B-4448/2009 - Abteilung II - Verwaltungsmassnahmen - Unzulässige Heilanpreisungen für Futtermittel und ...

Abtei lung II
B-4448/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 1 . J u n i 2 0 1 0
Richter Ronald Flury (Vorsitz), Richter Frank Seethaler,
Richter Philippe Weissenberger,
Gerichtsschreiberin Patricia Egli.
A._______
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Ernst Inderbitzin,
und Rechtsanwalt Dr. iur. Adolf Kellerhals,
Zolliker-/Alfred Ulrich-Strasse 2, Postfach 575,
8702 Zollikon,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Landwirtschaft BLW, Agroscope
Liebefeld-Posieux ALP, Mattenhofstrasse 5, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Unzulässige Heilanpreisungen für Futtermittel und
Inverkehrbringen von unzulässigen Produkten.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-4448/2009
Sachverhalt:
A.
Die A._______ mit Sitz in B._______ verfolgt gemäss Handels-
registereintrag als Zweck den Import und Export von Waren aller Art,
insbesondere tierärztlicher Artikel und solcher für das Molkerei-
gewerbe der Firma C._______ in D._______, sowie die Abwicklung
von Transitgeschäften. Zu den von der A._______ vertriebenen Waren
gehören auch Futtermittel für Nutz- und Heimtiere.
Am 19. September 2007 führte die Agroscope Liebefeld-Posieux (ALP)
bei der A._______ in B._______ eine amtliche Futtermittelkontrolle
durch. Anlässlich dieser Kontrolle machte die ALP den Verantwort -
lichen auf verschiedene unzulässige Deklarationen im Katalog auf-
merksam (Heilanpreisungen und Zusammensetzungen).
Mit Schreiben vom 19. November 2007 liess die ALP der A._______
das Ergebnis der amtlichen Futtermittelkontrolle vom 19. September
2007 zukommen. Die ALP wies insbesondere darauf hin, dass die
Vorschriften zur Deklaration von Futtermitteln auch für die Werbung
(Katalog) gelten würden. Im Weiteren wurde die A._______ auf die
Vorschriften betreffend unzulässige Heilanpreisungen aufmerksam
gemacht und darüber informiert, dass Strafanklage eingereicht werde,
wenn in der nächsten Ausgabe des Katalogs Futtermittel mit rechts-
widrigen Texten angepriesen würden.
In der Folge stellte die ALP fest, dass der Katalog der A._______ (...),
Ausgabe Frühling/Sommer 2008, erneut Heilanpreisungen für ver-
schiedene Futtermittel enthielt. Am 12. August 2008 wurde der
A._______ daher ein Verfügungsentwurf mit dem in Aussicht gestellten
Entscheid betreffend unzulässige Heilanpreisungen für Futtermittel
zugestellt und eine Frist zur Stellungnahme eingeräumt, welche die
A._______ ungenutzt verstreichen liess.
Mit Verfügung vom 29. September 2008 verwarnte die ALP die
A._______ und forderte sie dazu auf, künftig jegliche Heil-
anpreisungen für Futtermittel zu unterlassen. Im Wiederholungsfall
wurden weitere Verwaltungsmassnahmen sowie Strafanzeige bei den
zuständigen kantonalen Strafbehörden angedroht.
Seite 2
B-4448/2009
Anlässlich der Prüfung des Katalogs der A._______ (...), Ausgabe
Automne/hiver 2008/2009, sowie der Webseite der Firma stellte die
ALP fest, dass wiederum Heilanpreisungen für Futtermittel getätigt
wurden. Im Katalog und auf der Webseite biete die A._______ zudem
Produkte zum Kauf an, die auf Grund ihrer Zusammensetzung als
Futtermittel nicht verkehrsfähig seien. Die ALP liess der A._______
daher mit Schreiben vom 9. März 2009 einen Verfügungsentwurf mit
dem in Aussicht gestellten Entscheid betreffend unzulässige Heil-
anpreisungen für Futtermittel zukommen und setzte gleichzeitig eine
Frist zur Stellungnahme an.
Mit Schreiben vom 10. März 2009 teilte die A._______ mit, dass die
von der ALP gerügten Heilanpreisungen gemäss den Vorgaben der
Verfügung vom 29. September 2008 in der Katalogausgabe 2009 (er -
scheine auf Ostern 2009) entfernt worden seien. Die Angaben auf der
Webseite würden mit der neuen Katalogausgabe ebenfalls aktualisiert.
Zur Neubeurteilung der Situation forderte die ALP die A._______ mit
Schreiben vom 26. März 2009 und 23. April 2009 auf, ihr ein Exemplar
des neuen Katalogs zuzustellen. Am 27. April 2009 wurde der ALP der
entsprechende Katalog (...), Ausgabe Frühling/Sommer 2009, mit dem
Hinweis zugesandt, dass die im September 2008 beanstandeten
Heilanpreisungen entfernt, bzw. die diesbezüglichen Produkte storniert
worden seien.
Die ALP stellte bei der Prüfung des Katalogs fest, dass ihre Be-
anstandungen nicht vollumfänglich berücksichtigt worden waren. Am
9. Juni 2009 erliess sie eine Verfügung betreffend unzulässige Heil-
anpreisungen für Futtermittel und Inverkehrbringen von unzulässigen
Produkten mit folgendem Dispositiv:
"1. Der A._______ wird eine Belastung von Fr. 1'500.- auferlegt.
2. Die A._______ wird verpflichtet, dem BLW die Gebühr von CHF 300.- zu
bezahlen.
3. Der Totalbetrag von Fr. 1'800.- ist innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieser
Verfügung mit beiliegendem Einzahlungsschein auf das Postcheckkonto der
Agroscope einzuzahlen.
4. Die A._______ hat künftig jegliche Heilanpreisungen für Futtermittel zu
unterlassen."
B.
Am 9. Juli 2009 erhob die A._______ (Beschwerdeführerin) Be-
Seite 3
B-4448/2009
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt die Auf-
hebung der Verfügung vom 9. Juni 2009 unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolge. Sie stellt zudem den Antrag, eine öffentliche
Parteiverhandlung durchzuführen, die Akten der Vorinstanz beizu-
ziehen und der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, dass ihr Anspruch
auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. Die ALP habe die an-
gefochtene Verfügung erlassen, ohne ihr Gelegenheit zur Stellung-
nahme zu den Beanstandungen im neuen Katalog 2009 zu geben. Im
Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, die ALP sei gar nicht
zuständig, soweit sich die Verfügung auf die Inverkehrbringung von
Produkten beziehe, die Arzneimittel enthalten würden. Die Zuständig-
keit der ALP umfasse lediglich die Kontrolle von Futtermitteln, nicht
aber die Überprüfung von Tierarzneimitteln. Für letztere Produkte sei
das Schweizerische Heilmittelinstitut (Swissmedic) zuständig. Die Be-
schwerdeführerin rügt zudem eine Verletzung des Grundsatzes der
Gleichbehandlung der Konkurrenten, da die Anpreisung der gleichen
Futtermittel bei anderen Vertriebsfirmen seit Jahren toleriert werde. Im
Weiteren macht die Beschwerdeführerin geltend, dass eine Verletzung
des Störerprinzips vorliege. Unmittelbarer Verursacher der be-
haupteten unzulässigen Arzneimittel- und Futtermittelanpreisungen sei
der Produktehersteller, nicht die Beschwerdeführerin als Verteilfirma.
Allfällige Verwaltungsmassnahmen hätten sich daher gegen den
Produktehersteller als Störer zu richten. Im Übrigen führt die Be-
schwerdeführerin aus, dass der Verfügungsinhalt zu unbestimmt sei
und daher die Anforderungen an eine individuell-konkrete Verfügung
nicht erfülle. Die ALP habe zudem der angefochtenen Verfügung einen
ganz neuen Beurteilungsansatz zu Grunde gelegt, ohne dass die
Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer solchen Praxisänderung
gegeben wären. Schliesslich führt die Beschwerdeführerin an, dass
die von der ALP beanstandeten Heilanpreisungen nur gesundheits-
dienliche Produktinformationen oder allgemein anpreisende Aussagen
darstellen würden. Es bestünde bei den Produkten kein Gefährdungs-
potenzial für Mensch und Tier, und es liege auch keine Täuschung der
Käufer vor. Die Beanstandungen der Vorinstanz verletzten die ver-
fassungsrechtlich geschützte Wirtschaftsfreiheit und die Meinungs-
äusserungsfreiheit.
C.
In ihrer Vernehmlassung vom 14. September 2009 beantragt das
Seite 4
B-4448/2009
Bundesamt für Landwirtschaft (Vorinstanz) die Abweisung der Be-
schwerde. Im Wesentlichen bringt sie vor, dass die Aufnahme neuer
Beanstandungen in die angefochtene Verfügung eine nicht besonders
schwer wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs darstelle, die im
vorliegenden Verfahren geheilt werden könne. Im Weiteren erstrecke
sich ihre Zuständigkeit sowohl auf die Kontrolle von Produkten, die als
Futtermittel auf Grund ihrer Zusammensetzung nicht zugelassen seien
als auch auf Produkte, die in unzulässiger Weise angepriesen würden.
Der Erlass der angefochtenen Verfügung falle daher in ihren Zu-
ständigkeitsbereich. Sie habe zudem gegen weitere Futtermittelver-
treiber Massnahmen ergriffen oder werde solche noch ergreifen, wobei
eine Aufdeckung aller Widerhandlungen nicht möglich sei. Es liege
daher keine Ungleichbehandlung der Konkurrenten vor. Im Übrigen
könnten Massnahmen nicht nur gegen den Hersteller bzw. den ersten
Inverkehrbringer angeordnet werden, sondern auch gegen alle
weiteren Inverkehrbringer, so dass das Störerprinzip vorliegend nicht
verletzt sei. Die angefochtene Verfügung weise zudem einen ge-
nügend bestimmten Inhalt auf. Sie habe auch nicht ihre Be-
urteilungsmethoden geändert oder eine Praxisänderung vor-
genommen. Die Beanstandungen in der angefochtenen Verfügung
würden sich alle auf Produkte beziehen, deren Anpreisungen un-
zulässigerweise auf Eigenschaften der Vorbeugung, Erkennung, Be-
handlung oder Heilung von Krankheiten hinweisen würden. Folglich
seien die Beanstandungen der ALP nicht unbegründet, unzulässig
oder gar willkürlich.
D.
Am 6. Mai 2010 wurde eine öffentliche Parteiverhandlung durch-
geführt, an welcher beide Seiten ihre Standpunkte nochmals dar-
legten. Die Beschwerdeführerin führte ergänzend aus, der Inhalt der
angefochtenen Verfügung widerspreche den formellen Anforderungen
der Europäischen Menschenrechtskonvention (zitiert in E. 3.1). Im
Dispositiv der Verfügung hätten die Rechtsverletzungen angegeben
werden müssen, die zur auferlegten Belastung führten.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Seite 5
B-4448/2009
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Ver-
waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Bundes-
gesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021), die von den in Art. 33 VGG erwähnten Vor-
instanzen erlassen wurden. Ausnahmen dazu sind in Art. 32 VGG
vorgesehen.
Die ALP stellt eine vom Bund betriebene landwirtschaftliche Versuchs-
und Untersuchungsanstalt dar (Art. 4 Bst. b der Verordnung vom
26. November 2003 über die landwirtschaftliche Forschung [VLF, SR
915.7]). Zusammen mit anderen eidgenössischen Forschungs-
anstalten bildet sie die als Agroscope bezeichnete Geschäftseinheit
"Landwirtschaftliche Forschung" innerhalb des Bundesamts für Land-
wirtschaft (Art. 3 VLF). Die Verfügungen der dem Bundesamt für
Landwirtschaft unterstellten ALP sind dementsprechend dem
Bundesamt selbst zuzurechnen (vgl. Art. 114 Abs. 3 des Bundes-
gesetzes vom 29. April 1998 über die Landwirtschaft [Landwirt-
schaftsgesetz, LwG, SR 910.1]), so dass im Beschwerdeverfahren,
entsprechend der bisherigen Praxis, das Bundesamt für Landwirt -
schaft und nicht die ALP als Vorinstanz zu betrachten ist (vgl. Be-
schwerdeentscheid der Reko EVD vom 19. Februar 2004 i.S. C. AG
[6S/2002-1] E. 1).
Der angefochtene Entscheid vom 9. Juni 2009 stellt eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a VwVG dar und wurde von einer Vor-
instanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG erlassen. Es liegt keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG vor, so dass das Bundesverwaltungsgericht zur Be-
urteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig ist.
1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Ver-
fahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme er-
halten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teil-
genommen, ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung berührt
und hat an deren Aufhebung ein schutzwürdiges Interesse.
1.3 Eingabefrist sowie Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind
gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Der Kostenvorschuss
Seite 6
B-4448/2009
wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auch die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen (Art. 44 ff. VwVG) liegen vor.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerde-
verfahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des
Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie die Unan-
gemessenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft aber nur den Entscheid
der unteren Instanz und setzt sich nicht an deren Stelle. Insbesondere
dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter
Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hoch stehende,
spezialisierte technische oder wissenschaftliche Kenntnisse erfordert,
ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprüfung vorinstanz-
licher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 130 II 449 E. 4.1, BGE 126 II
43 E. 4c, BGE 121 II 384 E. 1, BGE 108 V 130 E. 4c/dd; vgl. auch
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 67.31 E. 2, VPB 68.133
E. 2.4; YVO HANGARTNER, Behördenrechtliche Kognitionsbeschränkungen
in der Verwaltungsrechtspflege, in: Benoît Bovay/Minh Son Nguyen
(Hrsg.), Mélanges en l'honneur de Pierre Moor, Bern 2005, S. 326 f.,
BEATRICE WAGNER PFEIFFER, Zum Verhältnis von fachtechnischer Be-
urteilung und rechtlicher Würdigung im Verwaltungsverfahren, in: ZSR,
NF 116, I. Halbbd., S. 442 f.).
3.
Die Beschwerdeführerin macht zunächst in verschiedener Hinsicht
eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend.
3.1 Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) dient einerseits der Sachverhalts-
aufklärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mit -
wirkungsrecht der Parteien dar. Zum formellen Anspruch auf recht-
liches Gehör, der für das Verwaltungsverfahren in Art. 26 ff. VwVG
konkretisiert worden ist, gehört insbesondere auch das Recht auf
vorgängige Anhörung. Nach Art. 30 Abs. 1 VwVG sind die Behörden
grundsätzlich verpflichtet, die Parteien vor Erlass einer Verfügung oder
Seite 7
B-4448/2009
eines Entscheids anzuhören. Den Betroffenen ist Gelegenheit zur
Stellungnahme zu geben und die Behörden müssen von den
Äusserungen auch Kenntnis nehmen. Auf die vorgängige Anhörung
darf nur ausnahmsweise und nur in den vom Gesetz ausdrücklich ge-
nannten Fällen verzichtet werden (Art. 30 Abs. 2 VwVG). Im Ver-
waltungsverfahren erfolgt die Anhörung in der Regel auf dem Weg des
individuellen Schriftenwechsels (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH
ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern
2009, § 30 Rz. 39 f.).
Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgt weiter die grundsätz-
liche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen (BGE 126 I
97 E. 2b, BGE 112 Ia 107 E. 2b). Die Begründung eines Entscheids
muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht an-
fechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die
Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild
machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Über-
legungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess
und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 134 I 83 E. 4.1,
BGE 129 I 232 E. 3.2, BGE 126 I 97 E. 2b). Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist die Nennung der Rechtsgrundlagen jedoch kein
zwingender Bestandteil der Verfügung. Es erscheint lediglich wünsch-
bar, dass wenigstens die angewandten Rechtsgrundlagen bzw. die von
der Behörde als erfüllt erachteten Tatbestände aus der Verfügung
hervorgehen (BGE 131 II 200 E. 4.3). Die Aufteilung einer Verfügung in
Begründung und Dispositiv ist im Übrigen im Gesetz nicht ausdrücklich
vorgesehen (Art. 34 VwVG). Erstinstanzliche Behörden können ihre
Entscheide auch in einer anderen Form erlassen (FELIX
UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in: Bernhard Waldmann/Philippe
Weissenberger [Hrsg.], VwVG, Praxiskommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 35,
N. 12; LORENZ KNEUBÜHLER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin
Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Ver-
waltungsverfahren [VwVG], Art. 35, N. 3).
In Bezug auf die Begründung einer Verfügung ergeben sich aus der
Garantie eines fairen Verfahrens nach Art. 6 Abs. 1 der Konvention
vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grund-
freiheiten (EMRK, SR 0.101) keine weitergehenden Ansprüche. Nach
dieser Bestimmung müssen in einer Entscheidung über zivilrechtliche
Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine strafrechtliche Anklage
Seite 8
B-4448/2009
lediglich die Entscheidungsgründe gegeben werden, welche die Ent-
scheidungsgrundlagen hinreichend deutlich machen und dem Be-
troffenen eine wirksame Beschreitung des Instanzenzuges ermög-
lichen, nicht jedoch eine detaillierte Auseinandersetzung mit allen
vorgebrachten Argumenten (Europäischer Gerichtshof für Menschen-
rechte [EGMR], Perez gegen Frankreich, Urteil vom 12. Februar 2004,
Recueil des arrêts et décisions 2004-I, Ziff. 80 f.; EGMR, Salov gegen
Ukraine, Urteil vom 6. September 2005, Recueil 2005-VIII, Ziff. 89 ff.;
JOCHEN ABR. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, Europäische Menschenrechts-
konvention, EMRK-Kommentar, 3. Aufl., Kehl am Rhein 2009, Art. 6,
N. 182; HANS-HEINER KÜHNE, in: Wolfram Karl [Hrsg.], Internationaler
Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Köln 2009,
Art. 6, N. 407). Angesichts der unterschiedlichen Rechtskulturen in den
Unterzeichnerstaaten gehen die Konventionsorgane davon aus, dass
die innerstaatlichen Gerichte zur Einhaltung der aus Art. 6 EMRK
fliessenden Anforderungen an die Begründung über einen erheblichen
Spielraum verfügen (LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, Eine
Untersuchung über die Pflicht der Behörden zur Begründung ihrer
Entscheide, Bern/Stuttgart/Wien 1998, S. 56; RUTH HERZOG, Art. 6
EMRK und kantonale Verwaltungsrechtspflege, Bern 1995, S. 325).
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die Vorinstanz habe die
angefochtene Verfügung nach Zusendung des (...)-Katalogs 2009 er-
lassen, ohne ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Da sich die
Beanstandungen in der angefochtenen Verfügung auf den (...)-Katalog
2009 beziehen würden, habe die Vorinstanz der Beschwerdeführerin
das rechtliche Gehör auch nicht vor Zusendung des Katalogs ge-
währen können. Der mit Schreiben vom 9. März 2009 zur Stellung-
nahme zugestellte Verfügungsentwurf habe sich auf einen falschen
Katalog bezogen.
3.2.1 Die Beschwerdeführerin wurde vor Erlass der angefochtenen
Verfügung vom 9. Juni 2009 nicht angehört. Insbesondere hat ihr die
Vorinstanz vorgängig keinen Entwurf der Verfügung zur Stellungnahme
zugesandt. Allerdings gilt es festzuhalten, dass die Verfügung vom
9. Juni 2009 weitestgehend dem Verfügungsentwurf entspricht,
welcher der Beschwerdeführerin am 9. März 2009 zugestellt wurde
und zu dem sich die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 10. März
2009 geäussert hat. Der Verfügungsentwurf vom 9. März 2009 bezieht
sich zwar auf den Katalog (...), Ausgabe Automne/hiver 2008/2009,
doch eine Vielzahl der in diesem Katalog beanstandeten Produkte
Seite 9
B-4448/2009
findet sich auch im Katalog (...), Ausgabe Frühling/Sommer 2009. So
werden die fünf im Verfügungsentwurf auf Grund ihrer Zusammen-
setzung als nicht verkehrsfähig bezeichneten Produkte auch in der
Verfügung vom 9. Juni 2009 beanstandet. Ebenso geben vierzehn der
fünfzehn Produkte, deren Anpreisungen bereits im Verfügungsentwurf
vom 9. März 2009 als unzulässig befunden wurden, in der an-
gefochtenen Verfügung vom 9. Juni 2009 Anlass zur Beanstandung. In
der angefochtenen Verfügung werden allerdings zusätzlich zu den
bereits im Verfügungsentwurf vom 9. März 2009 genannten Produkten
elf weitere Produkte im Katalog gerügt. In Bezug auf die Webseite der
Beschwerdeführerin gilt es festzustellen, dass die vier im Verfügungs-
entwurf vom 9. März 2009 als nicht verkehrsfähig beurteilten Produkte
auch in der angefochtenen Verfügung beanstandet werden. Gleiches
gilt für die neun Produkte, bei denen bereits im Verfügungsentwurf
unzulässige Anpreisungen auf der Webseite festgestellt wurden.
Schliesslich zeigt ein Vergleich des Verfügungsentwurfs vom 9. März
2009 mit der Verfügung vom 9. Juni 2009, dass die Erwägungen sowie
die verbindlichen, erzwingbaren Anordnungen identisch sind. Da die
Beschwerdeführerin daher zu einem wesentlichen Teil der an-
gefochtenen Verfügung Stellung nehmen konnte, kann vorliegend nur
von einer geringfügigen Verletzung des rechtlichen Gehörs ge-
sprochen werden.
3.2.2 Nach der Praxis des Bundesgerichts kann eine Gehörs-
verletzung im Rechtsmittelverfahren geheilt werden, wenn die Be-
schwerdeinstanz in Sach- und Rechtsfragen über dieselbe Kognition
verfügt wie die Vorinstanz und dem Betroffenen dieselben Mit-
wirkungsrechte wie vor dieser zustehen (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1,
mit Verweis auf BGE 115 V 305 E. 2h). In neueren Entscheiden ist das
Bundesgericht allerdings zurückhaltend und will die Heilung nur noch
zulassen, wenn die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht besonders
schwer wiegt (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich/St. Gallen 2006,
Rz. 1710).
3.2.3 Dem Bundesverwaltungsgericht kommt im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren volle Überprüfungsbefugnis zu (Art. 9 VwVG). Es
verfügt damit über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz. Das
Bundesverwaltungsgericht hat die Beschwerdeführerin in das Ver-
fahren einbezogen, einen einfachen Schriftenwechsel sowie am 6. Mai
2010 eine öffentliche Verhandlung durchgeführt. Die Beschwerde-
Seite 10
B-4448/2009
führerin erhielt damit schriftlich und mündlich Gelegenheit, sich im
Verfahren einlässlich zur Streitsache zu äussern. Das Bundesver-
waltungsgericht hat alle Verfahrensbeteiligten zur Teilnahme auf-
gefordert, deren Eingaben entgegengenommen und zur Klärung des
Sachverhalts beigezogen. Ihre Anträge werden im vorliegenden Ver-
fahren eingehend geprüft und ihre Vorbringen gewürdigt.
3.2.4 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die nicht
besonders schwer wiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs im
vorinstanzlichen Verfahren durch das vorliegende Verfahren vor
Bundesverwaltungsgericht geheilt wurde.
3.3 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die ihr auferlegte Be-
lastung von Fr. 1'500.– stelle eine Verwaltungsmassnahme mit
pönalem Charakter dar. Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK folge, dass im
Dispositiv zum Entscheid zumindest die ihr vorgeworfenen Rechtsver-
letzungen anzugeben wären. Sinngemäss rügt die Beschwerdeführerin
damit, dass das rechtliche Gehör durch eine unzureichende Be-
gründung im Dispositiv selbst verletzt worden sei.
3.3.1 Die angefochtene Verfügung nennt bereits in ihrem Betreff ex-
plizit die zwei der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Rechtsver-
letzungen: "Unzulässige Heilanpreisungen für Futtermittel – Inver-
kehrbringen von unzulässigen Produkten". Der als erfüllt betrachtete
Tatbestand der unzulässigen Heilanpreisung für Futtermittel wird in der
Darstellung des Sachverhalts weiter begründet, indem diejenigen im
Katalog und im Webshop angebotenen Produkte aufgelistet werden,
die Anlass zu Beanstandungen gaben (vgl. E. 6.3 und 6.6). Im Sach-
verhalt der Verfügung wird zudem der Vorwurf des Inverkehrbringens
von unzulässigen Produkten näher begründet, indem die im Katalog
und im Webshop angebotenen Produkte und die als unzulässig be-
fundenen Inhaltsstoffe aufgelistet werden (vgl. E. 4.8.1 und 4.8.2). Der
Verfügung lassen sich somit die wesentlichen Überlegungen ent-
nehmen, gestützt auf welche die Vorinstanz den Tatbestand der un-
zulässigen Heilanpreisung für Futtermittel und den Tatbestand des In-
verkehrbringens von unzulässigen Produkten als erfüllt betrachtet hat.
In den rechtlichen Erwägungen der Verfügung wird darüber hinaus
explizit auf Art. 169 Abs. 1 Bst. h LwG Bezug genommen, auf den sich
die Vorinstanz für die ausgesprochene Belastung von Fr. 1'500.– stützt.
Die Vorinstanz weist weiter auf Art. 20 Abs. 7 Bst. b der Verordnung
des EVD vom 10. Juni 1999 über die Produktion und das Inverkehr-
Seite 11
B-4448/2009
bringen von Futtermitteln, Zusatzstoffen für die Tierernährung,
Silierungszusätzen und Diätfuttermitteln [Futtermittelbuch-Verordnung,
FMBV, SR 916.307.1]) hin, den sie durch die aufgelisteten Heil-
anpreisungen verletzt sieht. Es wäre zwar wünschbar gewesen, dass
die Vorinstanz auch die nach ihrer Auffassung verletzten Rechts-
normen in Bezug auf das Inverkehrbringen von unzulässigen
Produkten genannt hätte; nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung
ist dies jedoch nicht zwingend (vgl. E. 3.1 hiervor). Nicht zu be-
anstanden ist im Weiteren, dass die der Beschwerdeführerin vor-
geworfenen Rechtsverletzungen der unzulässigen Heilanpreisungen
für Futtermittel und das Inverkehrbringen von unzulässigen Produkten
nur im Sachverhalt und den rechtlichen Erwägungen, nicht jedoch ex-
plizit im Dispositiv festgehalten werden. Weder dem nationalen noch
dem internationalen Recht sind zwingende formelle Vorgaben darüber
zu entnehmen, welche Entscheidungsgründe in das Dispositiv der
vorinstanzlichen Verfügung selbst aufgenommen werden müssen. Der
Vorinstanz ist daher diesbezüglich ein gewisser Spielraum einzu-
räumen (vgl. E. 3.1 hiervor).
3.3.2 Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass die Vorinstanz das
rechtliche Gehör nicht verletzt hat, indem sie die der Beschwerde-
führerin vorgeworfenen Rechtsverstösse nicht in das Dispositiv selbst
aufgenommen hat. Da der Verfügung insgesamt die als erfüllt be-
trachteten Rechtsverletzungen zu entnehmen sind, erweist sie sich als
ausreichend begründet.
4.
Die Beschwerdeführerin bringt in materieller Hinsicht vor, die ALP sei
nicht zuständig, Anordnungen im Zusammenhang mit Produkten zu
treffen, die auf Grund ihrer Zusammensetzung als Tierarzneimittel zu
gelten hätten. Die Überwachung des Handels und Vertriebs solcher
Produkte falle in den Zuständigkeitsbereich von Swissmedic. Die Vor-
instanz sei lediglich für die Kontrolle von Futtermitteln zuständig.
Insoweit sich die Verfügung auf das Inverkehrbringen von un-
zulässigen Produkten und nicht auf Heilanpreisungen von Futtermitteln
beziehe, bewege sich die ALP daher ausserhalb ihres Zuständig-
keitsbereichs.
4.1 Die ALP stellt eine vom Bund betriebene landwirtschaftliche Ver-
suchs- und Untersuchungsanstalt (Forschungsanstalt) dar (Art. 4
Bst. b VLF). Als Forschungsanstalt wirkt die ALP bei einer effizienten
Seite 12
B-4448/2009
und wirksamen Erfüllung der Kontroll- und Vollzugsaufgaben der
Landwirtschaftsgesetzgebung sowie bei weiteren, die Landwirtschaft
direkt tangierenden Gesetzen mit (Art. 8 Abs. 1 VLF). Der Zuständig-
keitsbereich der ALP erstreckt sich dabei insbesondere auf die Be-
willigung und Kontrolle von Futtermitteln (Art. 8 Abs. 2 Bst. b VLF).
Als Futtermittel gelten Stoffe oder Erzeugnisse, inklusive Zusatzstoffe,
verarbeitet, teilweise verarbeitet oder unverarbeitet, die zur oralen
Fütterung von Nutztieren oder Heimtieren bestimmt sind (Art. 2 Abs. 1
der Verordnung über die Produktion und das Inverkehrbringen von
Futtermitteln [Futtermittel-Verordnung, SR 916.307]). Die gesetzliche
Definition von Futtermitteln stellt nach dem klaren Wortlaut von Art. 2
Abs. 1 Futtermittel-Verordnung auf eine rein objektive Betrachtungs-
weise ab. Futtermittel müssen zur oralen Fütterung von Nutztieren
oder Heimtieren "bestimmt" sein. Die Definition von Futtermitteln
orientiert sich damit an der objektiv feststellbaren Zusammensetzung
und Wirkung der zu beurteilenden Stoffe oder Erzeugnisse.
Die Futtermittel-Verordnung definiert Mischfuttermittel als Mischungen
aus pflanzlichen oder tierischen Produkten im natürlichen Zustand,
frisch oder haltbar gemacht, oder den Produkten ihrer industriellen
Verarbeitung oder organischen und anorganischen Stoffen, mit oder
ohne Zusatzstoffe, die als Allein- oder Ergänzungsfuttermittel zur
Tierernährung bestimmt sind (Art. 2 Abs. 1 Bst. c Futtermittel-
Verordnung). Als Alleinfuttermittel gelten Mischungen von
Futtermitteln, die auf Grund ihrer Zusammensetzung allein zur
täglichen Ration ausreichen (Art. 2 Abs. 1 Bst. g Futtermittel-
Verordnung). Im Gegensatz dazu versteht man unter
Ergänzungsfuttermitteln Mischungen von Futtermitteln, die einen
hohen Gehalt an bestimmten Stoffen enthalten und die auf Grund ihrer
Zusammensetzung nur mit anderen Futtermitteln zur täglichen Ration
ausreichen (Art. 2 Abs. 1 Bst. h Futtermittel-Verordnung). Die tägliche
Ration wird als Gesamtmenge der Futtermittel definiert, die ein Tier
einer bestimmten Art, Altersklasse und gegebenenfalls Leistung
durchschnittlich benötigt, um seinen gesamten Nährstoffbedarf zu
decken (Art. 2 Abs. 2 Bst. e Futtermittel-Verordnung).
Futtermittel dienen nach der gesetzlichen Definition primär der
Deckung des Nährstoffbedarfs eines Tieres. Ein Erzeugnis stellt
demzufolge dann ein Futtermittel dar, wenn es nach objektiver Be-
trachtung der Versorgung des Tierkörpers mit Stoffen dient, die es für
Seite 13
B-4448/2009
den Erhalt des physiologischen Zustands und der Gewährleistung der
normalen Entwicklung und Funktion benötigt.
4.2 Swissmedic ist zusammen mit den Kantonen für die Überwachung
der Rechtmässigkeit der Herstellung, des Vertriebs, der Abgabe und
der Anpreisung von Heilmitteln zuständig (Art. 58 Abs. 1 des Bundes-
gesetzes vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizin-
produkte [Heilmittelgesetz, HMG, SR 812.21]). Swissmedic überprüft
insbesondere die in Verkehr gebrachten Heilmittel (Art. 58 Abs. 2
HMG), worunter auch Tierarzneimittel fallen (Art. 2 Abs. 1 Bst. a i.V.m.
Art. 4 Abs. 1 Bst. a HMG).
Tierarzneimittel sind Produkte chemischen oder biologischen Ur-
sprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den tierischen
Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden und der Er-
kennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Verletzungen
und Behinderungen dienen (Art. 4 Abs. 1 Bst. a HMG). Im Unterschied
zur Definition von Futtermitteln stellt der Begriff der Arzneimittel auf
objektive und subjektive Aspekte ab. Gemäss dem Wortlaut von Art. 4
Abs. 1 Bst. a HMG sind Arzneimittel entweder zu einem medizinischen
Zweck "bestimmt" (im Sinne einer objektiven Eignung zum vor-
gesehenen Einsatz) oder werden vom Inverkehrbringer dafür "an-
gepriesen" (subjektive Betrachtungsweise). Im europäischen Recht
und in der diesbezüglichen Praxis (die zu berücksichtigen sind; vgl.
Botschaft des Bundesrates vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz
über Arzneimittel und Medizinprodukte, BBl 1999 3453, 3487 ff.) wird
in diesem Zusammenhang einerseits der Begriff des Funktions-
arzneimittels, andererseits des Präsentations- oder Bezeichnungs-
arzneimittels verwendet (vgl. dazu Urteil des Gerichtshofes der
Europäischen Gemeinschaften vom 3. November 1983 in der Rechts-
sache 227/82, Van Bennekom, Sammlung der Rechtsprechung [Slg.]
1983, S. 3883, Rn. 8).
4.3 Bei der Abgrenzung von Futtermitteln einerseits und Tierarznei-
mitteln andererseits und den damit verbundenen Zuständigkeits-
bereichen der ALP und der Swissmedic können Schwierigkeiten auf-
treten. Diese Schwierigkeiten gründen darauf, dass Inhaltsstoffe von
Futtermitteln neben ernährungsphysiologischen Wirkungen zusätzlich
pharmakologische Wirkungen aufweisen können. Bei Inhaltsstoffen mit
pharmakologischen Eigenschaften handelt es sich meist um Heil-
pflanzen, die als pflanzliche Bestandteile zugemischt werden. Futter -
Seite 14
B-4448/2009
mittel, die zur Deckung des Nährstoffbedarfs von Tieren bestimmt
sind, können dementsprechend zusätzlich auch Heilwirkungen ent-
falten. Je nach Umfang dieser zusätzlichen Heilwirkungen kann die
Qualifikation eines Produkts als Futtermittel oder aber als Tierarznei-
mittel fraglich sein.
4.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich bereits eingehend zu den
Kriterien zur Abgrenzung von Futtermitteln und Tierarzneimitteln aus-
gesprochen. Die Qualifikation eines Produkts als Futtermittel oder als
Tierarzneimittel richtet sich danach, ob es aus objektiver Sicht primär
zur medizinischen Verwendung bestimmt ist, was auf Grund seiner
Zusammensetzung, den damit verbundenen Produkteeigenschaften
und dem nach der Verkehrsauffassung der Konsumenten normalen
Zweck zu beurteilen ist. Heilanpreisungen stellen blosse Indizien dar
und vermögen für sich alleine die Qualifikation eines Produkts als
Arzneimittel nicht zu rechtfertigen – wie auch das Fehlen von Heil -
anpreisungen nicht ausschliesst, dass ein Produkt als Arzneimittel zu
qualifizieren ist (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-
5554/2007 vom 14. Dezember 2009 E. 3.2.7).
4.5 Um die Einstufung eines Produkts als Futtermittel oder Tier-
arzneimittel zu erleichtern, haben die ALP und die Swissmedic im
Jahre 2007 gemeinsam eine Liste mit dem Titel "Einstufung pflanz-
licher Stoffe und Zubereitungen als Tierarzneimittel oder als Futter -
mittel" (nachfolgend Einstufungsliste) erarbeitet (Einstufung pflanz-
licher Stoffe und Zubereitungen als Tierarzneimittel oder als Futter -
mittel, Swissmedic Journal 07/2007, S. 547 ff.; online verfügbar unter
; be-
sucht am 8. Juni 2010). In dieser Einstufungsliste werden ver-
schiedene pflanzliche Stoffe auf Grund ihrer pharmakologischen oder
ernährungsphysiologischen Hauptwirkung den Arznei- oder Futter-
mitteln zugeordnet. Die Liste erlaubt damit auf Grund der Zusammen-
setzung und den daraus folgenden Eigenschaften der untersuchten
Stoffe eine Abgrenzung zwischen Tierarzneimitteln und Futtermitteln
und dementsprechend auch eine Abgrenzung der Zuständigkeits-
bereiche von Swissmedic und ALP.
4.6 Die von der ALP und Swissmedic erarbeitete Einstufungsliste stellt
eine Verwaltungsverordnung dar. Als solche ist sie für die Durch-
führungsorgane verbindlich, begründet indessen im Gegensatz zu
Rechtsverordnungen keine Rechte und Pflichten beim Privaten (vgl.
Seite 15
B-4448/2009
BGE 128 I 167 E. 4.3 mit weiteren Hinweisen). Ihre Hauptfunktion be-
steht darin, eine einheitliche und rechtsgleiche Verwaltungspraxis zu
gewährleisten. Als verwaltungsunabhängige Instanz ist das Bundes-
verwaltungsgericht nicht an Verwaltungsverordnungen gebunden und
ist in deren Anwendung frei. In der Rechtspraxis werden Verwaltungs-
verordnungen jedoch vom Gericht bei der Entscheidfindung mit -
berücksichtigt, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht
werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen
zulassen (vgl. BGE 122 V 19 E. 5.b/bb).
4.7 Wie das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt hat, sind bei der
Ausarbeitung der Einstufungsliste die aktuellen wissenschaftlichen
Publikationen zum Nährstoffgehalt und zur pharmakologischen resp.
therapeutischen Anwendung der aufgenommenen pflanzlichen Stoffe
sowie die neuesten Entwicklungen auf nationaler und internationaler
Ebene berücksichtigt worden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts C-5554/2007 vom 14. Dezember 2009 E. 3.3.6). Vorliegend
besteht daher kein Anlass, die auf Konsens beruhende wissenschaft-
liche Einschätzung der Experten der ALP und der Swissmedic in
Frage zu stellen. Dies gilt umsoweniger, als sowohl die Beschwerde-
führerin als auch die Vorinstanz nicht bestreiten, dass die Ein-
stufungsliste eine zulässige Konkretisierung und Auslegung der an-
wendbaren gesetzlichen Bestimmungen darstellt. In der primär
wissenschaftlichen Frage der Abgrenzung von Futtermitteln und Tier-
arzneimitteln ist daher kein Grund ersichtlich, von der Bewertung
durch die ALP und die Swissmedic abzuweichen (vgl. auch E. 2.2
hiervor).
4.8 Im Folgenden ist daher gestützt auf die Einstufungsliste zu prüfen,
ob die in der angefochtenen Verfügung auf Grund ihrer Zusammen-
setzung beanstandeten Produkte als Tierarzneimittel zu qualifizieren
sind, deren Kontrolle in den Zuständigkeitsbereich von Swissmedic
fällt oder ob es sich um Futtermittel handelt, deren Kontrolle zum Zu-
ständigkeitsbereich der ALP gehört.
4.8.1 Die Vorinstanz beanstandet in der angefochtenen Verfügung
folgende Produkte aus dem Katalog (Ausgabe Frühling/Sommer 2009)
der Beschwerdeführerin auf Grund ihrer Zusammensetzung:
Seite Produkt Beanstandung
S. 385 Bronchial-Elixier mit Echinacea Enthält Echinacea
Seite 16
B-4448/2009
S. 385 HAMBA-VET mit der Kapland-
Pelargonie
Pelargonium sidoides = Heilpflanze
Auf abgebildeter Packung: "Aktiviert
Abwehrkräfte und schützt vor Husten".
S. 392 Kräuter-Vital-Sweets Enthält Echinacea
S. 403 MARSTALL Buka Powder ...enthält die wertvollen pflanzlichen
Wirkstoffe Aescin und Rutin.
S. 408 FREY Leinvital + Echinacea Enthält Echinacea
S. 410 Phyto-Care natural Enthält Teufelskralle, Anpreisung: ,...für
Gelenkprobleme
S. 410 Wendals Herbs Liquid Echinacea Enthält Echinacea
S. 416 STASSEK minifood Gelenk
Protect
Enthält u.a. Ackerschachtelhalm und
Boswellia (Weihrauch); Anpreisung ,...
die Regeneration unterstützen...'
S. 417 Reitsport Waldhausen 'Echinacea' Enthält 100% Echinacea; ,Wohlbefinden
und Immunsystem'; Anpreisung der
Inhaltsstoffe; ,...Flavonoide und
Alkylamide. Scharfstoffe (Gingerole 1,25 –
2% ...
S. 417 Reitsport Waldhausen Broncho-
Fit-Kräuterbrise
Name, enthält zudem Huflattich
S. 417 Reitsport Waldhausen Yea-Sacc
Lebendhefe
Reiner Zusatzstoff?!
4.8.2 Auf der Webseite der Beschwerdeführerin werden in der an-
gefochtenen Verfügung folgende Produkte auf Grund ihrer Zu-
sammensetzung beanstandet:
1 Phyto-Care natural "Nahrungsergänzung für
Gelenkprobleme"; enthält Teufelskralle.
Andere Anpreisungen gelöscht.
2 HUMAVET Respiragil liquid "Zur Stabilisierung der physiologischen
Abwehrfunktion im Atmungstrakt", andere
Angaben gelöscht; enthält Rosskastanie
3 HUMAVET Joinol liquid Enthält Pflanzenextrakte aus Heilpflanzen:
Ackerschachtelhalm, Goldrute,
Indischer Weihrauch (Boswellia); (...)
4 Wendals Herbs Liquid Echinacea Enthält Echinacea; Angaben angepasst
4.8.3 Die von der Vorinstanz in den vorstehenden Listen (vgl. E. 4.8.1
und E. 4.8.2) unter anderem beanstandeten Stoffe Echinacea,
Teufelskralle, Schachtelhalm, Boswellia, Rosskastanie und Huflattich
sind gemäss der Einstufungsliste pharmakologisch aktive Substanzen.
Den fraglichen Stoffen wird eine hauptsächlich pharmazeutische
Funktion und Wirkungsweise – und damit eine hauptsächlich
medizinisch-therapeutische Wirkung – zuerkannt, die gegenüber den
Seite 17
B-4448/2009
allenfalls vorhandenen ernährungsphysiologischen Wirkungen
überwiegt (vgl. E. 4.7 hiervor). Dementsprechend sind folgende
Produkte als Tierarzneimittel einzustufen, deren Kontrolle in den
Zuständigkeitsbereich von Swissmedic und nicht in denjenigen der
ALP fallen: Bronchial-Elixier mit Echinacea, Kräuter-Vital-Sweets,
FREY Leinvital + Echinacea, Phyto-Care natural, Wendals Herbs
Liquid Echinacea, STASSEK minifood Gelenk Protect, Reitsport
Waldhausen 'Echinacea', Reitsport Waldhausen Broncho-Fit-
Kräuterbrise, Phyto-Care natural, HUMAVET Respiragil liquid,
HUMAVET Joinol liquid.
4.8.4 In Bezug auf das Produkt HAMBA-VET mit der Kap-
land-Pelargonie beanstandet die Vorinstanz, dass es die Heilpflanze
Pelargonium sidoides enthalte. Der Einstufungsliste sind keine An-
gaben zum Inhaltsstoff Pelargonium sidoides zu entnehmen. Gemäss
medizinischen Fachartikeln handelt es sich bei Pelargonium sidoides
um eine Arzneipflanze aus Südafrika, die in der Schweiz seit
November 2007 in Form eines alkoholischen Extrakts zur Behandlung
einer akuten Bronchitis zugelassen ist. In mehreren pharmako-
logischen Untersuchungen konnte gezeigt werden, dass durch die
Einnahme des Extrakts der Schweregrad und die Dauer der Er-
krankung vermindert werden kann (vgl. ANDREAS SCHAPOWAL/BEATRIX
FALCH, Erkältungskrankheiten haben immer Saison, Medical Tribune
online,
falsch.php>). Auf Grund der Zusammensetzung und den damit ver-
bundenen Produkteeigenschaften ist daher aus objektiver Sicht über-
wiegend von einer medizinischen Verwendung des Produkts und damit
von einem Tierarzneimittel auszugehen. Die Qualifikation des Produkts
als Tierarzneimittel wird überdies durch die Anpreisungen auf der
Produkteverpackung bestätigt. Gemäss den Angaben auf der Ver-
packung dient das Produkt zum "Gesundknabbern", "[a]ktiviert Ab-
wehrkräfte" und "schützt vor Husten". Der durchschnittliche Käufer hat
gestützt auf diese Angaben von einer krankheitsheilenden resp. -vor-
beugenden Wirkung des Produkts und damit von einer vorwiegend
medizinischen Verwendung auszugehen. Die Kontrolle des als Tier-
arzneimittel einzustufenden Produkts HAMBA-VET obliegt daher
Swissmedic und nicht der ALP.
4.8.5 Die Vorinstanz beanstandet weiter die Zusammensetzung des
Produkts MARSTALL Buka Powder, das die pflanzlichen Wirkstoffe
Aescin und Rutin enthält. Die Stoffe Aescin und Rutin finden sich nicht
Seite 18
B-4448/2009
explizit in der Einstufungsliste. Aescin (auch: Escin) stellt allerdings ein
Gemisch von mehr als 30 verschiedenen Saponinen dar, das aus der
Rosskastanie (Aesculus hippocastanum) isoliert wird. Die Ross-
kastanie wird in der Einstufungsliste als Stoff mit überwiegend
pharmakologischer Wirkung angegeben. Es ist daher davon auszu-
gehen, dass es sich auch bei dem aus der Rosskastanie gewonnenen
Stoff Aescin um einen Wirkstoff mit überwiegend pharmakologischer
Wirkung handelt. Mit Blick auf die Zusammensetzung des Produkts
und den damit verbundenen Produkteeigenschaften ist aus objektiver
Sicht das Produkt MARSTALL Buka Powder als Tierarzneimittel zu
qualifizieren. Die Kontrolle des Produkts fällt dementsprechend in den
Zuständigkeitsbereich von Swissmedic und nicht in denjenigen der
ALP.
4.8.6 Die Beschwerdeführerin bestreitet die Zuständigkeit der Vor-
instanz nur insoweit, als sie die Verwendung von Arzneimitteln für
Futtermittel beanstandet. Die Zuständigkeit der Vorinstanz zur
Kontrolle von Futtermitteln wird von der Beschwerdeführerin hingegen
ausdrücklich anerkannt. Da die Vorinstanz beim Produkt Reitsport
Waldhausen Yea-Sacc Lebendhefe nicht die Verwendung von Arznei-
mitteln beanstandet, sondern lediglich die Verwendung des Zusatz-
stoffes Lebendhefe, der nicht direkt an Tiere verfüttert werden darf, ist
die Zuständigkeit zur Kontrolle dieses Produkts vorliegend un-
bestritten.
4.8.7 Dem Einwand der Vorinstanz, ihre Zuständigkeit sei automatisch
begründet, wenn ein Präparat als Futtermittel angepriesen werde,
kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz ist lediglich zur Kontrolle von
Futtermitteln zuständig, wobei die gesetzliche Definition von Futter-
mitteln allein darauf abstellt, dass ein Produkt zur oralen Fütterung von
Nutztieren oder Heimtieren "bestimmt" ist (Art. 2 Abs. 1 Futter-
mittel-Verordnung). Zur Qualifikation eines Produkts als Futtermittel –
und damit zur Beurteilung des Zuständigkeitsbereichs der ALP – stellt
das Gesetz dementsprechend ausschliesslich auf objektive Kriterien
ab. Lediglich die Anpreisung eines Produkts als Futtermittel – mithin
eine subjektive Betrachtungsweise – lässt dieses nicht zum Futter-
mittel im rechtlichen Sinne werden. Im Unterschied zur Definition von
Heilmitteln fehlt bei der gesetzlichen Definition von Futtermitteln eine
subjektive Komponente. Stellt die Vorinstanz im Rahmen ihrer
Kontrollen fest, dass ein Produkt als Futtermittel angepriesen wird,
obwohl seine Inhaltsstoffe überwiegend pharmakologisch aktive
Seite 19
B-4448/2009
Substanzen sind und das Produkt daher als Tierarzneimittel zu quali-
fizieren ist, hat sie die Sache zuständigkeitshalber Swissmedic zu
überweisen (Art. 8 Abs. 1 VwVG).
4.8.8 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass auf Grund ihrer Zu-
sammensetzung und den damit verbundenen Produkteeigenschaften
aus objektiver Sicht folgende Produkte als Tierarzneimittel zu quali -
fizieren sind: Bronchial-Elixier mit Echinacea, HAMBA-VET mit der
Kapland-Pelargonie, Kräuter-Vital-Sweets, MARSTALL Buka Powder,
FREY Leinvital + Echinacea, Phyto-Care natural, Wendals Herbs
Liquid Echinacea, STASSEK minifood Gelenk Protect, Reitsport
Waldhausen 'Echinacea', Reitsport Waldhausen Broncho-Fit-
Kräuterbrise, Phyto-Care natural, HUMAVET Respiragil liquid und
HUMAVET Joinol liquid. Die Kontrolle dieser Produkte fällt in den Zu-
ständigkeitsbereich von Swissmedic und nicht der ALP.
Die Zuständigkeit der ALP zur Kontrolle des Produkts Reitsport Wald-
hausen Yea-Sacc Lebendhefe ist jedoch unbestritten, da bei diesem
Produkt nicht die Verwendung von Arzneimitteln beanstandet wird.
5.
Wie vorstehend erläutert, ist die Vorinstanz für die Kontrolle von Tier -
arzneimitteln sachlich nicht zuständig. Die Beanstandung derjenigen
Produkte der Beschwerdeführerin, die als Tierarzneimittel zu quali-
fizieren sind, fällt daher nicht in den Zuständigkeitsbereich der Vor-
instanz. Es ist nachfolgend zu prüfen, welche Rechtsfolgen sich aus
dieser Unzuständigkeit der Vorinstanz ergeben.
5.1 In seltenen Fällen bewirkt die Fehlerhaftigkeit einer Verfügung
deren Nichtigkeit. Ob Nichtigkeit vorliegt, bestimmt sich im Einzelfall
nach der Evidenztheorie (vgl. BGE 116 Ia 215 E. 2c). Danach ist eine
Verfügung nichtig, wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer
und offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und zudem die
Rechtssicherheit dadurch nicht ernsthaft gefährdet wird (vgl. BGE 98
Ia 568 E. 4). Als Nichtigkeitsgrund kommt namentlich die Un-
zuständigkeit der verfügenden Behörde in Betracht (vgl. BGE 132 II
342 E. 2.1, BGE 132 II 21 E. 3.1, BGE 129 V 485 E. 2.3). In neueren
Entscheiden scheint das Bundesgericht diesbezüglich jedoch zurück-
haltender zu sein. Verfüge eine unzuständige Instanz, sei regelmässig
Anfechtbarkeit, ausnahmsweise Nichtigkeit die Folge. Nichtigkeit trete
dann ein, wenn eine qualifiziert unrichtige Instanz entschieden habe
(vgl. BGE 133 II 181 E. 5.1.3).
Seite 20
B-4448/2009
5.2 Die Fehlerhaftigkeit der angefochtenen Verfügung ist nicht offen-
sichtlich oder zumindest leicht erkennbar. Die Abgrenzung von Tier -
arzneimitteln einerseits und Futtermitteln andererseits und damit auch
die Abgrenzung der Zuständigkeitsbereiche von Swissmedic und der
Vorinstanz werfen mitunter komplexe Qualifikationsfragen auf, die –
wie bei den vorliegend beanstandeten Produkten – erst durch Heran-
ziehung wissenschaftlicher Erkenntnisse zu den pharmakologischen
und ernährungsphysiologischen Eigenschaften der Produkte be-
antwortet werden können. Unter diesen Umständen kann nicht davon
ausgegangen werden, dass die Unzuständigkeit der Vorinstanz offen-
sichtlich oder leicht erkennbar ist. Die Fehlerhaftigkeit der an-
gefochtenen Verfügung hat daher nicht ihre teilweise Nichtigkeit zur
Folge, sondern lediglich deren Anfechtbarkeit.
6.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass es sich bei den
von der Vorinstanz als unzulässige Heilanpreisungen bezeichneten
Angaben um zulässige gesundheitsdienliche Produkteinformationen
oder allgemein anpreisende Aussagen handle. Die Beanstandungen
der Vorinstanz seien daher unzulässig bzw. zumindest völlig unver-
hältnismässig und willkürlich.
6.1 Bei der Kennzeichnung und Verpackung von Futtermitteln dürfen
keine unrichtigen oder unvollständigen Angaben gemacht werden. Es
dürfen keine Tatsachen verschwiegen werden, sodass der Käufer über
die Natur, die Art der Zusammensetzung oder die Verwendbarkeit
eines Futtermittels getäuscht werden kann. Die Kennzeichnung und
die Verpackung dürfen weder dem Futtermittel eine Wirkung oder
Eigenschaften zuschreiben, die es nicht besitzt, noch zu verstehen
geben, dass es besondere Eigenschaften besitzt, obwohl alle
vergleichbaren Futtermittel dieselben Eigenschaften aufweisen. Diese
Regeln gelten auch für die Werbung und die Aufmachung der Futter-
mittel (Art. 22 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung).
Die allgemeinen Kennzeichnungsvorschriften von Art. 22 Abs. 1
Futtermittel-Verordnung werden in Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV weiter
konkretisiert. Nach dieser Bestimmung dürfen sich die Angaben für
Mischfuttermittel nicht auf Eigenschaften der Vorbeugung, Erkennung,
Behandlung oder Heilung von Krankheiten beziehen. Die bundes-
gerichtliche Rechtsprechung hat sich soweit ersichtlich bis anhin nicht
zur Tragweite dieser Norm geäussert. Jedoch hat sich das Bundes-
Seite 21
B-4448/2009
gericht bereits wiederholt mit der Auslegung von inhaltlich vergleich-
baren Regelungen in Bezug auf die Anpreisung von Lebensmitteln und
Gebrauchsgegenständen auseinandergesetzt. In Bezug auf Lebens-
mittel bestimmt Art. 10 Abs. 2 Bst. c der Lebensmittel- und Ge-
brauchsgegenständeverordnung (LGV, SR 817.02), dass Hinweise
irgendwelcher Art verboten sind, die einem Lebensmittel Eigen-
schaften der Vorbeugung, Behandlung oder Heilung einer mensch-
lichen Krankheit oder als Schlankheitsmittel zuschreiben oder die den
Eindruck entstehen lassen, dass solche Eigenschaften vorhanden
sind. In Bezug auf Gebrauchsgegenstände verbietet Art. 31 Abs. 3
LGV Hinweise irgendwelcher Art auf eine krankheitsheilende,
-lindernde oder -verhütende Wirkung (z.B. medizinische oder
therapeutische Eigenschaften, desinfizierende oder entzündungs-
hemmende Wirkungen, ärztliche Empfehlungen). Insoweit Art. 20
Abs. 7 Bst. b FMBV mit den Formulierungen von Art. 10 Abs. 2 Bst. c
LGV und Art. 31 Abs. 3 LGV übereinstimmt, sind vorliegend die zu
letzteren Vorschriften ergangenen Entscheide und die dazu ent-
wickelten Kriterien analog zu berücksichtigen.
6.2 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind bei Lebensmitteln
und Gebrauchsgegenständen Hinweise auf eine vorbeugende oder
heilende Wirkung im Zusammenhang mit einer Krankheit verboten
(vgl. BGE 127 II 91 E. 4b); dies unabhängig davon, ob die fraglichen
Angaben oder Produkte tatsächlich zu einer Täuschung oder gesund-
heitlichen Gefährdung der Konsumenten führen. Dabei ist der Krank-
heitsbegriff nicht allzu eng zu verstehen; er umfasst alle gesundheit-
lichen Störungen, die über den Zustand bloss eingeschränkten Wohl-
befindens hinausgehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.213/2006
vom 19. Oktober 2006 E. 3.4). Nicht untersagt sind gesundheits-
bezogene Hinweise, soweit sie auf vertretbaren Tatsachen beruhen
und nicht geeignet sind, das Durchschnittspublikum über allfällige
krankheitsheilende, -lindernde oder -verhütende Wirkungen zu
täuschen (vgl. BGE 127 II 91 E. 4b). Dementsprechend darf in der
Werbung etwa darauf hingewiesen werden, dass ein regelmässiger
Milchkonsum gut für die Gesundheit ist, weil dem Körper dadurch
natürlicherweise Kalzium zugeführt wird, was für den Knochenbau
vorteilhaft erscheint; dagegen ist der Hinweis unzulässig, dass das
Kalzium in der Milch mithelfe, "der Knochenbrüchigkeit im Alter vor-
zubeugen, der sogenannten Osteoporose" (BGE 127 II 91 E. 4b).
Seite 22
B-4448/2009
Das Bundesgericht hat bei folgenden Angaben eine Verletzung des
Verbots krankheitsbezogener Werbung bejaht: "Erzfeind des Er-
kältungsvirus" (Urteil des Bundesgerichts 2A.58/1995 vom 6. Februar
1996 E. 3); als Grenzfall "wohltuend bei Erkältungsgefahr" und "wohl -
tuend auch bei Muskelkater" (Urteil des Bundesgerichts 2A.62/2002
vom 19. Juni 2002 E. 4); Hinweise auf Wirkstoffe, die Bakterien be-
kämpfen und die Bildung von Pickeln und Mitessern hemmen (Urteil
des Bundesgerichts 2A.743/2004 vom 30. Juni 2005 E. 4 und 5);
"Clinique Water Therapy" bezüglich der Verwendung des Begriffs
"Therapy" (Urteil des Bundesgerichts 2A.693/2005 vom 28. August
2006 E. 4); "bei juckender, zu Allergien neigender Haut" und "zur
Pflege bei Neurodermitis, Psoriasis, Diabetes, Schuppenflechte"
(Urteil des Bundesgerichts 2A.593/2005 vom 6. September 2006 E. 4).
Als unzulässige Heilanpreisungen sind auch die Formulierungen
"S.O.S. Notfall Bonbons nach Dr. Bach" (Urteil des Bundesgerichts
2A.106/2007 vom 9. Juli 2007 E. 4) und "geeignet für leichte Formen
der Atopie bzw. der Neurodermitis" zu qualifizieren (Urteil des
Bundesgerichts 2C_590/2008 vom 27. Januar 2009 E. 2.3).
6.3 Die Vorinstanz beanstandet in der angefochtenen Verfügung
folgende Produkte aus dem Katalog (Ausgabe Frühling/Sommer 2009)
der Beschwerdeführerin auf Grund ihrer Anpreisungen:
Seite Produkt Beanstandung
S. 392 LEKKER-KRÄKKER Enthalten MiIchsäurebakterien,
zugelassen für Pferde?
S. 400 MARSTALL ExZem-Plus "...bei Sommerekzem-Pferden
angewandt...leistet es den
entscheidenden Beitrag gegen die
Ekzemproblematik"
S. 403 MARSTALL Biotin Indirekte Heilanpreisung: "Biotinmangel
führt zu Hautschädigungen, spärlichen
Haarwuchs, Verschlechterung des
Allgemeinzustands und der Haut."
MARSTALL Hustenkräuter Bezeichnung 'Husten'
S. 406 TOPFIT Phytokur Name: '-kur'; Indirekte Heilanpreisung:
"Sportpferde leiden häufig an
Bewegungseinschränkungen durch fehl-
oder überbelastete Gelenke und
Schmerzen durch arthritische
Veränderungen.
"Phytokur:
- unterstützt die Struktur von
Bindegewerbe, Knorpel, Knochen und
Hufhorn durch Aufheben von
ernährungsbedingten Versorgungslücken.
- Hilft den Gelenkstoffwechsel zu erhöhen
Seite 23
B-4448/2009
- Trägt zu Stabilisierung des
Immunsystems und zur Aktivierung des
Zellschutzes durch hochwirksame
Antioxidantien bei." Zusammensetzung?
S. 407 TOPFIT Naturkräuter
Ausgesuchte Kräuter für die
Atemwege
"16 Pflanzen, die in der freien Natur zur
Gesunderhaltung des Bronchialsystems
beitragen..."
TOPFIT Dermasan-Zink-Plus Indirekte Heilanpreisung: "Entzündliche
Hautveränderungen nach
Insektenstichen..."; "Hautprobleme im
Sommer wie auch Mauke sind vielfach auf
einen fütterungsbedingten Mangel an Zink
zurückzuführen."
TOPFIT Arthrostop Name!?
Zusammensetzung unklar, keine Angaben
ersichtlich, auf der (...)-Homepage wird
aber angegeben: "Zur Vorbeuge gegen
degenerative Arthrosen oder bei akuten
Gelenksbeschwerden. Eine
Wirkstoffkombination mit Gelatine,
Muschelextrakt und Kräuterextrakten."
TOPFIT Derma Plus "Bei Sommerekzem"
S. 412 'Die Pferdekoppel' Hustenkräuter Name! Angabe auf abgebildeter Packung:
"Die Kräuter sollen bis 8 Tage nach
Abklingen der Beschwerden verabreicht
werden."
S. 388 'Pferdeland' Früchte-Kräuter-
Futter
Angaben auf abgebildeter Packung: "für
die Bronchien und das Immunsystem.",
"So wird das Immunsystem gestärkt
(enthält zudem Huflattich)
S. 408 FREY Kräuter Mash Bezeichnung als 'Diätfuttermittel'
FREY Leinvital "...vollständige Wirkung auf Gelenke, Haar
und Verdauung."
FREY Hoof Synbiotin "...bei Hufproblemen"
S. 414 Neu im Katalog:
HUMAVET Actilyt Paste
Diät-Ergänzungsfuttermittel, nicht korrekt
ausgewiesen (Deklaration?)
S. 415 Neu im Katalog:
HUMAVET Joinol liquid
'...bei Arthrose-Patienten'; enthält gem.
früheren Angaben auf der Webseite
Ackerschachtelhalm, Goldrute,
Indischer Weihrauch (Boswellia)
Neu im Katalog:
HUMAVET Gastrocolin liquid
'...Zur Vorbeugung von
Verdauungsstörungen, Koliken...'
Neu im Katalog:
HUMAVET NanoFit
Angabe 'Immunsystem'
S. 416 Neu im Katalog:
HUMAVET Carni-Equin liquid
'...fur eine gute Spermaqualität.'
6.4 Insoweit als sich die obgenannten Beanstandungen auf Produkte
beziehen, die auf Grund ihrer Inhaltsstoffe überwiegend medizinisch-
therapeutische Wirkungen aufweisen und daher als Tierarzneimittel zu
qualifizieren sind, ist die Vorinstanz nicht zuständig (vgl. dazu E. 4
hiervor). Da Huflattich, Schachtelhalm und Weihrauch als Stoffe mit
Seite 24
B-4448/2009
hauptsächlich pharmazeutischer Funktion und Wirkungsweise zu
gelten haben (vgl. Einstufungsliste), fällt die Kontrolle der Produkte
'Pferdeland' Früchte-Kräuter-Futter und HUMAVET Joinol liquid nicht
in den Zuständigkeitsbereich der Vorinstanz. Die Anpreisungen dieser
Produkte werden daher vorliegend nicht auf ihre Zulässigkeit hin ge-
prüft.
6.5 Die Vorinstanz ist nach Art. 8 Abs. 2 Bst. b VLF zur Kontrolle von
Futtermitteln zuständig. In dieser Funktion hat sie sicherzustellen,
dass die Produkte die Kennzeichnungsvorschriften von Art. 22 Abs. 1
Futtermittel-Verordnung und Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV erfüllen. Im
Folgenden gilt es einzeln zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht die
obgenannten Produkte der Beschwerdeführerin wegen einer Ver-
letzung dieser Bestimmungen beanstandet.
6.5.1 Die Vorinstanz beanstandet beim Produkt LEKKER-KRÄKKER,
dass dieses nach den Angaben im Katalog Milchsäurebakterien ent-
halte, deren Zulassung für Pferde fraglich erscheine. Zunächst gilt es
festzuhalten, dass eine Behörde sich nicht damit begnügen kann, die
Zulassung eines Produkts in Frage zu stellen. Vielmehr hat eine Be-
hörde gestützt auf die massgebenden gesetzlichen Bestimmungen
rechtsgenüglich festzustellen, ob eine Beimischung von Milchsäure-
bakterien zulässig ist oder nicht und dies entsprechend zu begründen.
Abgesehen davon ist die Beanstandung der Vorinstanz auch nicht ge-
eignet, den von ihr erhobenen Vorwurf einer unzulässigen Heil -
anpreisung der Beschwerdeführerin beim Produkt LEKKER-KRÄKKER
zu begründen. Der Hinweis im Katalog der Beschwerdeführerin, dass
ein Futtermittel Milchsäurebakterien enthält, kann nicht als un-
zulässige Heilanpreisung im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV
qualifiziert werden, da damit keine Angaben auf Eigenschaften des
Produkts zur Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von
Krankheiten verbunden wird. Eine Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV liegt daher nicht vor.
6.5.2 Das Produkt MARSTALL ExZem-Plus wird von der Beschwerde-
führerin mit dem Hinweis angepriesen, dass es bei Sommer-
ekzem-Pferden angewandt werde und den entscheidenden Beitrag
gegen die Ekzemproblematik leiste. Der Begriff "Ekzem" bezeichnet
eine nicht kontagiöse Entzündungsreaktion der Haut mit Juckreiz (vgl.
Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 261. Aufl., Berlin/New York 2007,
S. 496 f.) und ist damit als Krankheit im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
Seite 25
B-4448/2009
FMBV zu qualifizieren. Mit der Formulierung der Beschwerdeführerin,
dass das Produkt einen entscheidenden Beitrag gegen die
Ekzemproblematik leiste, wird dem Produkt klarerweise eine Heil-
wirkung gegen diese Krankheit zugeschrieben. Gleiches muss in
Bezug auf die Angaben zum Produkt TOPFIT Derma Plus gelten, das
nach den Angaben der Beschwerdeführerin "bei Sommerekzem" An-
wendung finden soll. Bei den Angaben zu den Produkten MARSTALL
ExZem-Plus und TOPFIT Derma Plus handelt es sich daher um un-
zulässige Heilanpreisungen im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV.
6.5.3 Die Vorinstanz beanstandet bei den Angaben zum Produkt
MARSTALL Biotin, dass es sich bei der Formulierung "Biotinmangel
führt zu Hautschädigungen [recte: Hufschädigungen], spärlichem
Haarwuchs, Verschlechterungen des Allgemeinzustandes und der
Haut" um eine indirekte Heilanpreisung handle. Nach bundesgericht-
licher Rechtsprechung sind nicht nur direkte Hinweise auf Eigen-
schaften der Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von
Krankheiten untersagt, sondern auch solche, die solche Eigenschaften
lediglich suggerieren (Urteil des Bundesgerichts 2C_590/2008 vom
27. Januar 2009 E. 3.1). Insoweit werden von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV auch Angaben untersagt, mit denen eine krankheitsvor-
beugende Eigenschaft des Futtermittels suggeriert wird. Dies ist vor-
liegend zu bejahen. Die in den Angaben zum Produkt MARSTALL
Biotin genannten Mangelerscheinungen, insbesondere die
Hufschädigungen, sind als gesundheitliche Störungen zu qualifizieren,
die über den Zustand bloss eingeschränkten Wohlbefindens eines
Pferdes hinausgehen. Die Angaben erwecken zudem den Eindruck,
dass diesen gesundheitlichen Störungen mit dem Produkt vorgebeugt
werden könne. Die Angaben zum Produkt MARSTALL Biotin sind
daher als unzulässige krankheitsvorbeugende Anpreisungen im Sinne
von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV zu qualifizieren.
6.5.4 In Bezug auf die Produkte MARSTALL Hustenkräuter und 'Die
Pferdekoppel' Hustenkräuter beanstandet die Vorinstanz die Ver-
wendung des Begriffs "Husten" in der Produktebezeichnung. Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt das Verbot von Heil-
anpreisungen nicht nur für Werbebotschaften, sondern analog auch für
die eigentliche Produktebezeichnung (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.693/2005 vom 28. August 2006 E. 3.2). Die Produktebezeichnung
darf insbesondere beim durchschnittlichen Käufer nicht den Eindruck
erwecken, das Produkt verfüge über medizinische Eigenschaften,
Seite 26
B-4448/2009
selbst wenn solche weder in der Produktebezeichnung noch in der
Verpackung oder den Beilagen noch in der Werbung ausdrücklich an-
gesprochen werden (Urteil des Bundesgerichts 2A.693/2005 vom 28.
August 2006 E. 4.2). So hat das Bundesgericht die Verwendung der
Bezeichnung "therapy" zur Benennung eines kosmetischen Ge-
brauchsgegenstandes und die Produktebezeichnung "S.O.S. Notfall
Bonbons nach Dr. Bach" als unzulässige Heilanpreisungen beurteilt
(Urteil des Bundesgerichts 2A.693/2005 vom 28. August 2006 E. 4.4,
Urteil des Bundesgerichts 2A.106/2007 vom 9. Juli 2007 E.3). Der
Begriff "Husten" in der Produktebezeichnung nimmt eindeutig auf eine
gesundheitliche Störung Bezug. Der Husten stellt die reflektorische
Antwort auf die Reizung der tracheobronchialen Schleimhaut dar und
kommt bei den meisten intrathorakalen Erkrankungen vor, bei
sensibler Vagusreizung z.B. im Bereich von Meninges, äusserem Ge-
hörgang, Magen-Darm-Trakt und Nieren (vgl. Pschyrembel, a.a.O.,
S. 844). Die Verwendung des Begriffs "Husten" in der
Produktebezeichnung kann daher den Eindruck erwecken, das
Produkt verfüge über Eigenschaften der Vorbeugung, Behandlung
oder Heilung dieser gesundheitlichen Störung. Beim Produkt 'Die
Pferdekoppel' Hustenkräuter wird dieser Eindruck noch durch die An-
gaben auf der Packung verstärkt, dass die Kräuter "zur Linderung von
Husten- und Atembeschwerden" eingesetzt und "bis 8 Tage nach Ab-
klingen der Beschwerden verabreicht werden" sollen. Die Verwendung
der Produktebezeichnungen MARSTALL Hustenkräuter und 'Die
Pferdekoppel' Hustenkräuter stellen daher eine Verletzung von Art. 20
Abs. 7 Bst. b FMBV dar.
6.5.5 Die Vorinstanz beanstandet im Weiteren die
Produktebezeichnung TOPFIT Phytokur. Die Verwendung des Be-
griffselements "-kur" im Produktnamen sei unzulässig. Dem Begriff
"Kur" kommt ganz vorrangig medizinische Bedeutung zu. Im Duden
wird der Begriff "Kur" definiert als "Heilverfahren; [Heil]behandlung;
Pflege" (Duden, Die deutsche Rechtschreibung, Mannheim etc. 2006,
S. 619) und umschrieben als "ein unter ärztlicher Aufsicht durch-
geführtes Heilverfahren, Heilbehandlung, Pflege" (Duden, Das große
Fremdwörterbuch, Mannheim etc. 1994, S. 793). Das klinische
Wörterbuch Pschyrembel bezeichnet "Kur" als vorübergehender Auf-
enthalt in einem spezialisierten Kurort zur Prävention, Therapie bzw.
Rehabilitation (Pschyrembel, a.a.O., S. 1050). Die Verwendung des
Begriffs "Kur" zur Benennung eines Futtermittels kann daher den Ein-
druck erwecken, das Produkt verfüge über krankheitsvorbeugende,
Seite 27
B-4448/2009
-erkennende, -behandelnde oder -heilende Eigenschaften. Dieser
Eindruck wird durch die Angaben im Katalog verstärkt, dass Sport -
pferde häufig an "Schmerzen durch arthritische Veränderungen" leiden
würden. Damit wird suggeriert, dass das Produkt zur Linderung von
Schmerzen bei Arthritis, d.h. bei entzündlichen Gelenkerkrankungen
(Pschyrembel, a.a.O., S. 146), eingesetzt werden könne. Die
Produktebezeichnung TOPFIT Phytokur sowie die Angaben zum
Produkt stellen somit unzulässige Heilanpreisungen im Sinne von
Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV dar.
6.5.6 Die Vorinstanz beanstandet, dass die Angaben der Be-
schwerdeführerin zum Produkt TOPFIT Dermasan-Zink-Plus eine in-
direkte Heilanpreisung umfassen würden. Im Katalog wird zum ent-
sprechenden Produkt ausgeführt:
"Entzündliche Hautveränderungen nach Insektenstichen sowie Sonnenbrand
auf Nüstern können Pferden die schönste Jahreszeit zur Qual werden lassen.
Hautprobleme im Sommer wie auch Mauke sind vielfach auf einen
fütterungsbedingten Mangel an Zink zurückzuführen."
Die Angaben nehmen damit gleich auf mehrere Krankheiten im Sinne
von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV Bezug. Sowohl entzündlichen Haut-
veränderungen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 2A.743/2004 vom
30. Juni 2005 E. 4.2) als auch Mauke, die eine Entzündung am
Fesselgelenk bei Huf- und Klauentieren bezeichnet (Duden,
Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl., Mannheim etc. 2007,
S. 1123), sind gesundheitliche Störungen, die mehr als bloss ein ein-
geschränktes Wohlbefinden der Tiere darstellen. Die Angaben er-
wecken zudem den Eindruck, dass diesen gesundheitlichen Störungen
mit Verabreichung des Produkts vorgebeugt werden könne. Die An-
gaben zum Produkt TOPFIT Dermasan-Zink-Plus sind daher als un-
zulässige krankheitsvorbeugende Anpreisungen im Sinne von Art. 20
Abs. 7 Bst. b FMBV zu qualifizieren.
6.5.7 In Bezug auf das Produkt TOPFIT Arthrostop beanstandet die
Vorinstanz die Produktebezeichnung. Die Bezeichnung "Arthrostop"
setzt sich aus den Wortbildungselementen "Arthro" und "stop" zu-
sammen. Dem ersten Element "Arthro" kommt die Bedeutung "Gelenk"
zu (Duden, Das große Fremdwörterbuch, a.a.O., S. 143) und findet
sich in zahlreichen Begriffen, die sich auf gesundheitliche Störungen
der Gelenke beziehen. Im klinischen Wörterbuch Pschyrembel sind 24
Eintragungen mit dem Wortbildungselement "Arthro" enthalten, wobei
sich der ausführlichste Eintrag auf den Begriff "Arthrose" bezieht.
Seite 28
B-4448/2009
Arthrose stellt eine degenerative Gelenkerkrankung dar, die vor-
wiegend bei einem Missverhältnis zwischen Beanspruchung und Be-
lastbarkeit der einzelnen Gelenkanteile und -gewebe entsteht
(Pschyrembel, a.a.O., S. 151). Das Wortbildungselement "stop" be-
deutet "anhalten", "unterbrechen" (Duden, Die deutsche Recht-
schreibung, a.a.O., S. 974). Beim durchschnittlichen Käufer kann die
Produktbezeichnung "Arthrostop" daher den Eindruck erwecken, das
Produkt könne gesundheitliche Störungen der Gelenke anhalten resp.
unterbrechen. Da sich damit der Produktename auf Eigenschaften der
Behandlung oder Heilung von Krankheiten bezieht, stellt er eine Ver-
letzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV dar.
6.5.8 Im Katalog der Beschwerdeführerin wird das Produkt FREY
Kräuter Mash als hochverdauliches Diätfuttermittel bezeichnet, was
von der Vorinstanz beanstandet wird. Futtermittel für besondere Er-
nährungszwecke (Diätfuttermittel) sind Mischfuttermittel, die sich
durch ihre besondere Zusammensetzung oder durch ihre Her-
stellungsweise sowohl von den gängigen Futtermitteln als auch von
den Medizinalfuttermitteln nach den Bestimmungen von Swissmedic
deutlich unterscheiden und dazu bestimmt sind, besondere er-
nährungsphysiologische Bedürfnisse zu decken (Art. 2 Abs. 1 Bst. l
Futtermittel-Verordnung). Diätfuttermittel sind zugelassen, wenn sie in
der Liste der zugelassenen Diätfuttermittel (Diätfuttermittelliste) ent-
halten sind und die entsprechenden Eigenschaften aufweisen (Art. 7
Abs. 1 Futtermittel-Verordnung). Gemäss der Diätfuttermittelliste (An-
hang 3 FMBV) entsprechen das Verzeichnis der zugelassenen Ver-
wendungszwecke (Ernährungszwecke) für Diätfuttermittel, die Ge-
haltsanforderungen und die Verwendungseinschränkungen dem An-
hang 1 Teile A und B der Richtlinie 2008/38/EG (vgl. Richtlinie
2008/38/EG der Kommission vom 5. März 2008 mit dem Verzeichnis
der Verwendungen von Futtermitteln für besondere Ernährungszwecke
[kodifizierte Fassung], ABl. L 62 vom 6. März 2008, S. 9 [nachfolgend
Richtlinie 2008/38/EG]). Das Produkt FREY Kräuter Mash erfüllt die in
den vorgenannten Bestimmungen festgelegten Eigenschaften nicht.
Weder ist ein nach der Richtlinie 2008/38/EG zulässiger besonderer
Ernährungszweck, noch die entsprechenden ernährungsphysio-
logischen Merkmale angegeben. Die Bezeichnung des Produkts als
"hochverdauliches Diätfuttermittel" im Katalog der Beschwerdeführerin
stellt daher eine Verletzung der Kennzeichnungsvorschriften von
Art. 22 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung dar.
Seite 29
B-4448/2009
6.5.9 Zum Produkt FREY Hoof Synbiotin wird im Katalog ausgeführt,
dass es sich um ein Mineral- und Vitaminkonzentrat "bei
Hufproblemen" handle. Der Begriff "Hufprobleme" stellt keine Be-
zeichnung einer konkreten Krankheit dar, die sich im klinischen
Wörterbuch finden würde. Dennoch kann er vom durchschnittlichen
Publikum in Verbindung mit gesundheitlichen Störungen der Hufe ge-
bracht werden, die über den Zustand bloss eingeschränkten Wohl-
befindens des Tieres hinausgehen. Als Synonyme für den Begriff
"Problem" nennt das Wörterbuch "Ärger, Erschwernis, Erschwerung,
Schwierigkeit, Komplikation, Unannehmlichkeit, Verwicklung (Duden,
Das Synonymwörterbuch, 4. Aufl., Mannheim etc. 2007, S. 684). In
Verbindung mit den weiteren Angaben zum Produkt, wonach durch
FREY Hoof Synbiotin "die Qualität und das Wachstum des Hufhorns"
verbessert und "die Kombination von Biotin, Zink, Vitamin A und
Methionin (...) den Synergieeffekt für eine optimale Hufneubildung"
bewirke, wird eine heilende Wirkung auf gesundheitliche Probleme der
Hufe suggeriert. Es liegt daher eine Verletzung von Art. 20 Abs. 7
Bst. b FMBV vor.
6.5.10 In Bezug auf das Produkt HUMAVET Actilyt Paste beanstandet
die Vorinstanz, dass es sich um ein Diät-Ergänzungsfuttermittel
handle, das nicht korrekt ausgewiesen sei. Zudem setzt die Vorinstanz
ein Fragezeichen bei der Deklaration dieses Produkts. Die Be-
anstandungen der Vorinstanz entbehren einer klaren gesetzlichen
Grundlage, da der Begriff "Diät-Ergänzungsfuttermittel" in der als ab-
schliessend zu verstehenden Liste der Futtermittel in Art. 2 Abs. 1
Futtermittel-Verordnung nicht definiert und die Kriterien der Kenn-
zeichnung solcher Futtermittel daher nicht festgelegt sind.
Insoweit die Vorinstanz geltend machen will, dass es sich beim
Produkt HUMAVET Actilyt Paste um ein Futtermittel für besondere
Ernährungszwecke (Diätfuttermittel) handelt, das nicht als solches
gekennzeichnet wird, ist ihr jedoch zuzustimmen. Diätfuttermittel be-
zeichnen Mischfuttermittel, die sich durch ihre besondere Zusammen-
setzung oder durch ihre Herstellungsweise sowohl von den gängigen
Futtermitteln als auch von den Medizinalfuttermitteln nach den Be-
stimmungen von Swissmedic deutlich unterscheiden und dazu be-
stimmt sind, besondere ernährungsphysiologische Bedürfnisse zu
decken (Art. 2 Abs. 1 Bst. l Futtermittel-Verordnung). Gemäss Anhang
3 FMBV i.V.m. Anhang 1 Teil B der Richtlinie 2008/38/EG gilt als be-
sonderer Ernährungszweck eines auch für Fohlen bestimmten Diät-
Seite 30
B-4448/2009
futtermittels die Stabilisierung des Wasser- und Elektrolythaushalts.
Die wesentlichen ernährungsphysiologischen Merkmale dieses Diät-
futtermittels werden dahingehend umschrieben, dass es vorwiegend
Elektrolyte und leicht verfügbare Kohlenhydrate enthält. Bei diesem
Diätfuttermittel für Fohlen ist der Hinweis anzubringen: "Bei Gefahr
von, während oder nach Verdauungsstörungen (Durchfall)". Nach den
Angaben im Katalog verfolgt das Produkt HUMAVET Actilyt Paste
unter anderem den Zweck, ein Mangel an Wasser und Elektrolyten,
der durch Durchfall bei Fohlen auftreten kann, zu beseitigen. Die An-
gaben weisen weiter auf die Zusammensetzung des Produkts aus
Elektrolyten, Vitaminen und Energieträgern und auf Fütterungsvor-
schriften "[b]ei Gefahr von, während oder nach Verdauungsstörungen
(Durchfall)" hin. Obwohl das Produkt somit einen besonderen Er-
nährungszweck, die entsprechenden ernährungsphysiologischen
Merkmale und Hinweise aufweist, ist es dennoch nicht als Futtermittel
für besondere Ernährungszwecke (Diätfuttermittel) gekennzeichnet,
was eine Verletzung von Art. 22 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung dar-
stellt.
6.5.11 Die Beschwerdeführerin preist das Produkt HUMAVET
Gastrocolin liquid zur Vorbeugung von Verdauungsstörungen und
Koliken an. Der Begriff "Kolik" bezeichnet ein Darmleiden, ein Anfall
von [krampfartigen] Leibschmerzen (Duden, Deutsches Universal-
wörterbuch, a.a.O., S. 977). Die Angaben zum Produkt HUMAVET
Gastrocolin liquid beziehen sich damit explizit auf Eigenschaften der
Vorbeugung von gesundheitlichen Störungen, die über den Zustand
bloss eingeschränkten Wohlbefindens eines Tieres hinausgehen. Es
liegt daher eine Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV vor.
6.5.12 Durch Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV wird lediglich eine krank-
heitsbezogene Anpreisung untersagt, nicht auch eine allgemeine,
gesundheitsbezogene Werbung, soweit diese auf vertretbaren Tat-
sachen beruht und zu keiner Täuschung des Publikums Anlass gibt
(vgl. BGE 127 II 91 E. 4b). So sind allgemeine Hinweise wie "fördert
die Gesundheit" oder "stärkt dank dem natürlichen Kalziumgehalt die
Knochen" nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zulässig (vgl.
BGE 127 II 91 E. 4b, Urteil des Bundesgerichts 2A.565/2000 vom
8. Mai 2001 E. 4a; vgl. auch MARKUS R. FRICK, Argument Gesundheit in
der Werbung, in: Tomas Poledna (Hrsg.), Gesundheit in der Werbung,
Zürich/Basel/Genf 2005, S. 20 f.). Mit Blick auf die Praxis des
Bundesgerichts stellt die beim Produkt TOPFIT Naturkräuter be-
Seite 31
B-4448/2009
anstandete Anpreisung "zur Gesunderhaltung des Bronchialsystems"
einen gesundheitsbezogenen Hinweis dar, der das Durchschnitts-
publikum nicht über allfällige krankheitsheilende, -lindernde oder
-verhütende Wirkungen zu täuschen vermag. Gleiches gilt für die An-
gaben zum Produkt FREY Leinvital, die unter anderem darauf hin-
weisen, dass die Inhaltsstoffe "vollständige Wirkung auf Gelenke, Haar
und Verdauung" hätten. Als zulässiger gesundheitsbezogener Hinweis
ist weiter die Anpreisung des Produkts HUMAVET NanoFit zu quali-
fizieren, das Produkt unterstütze "das Immunsystem". Ebenso stellen
die Ausführungen zum Produkt HUMAVET Carni-Equin liquid, nach
denen das Produkt "für eine gute Spermaqualität" sei, eine gesund-
heitsbezogene Werbebotschaft dar. Die vorgenannten Anpreisungen
enthalten keine Hinweise auf gesundheitliche Störungen, auf welche
die Produkte eine vorbeugende, erkennende, behandelnde oder
heilende Wirkung hätten. In Bezug auf die vorstehenden Produkte liegt
daher keine Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV vor.
6.6 Auf der Webseite der Beschwerdeführerin werden in der an-
gefochtenen Verfügung folgende Produkte auf Grund ihrer An-
preisungen beanstandet:
1 Antitussin Kräuterwürfel Name!, Angabe nicht mehr aufgeführt, auf
Packung?
2 Greenguard Broncho-Herbal
Liquid
Angaben auf Packung "Sorgt durch seine
schleimlösende und beruhigende Wirkung
auf die oberen und unteren Luftwege im
Akutfall für eine rasche Linderung der
Beschwerden. Zudem stärkt es das
Immunsystem und wirkt antimikrobiell."
3 'Die Pferdekoppel' Fibrozyt Angabe auf Packung "Ideales
Ergänzungsfutter für Pferde mit Gallen-,
Gelenk- und Arthroseproblemen."
4 Dr. Schaette Colosan Angabe nur noch auf Packung
"angewendet als mild wirkendes Mittel zur
unterstützenden Behandlung bei Magen-
Darm-Störungen und futterbedingten
Blähungen.
Angaben auf abgebildeter Packung:
"...mild wirkendes Arzneimittel..."!
Zusammensetzung?
5 HUMAVET Gastrocolin liquid "Zur Vorbeuge von Verdauungsstörungen,
Koliken..."; Zusammensetzung betr.
Kräutern?
6 MARSTALL Kräuterwiese "Bekämpft krankhafte Reize der
Atemwege und des Kehlkopfes (Husten,
chronische Bronchitis etc.)"
Diese Angabe wurde im Katalog
weggelassen!
Seite 32
B-4448/2009
7 RESPIRATION "Zur Linderung von Atemwegreizungen
und -erkrankungen sowie zur Reinhaltung
der Atemwege. ...hat sich sowohl bei der
Behandlung langwieriger als auch
kurzfristiger und saisonaler Probleme
erfolgreich bewährt."
Zusammensetzung?
8 LAMINIX Angaben angepasst: '...zur
Gesunderhaltung der Hufe...'
9 TOPFIT Arthrostop Name! Angaben gelöscht.
6.7 Die Beanstandungen der Angaben zu den Produkten TOPFIT
Arthrostop und HUMAVET Gastrocolin liquid wurden bereits in E. 6.5.7
resp. E. 6.5.11 hiervor beurteilt. Im Folgenden gilt es daher lediglich zu
prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht die Angaben der weiteren ob-
genannten Produkte wegen einer Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV beanstandet.
6.7.1 In Bezug auf das Produkt "Antitussin Kräuterwürfel" beanstandet
die Vorinstanz den Namen. Der in der Produktebezeichnung ver-
wendete Begriff "Antitussin" setzt sich aus den Wortbildungselementen
"Anti" und "tussin" zusammen. Dem ersten Element "Anti" resp. "anti"
kommt die Bedeutung "gegen" zu (Duden, Die deutsche Recht-
schreibung, a.a.O., S. 190). Das zweite Wortbildungselement "tussin"
resp. "Tussin" steht in engem Zusammenhang mit "Tussis", der
lateinischen Bezeichnung für "Husten" (Pschyrembel, a.a.O., S. 1976).
Husten stellt eine Krankheit im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV
dar (vgl. auch E. 10.5.4 hiervor). Beim durchschnittlichen Käufer kann
die Produktebezeichnung "Antitussin" daher den Eindruck erwecken,
das Produkt wirke gegen Husten. Da sich damit der Produktename auf
Eigenschaften der Behandlung oder Heilung einer Krankheit bezieht,
stellt er eine Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV dar.
6.7.2 Beim Produkt Greenguard Broncho-Herbal Liquid beanstandet
die Vorinstanz die Angaben, das Produkt sorge durch seine schleim-
lösende und beruhigende Wirkung auf die oberen und unteren Luft -
wege im Akutfall für eine rasche Linderung der Beschwerden. Zudem
stärke es das Immunsystem und wirke antimikrobiell. Zu ergänzen ist,
dass sich neben diesen beanstandeten Angaben auf der Packung ex-
plizit der Hinweis "gegen Pferdehusten" findet. Bei Husten handelt es
sich um eine Krankheit im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV (vgl.
auch E. 6.5.4 hiervor). Durch die Angaben, das Produkt wirke "gegen
Pferdehusten" und sorge im Akutfall "für eine rasche Linderung der
Seite 33
B-4448/2009
Beschwerden" wird beim durchschnittlichen Käufer der Eindruck er-
zeugt, das Produkt wirke gegen Husten und andere gesundheitliche
Störungen der Luftwege. Damit beziehen sich die Produkteangaben
auf Eigenschaften der Behandlung oder Heilung einer Krankheit, was
eine Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV darstellt.
6.7.3 Die Vorinstanz beanstandet beim Produkt 'Die Pferdekoppel'
Fibrozyt, dass es auf der Packung als ideales Ergänzungsfutter für
"Pferde mit Gallen-, Gelenk- und Arthroseproblemen" angepriesen
wird. Arthrose stellt eine degenerative Gelenkerkrankung dar (vgl.
auch E. 6.5.7 hiervor), die als Krankheit im Sinne von Art. 20 Abs. 7
Bst. b FMBV zu qualifizieren ist. Mit dem Hinweis, dass das Produkt
ein ideales Ergänzungsfutter für Pferde mit Arthroseproblemen dar-
stelle, wird dem Produkt eine Heilwirkung gegen degenerative
Gelenkerkrankungen zugeschrieben. Bei den Angaben zum Produkt
'Die Pferdekoppel' Fibrozyt handelt es sich daher um eine unzulässige
Heilanpreisung im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV.
6.7.4 Beim Produkt "Dr. Schaette Colosan" wird beanstandet, dass
sich auf der Packung die Angabe "angewendet als mild wirkendes
Mittel zur unterstützenden Behandlung bei Magen-Darm-Störungen
und futterbedingten Blähungen" findet. Zudem ist den Angaben auf der
Packung der explizite Hinweis zu entnehmen, dass es sich um ein
"mild wirkendes Arzneimittel" handle. Arzneimittel sind nach der
gesetzlichen Definition Produkte chemischen oder biologischen Ur-
sprungs, die zur medizinischen Einwirkung auf den menschlichen oder
tierischen Organismus bestimmt sind oder angepriesen werden und
der Erkennung, Verhütung oder Behandlung von Krankheiten, Ver-
letzungen und Behinderungen dienen (Art. 4 Abs. 1 Bst. a HMG).
Allein mit der Verwendung des Begriffs "Arzneimittel" wird dement-
sprechend bereits der Eindruck erweckt, dass das Produkt Eigen-
schaften der Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von
Krankheiten besitze, weshalb eine Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV zu bejahen ist.
6.7.5 Das Produkt MARSTALL Kräuterwiese wird mit den Angaben
angepriesen, es bekämpfe "krankhafte Reize der Atemwege und des
Kehlkopfes (Husten, chronische Bronchitis etc.)". Bereits die
Formulierung "krankhafte" Reize der Atemwege und des Kehlkopfes
nimmt auf gesundheitliche Störungen Bezug, die über bloss ein-
geschränktes Wohlbefinden hinausgehen und daher als Krankheiten
Seite 34
B-4448/2009
im Sinne von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV zu qualifizieren sind. Diese
Qualifikation gilt erst recht für die Begriffe "Husten" und "chronische
Bronchitis", die als beispielhafte Erscheinungen der krankhaften Reize
der Atemwege und des Kehlkopfes genannt werden. Während Husten
eine reflektorische Antwort auf eine Reizung der tracheobronchialen
Schleimhaut ist (Pschyrembel, a.a.O., S. 844), bezeichnet Bronchitis
eine Entzündung der Bronchialschleimhaut (Pschyrembel, a.a.O.,
S. 284). Die Formulierung, dass das Produkt krankhafte Reize der
Atemwege und des Kehlkopfes "bekämpft", vermittelt weiter den Ein-
druck, dass damit eine Behandlung oder Heilung dieser Krankheiten
erfolgen könne. Die Angaben zum Produkt MARSTALL Kräuterwiese
sind daher als unzulässige Heilanpreisungen im Sinne von Art. 20
Abs. 7 Bst. b FMBV zu qualifizieren.
6.7.6 Im Webshop der Beschwerdeführerin wird zum Produkt RE-
SPIRATION ausgeführt:
"Zur Linderung von Atemwegreizungen und -erkrankungen sowie zur
Reinhaltung der Atemwege. RESPIRATION hat sich sowohl bei der
Behandlung langwieriger als auch kurzfristiger und saisonaler Probleme
erfolgreich bewährt."
Die Angaben nehmen explizit auf "Atemwegerkrankungen" Bezug, die
mit dem Produkt gelindert werden sollen. Da dem Produkt damit aus-
drücklich Eigenschaften zugeschrieben werden, die sich auf die Be-
handlung oder Heilung von Krankheiten beziehen, liegt eine Ver-
letzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV vor.
6.7.7 In Bezug auf das Produkt LAMINIX beanstandet die Vorinstanz
die Formulierung, dass es zur Gesunderhaltung der Hufe angewandt
werde. Die Angaben zu diesem Produkt enthalten keine Hinweise auf
gesundheitliche Störungen, die über den Zustand bloss ein-
geschränkten Wohlbefindens hinausgehen. Es wird lediglich aus-
geführt, dass das Produkt zur Erhaltung der Gesundheit der Hufe an-
gewandt wird. Dabei handelt es sich nicht um eine krankheitsbezogene
Anpreisung, sondern um einen zulässigen gesundheitsbezogenen
Werbetext. Es liegt daher keine Verletzung von Art. 20 Abs. 7 Bst. b
FMBV vor.
6.8 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin sind nicht geeignet, alle
obgenannten Angaben und Bezeichnungen der von ihr im Katalog und
auf der Webseite zum Verkauf angebotenen Futtermittel als zulässige
Anpreisungen erscheinen zu lassen.
Seite 35
B-4448/2009
6.8.1 Soweit sie geltend macht, bei den beanstandeten Produkten
bestehe keine Täuschungsgefahr und kein gesundheitliches Ge-
fährdungspotential für Mensch und Tier verkennt sie, dass nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung unbeachtlich ist, ob die un-
zulässige Heilanpreisung eines Produkts tatsächlich zu einer
Täuschung oder gesundheitlichen Gefährdung führen könnte (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2A.62/2002 vom 19. Juni 2002 E. 3, Urteil
des Bundesgerichts 2A.593/2005 vom 6. September 2006 E. 3.4).
Entscheidend ist, dass die Geltungsbereiche der Heilmittelgesetz-
gebung- und der Futtermittelgesetzgebung auseinandergehalten
werden müssen und dass ein öffentliches Interesse an der klaren Ab-
grenzung von Heilmitteln einerseits und Futtermitteln andererseits
besteht (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 2A.47/2000 vom 23. Juni
2000 E. 2, Urteil des Bundesgerichts 2A.593/2005 vom 6. September
2006 E. 3.4).
6.8.2 Die Beschwerdeführerin macht weiter sinngemäss bei den
Produkten MARSTALL Hustenkräuter, HUMAVET NanoFit, Antitussin
Kräuterwürfel und Greenguard Broncho-Herbal Liquid geltend, dass –
wenn das Vorliegen einer Heilanpreisung zu bejahen wäre – die
Kontrolle der entsprechenden Produkte in die Zuständigkeit von
Swissmedic fallen würde. Diesbezüglich gilt es darauf hinzuweisen,
dass nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Heil-
anpreisungen alleine die Qualifikation eines Produkts als Tierarznei -
mittel, dessen Kontrolle in den Zuständigkeitsbereich von Swissmedic
fällt, nicht zu rechtfertigen vermögen. Vielmehr richtet sich die Quali -
fikation eines Produkts als Futtermittel oder als Tierarzneimittel
danach, ob es aus objektiver Sicht primär zur medizinischen Ver-
wendung bestimmt ist, was auf Grund seiner Zusammensetzung, den
damit verbundenen Produkteeigenschaften und dem nach der Ver-
kehrsauffassung der Konsumenten normalen Zweck zu beurteilen ist
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5554/2007 vom
14. Dezember 2009 E. 3.2.7). Gestützt auf diese Kriterien sind die
Produkte MARSTALL Hustenkräuter, HUMAVET NanoFit, Antitussin
Kräuterwürfel, und Greenguard Broncho-Herbal Liquid als Futtermittel
zu qualifizieren, deren Kontrolle in den Zuständigkeitsbereich der Vor-
instanz fallen.
6.8.3 Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, dass die be-
anstandeten Formulierungen bei den Produkten HUMAVET Carni-
Equin liquid, Greenguard Broncho-Herbal Liquid und RESPIRATION
Seite 36
B-4448/2009
keine unzulässigen Heilanpreisungen darstellten, da sie nicht in der
durch die von der Vorinstanz und Swissmedic erarbeiteten Liste vom
28. Mai 2008 aufgenommen worden seien, die eine Aufzählung von
Formulierungen umfasst, die als Heilanpreisungen für Futtermittel
nicht gestattet sind (Heilanpreisungen von nicht Swissmedic
registrierten Präparaten, online verfügbar unter

?lang=de>). Wie die Beschwerdeführerin an anderer Stelle selbst zu
Recht betont, kommt dieser von der Vorinstanz und Swissmedic er-
arbeiteten Liste als Verwaltungsverordnung keine Rechtsverbindlich-
keit gegen aussen zu. Die Vorinstanz weist auf ihrer Webseite explizit
darauf hin, dass die Liste lediglich "[z]ur Veranschaulichung" diene und
eine "nicht abschliessende" Aufzählung von Formulierungen darstelle,
die als Heilanpreisungen für Futtermittel nicht gestattet seien. Die Liste
könne "laufend ergänzt" werden. Dass gewisse von der Beschwerde-
führerin verwendete Formulierungen nicht in die Liste aufgenommen
wurden, steht der Qualifikation derselben als unzulässige Heil-
anpreisungen daher nicht entgegen.
6.8.4 Die Beschwerdeführerin wendet zudem bei den Produkten
Greenguard Broncho-Herbal Liquid und Dr. Schaette Colosan ein, sie
habe auf die Angaben auf den Verpackungen keinen Einfluss. Es ist
unbestritten, dass der Produzent der Futtermittel für die Angaben auf
den Verpackungen verantwortlich ist. Jedoch hat auch die Person, die
Futtermittel einführt oder in Verkehr bringt, die Pflicht, im Rahmen
ihrer Tätigkeit geeignete Massnahmen zu ergreifen, damit die Futter-
mittel den gesetzlichen Anforderungen entsprechen (Art. 20b Futter-
mittel-Verordnung). Zu diesen gesetzlichen Anforderungen zählt auch
die Deklarationsvorschrift von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV, nach der
sich Angaben für Mischfuttermittel nicht auf Eigenschaften der Vor-
beugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von Krankheiten be-
ziehen dürfen. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin keinen
Einfluss auf die Angaben auf den Verpackungen der Futtermittel hat,
entbindet sie daher nicht von ihrer Verpflichtung als Inverkehrbringerin,
sicherzustellen, dass die Futtermittel den gesetzlichen Deklarations-
vorschriften entsprechen.
6.9 Zusammenfassend gilt es festzuhalten, dass folgende Produkte zu
Recht auf Grund unzulässiger Heilanpreisungen im Sinne von Art. 20
Abs. 7 Bst. b FMBV beanstandet worden sind. Im Katalog (Ausgabe
Frühling/Sommer 2009): MARSTALL ExZem Plus, MARSTALL Biotin,
Seite 37
B-4448/2009
MARSTALL Hustenkräuter, TOPFIT Phytokur, TOPFIT Dermasan-Zink-
Plus, TOPFIT Arthrostop, TOPFIT Derma Plus, 'Die Pferdekoppel'
Hustenkräuter, FREY Hoof Synbiotin und HUMAVET Gastrocolin
liquid. Eine Verletzung von Art. 22 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung ist
zudem bei den Produkten FREY Kräuter Mash und HUMAVET Actilyt
Paste zu bejahen. Im Webshop: Antitussin Kräuterwürfel, Greenguard
Broncho-Herbal Liquid, 'Die Pferdekoppel' Fibrozyt, Dr. Schaette
Colosan, HUMAVET Gastocolin liquid, MARSTALL Kräuterwiese, RE-
SPIRATION und TOPFIT Arthrostop.
Die Angaben zu folgenden Produkten der Beschwerdeführerin stellen
jedoch keine unzulässigen Heilanpreisungen dar. Im Katalog (Ausgabe
Frühling/Sommer 2009): LEKKER-KRÄKKER, TOPFIT Naturkräuter,
FREY Leinvital, HUMAVET NanoFit, HUMAVET Carni-Equin liquid. Auf
der Webseite: LAMINIX.
7.
Die Beschwerdeführerin führt im Weiteren aus, dass die von der Vor-
instanz beanstandeten Produkte bei über 200 Herstellern, Grossisten
und Detaillisten in der Schweiz im Verkauf seien. Die Vorinstanz habe
die als unzulässig beanstandeten Anpreisungen für Futtermittel bei
Konkurrenzunternehmen über Jahre toleriert und sei nur bei ihr ein-
geschritten. Mit dem ausschliesslichen Vorgehen gegen die Be-
schwerdeführerin verletze die Vorinstanz das verfassungsmässige
Gebot der Gleichbehandlung der Konkurrenten.
7.1 Der aus Art. 27 und Art. 94 BV abgeleitete Grundsatz der Gleich-
behandlung der Konkurrenten verbietet staatliche Massnahmen, die
den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren bzw. nicht
wettbewerbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den
Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder
Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu be-
nachteiligen (vgl. BGE 131 II 271 E. 9.2.2 mit Hinweisen). Der Grund-
satz der Gleichbehandlung der Konkurrenten – wie auch der all-
gemeine Gleichheitsgrundsatz von Art. 8 BV – sichert den Betroffenen
aber grundsätzlich nur den Anspruch auf eine Gleichbehandlung im
Recht zu. Der Umstand, dass in einigen Fällen das Gesetz nicht oder
unrichtig angewandt worden ist, lässt in der Regel keinen Anspruch
darauf entstehen, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu
werden. Nach herrschender Lehre und ständiger Praxis besteht daher
grundsätzlich kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, denn
Seite 38
B-4448/2009
der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung geht dem
Rechtsgleichheitsprinzip im Konfliktfall in der Regel vor. Besteht
allerdings eine ständige gesetzeswidrige Praxis der Behörde und ist
keine Bereitschaft der Behörde zu erkennen, von dieser Praxis abzu-
weichen, so haben die Betroffenen einen Anspruch darauf, ebenfalls in
Abweichung vom Gesetz behandelt zu werden (vgl. BGE 127 I 1 E. 3,
BGE 125 II 152 E. 5, BGE 122 II 446 E. 4a mit weiteren Hinweisen).
7.2 Vorliegend ist unbestritten, dass sich Angaben für Mischfutter-
mittel nicht auf Eigenschaften der Vorbeugung, Erkennung, Be-
handlung oder Heilung von Krankheiten beziehen dürfen (Art. 20
Abs. 7 Bst. b FMBV). Bei Verstössen gegen diese Deklarationsvor-
schrift kann die Vorinstanz gestützt auf Art. 169 Abs. 1 LwG die not-
wendigen Verwaltungsmassnahmen verfügen.
7.3 Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Vorinstanz in
ständiger Praxis von diesen Bestimmungen abweichen würde und
über Jahre Angaben für Mischfuttermittel, die sich auf Eigenschaften
der Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von Krank-
heiten beziehen, toleriert hätte und solche auch in Zukunft tolerieren
würde. Vielmehr hat sie regelmässig gestützt auf Art. 169 Abs. 1 LwG
Massnahmen gegen andere Futtermittelvertreiber und Futtermittel-
verkäufer ergriffen und wird solche Massnahmen auch in Zukunft er-
greifen. Wie in der ausführlichen Version des Tätigkeitsberichts 2004–
2007 von Agroscope festgehalten wird, mussten im Jahr 2007 wie in
den Vorjahren annähernd 82 % der untersuchten Futtermittel be-
anstandet werden. Es handelte sich insbesondere um fehlerhafte De-
klarationen sowie um unerlaubte Heilanpreisungen (vgl. Von der Weide
auf den Teller, Höhepunkte 2004–2007, online verfügbar unter
> Agroscope > Forschungsanstalt ALP >
Jahresberichte). Die Zwischenbilanz für das Jahr 2009 lässt keine
Verbesserung dieser Situation erkennen (vgl. ALP-Rundschreiben
2/2009 vom 19. November 2009, online verfügbar unter
> Agroscope > Vollzugsaufgaben > Futter-
mittelkontrolle > Rundschreiben). Die Vorinstanz hat zudem nach-
vollziehbar dargelegt, dass sie sich zur Überwachung des Futter-
mittelmarktes, der ca. 1'200 Betriebe umfasst, an einen Kontrollplan
hält, der regelmässige Kontrollen gewährleistet.
7.4 Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden,
dass die Vorinstanz in Bezug auf die Kontrolle von Deklarationsvor-
Seite 39
B-4448/2009
schriften bei Futtermitteln eine ständige gesetzeswidrige Praxis ver-
folgt und an einer solchen Praxis festhalten würde. Die Beschwerde-
führerin hat dementsprechend keinen Anspruch auf Gleichbehandlung
im Unrecht. Eine Verletzung des Gebots der Gleichbehandlung der
Konkurrenten liegt nicht vor.
8.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass die Vorinstanz
gegen das aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgende Störer-
prinzip verstossen habe. Unmittelbarer Verursacher der behaupteten
unzulässigen Anpreisungen für die Futtermittel sei der Produkte-
hersteller, der die Futtermittel und die dazugehörigen Verpackungen
herstelle. Die Beschwerdeführerin als Verteilfirma sei nicht in der Lage,
die vom Hersteller zur Verfügung gestellten Produkte zu überprüfen
sowie die Zusammensetzung oder auch nur die Verpackungs-
anschriften zu ändern.
8.1 Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgt, dass sich die polizei-
liche Massnahme nur gegen den Störer, nicht gegen bloss mittelbare
Verursacher des polizeiwidrigen Zustandes richten darf. Nach dem
Störerprinzip hat sich polizeiliches Handeln somit gegen diejenige
Person zu richten, die den polizeiwidrigen Zustand unmittelbar zu
verantworten hat. Als Störer hat zunächst der Verhaltensstörer zu
gelten, der durch sein eigenes Verhalten oder durch das unter seiner
Verantwortung erfolgte Verhalten Dritter unmittelbar die polizeiliche
Gefahr oder Störung verursacht (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O.,
§ 56 Rn. 20; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 2490). Der Störer ist
polizeirechtlich verpflichtet, eine Gefahr oder Störung zu beseitigen
oder die Kosten für die Massnahmen zur Herstellung des ordnungs-
gemässen Zustandes zu tragen (vgl. BGE 122 II 65 E. 6a).
8.2 Bei einer Mehrzahl von Störern kann die zuständige Behörde
alternativ oder kumulativ jedem Störer die Beseitigung des polizei-
widrigen Zustandes auferlegen. Ist die Störung oder Gefahr
raschmöglichst zu beseitigen, um grösseren Schaden zu verhindern,
so wird die richtige Wahl auf jenen Störer fallen, der dem Gefahren-
herd am nächsten und zudem sachlich und persönlich zur Beseitigung
fähig ist; ist dagegen die Wiederherstellung der Ordnung nicht be-
sonders dringlich und hat allenfalls der polizeiwidrige Zustand schon
seit längerer Zeit angedauert, so kann eine andere, möglicherweise
Seite 40
B-4448/2009
differenziertere Beseitigungsregelung getroffen werden (vgl. BGE 107
Ia 19 E. 2b).
8.3 In Kapitel 3a der Futtermittel-Verordnung sind die Pflichten von
Produzenten und Inverkehrbringern von Futtermitteln geregelt. Als
Produzenten gelten dabei Personen, die Futtermittel herstellen, ver-
arbeiten, konfektionieren und neuverpacken (Art. 2 Abs. 2 Bst. c
Futtermittel-Verordnung). Als Inverkehrbringer sind Personen zu quali -
fizieren, die Futtermittel für Verkaufszwecke bereithalten, einschliess-
lich des Anbietens zum Verkauf oder jeder anderen Form entgeltlicher
oder unentgeltlicher Weitergabe, sowie Verkauf, Vertrieb und andere
Formen der Weitergabe (Art. 2 Abs. 2 Bst. d Futtermittel-Verordnung).
8.4 Wer Futtermittel produziert, einführt oder in Verkehr bringt, muss
im Rahmen seiner Tätigkeit geeignete Massnahmen ergreifen, damit
die Futtermittel den gesetzlichen Anforderungen entsprechen (Art. 20b
Futtermittel-Verordnung). Zu diesen gesetzlichen Anforderungen zählt
zum einen die Deklarationsvorschrift von Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV,
nach der sich Angaben für Mischfuttermittel nicht auf Eigenschaften
der Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von Krank-
heiten beziehen dürfen. Zum anderen müssen auch die gesetzlichen
Bestimmungen zur inhaltlichen Beschaffenheit der Futtermittel be-
achtet werden (Art. 14 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung). Die Vorinstanz
führt dazu Listen mit den zugelassenen Stoffen in Futtermitteln
(Futtermittelliste [Art. 5 Abs. 3 Futtermittel-Verordnung i.V.m. Anhang 1
FMBV], Zusatzstoffliste [Art. 7 Abs. 2 Futtermittel-Verordnung i.V.m.
Anhang 2 FMBV] sowie weitere). Bei Verstössen gegen diese gesetz-
lichen Vorschriften durch Produzenten oder Inverkehrbringer können
gestützt auf Art. 169 LwG Verwaltungsmassnahmen ergriffen werden.
Insbesondere kann eine Belastung mit einem Betrag bis höchstens
Fr. 10'000.– verfügt werden (Art. 169 Abs. 1 Bst. h LwG).
8.5 Die Beanstandungen der Vorinstanz in der angefochtenen Ver-
fügung beziehen sich zum einen auf die von der Beschwerdeführerin
in ihrem Katalog (Ausgabe Frühling/Sommer 2009) und auf ihrer
Webseite gemachten Angaben für Futtermittel. Für diese Angaben ist
allein die Beschwerdeführerin verantwortlich. Beim Katalog und bei der
Webseite handelt es sich um Werbe- und Verkaufsinstrumente, welche
die Beschwerdeführerin als Inverkehrbringerin der Produkte unter
ihrem Namen veröffentlicht resp. betreibt. Enthalten die von der Be-
schwerdeführerin zusammengestellten Werbe- und Verkaufs-
Seite 41
B-4448/2009
instrumente Angaben über Mischfuttermittel, die sich auf Eigen-
schaften der Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung von
Krankheiten beziehen, so verletzt die Beschwerdeführerin durch ihr
eigenes Verhalten ihre Verpflichtung aus Art. 20b Futtermittel-Ver-
ordnung i.V.m. Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV. Insoweit hat allein die Be-
schwerdeführerin als Verhaltensstörerin zu gelten. Die Beschwerde-
führerin ist denn auch die geeignetste Person, die Angaben in ihrem
Katalog und ihrer Webseite zu ändern und damit den gesetzes-
konformen Zustand wieder herzustellen. Die Verwaltungsmassnahmen
der Vorinstanz haben sich daher zu Recht gegen die Beschwerde-
führerin gerichtet. Es liegt dementsprechend keine Verletzung des
Störerprinzips vor.
8.6 Zum anderen beanstandet die Vorinstanz die Zusammensetzung
eines von der Beschwerdeführerin in ihrem Katalog (Ausgabe
Frühling/Sommer 2009) angebotenen Futtermittels. Für die Zu-
sammensetzung des Produkts ist unbestrittenermassen die
Produkteherstellerin verantwortlich, die insoweit als Verhaltensstörerin
zu gelten hat. Dieser Umstand ändert jedoch nichts daran, dass die
Beschwerdeführerin das nicht gesetzeskonforme Produkt in Verkehr
bringt. Damit verletzt sie durch ihr eigenes Verhalten ihre Verpflichtung
aus Art. 20b i.V.m. Art. 14 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung. Als
Inverkehrbringerin eines Futtermittels, dessen Zusammensetzung
nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht, hat auch die Be-
schwerdeführerin als Verhaltensstörerin zu gelten. Da die Inverkehr-
bringung von Futtermitteln mit nicht zugelassenen Inhaltsstoffen
raschmöglichst unterbunden werden muss, die Beschwerdeführerin
am nächsten bei den von ihr zum Verkauf angebotenen Produkten und
sachlich sowie persönlich zur Beseitigung dieses gesetzeswidrigen
Zustandes fähig ist, hat die Vorinstanz zu Recht die angefochtene Ver-
fügung erlassen.
8.7 Zusammenfassend gilt es festzuhalten, dass die Beschwerde-
führerin vorliegend als Verhaltensstörerin zu qualifizieren ist und die
angefochtene Verfügung das aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip
folgende Störerprinzip nicht verletzt.
9.
Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, dass das Vorgehen der Vor-
instanz gegenüber einem einzelnen Verteiler der beanstandeten
Futtermittel – anstatt gegenüber dem Hersteller dieser Produkte –
Seite 42
B-4448/2009
ohne sachliche Begründung erfolgt sei und daher als willkürlich zu be-
trachten sei.
9.1 Willkür im Sinne von Art. 9 BV liegt bei der Auslegung und An-
wendung von Gesetzesnormen nicht schon vor, wenn eine andere
Auslegung ebenfalls vertretbar oder sogar zutreffender erscheint,
sondern erst, wenn ein Entscheid offensichtlich unhaltbar ist. Dies ist
insbesondere dann der Fall, wenn der Entscheid zur tatsächlichen
Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen un-
umstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise
dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (vgl. BGE 127 I 54 E. 2b,
BGE 127 I 60 E. 5a, BGE 123 I 1 E. 4a mit weiteren Hinweisen).
9.2 Wie aus den vorstehenden Ausführungen erhellt, kann das Ver-
halten der Vorinstanz nicht als offensichtlich unhaltbar und damit als
willkürlich bezeichnet werden. Die Vorinstanz ist nicht nur gegen einen
einzelnen Hersteller vorgegangen, sondern führt regelmässige
Kontrollen der Hersteller und Inverkehrbringer von Futtermitteln durch
(vgl. E. 7.3 hiervor). Die Beschwerdeführerin hat des Weiteren durch
das Inverkehrbringen von Futtermitteln, die nicht den gesetzlichen
Deklarationsvorschriften (Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV) und den gesetz-
lichen Vorschriften betreffend Zusammensetzung von Futtermitteln
(Art. 14 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung) entsprechen, ihre Ver-
pflichtungen aus Art. 20b Futtermittel-Verordnung verletzt (vgl. E. 6.9
hiervor). Insoweit hat sie als Verhaltensstörerin zu gelten. Die Vor-
instanz hat daher zu Recht gegenüber der Beschwerdeführerin eine
Verwaltungsmassnahme gestützt auf Art. 169 LwG verfügt. Eine Ver-
letzung des Willkürverbots liegt dementsprechend nicht vor.
10.
Die Beschwerdeführerin bringt weiter vor, die Formulierung von Ziff. 4
der angefochtenen Verfügung entspreche nicht den Anforderungen für
eine individuell-konkrete Verfügung. Mit dem völlig unbestimmt ge-
haltenen Verfügungsinhalt werde der Verfügungsbegriff von Art. 5
VwVG rechtswidrig überdehnt.
10.1 Die Verfügung ist ein individueller, an den Einzelnen gerichteter
Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechts-
beziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und er-
zwingbarer Weise geregelt wird (vgl. BGE 131 II 13 E. 2.2, BGE 130 V
388 E. 2.3). "Individuell" bedeutet, dass sich die Verfügung nur an
einen oder an eine bestimmte Zahl von Adressaten richtet. "Konkret"
Seite 43
B-4448/2009
heisst, dass die Verfügung eine bestimmte Zahl von Fällen regelt. Als
Verfügung gilt auch die Feststellungsverfügung, die lediglich be-
stehende Rechte und Pflichten autoritativ feststellt (Art. 5 Abs. 1
Bst. b, Art. 25 und Art. 25a VwVG). Durch die feststellende Verfügung
werden keine neuen Rechte und Pflichten begründet, geändert oder
aufgehoben. Die feststellende Verfügung dient lediglich der Klärung
der Rechtslage, indem das Bestehen, das Nichtbestehen oder der
Umfang von verwaltungsrechtlichen Rechten und Pflichten verbindlich
festgestellt wird (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 895). Zur Be-
stimmung des Verfügungscharakters des Dispositivs ist jeweils die
Begründung heranzuziehen (vgl. BGE 131 II 13 E. 2.3).
10.2 Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung lautet:
"Die A._______ hat künftig jegliche Heilanpreisung für Futtermittel zu
unterlassen."
Diese Formulierung ist individuell, da sie klar die Adressatin benennt.
Sie ist zudem auch konkret, da eine spezifische Verhaltensweise
untersagt wird. Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung hat feststellenden
Charakter und dient der Klärung der Rechtslage. Sie weist die Be-
schwerdeführerin – insbesondere unter Heranziehung der Begründung
der Verfügung – unmissverständlich auf ihre Verpflichtung als
Inverkehrbringerin von Futtermitteln hin, Heilanpreisungen für ihre
Produkte zu unterlassen. Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung ent-
spricht somit den Anforderungen eines individuell-konkreten Hoheits-
aktes. Eine rechtswidrige Überdehnung des Verfügungsbegriffs von
Art. 5 VwVG ist dementsprechend zu verneinen.
11.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter sinngemäss eine unzulässige
Praxisänderung. Die Vorinstanz habe in der Verfügung vom
29. September 2008 keine Beanstandungen von Futtermitteln auf
Grund ihrer Zusammensetzung vorgenommen. Indem die Vorinstanz in
der angefochtenen Verfügung nun solche Beanstandungen auf-
genommen habe, sei eine Praxisänderung erfolgt, ohne dafür ernst-
hafte und sachliche Gründe zu nennen. Die Änderung der Praxis sei
zudem nicht mit der Rechtssicherheit vereinbar und verstosse gegen
das Gebot von Treu und Glauben.
11.1 Das Gleichheitsprinzip und der Grundsatz der Rechtssicherheit
verlangen, dass an einer eingelebten Praxis von Verwaltungsbehörden
Seite 44
B-4448/2009
in der Regel festgehalten wird. Eine Praxisänderung ist nur zulässig,
wenn ernsthafte und sachliche Gründe vorliegen, eine Änderung in
grundsätzlicher Weise erfolgt, das Interesse an der neuen, als richtig
erkannten Rechtsanwendung das Interesse an der Rechtssicherheit
überwiegt und kein Verstoss gegen Treu und Glauben vorliegt
(TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 23 Rz. 16; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 509 ff.). Diese Voraussetzungen müssen jedoch nur bei der
Änderung einer gefestigten, eingelebten Behördenpraxis gegeben sein
(vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 509).
11.2 Die Beschwerdeführerin will vorliegend einzig mit Hinweis auf die
Verfügung vom 29. September 2008 das Bestehen einer gefestigten
Behördenpraxis ableiten. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Die von der Beschwerdeführerin angeführte Verfügung vom
29. September 2008 vermag für sich alleine keine gefestigte, ein-
gelebte Behördenpraxis zu begründen, die nur unter Beachtung der
vorgenannten Kriterien geändert werden könnte. Mit Blick auf die
Jahresberichte der Vorinstanz ist vielmehr festzuhalten, dass sie
regelmässig sowohl die Zusammensetzung als auch die Anpreisung
von Futtermitteln kontrolliert (vgl. Von der Weide auf den Teller,
Höhepunkte 2004-2007, a.a.O.). Mangels einer anderen gefestigten
Behördenpraxis konnte die Vorinstanz daher in der angefochtenen
Verfügung Beanstandungen auf Grund der Zusammensetzung von
Futtermitteln und auch Beanstandungen auf Grund der Anpreisungen
von Futtermitteln vornehmen.
12. Insoweit die Beschwerdeführerin sinngemäss auch eine Ver-
letzung des Vertrauensschutzes rügen will, vermag sie ebenfalls nicht
durchzudringen. Der Vertrauensschutz bedarf zunächst einer Ver-
trauensgrundlage, die bei den betroffenen Privaten bestimmte Er-
wartungen auslöst (vgl. BGE 129 I 161 E. 4). Auch eine Verfügung
kann grundsätzlich als Vertrauensgrundlage dienen
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 632). Als solche Vertrauensgrund-
lage ist die Verfügung vom 29. September 2008 jedoch bereits auf
Grund ihres Wortlauts nicht geeignet. Die Vorinstanz hat die Be-
schwerdeführerin mit Verfügung vom 29. September 2008 wegen un-
zulässigen Heilanpreisungen für Futtermittel verwarnt und dazu auf-
gefordert, künftig jegliche Heilanpreisungen für Futtermittel zu unter-
lassen. Gleichzeitig hat die Vorinstanz die Beschwerdeführerin explizit
darauf aufmerksam gemacht, dass sie im Wiederholungsfall weitere
Verwaltungsmassnahmen ergreifen werde. Die Beschwerdeführerin
Seite 45
B-4448/2009
konnte daher gestützt auf die Verfügung vom 29. September 2008
nicht darauf vertrauen, dass – auch wenn sie alle in der Verfügung
beanstandeten Anpreisungen geändert hätte – keine weiteren
Kontrollen und Beanstandungen durch die Vorinstanz stattfinden
würden. Da keine ausreichende Vertrauensgrundlage vorliegt, steht
eine Verletzung des Vertauensschutzes ausser Frage.
13.
Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die Beanstandungen der
Vorinstanz würden die in Art. 27 i.V.m Art. 94 BV garantierte Wirt-
schaftsfreiheit und die in Art. 10 EMRK verankerte Meinungs-
äusserungsfreiheit verletzen.
13.1 Nach ständiger Praxis stehen Werbeaussagen, die darauf ab-
zielen, den Absatz bestimmter Produkte zu fördern, unter dem Schutz
der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) und nicht der Meinungs-
äusserungsfreiheit (vgl. BGE 128 I 295 E.5a, BGE 127 II 91 E. 4a,
BGE 127 II 79 E. 4b/bb). Verbote und Beschränkungen der Werbung
sind daher ausschliesslich unter dem Blickwinkel der Wirtschaftsfrei -
heit zu prüfen (vgl. VPB 67.134 E. 5.1). Staatliche Massnahmen,
welche die werbenden Aussagen über Futtermittel beschränken oder
verbieten, sind daher nach Art. 36 BV nur zulässig, wenn sie auf einer
ausreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen
Interesse liegen, verhältnismässig sind und den Kernbereich der Wirt -
schaftsfreiheit beachten (vgl. auch URSULA EGGENBERGER STÖCKLI,
Werbung für Heilmittel, in: Tomas Poledna (Hrsg.), Gesundheit und
Werbung, Zürich/Basel/Genf 2005, S. 64).
13.2 Sowohl die allgemeinen Deklarationsvorschriften als auch das
Verbot der Heilanpreisungen für Futtermittel beruhen auf einer aus-
reichenden gesetzlichen Grundlage (Art. 22 Futtermittel-Verordnung
resp. Art. 20 Abs. 7 Bst. b FMBV). Es besteht weiter ein öffentliches
Interesse daran, Täuschungen der Käufer über die mit einem Futter-
mittel verbundenen Wirkungen zu verhindern. Die Deklarationsvor-
schriften – und insbesondere das Verbot von Heilanpreisungen – für
Futtermittel verfolgen zudem gesundheitspolizeiliche Ziele. Futtermittel
müssen in ihrer Anpreisung klar von Heilmitteln unterschieden werden,
soll nicht die Heilmittelgesetzgebung unterlaufen werden (vgl. BGE
127 II 91 E. 4a, Urteil des Bundesgerichts 2A.106/2007 vom 9. Juli
2007 E. 2.2). Die umfassende Sicherung dieser öffentlichen Interessen
kann nur über strikte Deklarationsvorschriften und ein allgemeines
Seite 46
B-4448/2009
Verbot krankheitsbezogener Aussagen im Zusammenhang mit
Futtermitteln wirksam erreicht werden. Dürften den Futtermitteln
Eigenschaften der Vorbeugung, Erkennung, Behandlung oder Heilung
von Krankheiten zugeschrieben werden, kämen Interventionen zum
Schutze der öffentlichen Interessen regelmässig zu spät. Die De-
klarationsvorschriften und das Verbot der krankheitsbezogenen
Werbung für Futtermittel erweisen sich somit als verhältnismässig (vgl.
auch BGE 127 II 91 E. 4a). Da auch kein Eingriff in den Kerngehalt der
Wirtschaftsfreiheit auszumachen ist, liegt keine Verletzung dieses
Grundrechts vor.
14.
Die Beschwerdeinstanz entscheidet in der Sache selbst oder weist
diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz
zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Als reformatorisches Rechtsmittel ge-
stattet die Verwaltungsbeschwerde der Rechtsmittelinstanz, über die
Kassation hinaus, in der Sache selbst abschliessend zu entscheiden,
also das streitige Rechtsverhältnis zu regeln. Damit wird prozessöko-
nomisch das Verfahren abgekürzt, indem sich nicht nochmals die Vor-
instanz und allenfalls erneut die Rechtsmittelinstanz mit der Sache
befassen muss (MADELEINE CAMPRUBI, in: Christoph Auer/Markus
Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008,
Art. 61, N. 2). Wenn es um technische Fragen geht, die besondere
Sachkenntnis bedingen, kann es jedoch nicht Sache des Bundesver-
waltungsgerichts sein, als erste Instanz in einem Fachbereich zu ent -
scheiden, in dem ein gewisser Beurteilungsspielraum der fach-
kundigeren Vorinstanz zu respektieren ist. Diese Konstellation ist im
vorliegenden Fall gegeben, denn es ist in erster Linie Sache der Vor-
instanz abzuklären, welche Belastung für die vorstehend festgestellten
Verletzungen von Art. 20b i.V.m. Art. 14 Abs. 1 Futtermittel-Ver-
ordnung, Art. 22 Abs. 1 Futtermittel-Verordnung und Art. 20 Abs. 7 Bst.
b FMBV angemessen ist. Ebenso kommt der Vorinstanz bei der Be-
messung der Gebühren für ihre Verwaltungsmassnahmen ein gewisser
Beurteilungsspielraum zu.
Bei dieser Sachlage ist die Angelegenheit an die Vorinstanz zurück-
zuweisen, damit sie im Lichte des vorliegenden Entscheides eine
Neubeurteilung vornimmt und prüft, welche Belastung sie der Be-
schwerdeführerin gestützt auf Art. 169 Abs. 1 Bst. h LwG auferlegt und
welche Gebühren dafür angemessen erscheinen.
Seite 47
B-4448/2009
15.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen, als
Ziff. 1, Ziff. 2 und Ziff. 3 der vorinstanzlichen Verfügung aufzuheben
und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung der Be-
lastung und der Gebühren an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.
Soweit weitergehend erweist sich die Beschwerde als unbegründet
und ist abzuweisen.
16.
Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die Ver-
fahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und
Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese
nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt
(Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang
und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und
finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG).
16.1 Da vorliegend die Beschwerdeführerin mit ihrem Begehren um
Aufhebung der angefochtenen Verfügung nur teilweise durch-
gedrungen und die Beschwerde im Übrigen zum grossen Teil ab-
gewiesen wurde, rechtfertigt sich lediglich eine geringe Ermässigung
der der Beschwerdeführerin aufzuerlegenden Verfahrenskosten. Die
Verfahrenskosten belaufen sich vorliegend mit Blick auf den erheb-
lichen Umfang der Streitsache, die Schwierigkeit der behandelten
Rechtsfragen und die Durchführung einer öffentlichen Parteiver-
handlung auf insgesamt Fr. 3'000.–. Sie werden zu 4/5, ausmachend
Fr. 2'400.–, der Beschwerdeführerin unter Anrechnung des geleisteten
Kostenvorschusses von Fr. 1'700.– auferlegt. Der den Kostenvor-
schuss übersteigende Betrag von Fr. 700.– ist nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu
überweisen.
16.2 Für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe
Kosten ist der Beschwerdeführerin, da sie teilweise obsiegt, eine
gekürzte Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG,
Art. 7 Abs. 2 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Wurde, wie im vorliegenden Fall, keine Kostennote
eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung auf Grund der Akten
fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Das Gericht erachtet eine entsprechend
Seite 48
B-4448/2009
gekürzte Parteientschädigung in Höhe von Fr. 900.– (inkl. MwSt.) als
angemessen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2, Art. 9 und
Art. 14 VGKE).
16.3 Die Vorinstanz hat als Bundesbehörde keinen Anspruch auf
Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Ziffern 1, 2 und 3 der
Verfügung vom 9. Juni 2009 werden aufgehoben und die Sache wird
zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückgewiesen. Soweit weitergehend wird die Beschwerde
abgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 2'400.–
auferlegt. Diese Verfahrenskosten werden nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 1'700.– verrechnet. Der den Kostenvorschuss übersteigende Betrag
von Fr. 700.– hat die Beschwerdeführerin binnen 30 Tagen nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der
Gerichtskasse zu überweisen. Der Einzahlungsschein folgt mit
separater Post.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine
Parteientschädigung von Fr. 900.– (inkl. MwSt.) zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. CH 32627; Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement EVD
Seite 49
B-4448/2009
- das Eidgenössische Departement des Innern EDI
- Statthalteramt Bezirk Bülach, Bahnhofstrasse 3, ZKB-Gebäude,
8180 Bülach
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Ronald Flury Patricia Egli
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 29. Juni 2010
Seite 50