 1 3
Composition
Pietro Angeli-Busi (président du collège),
Hans Urech et Francesco Brentani, juges,
Pierre-Emmanuel Ruedin, greffier.
Parties
A._______,
représentée par Maîtres Frédéric Bétrisey et
Hubert Orso Gilliéron, Baker & McKenzie Geneva,
recourante,
contre
Commission de la concurrence COMCO,
autorité inférieure.
Objet
Cartels – obligation de renseigner (art. 40 LCart).
B-4363/2013
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Faits :
A.
Le […], le Secrétariat de la Commission de la concurrence, avec l'accord
d'un membre de la Présidence de la Commission de la concurrence
(COMCO ; ci-après : autorité inférieure [cf. consid. 1.2]), a ouvert une
enquête au sens de l'art. 27 de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les
cartels et autres restrictions à la concurrence (LCart, RS 251) contre
plusieurs banques et intermédiaires financiers concernant des accord
possibles et autres restrictions à la concurrence dans le but d'influencer
les taux d'intérêts LIBOR (London Interbank Offered Rate) pour les
monnaies yen et franc suisse et TIBOR (Tokyo Interbank Offered Rate)
pour le yen et l'Euroyen. Le Secrétariat de la Commission de la
concurrence étudie également si des accords sur les spreads (différence
entre la vente et le prix d'achat) ont été conclus entre les banques
opérant sur le marché des dérivés de taux d'intérêt à court terme. Cette
enquête examine si de telles restrictions illicites ont affecté la
concurrence conformément à l'art. 5 LCart.
Au cours de l'enquête, le Secrétariat de la Commission de la concurrence
a trouvé des indices d'accord entre les banques dans le but d'influencer
le taux d'intérêt EURIBOR et les prix d'achat et de vente des produits
dérivés basés sur ce taux de référence.
Afin de clarifier ces points, le Secrétariat de la Commission de la
concurrence a adressé le […] une demande d'informations à A._______
(ci-après : recourante).
Dans sa réponse du […], A._______ a pris acte du fait que l'enquête en
cours n'était pas dirigée directement contre elle et a précisé qu'elle n'était
partie à aucune procédure devant la Commission [étrangère]. Elle a en
outre mentionné [la loi du pays B._______], qui empêche tout transfert
d'information de nature économique, financière ou commerciale à des
autorités étrangères. De ce fait, A._______ ne serait pas en mesure de
répondre à la demande du Secrétariat de la Commission de la
concurrence.
Le […], le Secrétariat de la Commission de la concurrence, avec l'accord
d'un membre de la Présidence, a élargi son enquête à, notamment,
C._______.
Par courrier du même jour, le Secrétariat de la Commission de la
concurrence a informé la recourante de l'ouverture d'une enquête contre
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C._______. Elle a invité la recourante à répondre jusqu'au […] au
questionnaire annexé, intitulé "Questionnaire for [C._______]".
Par un autre courrier du même jour, l'autorité inférieure a informé la
recourante de l'élargissement de l'enquête aux comportements prétendus
anticoncurrentiels qui concernent le taux de référence EURIBOR. Elle l'a
priée de répondre à une série de questions jusqu'au […].
Par courrier du […] adressé à l'autorité inférieure, la recourante a pris
note du fait qu'elle n'était pas visée par l'enquête en cours et a indiqué
comprendre que les questionnaires et demandes d'informations contenus
dans les deux courriers du […] ne la concernaient en réalité pas. Elle a
ajouté que C._______ et A._______ étaient deux entités distinctes et que
A._______ n'avait pas qualité pour recevoir de notifications ou autres
correspondances destinées à une autre entité juridique. Elle a conclu
qu'elle n'était par conséquent pas en mesure de donner suite aux deux
courriers du […] ni de prendre quelque autre mesure que ce soit en
relation avec des actes, avis ou notifications qui ne lui sont
manifestement pas destinés.
B.
Le […], l'autorité inférieure a rendu une décision incidente (ci-après :
décision attaquée) selon laquelle la recourante est tenue de lui
transmettre d'ici au […] (compte tenu des jours fériés judicaires) les
réponses au questionnaire et aux autres demandes de renseignement
figurant dans ses deux courriers datés du […]. Le dispositif de cette
décision prévoit en outre que les frais engendrés par la décision, d'un
montant de Fr. […], sont mis à la charge de la recourante.
Se référant à l'art. 2 LCart, l'autorité inférieure indique que les entreprises
doivent être appréhendées de façon économique, quelle que soit leur
structure juridique, et qu'un groupe de sociétés doit être considéré
comme une entité économique unique lorsque la maison mère a la
possibilité de contrôler ses filiales et exerce ce contrôle. Affirmant que la
recourante est une filiale à 100 % de C._______, elle soutient que
"l'existence d'un groupe prédomine, de sorte que [C._______] est
considéré comme une entreprise au sens de l'art. 2 LCart". Elle poursuit
en indiquant que, en tant que filiale de C._______, la recourante ne
dispose pas de la position de partie indépendante, mais que, comme
destinataire formel, elle peut valablement lui notifier une décision ou lui
envoyer des demandes de renseignements, en lui laissant le soin de les
transmettre à sa société mère. En d'autres termes, la recourante
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représenterait le groupe en Suisse et serait considérée comme
destinataire des décisions et des demandes d'information. Il ne serait pas
pertinent de savoir où les informations demandées sont localisées. En
tant que filiale du groupe D._______, la recourante aurait manifestement
la possibilité de les transmettre à l'autorité inférieure.
Selon l'autorité inférieure, l'obligation de renseigner prévue par l'art. 40
LCart est fondée sur le droit suisse et le fait que la transmission des
informations pourrait violer une loi étrangère (en particulier [la loi du pays
B._______]) ne change rien. Il n'existerait par ailleurs pas de norme
supérieure, par exemple une convention internationale, qui s'opposerait à
l'obligation de fournir ces informations.
L'autorité inférieure poursuit en indiquant que "les communications
électroniques des employés [de C._______] avec les banques du panel
ne sont pas accessibles publiquement et demeurent dans la sphère
d'influence [de C._______]. Selon le Secrétariat, il existe des soupçons
que des employés des différentes banques ou intermédiaires financiers
se sont mis d'accord sur les soumissions des taux d'intérêts et ont
influencé les spreads des produits dérivés. Dans ce contexte, les
communications avec les banques du panel sont essentielles pour la
compréhension des éventuels accords en matière de concurrence et ainsi
évaluer la participation des employés [de C._______] dans la violation
des lois anticoncurrentielles en vigueur. C'est pour cette raison que le
Secrétariat a besoin des informations [de C._______] et des autres
parties. Les autres instruments prévus par la loi pour l'acquisition
d'informations par le Secrétariat, nommément les auditions et les
perquisitions (art. 42 LCart), sont moins appropriés au stade actuel de la
procédure (dans la mesure où les données / informations nécessaires
paraissent ne pas se trouver en Suisse), respectivement ne constituent
pas une alternative moins contraignante. Les informations demandées
dans le questionnaire ainsi que les autres questions concernant
l'établissement des faits sont nécessaires et adéquates afin de clarifier et
d'évaluer l'état de fait". L'autorité inférieure ajoute que, "selon le
questionnaire du Secrétariat, les données et informations relatives aux
taux de référence […] sont requises à condition que la banque fasse
partie du panel de soumission. En outre, les chiffres d'affaires et
rendement brut demandés sont en relation avec les faits sous enquête.
L'obligation de renseigner est par nature associée à une certaine charge
de travail. Toutefois, étant donné l'importance de cette information dans
l'enquête en cours, le délai de réponse imparti et éventuellement avec
une prolongation de délai était suffisant pour répondre aux dites
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demandes de renseignements. [A._______] n'a par ailleurs pas soutenu –
à l'exception de la mention faite [de la loi du pays B._______] – qu'il était
impossible ou déraisonnable de fournir les informations demandées. La
décision sur l'obligation de renseigner est donc également proportionnée
au sens strict". L'autorité inférieure mentionne enfin l'art. 25 LCart, selon
lequel les autorités en matière de concurrence sont soumises aux secrets
de fonction et d'affaires.
Considérant que les informations requises sont nécessaires à
l'établissement de l'état de fait et se référant aux principes d'économie de
procédure, de célérité et d'égalité de traitement, l'autorité inférieure juge
que, "dans l'intérêt de toutes les parties et dans le cadre d'une procédure
efficace, l'effet suspensif à un éventuel recours contre la présente
décision est retiré".
Enfin, l'autorité inférieure avertit que, "si [A._______] devait ne pas fournir
les informations demandées", elle pourrait, "conformément aux art. 52 et
55 LCart, infliger une sanction administrative à l'entreprise,
respectivement une sanction pénale aux personnes physiques
responsables au sein de l'entreprise de la décision de ne pas répondre au
questionnaire et aux autres questions concernant l'établissement des
faits". Elle ajoute que la sanction découle directement de la loi, de sorte
qu'il est possible de renoncer à une menace de sanction dans le
dispositif.
C.
Par recours formé devant le Tribunal administratif fédéral le 31 juillet 2013
contre cette décision incidente de l'autorité inférieure, la recourante
demande – avec suite de frais et dépens – que son recours soit déclaré
recevable, puis, préalablement, que l'effet suspensif soit restitué au
recours et, principalement, que la décision attaquée soit annulée. Elle
demande par ailleurs au Tribunal administratif fédéral de dire et constater
que la recourante n'est pas tenue de donner les renseignements
réclamés dans la demande de renseignement du […], de dire et constater
que les décisions de l'autorité inférieure concernant C._______ ne
peuvent être valablement notifiées à la recourante et de condamner
l'autorité inférieure à tous les frais et dépens de l'instance, y compris
concernant la procédure de première instance, lesquels comprendront
une indemnité de procédure constituant une équitable participation aux
honoraires des conseils de la recourante. Elle demande enfin d'être
acheminée à prouver par toute voie de droit utile les faits allégués dans la
présente écriture.
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La recourante soutient pour l'essentiel que la décision attaquée lui
impose de fournir des informations qu'elle ne détient pas. Cette décision
viserait en effet uniquement C._______.
Pour la recourante, la décision attaquée est une décision incidente qui est
susceptible de faire l'objet d'un recours conformément à l'art. 46 de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA,
RS 172.021). Répétant qu'elle est impliquée dans une procédure qui ne
la vise pas, la recourante affirme que l'admission de son recours
permettrait de la mettre hors de cause à un stade précoce de la
procédure en conformité avec la maxime d'économie de procédure. Elle
ajoute que la décision attaquée est susceptible de lui causer un préjudice
considérable. Son recours serait ainsi recevable. La recourante aurait par
ailleurs qualité pour recourir au sens de l'art. 48 PA, car elle serait
directement touchée par la décision attaquée.
Au niveau des faits, la recourante conteste être la filiale de C._______.
Elle affirme être la filiale de E._______, elle-même filiale de F._______,
elle-même filiale de C._______. La recourante ajoute qu'elle est une
société distincte de C._______ (qui n'a pas sur elle une maîtrise directe
et immédiate) et qu'il ne peut pas être considéré qu'elle forme avec
C._______ une entreprise unique au sens de l'art. 2 LCart.
La recourante considère que, en retirant l'effet suspensif au recours
contre la décision attaquée, l'autorité inférieure a abusé de son pouvoir
d'appréciation. Elle soutient qu'un éventuel refus d'assortir son recours
d'un effet suspensif serait en particulier "susceptible de lui causer un
préjudice considérable tant d'un point de vue financier que d'un point de
vue réputationnel".
Sur le fond, la recourante est d'avis que la théorie de l'unité économique,
qui vise à tenir compte de la réalité économique dans l'application du droit
de la concurrence, ne permet à l'autorité inférieure ni de faire abstraction
des dispositions procédurales relatives à la notification (en lui notifiant
directement la décision attaquée) ni de lui faire supporter des obligations
auxquelles seule la société qui est à la tête du groupe est en mesure de
répondre. La recourante soutient que, en lui notifiant la décision attaquée,
l'autorité inférieure ne s'est pas limitée à l'informer d'une décision qui
pourrait la concerner, mais lui a imposé une obligation spécifique, à
savoir répondre à un questionnaire que l'autorité inférieure s'est refusée à
transmettre à son destinataire matériel. Ce faisant, l'autorité inférieure
aurait converti le destinataire formel d'une décision destinée à un tiers
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(destinataire matériel) en un destinataire matériel d'une décision distincte
portant sur des obligations de comportement spécifiques (obligation de
répondre). La recourante insiste en outre sur le fait que l'autorité
inférieure aurait dû notifier la décision attaquée à son destinataire
matériel (C._______), dont les droits et obligations sont directement
touchés. Elle reproche également à l'autorité inférieure d'exiger de sa part
qu'elle incite C._______ à violer [la loi du pays B._______]. La recourante
affirme par ailleurs que l'obligation de renseigner prévue par l'art. 40
LCart ne saurait être comprise comme allant au-delà des renseignements
et pièces en possession de la personne concernée et comme obligeant la
personne concernée à se procurer auprès de tiers les renseignements et
pièces dont elle ne dispose pas. La recourante conteste enfin ne pas
avoir fait valoir des moyens tirés de l'art. 17 PA.
D.
Par décision incidente du 8 août 2013, le Tribunal administratif fédéral a
restitué à titre superprovisionnel l'effet suspensif au recours jusqu'à ce
qu'il statue de manière définitive sur la restitution de l'effet suspensif. En
lui transmettant un double de l'acte de recours, accompagné de ses
annexes, il a invité l'autorité inférieure, d'une part, à déposer, jusqu'au
19 août 2013, ses observations au sujet de la demande de restitution de
l'effet suspensif et des autres questions formelles soulevées dans le
recours (notamment celle du préjudice irréparable) et, d'autre part, à
déposer, jusqu'au 9 septembre 2013, ses observations au sujet des
questions matérielles soulevées dans le recours. Le Tribunal administratif
fédéral a enfin invité la recourante à payer une avance sur les frais de
procédure présumés de Fr. 2'500.– jusqu’au 30 août 2013.
E.
L'autorité inférieure a adressé au Tribunal administratif fédéral le 22 août
2013, à savoir dans le délai prolongé au 23 août 2013, ses observations
au sujet de la demande de restitution de l'effet suspensif et des autres
questions formelles soulevées dans le recours (notamment celle du
préjudice irréparable). Elle conclut – sous suite de frais et dépens – au
rejet de la demande de procédure de restitution de l'effet suspensif et à
ce qu'un délai pour répondre au questionnaire et aux autres demandes
de renseignement figurant dans les deux courriers datés du […] soit fixé à
la recourante.
L'autorité inférieure commence par relever que, malgré l'absence d'une
indication à ce sujet dans le dispositif de la décision attaquée, tant le
Tribunal administratif fédéral que la recourante, sur la base de la
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motivation de la décision attaquée, partent pertinemment du principe que
les autorités de la concurrence ont retiré l'effet suspensif au recours
contre la décision attaquée. Ce n'est par conséquent que pour le cas où
cela s'avérerait inexact et où la décision attaquée devait ne pas avoir
retiré l'effet suspensif au recours que l'autorité inférieure formule la
conclusion subsidiaire selon laquelle le retrait de l'effet suspensif doit être
prononcé par le Juge instructeur en application de l'art. 22 al. 2 PA.
Pour l'autorité inférieure, un groupe de sociétés en tant que tel doit être
considéré comme une entreprise au sens de l'art. 2 al. 1bis LCart, de sorte
que la destinataire de la décision au sens matériel est la maison mère du
groupe qui garantit et impose une direction uniforme à l'ensemble des
entreprises qui en font partie. L'autorité inférieure soutient que, en
l'espèce, la recourante se trouve dans une telle relation de groupe, en
dépit du fait que son lien de filiation avec la société mère passe par […]
autres sociétés. Selon l'autorité inférieure, il est possible de requérir de la
part de la recourante toutes les informations concernant le groupe,
indépendamment du lieu où elles se trouvent, et de lui notifier des
décisions destinées à l'entreprise au sens de l'art. 2 al. 1bis LCart. Toutes
les entreprises membres du groupe seraient ainsi représentantes du
groupe dans le cadre de l'obligation de renseigner selon l'art. 40 LCart.
En ce qui concerne le fait que la livraison des informations demandées
violerait [la loi du pays B._______], l'autorité inférieure soutient que, selon
l'art. 40 LCart, le droit de refuser de fournir des renseignements est régi
par les art. 16 et 17 PA, qui ne prévoient pas la violation du droit étranger
comme motif de refus, que le droit supérieur ne prévoit pas non plus un
tel motif de refus et que le droit [du pays B._______] ne prime pas sur le
droit suisse. La recourante n'aurait dès lors aucune raison de faire valoir
[la loi du pays B._______] pour refuser de fournir des renseignements.
Enfin, l'autorité inférieure justifie le retrait de l'effet suspensif au recours
par un intérêt public à l'application conforme à son but du droit des
cartels, lequel se manifeste entre autres dans le fait que les autorités de
la concurrence doivent pouvoir dans la mesure du possible clarifier sans
retard l'état de fait (international et complexe), ainsi que par l'intérêt privé
des participants à la procédure à la poursuite de cette procédure et à
l'observation de l'égalité de traitement. Se fondant sur un pronostic
défavorable au recours déposé par la recourante et considérant que le
retrait de l'effet suspensif ne causerait aucun préjudice irréparable à la
recourante, l'autorité inférieure arrive à la conclusion que l'intérêt public
des autorités de la concurrence et l'intérêt des autres parties à une
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application de la LCart conforme à son but et dans un délai raisonnable
sont supérieurs à ceux mis en avant par la recourante. La demande de
restitution de l'effet suspensif devrait dès lors être rejetée, ce qui
conduirait à ce qu'un bref délai (dont la durée est laissée à la libre
appréciation du Tribunal administratif fédéral) soit fixé à la recourante
pour exécuter la décision attaquée.
F.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la procédure
seront repris plus loin dans la mesure nécessaire.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
1.2 Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 de la loi du 17 juin
2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal
administratif fédéral connaît, en vertu de l'art. 31 LTAF, des recours contre
les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à
l'art. 33 LTAF.
En l'espèce, la décision attaquée constitue une décision au sens de
l'art. 5 al. 2 PA. Elle a été rendue par le Secrétariat de la Commission de
la concurrence avec un membre de la présidence. D'un point de vue
externe, le Secrétariat forme un tout avec la Commission de la
concurrence (VINCENT MARTENET, in : Vincent Martenet/Christian
Bovet/Pierre Tercier [éd.], Droit de la concurrence, Commentaire romand,
2e éd., Bâle 2013, ad art. 23 LCart N 21). Il convient dès lors de
considérer que la décision attaquée a été rendue par la Commission de la
concurrence, qui est une autorité au sens de l'art. 33 let. f LTAF (cf. arrêt
du Tribunal administratif fédéral B-7084/2010 du 6 décembre 2010
consid. 1.2). Aucune des exceptions mentionnées à l'art. 32 LTAF n'étant
par ailleurs réalisées, le Tribunal administratif fédéral est compétent pour
statuer sur le présent recours.
1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au
contenu du mémoire de recours, ainsi qu'au paiement de l'avance de frais
(art. 50, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont respectées.
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1.4 La décision attaquée, rendue en application de l'art. 40 LCart, est une
décision incidente (BENOÎT MERKT, in : Vincent Martenet/Christian
Bovet/Pierre Tercier [éd.], Droit de la concurrence, Commentaire romand,
2e éd., Bâle 2013, ad art. 40 LCart N 17).
Un recours contre une décision incidente, notifiée séparément, ne portant
ni sur la compétence ni sur une demande de récusation (cf. art. 45 PA),
est recevable aux conditions fixées par l'art. 46 al. 1 PA, applicable à la
procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral en vertu de
l'art. 37 LTAF et de l'art. 39 LCart. Il convient ainsi d'examiner si la
décision attaquée peut faire l'objet d'un recours immédiat sur la base de
l'art. 46 al. 1 PA, soit parce qu'elle peut causer un préjudice irréparable
(let. a), soit parce que l'admission du recours peut conduire
immédiatement à une décision finale permettant d'éviter une procédure
probatoire longue et coûteuse (let. b).
1.4.1
1.4.1.1 L'art. 46 al. 1 let. a PA ne définit pas la notion de préjudice
irréparable. Selon la jurisprudence, le préjudice doit avoir sa cause dans
la décision incidente attaquée elle-même et son caractère irréparable
tient généralement au désavantage que subirait le recourant s'il devait
attendre la décision finale pour entreprendre la décision incidente (arrêt
du Tribunal administratif fédéral B-4935/2009 du 31 août 2009
consid. 1.4). A la différence de ce qui prévaut en principe sous l'angle de
la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF, RS 173.110) (BERNARD
CORBOZ/ALAIN WURZBURGER/PIERRE FERRARI/JEAN-MAURICE FRESARD/
FLORENCE AUBRY GIRARDIN, Commentaire de la LTF, Berne 2009, ad art.
93 N 16), l'art. 46 PA n'exige pas un dommage de nature juridique. Il suffit
d'un préjudice de fait, même purement économique, pour autant que
celui-ci ne se résume pas à prévenir une augmentation des coûts de la
procédure. Point n'est besoin d'ailleurs que le dommage allégué soit à
proprement parler ''irréparable'' ; il suffit qu'il soit d'un certain poids.
Autrement dit, il faut que le recourant ait un intérêt digne de protection à
ce que la décision incidente soit immédiatement annulée ou modifiée,
sans attendre le recours ouvert contre la décision finale.
Il appartient au recourant d'alléguer et d'établir les raisons pour lesquelles
la décision attaquée lui cause – ou menace de lui causer – un dommage
au sens de ce qui précède, à moins que celui-ci ne fasse d'emblée aucun
doute (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral A-5107/2009 du 13 avril
2010 consid. 3 et B-2390/2008 du 6 novembre 2008 consid. 2.1.2). Le
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recourant supporte ainsi le fardeau de la preuve du préjudice irréparable
(arrêt du Tribunal administratif fédéral B-5436/2011 du 5 mars 2012
consid. 3.4).
1.4.1.2 La recourante soutient que la décision attaquée est susceptible de
lui causer un préjudice considérable en raison des conséquences
financières liées à son implication dans des procédures administratives
ou judiciaires concernant des comportements auxquels elle est étrangère.
Elle ajoute qu'elle risque, ainsi que ses organes, d'être sanctionnée si les
informations requises par l'autorité inférieure ne pouvaient pas lui être
transmises. Elle soutient enfin que, si l'effet suspensif n'était pas restitué
à son recours, elle pourrait, ainsi que ses organes, être sanctionnée, ce
qui inciterait certainement l'Autorité fédérale de surveillance des marchés
financiers (FINMA) à conduire des investigations quant au respect de
l'exigence d'une activité irréprochable au sens de l'art. 3 al. 2 let. c et cbis
de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses
d’épargne (LB, RS 952.0).
1.4.1.3
1.4.1.3.1 En lien avec la décision attaquée, il se pose tout d'abord la
question de savoir qui est visé par la demande de renseignements au
sens de l'art. 40 LCart.
1.4.1.3.1.1 Les décisions de l'autorité inférieure règlent les rapports
juridiques avec les entreprises au sens de l'art. 2 LCart. Au sens matériel,
les destinataires d'une décision sont les personnes physiques ou morales
dont les droits ou les obligations sont réglés par la décision. Au sens
formel, les destinataires d'une décision sont les personnes auxquelles la
décision est notifiée, sans que leurs droits ou leurs obligations ne soient
directement touchés par la décision (cf. VERA MARANTELLI/SAID HUBER,
in : Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [éd.], VwVG,
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Zurich/Bâle/Genève 2009, ad art. 6 N 7 et les références citées). Les
destinataires au sens formel ne sont pas parties au rapport juridique
concerné. Leurs intérêts sont certes directement touchés, mais pas leurs
droits ou obligations (arrêt du Tribunal administratif fédéral B-2977/2007
du 27 avril 2010 consid. 4.5 ; cf. décision incidente du Tribunal
administratif fédéral B-1100/2007 du 6 décembre 2007 consid. 3.3.1 ;
FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., Berne 1983, p. 148).
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Page 12
1.4.1.3.1.2 En l'espèce, le courrier de l'autorité inférieure du […] est
adressé à A._______. Il est intitulé "[…] LIBOR/TIBOR – Demande
d'information à [C._______]". Il précise que "[a]ctuellement, l'enquête de
la Commission de la concurrence suisse ne concerne pas [C._______]".
La demande de l'autorité inférieure est formulée de la manière suivante :
"Pour éclaircir cet état de fait, nous vous prions de nous fournir les
mêmes informations concernant EURIBOR pour les années […] à […]
que celles que vous avez fournies à la Commission [étrangère]".
Le premier courrier de l'autorité inférieure du […] est adressé à
"[A._______]". Intitulé "[…] Ouverture d'une enquête au sens de l'art. 27
LCart contre [C._______] […]", il commence par donner des informations
au sujet de cette enquête. La demande de l'autorité inférieure est ainsi
formulée : "[…] nous avons besoin de vos informations et nous vous
invitons à répondre aux questions contenues dans le questionnaire en
annexe […]". Ce questionnaire porte le titre suivant :
"[…] LIBOR / TIBOR
Questionnaire for [C._______]
of the […]"
Le second courrier de l'autorité inférieure du […] est adressé à
"[A._______]". Il est intitulé "[…] LIBOR/TIBOR – Annonce de la poursuite
de l'enquête à l'EURIBOR / Autres questions concernant l'établissement
des faits". Les demandes de l'autorité inférieure sont formulées ainsi :
"1. Veuillez nous communiquer […] le chiffre d'affaires réalisé annuellement
par votre mandante sur […]. De plus, veuillez nous indiquer le chiffre
d'affaires annuel par trader ou si ce n'est pas possible par équipe de
traders.
2. Veuillez nous communiquer […] le chiffre d'affaires réalisé annuellement
sur le commerce des produits dérivés basés sur les taux de référence
JPY LIBOR, EUROYEN TIBOR, JPY TIBOR, CHF LIBOR et EURIBOR,
traités de manière directe ou indirecte (par l'intermédiaire d'une société
de courtage), pour chaque contrepartie bancaire dont le siège est en
Suisse.
3. Veuillez nous indiquer le produit brut que votre banque a réalisé en
Suisse […]."
Bien que ces trois courriers soient adressés à la recourante, il ressort
clairement, notamment de l'intitulé du courrier du […] ("[…] LIBOR/TIBOR
– Demande d'information à [C._______]") et du titre du questionnaire joint
au premier courrier du […] ("Questionnaire for [C._______]"), que c'est
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Page 13
bien C._______ qui est visée par la demande de renseignement et non
pas la recourante.
La décision attaquée a été notifiée à A._______. Elle indique notamment
que, "[d]ans la mesure où [A._______] est une filiale [de C._______], il ne
dispose pas de la position de partie indépendante, en raison de son
appartenance au groupe. Toutefois, comme destinataire formel, le
Secrétariat peut valablement lui notifier une décision ou lui envoyer des
demandes de renseignements, en lui laissant le soin de les transmettre à
sa société mère. En d'autres termes, [A._______] représente le groupe
en Suisse et est considéré comme destinataire des décisions et des
demandes d'information. Pour le Secrétariat, il n'est pas pertinent de
savoir où les informations demandées sont localisées. En tant que filiale
[de … D._______], [A._______] a manifestement la possibilité de les
transmettre au Secrétariat".
La décision attaquée elle-même qualifie la recourante de "destinataire
formel" de la décision attaquée. Rien n'indique par ailleurs que la
recourante en soit également le destinataire matériel. Au contraire, la
recourante est uniquement appelée à jouer un rôle d'intermédiaire.
L'autorité inférieure ne considère en effet la recourante que comme un
représentant. La décision attaquée confirme ainsi le fait que c'est bien
C._______ qui est visé par la demande de renseignements et qui en est
donc le destinataire matériel.
Le dispositif de la décision attaquée prévoit certes que "[A._______]" est
tenue de transmettre à l'autorité inférieure les renseignements demandés.
Toutefois, vu l'intention claire de l'autorité inférieure de s'adresser non pas
à la recourante, mais bien à C._______, il convient de considérer que la
recourante n'est pas matériellement concernée par la décision attaquée
et que, en tant que simple destinataire formel, ses droits et ses
obligations ne sont pas directement touchés. Une telle conclusion est
d'ailleurs confirmée par les observations de l'autorité inférieure du 22 août
2013 ("[…] peu importe [que la recourante] soit la destinataire formelle de
la décision du […] qui met en cause matériellement [C._______]" [p. 4
(ch. 16)]).
1.4.1.3.2 Il ressort des observations de l'autorité inférieure du 22 août
2013 (p. 4 [ch. 13]) que la décision attaquée exige de la recourante
qu'elle transmette la demande de renseignements, au moyen de la voie
interne, à la société mère de son groupe. L'autorité inférieure ajoute que
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la destinataire de la décision attaquée ne subit aucun préjudice du fait de
cette transmission.
Selon le Tribunal administratif fédéral, outre cette transmission de la
demande de renseignements, il peut également être demandé à la
recourante de faire tout ce qui est en son pouvoir pour obtenir les
informations de la part de C._______ et, le cas échéant, de recevoir et de
faire parvenir à l'autorité inférieure les informations qui lui sont fournies
par C._______.
Il ne peut en revanche pas être exigé de la recourante qu'elle
entreprenne des démarches qui relèvent de la seule compétence de
C._______. La recourante ne saurait ainsi être tenue de fournir les
informations demandées par l'autorité inférieure si C._______ a le
pouvoir et la responsabilité exclusifs de décider de leur transmission.
Il ne fait aucun doute que, même si les actes qui peuvent être exigés de
la recourante (à savoir transmettre la demande de renseignements, faire
des démarches auprès de C._______ et, le cas échéant, faire parvenir
les informations à l'autorité inférieure) devaient constituer pour elle un
préjudice, ce préjudice ne pourrait être qualifié d'irréparable.
En outre, du fait qu'elle n'a aucune obligation matérielle de renseigner ou
de produire des documents, la recourante ne risque aucune sanction
administrative fondée sur l'art. 52 LCart dès le moment où elle établit
qu'elle a accompli tous les actes qui entraient dans sa sphère de
compétence. Pour les mêmes raisons, les personnes physiques
disposant d'un pouvoir décisionnel au sein de l'entreprise n'encourent pas
de sanctions pénales au sens de l'art. 55 LCart.
Quant au risque, soulevé par la recourante, que l'Autorité fédérale de
surveillance des marchés financiers (FINMA) conduise des investigations
portant sur le respect de l'exigence d'une activité irréprochable au sens
de l'art. 3 al. 2 let. c et cbis LB, il ne saurait être considéré comme la
conséquence directe d'une (éventuelle) sanction à l'encontre de la
recourante et/ou de ses organes. Comme le relève l'autorité inférieure,
l'ouverture de l'enquête contre C._______ a été publiée dans la Feuille
fédérale et la FINMA pourrait donc s'intéresser depuis longtemps aux
agissements des sociétés du groupe.
Enfin, la recourante n'allègue pas qu'elle serait susceptible de subir un
préjudice irréparable du fait que la décision attaquée pourrait causer un
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préjudice à C._______. La recourante ne prétend par ailleurs pas agir
(également) au nom de C._______ de sorte qu'il ne convient pas de
prendre en considération un (éventuel) préjudice subi par C._______.
1.4.1.3.3 En conclusion, la décision attaquée ne saurait causer à la
recourante un préjudice irréparable au sens de l'art. 46 al. 1 let. a PA.
1.4.2 Reste donc à examiner si la décision attaquée peut faire l'objet d'un
recours immédiat sur la base de l'art. 46 al. 1 let. b PA.
1.4.2.1 Selon cette disposition, les décisions incidentes notifiées
séparément peuvent faire l'objet d'un recours si l'admission du recours
peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter
une procédure probatoire longue et coûteuse. La recevabilité du recours
est ainsi soumise à deux conditions cumulatives : le fait que l'admission
du recours puisse conduire immédiatement à une décision finale, d'une
part, et le fait que cette décision finale permette d'éviter une procédure
probatoire longue et coûteuse, d'autre part (ALFRED KÖLZ/ISABELLE
HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3e éd., Zurich/Bâle/Genève 2013, N 915).
1.4.2.2 En lien avec l'art. 46 al. 1 let. b PA, la recourante considère pour
l'essentiel que, en cas d'admission de son recours, elle serait mise hors
de cause à un stade précoce de la procédure (recours, p. 8).
1.4.2.3 En l'espèce, l'autorité inférieure a ouvert une enquête au sens de
l'art. 27 LCart contre plusieurs banques et intermédiaires financiers le […]
et l'a élargie à C._______ le […]. C'est dans le cadre de cette enquête
que, dans le but d'obtenir des renseignements, l'autorité inférieure a
rendu la décision incidente attaquée. L'admission du présent recours
empêcherait certes l'autorité inférieure d'exiger les renseignements
demandés. Force est toutefois de constater qu'elle ne mettrait pas un
terme à l'enquête ouverte par l'autorité inférieure et ne conduirait donc
pas immédiatement à une décision finale. Pour cette raison déjà, la
décision attaquée ne saurait faire l'objet d'un recours sur la base de
l'art. 46 al. 1 let. b PA.
1.4.3 En conclusion, vu que la décision attaquée ne peut causer un
préjudice irréparable et que l'admission du présent recours ne peut
conduire immédiatement à une décision finale, la décision attaquée ne
saurait faire l'objet d'un recours immédiat (art. 46 al. 1 PA).
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1.5 Vu ce qui précède, le recours doit être déclaré irrecevable. Par
conséquent, la demande de restitution de l'effet suspensif contenue dans
le recours est également irrecevable.
Par ailleurs, le présent arrêt met un terme à la mesure
superprovisionnelle prononcée le 8 août 2013 par le Tribunal administratif
fédéral selon laquelle l'effet suspensif était restitué au recours. Vu que le
délai fixé dans la décision attaquée pour donner suite à la demande de
renseignements de l'autorité inférieure est arrivé à échéance le 16 août
2013, le Tribunal administratif fédéral laisse à l'autorité inférieure le soin
de fixer à la recourante un nouveau délai qui tiendra équitablement
compte de la durée de la présente procédure.
2.
2.1 Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les
débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA
et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS
173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1re phrase
et 4 FITAF).
En l'espèce, les frais de procédure doivent être fixés à Fr. 1'500.– et mis
à la charge de la recourante, qui succombe. Ils seront compensés par
l'avance de frais de Fr. 2'500.– versée par la recourante le 26 août 2013.
Le solde de Fr. 1'000.– sera restitué à la recourante dès l'entrée en force
du présent arrêt.
2.2 Compte tenu de l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à
des dépens (art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 1 FITAF a contrario).
Quant à la Commission de la concurrence, respectivement son
Secrétariat, ils n'ont pas droit à des dépens (art. 7 al. 3 FITAF ; cf. arrêt
du Tribunal administratif fédéral B-2390/2008 et B-4129/2008 du
6 novembre 2008 consid. 5).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est irrecevable.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 1'500.–, sont mis à la charge
de la recourante. Ce montant sera compensé par l'avance de frais déjà
versée de Fr. 2'500.–. Le solde de Fr. 1'000.– sera restitué à la
recourante dès l'entrée en force du présent arrêt.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire ; annexes : copie des observations de
l'autorité inférieure du 22 août 2013 et formulaire "Adresse de
paiement")
– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; acte judiciaire)
– au Département fédéral de l'économie (acte judiciaire)
Le président du collège : Le greffier :
Pietro Angeli-Busi Pierre-Emmanuel Ruedin
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
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conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 3 septembre 2013