B-4366/2009 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - I+K Leistungen für Nationalstrassenprojekte (Proje...

Abtei lung II
B-4366/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 4 . F e b r u a r 2 0 1 0
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani, Richter Bernard Maitre,
Gerichtsschreiber Urs Küpfer.
(ARGE) X._______/Y._______,
bestehend aus:
1. X._______ GmbH,
2. Y._______ AG,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Bundesamt für Strassen ASTRA, Filiale Winterthur,
Grüzefeldstrasse 41, 8404 Winterthur,
Vergabestelle,
I+K Leistungen für Nationalstrassenprojekte (Projekt
080086, Los 4: N04/06, Tunnel Galgenbuck Neubau).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-4366/2009
Sachverhalt:
A.
Im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) Nr. 36 vom 23. Februar
2009 schrieb das Bundesamt für Strassen (ASTRA), Filiale Winterthur,
(Vergabestelle) im offenen Verfahren einen Dienstleistungsauftrag
(Dienstleistungskategorie CPC: [27] sonstige Dienstleistungen), be-
stehend aus 10 Losen, unter dem Projekttitel "I+K Leistungen für
Nationalstrassenprojekte" (wobei "I+K" für "Information und Kommuni-
kation" steht) öffentlich aus. Für die Einreichung der Angebote wurde
eine Frist bis 14. April 2009 gesetzt.
Hinsichtlich der fachlichen Leistungsfähigkeit der Agentur sowie ihrer
Schlüsselpersonen wurden in der Ausschreibung unter anderem
Eignungsnachweise betreffend "Erfahrung in der Zusammenarbeit mit
einer Organisation des öffentlichen Rechts" verlangt. Als Schlüssel-
personen wurden dabei die Mandatsleitung und deren Stellvertretung
bezeichnet.
B.
Gemäss anonymisiertem Offertöffnungsprotokoll vom 17. April 2009
hatten insgesamt 11 Unternehmen fristgerecht ein Angebot für Los 4
der Ausschreibung (Projektbezeichnung N04/06 Tunnel Galgenbuck,
Neubau; Projekt-Nr. 080086 N04/06 GBT) eingereicht, darunter die
Arbeitsgemeinschaft (ARGE) X._______ / Y._______ (Offerte vom 11.
April 2009). Dieser teilte der Vergabestelle in einem Schreiben vom 17.
Juni 2009 mit, sie sei "von der Bewertung des Angebotes" aus-
geschlossen worden. Zur Begründung führte die Vergabestelle aus:
"Die Mandatsleitung erfüllt nicht die Anforderung für die Erfahrung mit
dem öffentlichen Recht (Referenz [...])". Der Zuschlag erging mit
Publikation vom 17. Juni 2009 (SHAB Nr. 114 vom 17. Juni 2009) zum
Preis von Fr. 496'972,12 (inklusive Mehrwertsteuer) an die Z._______
AG in [...] (Zuschlagsempfängerin).
C.
Mit Eingabe vom 6. Juli 2009 erhob die ARGE X._______ / Y._______
(Beschwerdeführerinnen) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
gegen den Vergabeentscheid des ASTRA vom 17. Juni 2009. In
prozessualer Hinsicht stellten die Beschwerdeführerinnen den Antrag,
ihrer Beschwerde sei zunächst superprovisorisch und alsdann definitiv
die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Materiell beantragen sie die
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Aufhebung des Zuschlags und die Wiederholung des Vergabever-
fahrens unter Berücksichtigung ihres Angebots; unter Kosten- und
Entschädigungsfolge zu Lasten des Beschwerdegegners.
Zur Begründung bringen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen
vor, gemäss den Ausschreibungsunterlagen sei von den Anbietern
lediglich die "Erfahrung mit einer Organisation des öffentlichen Rechts"
gefordert. In der Offerte bzw. den Referenzen habe somit nicht die Er-
fahrung im Umgang mit dem öffentlichen Recht, sondern diejenige im
Umgang mit einer Organisation des öffentlichen Rechts dokumentiert
werden müssen. Die Offerte der ARGE belege die Zusammenarbeit
der Mandatsleitung mit öffentlichrechtlichen Organisationen aus-
reichend. Zudem fänden sich in den Ausschreibungsunterlagen keiner-
lei weitere Spezifizierungen, wie diese Anforderung allenfalls ausführ-
licher zu dokumentieren wäre. Subsidiär berufen sich die Beschwerde-
führerinnen auf überspitzten Formalismus.
D.
Durch Zwischenverfügung vom 7. Juli 2009 gewährte die Instruktions-
richterin der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende
Wirkung und untersagte der Vergabestelle bis zum Entscheid über den
Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vor-
kehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens
präjudizieren könnten, namentlich den Vertragsschluss mit der Zu-
schlagsempfängerin. Zugleich ersuchte sie die Vergabestelle, dem
Bundesverwaltungsgericht bis zum 21. Juli 2009 die vollständigen
Akten einzureichen und innerhalb der gleichen Frist zu den Anträgen
der Beschwerdeführerinnen, insbesondere zum Antrag betreffend Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung, Stellung zu nehmen. Gleichzeitig
überliess sie es der Zuschlagsempfängerin, sich ebenfalls bis 21. Juli
2009 zu den Anträgen der Beschwerdeführerinnen zu äussern. Dabei
wies sie die Zuschlagsempfängerin darauf hin, dass sie, insbesondere
in Bezug auf das mit der Parteistellung verbundene Kostenrisiko, als
eigentliche Gegenpartei behandelt werde, wenn sie im vorliegenden
Verfahren formelle Anträge stelle.
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E.
Die Vergabestelle äusserte sich mit Vernehmlassung vom 21. Juli 2009
zur Beschwerde. Sie stellt folgende Rechtsbegehren:
"1. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzu-
weisen.
2. Über das Gesuch sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug
zu entscheiden.
3. Die Beschwerde sei abzuweisen."
Zur Begründung hielt die Vergabestelle in ihrer Vernehmlassung fest,
gemäss den Bestimmungen zum Vergabeverfahren für Information und
Kommunikation sei von den Schlüsselpersonen (Mandatsleitung und
deren Stellvertretung) Erfahrung in der Zusammenarbeit mit einer
Organisation des öffentlichen Rechts verlangt worden. Beim Auftrag-
geber der für die Mandatsleitung genannten Referenz handle es sich
aber um eine privatrechtliche Aktiengesellschaft, und weder der in
dieser Referenz erwähnte "Kontakt zu ordentlichen I+K Diensten in
[...]" noch die "Koordination mit öffentlichen Diensten, Verwaltungen
und Ämtern" entspreche der geforderten "Zusammenarbeit". Aus den
auf bis zum Ende der Eingabefrist (14. April 2009) zugäng-
lichen Fragen und Antworten hätten die Beschwerdeführerinnen un-
weigerlich schliessen müssen, dass eine direkte Zusammenarbeit mit
einer Organisation des öffentlichen Rechts zwingend verlangt werde.
Zum Argument des überspitzten Formalismus führte die Vergabestelle
aus, ein unvollständiges Angebot dürfe nicht im Rahmen der Offert-
bereinigung nachträglich vervollständigt oder ergänzt werden. Die Be-
schwerdeführerinnen hätten es selbst zu verantworten, wenn sie eine
Mandatsleiterin einsetzten, welche die geforderte Referenz nicht
nachweisen und somit das entsprechende Eignungskriterium nicht er-
füllen könne.
F.
Mit Verfügung vom 23. Juli 2009 stellte das Bundesverwaltungsgericht
fest, dass sich die Zuschlagsempfängerin nicht hatte vernehmen
lassen. Weiter stellte es fest, dass die Beschwerdeführerinnen nicht
um Akteneinsicht ersucht hatten und dass für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht ohne Zustimmung der Betroffenen kein all-
gemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenzofferten bestehe,
weshalb den Beschwerdeführerinnen vorerst Einsicht in die als Bei-
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lagen Nr. 1 bis 5 von der Vergabestelle mit deren Vernehmlassung vom
21. Juli 2009 eingereichten Akten gegeben werde.
G.
Durch Zwischenentscheid vom 12. August 2009 wies das Bundesver-
waltungsgericht das Begehren der Beschwerdeführerinnen um Er-
teilung der aufschiebenden Wirkung ab, nachdem es die Beschwerde
aufgrund einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage ge-
stützt auf die vorhandenen Akten als offensichtlich unbegründet ge-
würdigt hatte.
H.
Mit Replik vom 5. November 2009 hielten die Beschwerdeführerinnen
an ihren Rechtsbegehren fest. Die Vergabebehörde nahm mit Duplik
vom 10. Dezember 2009 zur Replik Stellung; sie beantragt weiterhin,
die Beschwerde sei abzuweisen.
I.
Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit
sie für den Entscheid erheblich sind, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von
Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hin-
weisen).
1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag und den Ausschluss in
Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungs-
gericht offen (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 lit. a und d des Bundes-
gesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom 16. Dezember
1994, BöB, SR 172.056.1). Für das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht sind die Vorschriften des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021)
massgebend, soweit das BöB und das Bundesgesetz über das
Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichts-
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gesetz, VGG, SR 172.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
BöB und Art. 37 VGG).
1.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen
Bundesverwaltung und untersteht daher dem BöB (Art. 2 Abs. 1 lit. a
BöB). Gegenstand des Loses 4 der Ausschreibung "I+K Leistungen für
Nationalstrassenprojekte" ist ein Dienstleistungsauftrag im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 lit. b BöB (Art. 3 Abs. 1 der Verordnung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember 1995, VöB, SR
172.056.11, i.V.m. Anhang 1 zur VöB, Ziff. 15: Dienstleistungskategorie
871 Werbung, Information und Public Relations). Der gemäss Art. 1 lit.
b der Verordnung des EVD vom 27. November 2008 über die An-
passung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für
das Jahr 2009 (SR 172.056.12) i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BöB für Dienst-
leistungsaufträge massgebende Schwellenwert von Fr. 248'950.- wird
im vorliegenden Fall überschritten (Preisspanne der eingegangenen
Angebote laut Ziff. 3.2 der Zuschlagspublikation: Fr. 496'972,12 bis
1'477'783,85). Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt
nicht vor. Demnach sind die Regeln des BöB auf den hier zu be-
urteilenden Auftrag anzuwenden.
1.3 Als ausgeschlossene Anbieterinnen sind die Beschwerde-
führerinnen gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt.
Frist und Form der Beschwerde sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und
Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.4 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten (vgl. so schon Zwischen-
entscheid vom 12. August 2009 E. 1.5).
2.
2.1 Gemäss Art. 9 Abs. 1 BöB kann die Vergabestelle die Anbieter
auffordern, einen Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und
technischen Leistungsfähigkeit zu erbringen, wofür sie Eignungskri-
terien aufstellt. Diese und die erforderlichen Nachweise gibt sie in der
Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt (Art. 9
Abs. 2 BöB).
Nach konstanter Rechtsprechung steht der Vergabestelle bei der Wahl
der Eignungskriterien und der Eignungsnachweise sowie bei der Be-
wertung dieser Kriterien ein grosser Ermessensspielraum zu, in den
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das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreifen darf, zumal gemäss
Art. 31 BöB im Beschwerdeverfahren Unangemessenheit nicht gerügt
werden kann. Das Bundesverwaltungsgericht hat nur einzugreifen,
wenn die Vergabestelle ihr Ermessen überschritten oder missbraucht
hat (BGE 125 II 86 E. 6; Urteil des Bundesgerichts 2P.193/2006 vom
29. November 2006 E. 1.5; Zwischenentscheide des Bundesver-
waltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1 sowie
B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2; Entscheide der BRK
vom 22. März 2004, BRK 2004-003 und CRM 2004-004, veröffentlicht
in VPB 68.88 E. 4b und VPB 68.119 E. 4d/aa). Dies gilt etwa auch in
Bezug auf den Entscheid der Vergabestelle darüber, welche als
Referenz erwähnten Arbeiten sie als mit der ausgeschriebenen
Leistung vergleichbar erachtet (Zwischenentscheid des Bundesver-
waltungsgerichts B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.2;
Zwischenverfügung der BRK 2006-011 vom 22. August 2006 E. 5c/cc).
Über die Wahl der Eignungskriterien hinaus muss sich der Ermes-
sensspielraum der Vergabestelle auch auf die Auswahl des Adressa-
tenkreises dieser Kriterien erstrecken, damit die Behörde in der Lage
ist, wie im vorliegenden Fall beispielsweise die Qualifikationen von
Personen, denen sie eine Schlüsselfunktion beimisst, individuell
evaluieren zu können.
2.2 Laut Ziff. 3.7 f. der Ausschreibung vom 23. Februar 2009 i.V.m. Ziff.
3.3.1 der Ausschreibungsunterlagen ("Eignungskriterien") waren mit
der Offerteingabe Nachweise über die "Erfahrung in der Zusammen-
arbeit mit einer Organisation des öffentlichen Rechts" einerseits für die
Agentur, andererseits für die Schlüsselpersonen (Mandatsleitung
sowie stellvertretende Mandatsleitung) zu liefern. Gleichzeitig musste
für die Agentur "eine Referenz über eine mit den vorgesehenen Auf-
gaben vergleichbare Tätigkeit in den letzten 3 Jahren", für die
Schlüsselpersonen die "Betreuung von mindestens einem mit der
vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren Projekt in den letzten 3 Jahren"
nachgewiesen werden.
2.3 Das Angebot der Beschwerdeführerinnen vom 11. April 2009
nennt als Referenzprojekt der Agentur "über die Begleitung und Be-
treuung von einer mit der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren
Tätigkeit in den letzten 3 Jahren" die Kommunikation im Zusammen-
hang mit dem Bau einer Umfahrungsstrasse in einer schweizerischen
Gemeinde. Als Referenzprojekt der Mandatsleitung "über die Be-
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gleitung und Betreuung von einem mit der vorgesehenen Aufgabe
vergleichbaren Projekt in den letzten 3 Jahren" gaben die Be-
schwerdeführerinnen in ihrer Offerte die Entwicklung und Umsetzung
eines umfassenden Kommunikationskonzeptes für das Jubiläumsjahr
eines privatwirtschaftlichen Unternehmens der chemischen Industrie
an. Die Nachweise betreffend "Erfahrung in der Zusammenarbeit mit
einer Organisation des öffentlichen Rechts" werden in Anhang 2 zum
Angebot aufgelistet. Dabei wird angeführt, die Mandatsleiterin sei seit
eineinhalb Jahren aktiv in der Überarbeitung der Bau- und Nutzungs-
planungsordnung einer Gemeinde tätig. Sie leite federführend Projekte
in der Kommunikation bei mehreren namentlich genannten privatwirt-
schaftlichen Unternehmen und unterstütze Partneragenturen in der
Umsetzung von "gesamten" Kommunikationskonzepten. Anschliessend
an diesen Satz wird in Klammern ein Unternehmen in der Form einer
Aktiengesellschaft erwähnt, welches rechtlich selbständig und privat-
wirtschaftlich ausgerichtet ist, in dessen Verwaltungsrat aber auch
Vertreter von Körperschaften des öffentlichen Rechts Einsitz nehmen.
Mit Bezug auf die Agentur, deren Inhaberin die Mandatsleiterin ist,
wird festgehalten, sie habe in den vergangenen Jahren verschiedene
integrierte Kommunikationsprojekte für öffentlichrechtliche Anstalten
bzw. namentlich bezeichnete städtische Werke umgesetzt.
2.4 In ihrem Schreiben vom 17. Juni 2009 begründete die Vergabe-
stelle den Ausschluss der Beschwerdeführerinnen damit, dass deren
Mandatsleitung "die Anforderung für die Erfahrung mit dem öffent-
lichen Recht" nicht erfülle. Gemäss Ausschreibung lautet das ent-
sprechende Eignungskriterium jedoch "Erfahrung in der Zusammen-
arbeit mit einer Organisation des öffentlichen Rechts". Die Beschwer-
deführerinnen rügen deshalb die Anwendung eines unzulässigen
Ausschlusskriteriums. In der Offerte bzw. in den Referenzen habe nicht
die Erfahrung mit dem öffentlichen Recht dokumentiert werden
müssen, sondern diejenige im Umgang mit einer Organisation des
öffentlichen Rechts.
Die Vergabestelle äussert sich weder in ihrer Vernehmlassung noch in
der Duplik direkt zu dieser Divergenz. Sie verweist in ihrer Vernehm-
lassung einerseits darauf, dass das im Referenzprojekt für die
Mandatsleitung genannte Unternehmen eine privatrechtliche Aktien-
gesellschaft und keine Organisation des öffentlichen Rechts sei, wobei
sich weder aus den Beteiligungen noch aus dem Zweck der Gesell-
schaft Rückschlüsse auf die Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben
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ergäben. Andererseits vergleicht die Vergabestelle die Bedeutung des
Wortes "Zusammenarbeit" unter Bezugnahme auf den Duden mit den
von den Beschwerdeführerinnen verwendeten Formulierungen
"Kontakt zu ordentlichen I+K Diensten in [...]" und "Koordination mit
öffentlichen Diensten, Verwaltungen und Ämtern". In der Duplik setzt
sich die Vergabestelle dann mit dem replicando vorgebrachten Hinweis
der Beschwerdeführerinnen auf die in Anhang 2 zu ihrem Angebot
genannten Belege bezüglich "Erfahrung in der Zusammenarbeit mit
einer Organisation des öffentlichen Rechts", speziell für die Mandats-
leitung und deren Agentur, auseinander. Dabei legt sie dar, weshalb es
den Beschwerdeführerinnen ihrer Auffassung nach nicht gelungen ist,
den entsprechenden Nachweis für die Mandatsleiterin zu erbringen.
2.5 Vor diesem Hintergrund sowie unter Berücksichtigung der übrigen
aktenkundigen Tatsachen bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass
der Ausschluss der Beschwerdeführerinnen gestützt auf ein unzu-
lässiges bzw. ein in der Ausschreibung nicht bekanntgegebenes
Eignungskriterium – nämlich die Erfahrung mit öffentlichem Recht –
erfolgte.
3.
3.1 Weiter rügen die Beschwerdeführerinnen, trotz nachgewiesener
Eignung von der Bewertung ausgeschlossen worden zu sein. Sie
bringen in der Beschwerdeschrift vor, sie hätten die Zusammenarbeit
ihrer Mandatsleitung mit einer Organisation des öffentlichen Rechts
ausreichend dokumentiert. Im Beschrieb des entsprechenden
Referenzprojektes auf S. 10 ihres Angebotes werde unter anderem
ausdrücklich auf den "Kontakt zu ordentlichen I+K-Diensten in [...]"
und auf die "Koordination mit öffentlichen Diensten, Verwaltungen und
Ämtern" hingewiesen. Nach den branchenüblichen Gepflogenheiten
reichten solch deutliche Hinweise für die Erfüllung eines Eignungs-
kriteriums jeweils aus. Zudem fänden sich in den Ausschreibungs-
unterlagen keinerlei weitere Spezifizierungen, wie diese Anforderung
allenfalls ausführlicher zu dokumentieren wäre. Schon gar nicht werde
verlangt, dass das Referenzprojekt etwa im Auftrag der öffentlichen
Hand oder im Kontext des öffentlichen Rechts abgewickelt worden sei.
3.2 Die Vergabestelle spricht in ihrer Vernehmlassung – abweichend
von der Ausschreibung – nicht mehr nur von "Zusammenarbeit" (mit
einer Organisation des öffentlichen Rechts), sondern von "enger" bzw.
"direkter" Zusammenarbeit, Letzteres unter Hinweis auf ihre über
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einsehbaren Antworten zu Fragen von (potentiellen) An-
bietern. Überdies gibt sie an, unter "Zusammenarbeit" verstehe sie,
dass die Anbieterin eine Referenz in der Art eines Vertragsverhält-
nisses mit einer Organisation des öffentlichen Rechts auszuweisen
habe. Gemäss Duden (Band 1, Rechtschreibung; Band 8, Die sinn-
und sachverwandten Wörter; Band 10, Bedeutungswörterbuch) werde
unter "Zusammenarbeit" denn auch "das gemeinsame Arbeiten,
Wirken an der gleichen Sache, auf dem gleichen Gebiet" oder unter
"zusammenarbeiten" "Tätigkeiten auf ein Ziel hin vereinigen, die
beiden Firmen sind übereingekommen zusammenzuarbeiten" ver-
standen. Im Gegensatz dazu umschreibe der Duden das Wort
"Kontakt" mit "Berührung, Kommunikation" bzw. "Verbindung, die für
eine kurze Dauer hergestellt wird". Unter "Koordination" verstehe sich
nach Duden "aufeinander abstimmen, untereinander in Einklang
bringen". Praktisch jedes Mandat im Bereich "Information und
Kommunikation" umfasse auch Kontakte zu Behörden und staatlichen
Institutionen. Ein Eignungskriterium müsse aber verschiedene Anbieter
voneinander unterscheidbar machen und sie entsprechend quali-
fizieren. Wenn jeder Kontakt bzw. jede Koordination mit staatlichen
Stellen als Zusammenarbeit interpretiert würde, wäre in concreto die
Unterscheidbarkeit nicht mehr gewährleistet. Eine Bewertung "nach
den branchenüblichen Gepflogenheiten" wäre nicht objektiv. Hinsicht-
lich des Fehlens weiterer Spezifizierungen in den Ausschreibungs-
unterlagen gibt die Vergabestelle den Beschwerdeführerinnen teil-
weise recht, verweist aber gleichzeitig auf die unter bis
14. April 2009 zugänglichen Antworten auf Fragen von Interessenten.
3.3 Die Anbietenden dürfen grundsätzlich darauf vertrauen, dass die
Vergabestelle die ausgewählten Beurteilungskriterien im herkömm-
lichen Sinn versteht. Tut sie dies nicht, muss das betreffende Kriterium
in den Ausschreibungsunterlagen entsprechend (möglichst detailliert)
umschrieben werden, damit die Anbieter erkennen können, welchen
Anforderungen sie bzw. ihre Offerten genügen müssen (betreffend
Zuschlagskriterien: Entscheid der BRK vom 5. Juli 2001, BRK 2001-
003, publiziert in VPB 65.94, E. 3d, unter Hinweis auf ein Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau vom 16. Juli 1998, publiziert
in Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide, AGVE 1998
S. 394 E. b/bb; dasselbe muss im Grundsatz auch für die Eignungs-
kriterien gelten, vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., S. 231 f.).
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3.4 Das Wort "Kontakt" meint im allgemeinen Sprachgebrauch, wie er
auch im Duden zum Ausdruck kommt, eine lose, kurzzeitige Berührung
oder Verbindung, welche nicht die für ein gemeinsames Tätigwerden
im Sinne einer Zusammenarbeit erforderliche Intensität annimmt.
Letzteres lässt sich auch für das Wort "Koordination" sagen, denn
"koordinieren" bedeutet laut Duden "aufeinander abstimmen, mit-
einander in Einklang bringen", während der Sinngehalt des Verbs "zu-
sammenarbeiten" mit dem Ausdruck "zur Bewältigung bestimmter
Aufgaben gemeinsame Anstrengungen unternehmen" umschrieben
wird. Demnach bezeichnet das Substantiv "Koordination" im gewöhn-
lichen Sprachgebrauch ein paralleles, aufeinander abgestimmtes
Tätigwerden, nicht aber gemeinsame, vereinigte Anstrengungen, wie
sie für eine Zusammenarbeit charakteristisch sind.
3.5 Anhaltspunkte dafür, dass die Vergabestelle das Kriterium der
Zusammenarbeit abweichend vom üblichen (allgemeinen oder fach-
technischen, vgl. diesbezüglich AGVE 1998 S. 394 f. E. b/bb) Sprach-
gebrauch definiert oder verstanden hätte, bestehen nicht.
3.6 Bei der Auftraggeberin des für die Mandatsleiterin genannten
Referenzprojektes handelt es sich unbestrittenermassen nicht um eine
Organisation des öffentlichen Rechts, sondern um ein privatwirtschaft-
liches Unternehmen in der Form einer Aktiengesellschaft. Der im An-
gebot der Beschwerdeführerinnen sowie in der Beschwerdeschrift
unter Hinweis auf dieses Referenzprojekt für die Mandatsleiterin
geltend gemachte "Kontakt zu ordentlichen I+K-Diensten" einer
schweizerischen Stadt und die erwähnte "Koordination mit öffentlichen
Diensten, Verwaltungen und Ämtern" müssen sich daher auf
öffentliche Institutionen ausserhalb des eigentlichen Projekts bzw. auf
solche, zu denen die Mandatsleiterin (bzw. ihre Agentur) nicht in einem
vertraglichen oder ähnlich engen Verhältnis stand, erstrecken. In ihrer
Replik halten die Beschwerdeführerinnen denn auch fest, es sei nicht
verlangt worden, dass sich die Referenzen zwingend auf Projekte mit
der öffentlichen Hand hätten beziehen müssen oder dass der jeweilige
Auftraggeber gar eine Organisation des öffentlichen Rechts habe sein
müssen, wie dies die Vergabestelle bei der Angebotsbeurteilung
nachträglich offenbar erwartet habe. Die eine (nun als mangelhaft be-
trachtete) Referenz habe sich auf einen punkto Fachleistung ver-
gleichbaren Auftrag aus der Privatwirtschaft bezogen, dessen Ab-
wicklung die Kontaktpflege und die Koordination mit öffentlichen
Stellen jedoch sogar mitbeinhaltet habe.
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3.7 Dass die Vergabestelle die beim Referenzprojekt für die Mandats-
leiterin ins Feld geführten Kontakte und Koordinationstätigkeiten nicht
als Form der Zusammenarbeit im Sinne ihrer Ausschreibung be-
trachtete, lässt sich nicht beanstanden, denn diese Auslegung bewegt
sich im Rahmen des üblichen Sprachgebrauchs, wie er oben erläutert
wurde. Zudem könnte die Vergabebehörde, wie sie mit Recht vorbringt,
geeignete Anbieter nicht identifizieren, wenn jeder Kontakt bzw. jede
Koordination mit staatlichen Stellen als Zusammenarbeit im Sinne der
Ausschreibung interpretiert würde.
3.8 Demzufolge haben die Beschwerdeführerinnen den Nachweis der
"Erfahrung in der Zusammenarbeit mit einer Organisation des
öffentlichen Rechts" in Bezug auf die Mandatsleiterin jedenfalls mit
dem für diese in der Offerte angegebenen Referenzprojekt nicht er-
bracht.
4.
4.1 In ihrer Replik erklärten die Beschwerdeführerinnen, es stehe im
Widerspruch zu den Ausschreibungsunterlagen und sei somit rechtlich
unzulässig, wenn die Vergabestelle, wie offensichtlich geschehen, bei
der Überprüfung des Eignungsnachweises bezüglich des Kriteriums
"Erfahrung in der Zusammenarbeit mit einer Organisation des
öffentlichen Rechts" ausschliesslich auf die drei im Angebot aufge-
führten Referenzobjekte (für Agentur, Mandatsleitung und stellver-
tretende Mandatsleitung) abstelle. Gemäss den Ausschreibungs-
unterlagen sollten die zu erbringenden Referenzen explizite andere
geleistete "Aufgaben" (z.B. Konzeption, Medienarbeit, Support, Doku-
mentation und Beratung) dokumentieren und nicht bzw. zumindest
nicht zwingend auch die Erfahrung des Anbieters in der Zusammen-
arbeit mit einer Organisation des öffentlichen Rechts. Die in der Aus-
schreibung geforderte Vergleichbarkeit der Referenzobjekte mit der
ausgeschriebenen Aufgabe habe sich somit klar nicht auf die Zu-
sammenarbeit mit einer Organisation des öffentlichen Rechts, sondern
auf andere wichtige Elemente der geforderten fachlichen Leistungs-
fähigkeit bezogen. Zudem habe die Vergabestelle in ihren Antworten
auf entsprechende Fragen zuhanden aller Anbietenden unmissver-
ständlich festgelegt, dass das "Kriterium Erfahrung mit der öffentlichen
Hand" nicht über die drei erforderlichen Referenzprojekte, sondern
"separat zu belegen" sei.
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4.2 Die Vergabestelle erwidert in ihrer Duplik, die Beschwerde-
führerinnen argumentierten neu, aufgrund der Antworten auf die
Fragen 17 und 18 habe die Erfahrung in der Zusammenarbeit mit der
öffentlichen Hand nicht beim Referenzprojekt selber ausgewiesen
werden müssen, sondern "separat belegt" werden können. Dazu hält
die Vergabestelle fest, den übrigen Offertstellern sei klar gewesen,
dass das Referenzprojekt selber diese Qualität habe aufweisen
müssen. Es sei aber einzugestehen, dass bei den Antworten eine
Unbestimmtheit verbleibe, wie und wo die Erfahrung mit einer
Organisation des öffentlichen Rechts nachzuweisen gewesen wäre.
Die rechtlichen Folgen dieser Feststellung könnten aber offen ge-
lassen werden, weil auch bei einer grosszügigen Interpretation, wo
und wie die Erfahrung zu dokumentieren sei, den Beschwerde-
führerinnen dieser Nachweis materiell nicht gelinge.
4.3 Die von den Beschwerdeführerinnen angesprochenen Fragen von
Interessenten an die Vergabebehörde zum Kriterium "Erfahrung in der
Zusammenarbeit mit einer Organisation des öffentlichen Rechts"
wurden über die Internetplattform "" wie folgt gestellt und be-
antwortet:
Frage Nr. 17: Sie bewerten die Erfahrung einer Agentur mit der
öffentlichen Hand, fragen diese aber nirgends ab. Ist es korrekt, dass
diese einzig aus der jeweils einen Referenz der Agentur und der
Projektleiter ersichtlich werden muss?
Antwort: Nein, das Kriterium "Erfahrung mit der öffentlichen Hand" ist
separat zu belegen.
Frage Nr. 18: Für die Beurteilung der Eignung ist aufgeführt, dass
sowohl für die Agentur als auch die Mandatsleitung und Stellver-
tretung die Erfahrung in der Zusammenarbeit mit einer Organisation
des öffentlichen Rechts entscheidend ist. Sowohl für die Referenz der
Agentur als auch für diejenige der Mandatsleitung und Stellvertretung
sind klare Raster für das Ausfüllen vorgegeben. Für uns ist nicht klar,
unter welchem Punkt des Antwortrasters die Erfahrung in der Zu-
sammenarbeit mit einer Organisation des öffentlichen Rechts nach-
gewiesen werden soll.
Antwort: Das Kriterium "Erfahrung mit der öffentlichen Hand" ist
separat zu belegen.
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4.4 In Ziff. 3.3.1 der "Bestimmungen zum Vergabeverfahren für
Information + Kommunikation" ("Eignungskriterien") werden die vom
Anbieter mit der Offerteingabe zu liefernden Nachweise einerseits für
die Agentur, andererseits für die Schlüsselpersonen (Mandatsleitung
und stellvertretende Mandatsleitung) aufgelistet (vgl. auch Ziff. 2.0 der
"Angebotsunterlagen für Information + Kommunikation"). Dabei wird
die "Erfahrung in der Zusammenarbeit mit einer Organisation des
öffentlichen Rechts" jeweils als separater Punkt aufgeführt, ebenso
wie die Angabe einer Referenz über "die mit den vorgesehenen Auf-
gaben vergleichbare Tätigkeit in den letzten 3 Jahren" (für die Agentur)
bzw. über die "Betreuung von mindestens einem mit der vorgesehenen
Aufgabe vergleichbaren Projekt in den letzten 3 Jahren" (für die
Schlüsselpersonen).
Diese Darstellung und die oben zitierten Antworten der Vergabe-
behörde konnten (mögliche) Offerenten so verstehen, wie es die Be-
schwerdeführerinnen in ihrer Replik für sich beanspruchen, nämlich
dahingehend, dass die Referenzprojekte zumindest nicht zwingend
auch die Erfahrung in der Zusammenarbeit mit einer Organisation des
öffentlichen Rechts dokumentieren mussten bzw. solche Erfahrung
unabhängig von den Referenzprojekten nachgewiesen werden konnte.
Zu prüfen bleibt daher, ob die Beschwerdeführerinnen die für die
Mandatsleiterin geforderte Erfahrung – entgegen der in der Duplik ver-
tretenen Ansicht der Vergabestelle – mit den in Anhang 2 zu ihrer
Offerte aufgeführten Angaben betreffend die Mandatsleiterin bzw.
deren Agentur nachgewiesen haben.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerinnen erklären in ihrer Replik, aufgrund der
präzisierten Anforderungen seitens der Vergabestelle hätten sie sich in
ihrem Angebot für drei Referenzen entschieden, die in erster Linie die
Vergleichbarkeit der geleisteten Aufgaben (wie Konzeption, Medien-
arbeit, Support, Dokumentation und Beratung) dokumentieren sollten.
Zwei der Referenzen (für die Agentur sowie für die stellvertretende
Mandatsleitung) hätten sich auf vergleichbare Aufträge der öffentlichen
Hand bezogen. Die eine (nun als mangelhaft betrachtete) Referenz
habe sich auf einen punkto Fachleistung vergleichbaren Auftrag aus
der Privatwirtschaft bezogen, dessen Abwicklung die Kontaktpflege
und die Koordination mit öffentlichen Stellen jedoch mitbeinhaltet
habe.
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Den gemäss ASTRA separat zu liefernden Nachweis der "Erfahrung in
der Zusammenarbeit mit einer Organisation des öffentlichen Rechts"
hätten sie – über die Angaben zu den drei Referenzprojekten hinaus –
in Form des Anhangs 2 ihres Angebots, der unmissverständlich den
Titel "Nachweise für Erfahrung der Zusammenarbeit mit einer
Organisation des öffentlichen Rechts (gemäss Frage/Antwort Nr. 18)"
trage, geleistet. In diesem Anhang 2 hätten sie unter anderem darauf
verwiesen, dass die Mandatsleiterin bzw. ihre Agentur in den ver-
gangenen Jahren verschiedene integrierte Kommunikationsprojekte für
öffentlich-rechtliche Anstalten bzw. städtische Werke umgesetzt sowie
Partneragenturen bei der Umsetzung von Kommunikationsmass-
nahmen (z.B. für die A._______ AG) unterstützt habe und die
Mandatsleiterin seit eineinhalb Jahren ehrenamtlich Mitglied einer
kommunalen Kommission zur Überarbeitung der Bau- und Nutzungs-
ordnung sei.
Mit diesen Angaben hätten sie in ihrer Offerte auch für die designierte
Mandatsleiterin den Nachweis der "Erfahrung in der Zusammenarbeit
mit einer Organisation des öffentlichen Rechts" erfüllt, weshalb ihr
Angebot nicht von der weiteren Bewertung hätte ausgeschlossen
werden dürfen. Falls die Vergabestelle detailliertere Angaben zum Er-
fahrungshintergrund mit der öffentlichen Hand gewollt habe, hätte sie
ihr Angebotsraster entsprechend ausgestalten oder in den Aus-
schreibungsunterlagen zumindest weitergehende Form- und Inhalts-
vorgaben dazu machen müssen.
5.2 Die Vergabestelle hält dazu fest, die Beschwerdeführerinnen
verwiesen in ihrer Replik auf den Anhang 2 ihres Angebotes, gemäss
welchem die vorgesehene Mandatsleiterin Projekte für verschiedene
öffentlich-rechtliche Anstalten umgesetzt habe. In Anhang 2 des
Angebotes sei jedoch lediglich aufgeführt, dass die Firma der
Mandatsleiterin Projekte für städtische Werke realisiert habe. Für die
Mandatsleiterin selbst würden nur ihre Tätigkeit in der Überarbeitung
der Bau- und Nutzungsordnung einer Gemeinde sowie weitere
Kommunikationsprojekte für private Unternehmen angeführt. Die
ehrenamtliche Kommissionsarbeit könne aber nicht als Nachweis für
eine Kommunikationstätigkeit im Auftrag einer öffentlich-rechtlichen
Organisation verstanden werden.
Möglicherweise sei die vorgeschlagene Mandatsleiterin für die von
ihrer Firma realisierten Projekte für städtische Werke verantwortlich
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B-4366/2009
gewesen. Aus der Offerteingabe gehe dies aber nicht hervor, weshalb
es auch nicht so habe bewertet werden können, da die entspre-
chenden Arbeiten auch von anderen Mitarbeitenden ihrer Firma hätten
ausgeführt werden können. Diese Projekte würden als Nachweis für
die Erfahrung der Agentur in der Zusammenarbeit mit öffentlich-recht-
lichen Organisationen angeführt. Sie seien aber nicht als Nachweis für
die vorgesehene Mandatsleiterin aufgelistet. Wenn dies mit der Replik
nun explizit so dargestellt werde, möge das den Tatsachen ent-
sprechen. Rechtlich relevant sei aber die Offerteingabe, nach der die
Beurteilung erfolgt sei.
Das ASTRA habe sicherstellen wollen, dass die Schlüsselpersonen
über die entsprechende persönliche Erfahrung verfügten. Es habe ihm
daher nicht genügt, dass die Agentur – mit anderen Personen – ent-
sprechende Projekte realisiert habe. Andererseits sei damit die
Chance geboten worden, dass eine Mandatsleitung entsprechende
Erfahrungen aus einer anderen Agentur oder aus der Tätigkeit in der
öffentlichen Verwaltung habe einbringen können. Die Projekte von
Agentur und Mandatsleitung bzw. Stellvertretung hätten also nicht
identisch sein müssen.
5.3 Dass die Vergabebehörde "Erfahrung in der Zusammenarbeit mit
einer Organisation des öffentlichen Rechts" bzw. den Nachweis dafür
sowohl von der Agentur als auch von der Mandatsleiterin verlangte,
lässt sich angesichts des Ermessensspielraums, den sie bei der Wahl
des Adressatenkreises der Eignungskriterien geniesst (vgl. oben
E. 2.1), nicht beanstanden. Eine Überschreitung oder ein Missbrauch
dieses Ermessens ist nicht erkennbar. Nicht zu bemängeln ist
ausserdem, dass die Vergabestelle diejenigen Referenzen für "Er-
fahrung in der Zusammenarbeit mit einer Organisation des öffentlichen
Rechts", welche die Beschwerdeführerinnen in Anhang 2 ihrer Offerte
für die Agentur der Mandatsleiterin angaben, nicht (auch) der
Mandatsleiterin selbst zugerechnet hat. Mit anderen Worten musste
die Vergabestelle aus Anhang 2 zur Offerte nicht schliessen, dass die
für die ausgeschriebenen Dienstleistungen vorgesehene Mandats-
leiterin in den als Referenzen für ihre Agentur genannten
Kommunikationsprojekten für öffentlich-rechtliche Anstalten und
städtische Werke jeweils als Mandatsleiterin fungierte oder darin
allenfalls eine andere Schlüsselfunktion ausübte.
Seite 16
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5.4 Als Nachweis von "Erfahrung in der Zusammenarbeit mit einer
Organisation des öffentlichen Rechts" wird im Anhang 2 zur Offerte für
die Mandatsleiterin zunächst ihre bis dahin seit eineinhalb Jahren
ausgeübte Tätigkeit in der Überarbeitung der Bau- und Nutzungs-
planungsordnung einer Gemeinde erwähnt. Die Vergabestelle führt
dazu aus, bei der Kommissionsarbeit könne sich die Mandatsleiterin
zweifellos nützliches Wissen über politische und rechtliche Prozesse
im Bereich des Gemeindebauplanungsrechts erwerben. Diese Tätig-
keit könne aber nicht als Nachweis für eine Kommunikationstätigkeit
im Auftrag einer öffentlich-rechtlichen Organisation verstanden
werden. Es handle sich um eine ehrenamtliche, staatsbürgerliche
Tätigkeit, nicht aber um eine berufliche Zusammenarbeit für In-
formation und Kommunikation im Auftrag der Gemeinde.
Mithilfe der Eignungskriterien bzw. der entsprechenden Nachweise
eruiert die Vergabestelle die Befähigung des Anbieters, den aus-
geschriebenen Auftrag auszuführen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC,
a.a.O., N. 347). Wenn die Vergabebehörde wie hier "Erfahrung in der
Zusammenarbeit mit einer Organisation des öffentlichen Rechts" ver-
langt und dabei eine ehrenamtliche politische Aufgabe nicht an-
rechnen will, bewegt sie sich im Rahmen ihres Ermessensspielraums
(siehe oben E. 2.1). Es ist sachlich nachvollziehbar, dass sie die ge-
forderte Erfahrung in einer ehrenamtlichen ausserberuflichen Tätigkeit,
welche sich zudem inhaltlich stark von der nachgefragten Dienst-
leistung unterscheidet, nicht erkennen kann. (Potentielle) Offerenten
durften aus der Ausschreibung auch nicht herauslesen, dass Er-
fahrung in einer derartigen Tätigkeit genügen würde, denn die Ver-
gabestelle muss in der Lage sein, die Eignung bzw. Erfahrung der
Anbieter in beruflicher Hinsicht und bezüglich der im konkreten Fall zu
erfüllenden Informations- und Kommunikationsaufgaben zu beurteilen.
5.5 Um die Erfahrung der designierten Mandatsleiterin in der "Zu-
sammenarbeit mit einer Organisation des öffentlichen Rechts" zu
dokumentieren, verwiesen die Beschwerdeführerinnen in Anhang 2
ihres Angebots sodann auf von ihr federführend geleitete "Projekte in
der Kommunikation" bei drei grossen privatwirtschaftlichen Unter-
nehmen in der Rechtsform der Aktiengesellschaft bzw. der Gesell-
schaft mit beschränkter Haftung.
Bei den Auftraggebern dieser Projekte handelt es sich ebensowenig
wie bei der Auftraggeberin des für die Mandatsleiterin in der Offerte
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angegebenen Referenzprojektes um Organisationen des öffentlichen
Rechts. Auch bezüglich der in Anhang 2 zur Offerte zwecks Nach-
weises einschlägiger Erfahrung der Mandatsleiterin genannten
Projektleitungsaufgaben ist nicht erkennbar, dass ein vertieftes Zu-
sammenwirken im Sinne vereinigter, auf ein gemeinsames Ziel hin
ausgerichteter Anstrengungen mit Organisationen des öffentlichen
Rechts stattfände oder stattgefunden hätte. Von einer "Zusammen-
arbeit mit einer Organisation des öffentlichen Rechts" im Sinne der
Ausschreibung (zur Begriffsbestimmung siehe oben E. 3) kann des-
halb wiederum nicht gesprochen werden.
5.6 Als Nachweis der "Erfahrung in der Zusammenarbeit mit einer
Organisation des öffentlichen Rechts" vermerkten die Beschwerde-
führerinnen in Anhang 2 zu ihrem Angebot bezüglich der designierten
Mandatsleiterin ferner, diese habe "Partneragenturen in der Um-
setzung von gesamten Kommunikationskonzepten" unterstützt. An-
schliessend daran steht in Klammern der Firmenname "A._______
AG", eines Unternehmens in der Form einer Aktiengesellschaft,
welches rechtlich selbständig und privatwirtschaftlich ausgerichtet ist,
dessen Aktienkapital jedoch überwiegend von der öffentlichen Hand
gehalten wird (Bundesanteil 2009: [...]; Gesamtanteil verschiedener
Kantone 2009: [...]) und in dessen Verwaltungsrat auch zwei Vertreter
(von insgesamt neun Verwaltungsräten) von Körperschaften des
öffentlichen Rechts im Sinne von Art. 762 des Bundesgesetzes be-
treffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
(Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (OR, SR 220)
Einsitz nehmen.
Mit der Formulierung "Unterstützung von Partneragenturen in der
Umsetzung von Kommunikationskonzepten" bringen die Beschwerde-
führerinnen zum Ausdruck, dass die designierte Mandatsleiterin dabei
nicht im Rahmen einer vertraglichen oder ähnlich engen Bindung
gegenüber dem betreffenden Drittunternehmen tätig war und in den
jeweiligen Projekten auch keine bestimmende Funktion innehatte.
Aufgrund der Umschreibung in der Offerte steht nicht einmal fest, dass
sie in ihrer unterstützenden Rolle überhaupt direkten Kontakt mit dem
betreffenden Drittunternehmen pflegte, und es bleibt im Dunkeln,
welche Aufgaben sie in diesem Zusammenhang genau wahrnahm.
Eine Zusammenarbeit gemäss gewöhnlichem Sprachgebrauch (wie
oben in E. 3.4 dargestellt) bzw. im Sinne der Ausschreibung wird
demzufolge nicht dargelegt.
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Darüber hinaus ist das bezeichnete Unternehmen eine privatrechtliche
Aktiengesellschaft und eigener Deklaration (Website) zufolge auch
privatwirtschaftlich ausgerichtet. Fraglich erscheint deshalb, ob es
dennoch – wegen der Beteiligungsverhältnisse sowie öffentlicher
Interessen an seiner Tätigkeit – als "Organisation des öffentlichen
Rechts" im Sinne der Ausschreibung anzusehen wäre. Mit Blick auf die
von der Vergabestelle geforderte Erfahrung könnte allenfalls auch eine
Rolle spielen, ob das betreffende Unternehmen für eigene Aus-
schreibungen von Informations- und Kommunikationsdienstleistungen
dem öffentlichen Beschaffungsrecht des Bundes untersteht (vgl. aber
insbesondere Art. 2a VöB, welcher alle Tätigkeiten, die nicht unmittel-
bar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben, von der Unter-
stellung ausschliesst). Die damit verbundene Frage kann jedoch
offenbleiben, weil der verlangte Nachweis entsprechender Erfahrung
schon daran scheitert, dass die geltend gemachte "Unterstützung von
Partneragenturen" nicht die für eine Zusammenarbeit im Sinne der
Ausschreibung erforderliche Tiefe erreicht. Vor diesem Hintergrund
lässt sich jedenfalls nicht behaupten, die Vergabestelle hätte eine un-
sachgemässe Beurteilung vorgenommen oder ihren Ermessensspiel-
raum durchbrochen.
5.7 Die Beschwerdeführerinnen argumentieren in diesem Zu-
sammenhang schliesslich, falls die Vergabestelle detailliertere An-
gaben zum Erfahrungshintergrund mit der öffentlichen Hand gewollt
habe, hätte sie ihr Angebotsraster entsprechend ausgestalten oder in
den Ausschreibungsunterlagen zumindest weitergehende Form- und
Inhaltsvorgaben dazu machen müssen. Allerdings geben sie etwas
weiter vorne in ihrer Replik auch zu verstehen, dass sie jedenfalls ihre
Referenzen aufgrund der "präzisierten Anforderungen seitens der
Vergabestelle" wählten, wobei sie sich auf die unter
publizierten Fragen Nr. 17 und 18 sowie die entsprechenden
Antworten des ASTRA beziehen. Eine für den vorliegenden Fall
relevante Präzisierung findet sich jedoch auch in Frage 40 bzw.
Antwort 67 zu den Eignungskriterien, wo sich ein Interessent er-
kundigte, ob sich eine Agentur, welche noch nie direkt mit
"Institutionen des öffentlichen Rechts" zusammengearbeitet habe,
nicht bewerben könne, worauf die Vergabestelle antwortete: "Ja. Diese
Anforderung ist zwingend."
In Anbetracht dessen kann nicht gesagt werden, die Vergabestelle
hätte zusätzliche Präzisierungen anbringen müssen, zumal sie das
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Kriterium der "Erfahrung in der Zusammenarbeit mit einer Organi-
sation des öffentlichen Rechts" nach dem gewöhnlichen Sprachge-
brauch verwendete und sich die Beschwerdeführerinnen auch selbst
auf publizierte Fragen und Antworten im Sinne von Präzisierungen
berufen. Ausserdem hätten die Beschwerdeführerinnen allenfalls er-
gänzende Auskünfte von der Vergabebehörde verlangen können.
Im Übrigen haben die Beschwerdeführerinnen in ihrem Angebot zwar
verschiedene Belege hinsichtlich Erfahrung ihrer Mandatsleiterin "in
der Zusammenarbeit mit einer Organisation des öffentlichen Rechts"
genannt. Wie oben ausgeführt, vermögen diese die Erfüllung des
Eignungskriteriums jedoch nicht nachzuweisen. Deshalb fehlte es
nicht, wie die Beschwerdeführerinnen in der Replik suggerieren, an
(detaillierteren) "Angaben zum Erfahrungshintergrund mit der öffent-
lichen Hand". Vielmehr konnte die in der Ausschreibung geforderte Er-
fahrung anhand der mit der Offerte eingebrachten Referenzen nicht
erstellt werden.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen weiter vor, den Beilagen des
ASTRA zu seiner Vernehmlassung vom 21. Juli 2009 sei zu ent-
nehmen, dass die Vergabestelle insgesamt fünf von 11 Anbieterfirmen
wegen Nichterfüllung des besagten Eignungskriteriums von der Be-
wertung des Angebots a priori ausgeschlossen habe. Eine derart hohe
vorzeitige Ausfallrate sei für ein einstufiges Beschaffungsverfahren
äusserst unüblich. Das Scheitern fast der Hälfte aller Anbieter an dem
einen Eignungskriterium sei ein klares Indiz dafür, dass die Aus-
schreibungsunterlagen diesbezüglich nicht präzise genug gewesen
seien und/oder die Vergabestelle bei der Vorprüfung der Angebote die
jeweiligen Nachweise für dieses Eignungskriterium wesentlich strenger
beurteilt habe, als dies nach dem allgemeinen Rechtsempfinden aus
den Ausschreibungsunterlagen habe geschlossen werden können.
Bekanntlich vermeide jedes private Unternehmen in einem einstufigen
Verfahren den hohen Erstellungsaufwand für ein detailliertes Angebot,
wenn die Nichterfüllung eines Eignungskriteriums drohe. Auch wenn
die anderen a priori abgelehnten Angebote nicht Bestandteil dieses
Beschwerdeverfahrens seien, gelte es diesen Umstand – der einer
jeden Vergabestelle punkto eigener Verfahrensqualität zu denken
geben müsse – bei der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu
berücksichtigen.
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6.2 Zur Zahl der Ausschlüsse aus dem Submissionsverfahren hält die
Vergabestelle fest, die Beschwerdeführerinnen lieferten keine Ver-
gleichszahlen über die Ausfallquote in anderen Verfahren. Von den 11
Offertstellern sei einer bereits wegen rechnerisch unkorrekter Er-
höhung der Auftragsstunden ausgeschieden. Eine Agentur habe das
Kriterium der Erfahrung in der Zusammenarbeit mit einer Organisation
des öffentlichen Rechts nicht erfüllt. Von den restlichen Anbietern
hätten insgesamt drei Mandatsleiter diesen Nachweis nicht erbringen
können. So wie die Beschwerdeführerinnen hätten nur gerade drei von
11 Offertstellern einzig das Eignungskriterium der Erfahrung in der
Zusammenarbeit mit einer Organisation des öffentlichen Rechts die
Schlüsselperson betreffend nicht erfüllt. Bei der vorliegenden Aus-
schreibung handle es sich um die erste derartige Ausschreibung der
Vergabestelle, d.h. es gebe keine Vergleichszahlen. Die Vergabestelle
könne demzufolge auch kein Urteil darüber abgeben, ob diese Rate
als über- oder unterdurchschnittlich zu bewerten sei. Diese Ein-
schätzung könne aber ohnehin offen bleiben, weil sie für den Ent-
scheid über die Beschwerde nicht von Belang sein könne, da die Be-
schwerdeführerinnen bzw. eine ihrer Schlüsselpersonen ein Eignungs-
kriterium materiell nicht erfüllt hätten.
6.3 Wie oben (E. 3) bereits ausgeführt wurde, verwendete die Ver-
gabestelle den Ausdruck "Erfahrung in der Zusammenarbeit mit einer
Organisation des öffentlichen Rechts" gemäss gewöhnlichem Sprach-
gebrauch. Sie bewegte sich bei der Formulierung dieses Eignungs-
kriteriums im Rahmen ihres Ermessensspielraums, in den das
Bundesverwaltungsgericht nicht eingreifen darf. Andere Bewerber,
welche an diesem Kriterium scheiterten, haben kein Rechtsmittel
gegen den Entscheid der Vergabebehörde ergriffen und deren Be-
urteilung damit hingenommen. Ihre Offerten bilden nicht Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens. Auch wenn neben den Beschwerde-
führerinnen noch weitere Anbieter wegen Nichterfüllung des fraglichen
Eignungskriteriums vom Ausschreibungsverfahren ausgeschlossen
wurden, lässt sich aufgrund der vorangegangenen Erwägungen nicht
schliessen, dass die Beurteilung der Vergabebehörde im vorliegenden
Fall zu beanstanden wäre. Das Indiz, welches die Beschwerde-
führerinnen sehen, hat sich hier nicht erhärtet.
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7.
7.1 Die Beschwerdeführerinnen machen ferner ("subsidiär") geltend,
ihr Ausschluss aus dem Bewertungsverfahren sei als überspitzter
Formalismus und als Treuwidrigkeit zu qualifizieren, falls wider Er-
warten von einer fehlenden Dokumentierung der Zusammenarbeit der
Mandatsleitung mit einer Organisation des öffentlichen Rechts aus-
gegangen würde. Statt eines Verfahrensausschlusses wären förmliche
Verhandlungen oder eine Rückfrage im Rahmen der Offertbereinigung
adäquat gewesen. Ausserdem habe ein Mandatspartner zur Verfügung
gestanden, der über 90% seines Umsatzes mit Mandaten der öffent-
lichen Hand bestreite und somit Erfahrungen im Public Management
und in der Zusammenarbeit mit Organisationen des öffentlichen
Rechts vorweisen könne.
7.2 Die Vergabestelle hält dem entgegen, es liege im Verant-
wortungsbereich der Beschwerdeführerinnen, ein materiell voll-
ständiges Angebot einzureichen sowie die Nachvollziehbarkeit der
Inhalte in Bezug auf die Eignungskriterien sicherzustellen. Ob die Be-
schwerdeführerinnen in der Lage gewesen wären, weitere Referenzen
nachzureichen, bleibe somit unbeachtlich. Da ihr Angebot für eine
Vergleichbarkeit in technischer oder rechnerischer Hinsicht auch nicht
habe bereinigt werden müssen, habe die Vergabestelle verfahrens-
konform gehandelt, als sie die Beschwerdeführerinnen vom weiteren
Verfahren ausgeschlossen habe.
7.3 Nach Art. 19 Abs. 1 BöB müssen die Anbieter ihre Offerte schrift-
lich, vollständig und fristgerecht einreichen. Dieser Regel liegt der
Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten
Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll
(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-5084/2007 vom
8. November 2007 E. 3.1.1 mit Verweis auf das Urteil des Bundes-
gerichts 2P.164/2002 vom 27. November 2002 E. 3.3). Die Entgegen-
nahme eines Angebots, das den Vorgaben der Ausschreibung bzw. der
Ausschreibungsunterlagen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das
Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter und dasjenige der Trans-
parenz problematisch (BVGE 2007/13 E. 3.1 mit Verweis auf den Ent-
scheid der BRK vom 23. Dezember 2005, BRK 2005-017, veröffentlicht
in VPB 70.33 E. 2a/aa).
Im Bundesvergaberecht gilt der Grundsatz, dass Angebote nach Ab-
lauf des Eingabetermins nur technisch und rechnerisch bereinigt,
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sonst aber grundsätzlich nicht mehr abgeändert werden dürfen (Art. 25
VöB; BVGE 2007/13 E. 3.4; Entscheid der BRK vom 23. Juli 2003,
BRK 2003-016, publiziert in VPB 67.108 E. 4b). Entsprechend sind
Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfahren aus-
zuschliessen (Art. 19 Abs. 3 BöB; vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13
E. 3.1). Dies gilt selbst dann, wenn dadurch das günstigste Angebot
nicht berücksichtigt werden kann (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O.,
S. 115).
Der Offerent ist indessen nicht schon wegen unbedeutender Mängel
seines Angebots oder wegen eines Verhaltens mit Bagatellcharakter
auszuschliessen (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, N. 271 ff. mit Hinweisen).
Vielmehr kann nach der Rechtsprechung der BRK gestützt auf das
Verbot des überspitzten Formalismus (Art. 29 Abs. 1 BV sowie etwa
BGE 128 II 139 E. 2a) unter Umständen verlangt werden, dass dem
Anbieter Gelegenheit gegeben wird, den Formmangel zu beheben
(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7393/2008 vom
14. Januar 2009 E. 3.1; Entscheid der BRK vom 23. Dezember 2005,
a.a.O., E. 3b/cc). Diese Möglichkeit könnte sich bei entsprechender
Konstellation auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben
(vgl. dazu auch den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungs-
gerichts B-3255/2009 vom 4. August 2009 sowie E. 7.5 in fine hier-
nach).
Die Eignung kann nicht Gegenstand von Verhandlungen nach Art. 20
BöB und Art. 26 VöB sein. In diesem Sinne hat die BRK aus dem
Gleichbehandlungsgebot (vgl. Art. 1 Abs. 2 BöB) und aus Art. 19
Abs. 1 BöB den Schluss gezogen, dass sowohl die Eignung der An-
bieter als auch die Offerten aufgrund der eingereichten Angaben und
Nachweise zu prüfen sind (Entscheid der BRK vom 1. September
2003, BRK 2003-015, publiziert in VPB 68.10 E. 3c/aa). Es ist
demnach grundsätzlich nicht Sache der Vergabestelle, weitere Ab-
klärungen zur Eignung eines Anbieters zu treffen, wenn dessen
Eignungsnachweise den vorgegebenen Anforderungen nicht genügen
(vgl. dazu auch den Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons
Zürich VB.1999.00348 vom 13. April 2000 E. 5c/bb).
7.4 Beim Entscheid darüber, ob ein Angebot von vornherein auszu-
scheiden oder aber – allenfalls mittels Rückfragen – zu bereinigen ist,
kommt der Vergabestelle nach der Rechtsprechung ein erhebliches
Ermessen zu. Die Vergabestelle muss aber in jedem Fall alle An-
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bietenden gleich behandeln (BVGE 2007/13 E. 6.2 mit Verweis auf
AGVE 1998 S. 397 ff. E. d/cc/aaa). Betrifft die Unvollständigkeit
wesentliche Punkte des Angebots, muss es grundsätzlich aus-
geschlossen werden (AGVE 1999 S. 341 ff. E. 3b/ee). Sobald der
Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht aufweist, können festgestellte
Mängel ohne Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes oder
des Verbots des überspitzten Formalismus zum Ausschluss führen
(BVGE 2007/13 E. 6.2; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungs-
gerichts B-7393/2008 vom 14. Januar 2009 E. 3.2.2.1).
Unverhältnismässig wäre ein Ausschluss namentlich dann, wenn
lediglich Bescheinigungen (etwa betreffend die Zahlung von Steuern)
fehlen, deren Nachreichung sich nicht auf das Preis-Leistungs-Ver-
hältnis der Offerte auswirkt (BVGE 2007/13 E. 3.3 mit Verweis auf das
Urteil U 01 109 des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden
vom 2. November 2001, auszugsweise veröffentlicht in: Praxis des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden [PVG] 2001 N. 41 E. 1
und JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/CORINNE MAILLARD/NICOLAS MICHEL, Droit des
marchés publics, Fribourg 2002, S. 110). Allerdings ist darauf hinzu-
weisen, dass der Ausschluss von Anbietern wegen nicht fristgerecht
eingereichter Eignungsnachweise im selektiven Verfahren von der
BRK nicht beanstandet wurde (BVGE 2007/13 E. 3.3 mit Verweis auf
den Entscheid der BRK vom 8. Oktober 2002, BRK 2002-011, ver-
öffentlicht in VPB 67.5, insbesondere E. 2b).
7.5 Die Beschwerdeführerinnen vermochten den Nachweis der "Er-
fahrung in der Zusammenarbeit mit einer Organisation des öffentlichen
Rechts" für ihre Mandatsleiterin nicht zu erbringen, obwohl sie in ihrer
Offerte bzw. im Anhang dazu entsprechende Referenzen nannten.
Daher leidet ihr Angebot nicht an einem (unbedeutenden) Form-,
sondern an einem wesentlichen inhaltlichen Mangel. Abgesehen
davon haben sie auch in der Replik nicht behauptet, dass die
Mandatsleiterin Erfahrung in der Zusammenarbeit mit einer Orga-
nisation des öffentlichen Rechts im Rahmen eines vertraglichen oder
ähnlich engen Verhältnisses im Sinne der Ausschreibung vorweisen
könnte, welche sie in nachträglichen Verhandlungen bzw. in einer
Offertbereinigung hätten belegen können. Wie oben (E. 7.3) dargelegt,
kann die Eignung aber ohnehin nicht Gegenstand von Verhandlungen
sein, und Rückfragen zur Offertbereinigung fallen in das Ermessen der
Vergabestelle, wobei das Gleichbehandlungsgebot Grenzen setzt.
Diesbezüglich ist nicht erkennbar, dass sich die Vergabestelle rechts-
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widrig verhalten hätte. Schliesslich lag es auch in ihrem Ermessen,
den fraglichen Eignungsnachweis für die Mandatsleiterin selbst zu
verlangen. Zudem war aus der Ausschreibung bzw. den Aus-
schreibungsunterlagen ersichtlich, dass die Mandatsleiterin das be-
treffende Kriterium persönlich erfüllen musste, es mithin nicht genügen
würde, wenn ihr Mandatspartner entsprechende Erfahrung nach-
weisen könnte. Überspitzter Formalismus oder eine "Treuwidrigkeit" ist
der Vergabebehörde in diesem Zusammenhang nicht vorzuwerfen.
8.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vergabestelle mit dem Aus-
schluss der Beschwerdeführerinnen bzw. ihres Angebotes vom Ver-
fahren wegen mangelnder Eignung der Mandatsleiterin nicht gegen
Bundesrecht verstossen hat. Die Beschwerde ist demnach abzu-
weisen.
9.
Abschliessend ist noch über die Verfahrenskosten und allfällige
Parteientschädigungen zu befinden.
9.1 Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der
Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglementes über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
vom 21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2). Für Streitigkeiten mit
Vermögensinteresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund
des Streitwertes fest. Unter Berücksichtigung der mit diesem Urteil zu
verlegenden Kosten für den Zwischenentscheid vom 12. August 2009
(betreffend aufschiebende Wirkung) ist die Gerichtsgebühr aufgrund
des Streitwertes auf Fr. 2'500.- festzusetzen.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- sind den Parteien nach Massgabe
ihres Unterliegens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. VGKE); der
Vergabestelle werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG). Die Beschwerdeführerinnen sind sowohl beim Zwischen- als
auch beim Endentscheid vollständig unterlegen, weshalb sie die
Verfahrenskosten vollumfänglich zu tragen haben und solidarisch dafür
haften.
Seite 25
B-4366/2009
9.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuspre-
chen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als Bundesbehörde hat die obsiegende
Vergabestelle jedoch keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7
Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden den Beschwerde-
führerinnen solidarisch auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- verrechnet.
3.
Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde);
- die Vergabestelle (Ref-Nr. SHAB Nr. 114; Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Urs Küpfer
Seite 26
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), wenn
der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden
Schwellenwert erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f Ziff. 1 und 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu ent-
halten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art.
42 BGG).
Versand: 25. Februar 2010
Seite 27