B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-446/2012
U r t e i l v o m 1 9 . S e p t e m b e r 2 0 1 2
Besetzung
Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz),
Claude Morvant und Bernard Maitre;
Gerichtsschreiberin Katharina Walder Salamin.
Parteien
1. Starticket AG, Gustav Maurer-Strasse 10, 8702 Zollikon,
2. Ticketino AG, D4 Platz 4, 6039 Root Längenbold,
3. ticketportal AG, Rorschacherstrasse 294, 9016 St. Gallen,
alle vertreten durch Prager Dreifuss AG, Dr. Philipp
Zurkinden, Bernhard C. Lauterburg und/oder Dr. Marino Baldi,
Rechtsanwälte, Schweizerhof-Passage 7, 3011 Bern,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Aktiengesellschaft Hallenstadion,
Wallisellenstrasse 45, 8050 Zürich, und
Ticketcorner AG, Oberglatterstrasse 35, 8153 Rümlang,
beide vertreten durch Lenz & Staehelin, Dr. Marcel Meinhardt
und/oder Oliver Labhart, Rechtsanwälte, Bleicherweg 58,
8027 Zürich,
Beschwerdegegnerinnen,
sowie
Wettbewerbskommission WEKO,
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Untersuchung 32-0221: Vertrieb von Tickets im Hallenstadion
Zürich.
B-446/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Schreiben vom 24. Februar 2009 reichte die CTS Eventim Schweiz
AG (Anzeigerin 1) beim Sekretariat der WEKO eine Anzeige gegen die
Aktiengesellschaft Hallenstadion Zürich (nachfolgend: AGH oder Be-
schwerdegegnerin 1) ein und beantragte die Einleitung einer Vorabklä-
rung gemäss Art. 26 Abs. 1 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995
(KG, SR 251). Ferner stellte sie den Antrag, als Beteiligte i.S.v. Art. 43
Abs. 1 Bst. a KG am Verfahren teilnehmen zu können. Zur Begründung
ihrer Anzeige brachte sie vor, die Beschwerdegegnerin 1 habe eine
marktbeherrschende Stellung inne und missbrauche diese, indem sie von
Veranstaltern durch die Pflicht zur Überlassung eines Ticketkontingents
von 50% das Eingehen unangemessener Geschäftsbedingungen gemäss
Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG erzwinge.
A.a Am 2. April 2009 eröffnete das Sekretariat der WEKO eine Vorabklä-
rung gegen die Beschwerdegegnerin 1. Mit Schreiben vom 8. April 2009
wies das Sekretariat den Antrag der CTS Schweiz auf Beteiligung an der
zu diesem Zeitpunkt laufenden Vorabklärung ab und begründete die Ab-
weisung damit, dass erst im Untersuchungsverfahren die Möglichkeit zur
Beteiligung am Verfahren bestehe.
A.b Am 23. Juni 2009 erstattete die damalige VisionOne AG, später um-
firmiert in ticketportal AG (Anzeigerin 2 und später Beschwerdeführerin 3)
ebenfalls Anzeige gegen die Beschwerdegegnerin 1. Sie beantragte die
Einleitung einer Vorabklärung sowie die Eröffnung einer Untersuchung
und machte geltend, die Beschwerdegegnerin 1 sei marktbeherrschend
und missbrauche diese Stellung, indem sie den Verkauf der Tickets an
die Vermietung des Hallenstadions kopple.
B.
Am 2. Februar 2010 eröffnete das Sekretariat der WEKO im Einverneh-
men mit einem Mitglied des Präsidiums die Untersuchung Nr. 32-0221
gemäss Art. 27 KG gegen die Aktiengesellschaft Hallenstadion Zürich und
die Ticketcorner AG (Beschwerdegegnerin 2) betreffend den Vertrieb von
Tickets im Hallenstadion Zürich. Gegenstand der Untersuchung war die
Frage, ob die AGH über eine marktbeherrschende Stellung verfüge und
diese missbrauche, indem sie in Ziff. 14.1 ihrer Allgemeinen Geschäfts-
bedingungen (nachfolgend: 50%-AGB-Klausel) für die Benutzung des
Hallenstadions Folgendes festhält:
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Seite 3
"Der Veranstalter ist verpflichtet, der AGH ein Kontingent von mindestens
50% der Tickets aus sämtlichen Kategorien zu Standardkonditionen in Kon-
signation zur Verfügung zu stellen. Ausgenommen davon sind mit zusätzli-
chen Dienstleistungen veredelte Tickets bis max. 5% der Marktkapazität. Die
AGH vertreibt diese zu den gleichen, vom Veranstalter festgelegten Preisen
wie die anderen 50% der Tickets zuzüglich Systembenutzungsge-
bühr/Vorverkaufsgebühr über eigene Vertriebskanäle und -partner (aktuell
Ticketcorner AG)."
Ebenso untersuchte das Sekretariat der Vorinstanz, ob zwischen der
AGH und der Ticketcorner AG eine unzulässige Wettbewerbsabrede vor-
liegt. Die entsprechende Kooperationsvereinbarung weist in Ziff. 10 den
folgenden Wortlaut (nachfolgend: 50%-Vereinbarung) auf:
"Ticketcorner hat das Recht, mindestens 50% aller Tickets (exkl.V.I.P.-
Pakete mit Zusatzleistungen) sämtlicher Ticketkategorien für alle Veranstal-
tungen im Hallenstadion über alle möglichen gegenwärtigen elektronischen
sowie in Zukunft allenfalls weiteren oder anderen Vertriebskanälen und Ver-
triebsarten (Call Center, Internet und POS) zu vertreiben."
B.a Mit Schreiben vom 11. bzw. 12. März 2010 beschwerte sich die Be-
schwerdeführerin 2 über die vertragliche Beziehung zwischen den Be-
schwerdegegnerinnen 1 und 2 und teilte mit, sich am Verfahren beteiligen
zu wollen. Dasselbe machte die Beschwerdeführerin 1 (damals Cinerent
Open Air AG) mit Eingabe vom 24. März 2010 geltend und beantragte
ebenfalls, als Verfahrensbeteiligte zugelassen zu werden.
B.b Die Anzeigerin 1 zog mit Schreiben vom 18. März 2010 ihre Anzeige
zurück, da die von ihr ursprünglich befürchteten Wettbewerbsabreden
doch nicht eingetreten seien.
B.c Am 29. März 2010 räumte das Sekretariat der WEKO den Beschwer-
deführerinnen 1 und 3 Parteistellung i.S.v. Art. 6 des Verwaltungsverfah-
rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) ein. Ebenso
räumte es der Anzeigerin 2 am 27. April 2010 auf deren Gesuch vom
23. April 2010 hin Parteistellung ein.
C.
Mit Verfügung vom 14. November 2011 wies die Vorinstanz die Beweisan-
träge der Beschwerdeführerin 3 ab (Dispositiv Ziff. 1) und stellte die Un-
tersuchung ein (Dispositiv Ziff. 2), da sie aufgrund der Untersuchungser-
gebnisse zum Schluss kam, dass weder die Beschwerdegegnerin 1 über
eine marktbeherrschende Stellung verfüge und folglich auch nicht gegen
Art. 7 KG verstossen könne, noch die Abreden zwischen den Beschwer-
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degegnerinnen 1 und 2 als unzulässige Wettbewerbsabreden i.S.v. Art. 5
KG zu qualifizieren seien.
D.
Mit Beschwerde vom 23. Januar 2012 fochten die Beschwerdeführerin-
nen 1-3 diese Verfügung mit den folgenden Anträgen beim Bundesver-
waltungsgericht an:
"(1) Die Verfügung der Vorinstanz vom 14. November 2011 sei aufzuhe-
ben;
(2) Es sei festzustellen, dass die Beschwerdegegnerin 1 auf dem Markt
für die Vermittlung von Lokalitäten für die Durchführung von Rock- und
Pop-Veranstaltungen eine marktbeherrschende Stellung innehat;
(3) Es sei festzustellen, dass die Anwendung von Ziff. 14.1 der Allgemei-
nen Geschäftsbedingungen (nachfolgend AGB) der Beschwerdegegnerin
1 vom 1. November 2008 eine missbräuchliche Verhaltensweise eines
marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 7 KG darstelle
und es sei der Beschwerdegegnerin unter Sanktionsdrohung gemäss
Art. 50/54 KG zu verbieten, Ziff. 14.1 anzuwenden;
(4) Die Beschwerdegegnerin 1 sei gestützt auf Art. 7 KG i.V.m. Art. 49a
Abs. 1 KG angemessen zu sanktionieren;
(5) Es sei festzustellen, dass die Rz. 10 der Kooperationsvereinbarung
vom 1. Januar 2009 zwischen der Beschwerdegegnerin 1 und der Be-
schwerdegegnerin 2 eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 und 3 Bst. c/Abs. 4 KG und/oder eine missbräuchliche Ver-
haltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von
Art. 7 KG darstelle und es sei den Beschwerdegegnern unter Sanktions-
drohung nach Art. 50/54 KG zu verbieten, diese anzuwenden;
(6) Die Beschwerdegegner seien gestützt auf Art. 5 Abs. 1 und Abs. 3
lit. c/ Abs. 4 KG und/oder Art. 7 KG i.V.m. Art. 49a Abs. 1 KG angemes-
sen zu sanktionieren;
(7) Eventualiter: Ziff. 1 und 2 der Verfügung der Vorinstanz vom 14. No-
vember 2011 seien aufzuheben und es sei der Sachverhalt zur Neubeur-
teilung an die Vorinstanz zurückzuweisen und es sei die Vorinstanz an-
zuweisen, den Beweisanträgen der Beschwerdeführerinnen 1 und 2
stattzugeben;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
B-446/2012
Seite 5
E.
Die Vorinstanz liess sich am 22. Mai 2012 innert erstreckter Frist zur Be-
schwerde vernehmen. Sie beantragt deren Abweisung unter Kostenfolge,
soweit darauf einzutreten sei.
F.
Mit Beschwerdeantwort vom 30. Mai 2012 beantragen die Beschwerde-
gegnerinnen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei
sie unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde-
führerinnen abzuweisen.
G.
Mit Schreiben vom 9. und. 31. Juli 2012 teilten sowohl die Vorinstanz als
auch die Beschwerdegegnerinnen mit, dass sie auf eine Stellungnahme
zur Beschwerdeantwort vom 30. Mai 2012 bzw. zur Vernehmlassung der
Vorinstanz vom 22. Mai 2012 verzichteten.
Die Beschwerdeführerinnen reichten am 20. August 2012 ihre Stellung-
nahme zur Vernehmlassung der Vorinstanz und zur Beschwerdeantwort
ein. Sie bringen darin im Wesentlichen vor, der Schutz des wirksamen
Wettbewerbs betreffe immer auch die (privat-)wirtschaftlichen Interessen
der einzelnen Wettbewerber. Privatrechtliche Interessen stünden indes-
sen hier offensichtlich nicht im Vordergrund. Die Beschwerdeführerinnen
stellten kein abstraktes Feststellungsbegehren. Sie seien vielmehr wegen
der marktmächtigen Stellung der Beschwerdegegnerin 1 von einem we-
sentlichen Teil des Marktes für Ticketvertrieb ausgeschlossen. Angesichts
dieser Praktik des weitgehenden Marktausschlusses bestehe ohne Zwei-
fel nicht nur ein privates, sondern auch ein öffentliches Interesse an der
Frage der Marktbeherrschung. Die Unterlassungsbegehren der Be-
schwerdeführerinnen zielten auf die Beseitigung jener Praktiken ab, wel-
che sie faktisch durch die 50%-AGB-Klausel vom Markt ausschlössen.
Betreffend ihre Beschwerdelegitimation verwiesen die Beschwerdeführe-
rinnen auf die angefochtene Verfügung sowie die Vorakten. Das Sekreta-
riat der WEKO habe die Parteieigenschaft der Beschwerdeführerinnen
sorgfältig geprüft und sei zum Schluss gekommen, dass die Beschwerde-
führerinnen mehr als jedermann betroffen seien. Falls notwendig könnten
sie weitere Nachweise ihrer Benachteiligung liefern.
B-446/2012
Seite 6
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gestützt auf Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Bei der angefochtenen Verfü-
gung, mittels welcher die Vorinstanz die Untersuchung 32-0221 betref-
fend den Vertrieb von Tickets im Hallenstadion Zürich eingestellt hat,
handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG (vgl. Urteil
B-4221/2008 des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. September 2009
E. 1, m.w.H.). Ein Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 31 VGG liegt da-
mit vor. Bei der WEKO handelt es sich um eine eidgenössische Kommis-
sion und damit um eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts nach
Art. 33 Bst. f VGG. Da keine Ausnahme von der sachlichen Zuständigkeit
i.S.v. Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Behand-
lung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich in Anwen-
dung von Art. 37 VGG nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit
das VGG nichts anderes bestimmt. Das Bundesverwaltungsgericht prüft
die Eintretensvoraussetzungen von Amtes wegen. Gemäss Art. 50 Abs. 1
VwVG ist die Beschwerde innert 30 Tage nach Eröffnung der Verfügung
einzureichen. Im vorliegenden Fall wurde die angefochtene Verfügung
von der Vorinstanz am 8. Dezember 2011 per Einschreiben verschickt
und allen drei Beschwerdeführerinnen am 9. Dezember 2011 zugestellt.
Die Beschwerdefrist begann somit am 10. Dezember 2011 zu laufen und
endete unter Berücksichtigung des Fristenstillstands vom 18. Dezember
2011 bis und mit 2. Januar 2012 gemäss Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG am
24. Januar 2012. Mit der Beschwerde vom 23. Januar 2012 ist die Be-
schwerdefrist von 30 Tagen somit gewahrt. Ebenso erfüllt die Beschwerde
die Formerfordernisse nach Art. 52 Abs. 1 VwVG.
3.
Als weitere Eintretensvoraussetzung ist die Beschwerdebefugnis der Be-
schwerdeführerinnen zu prüfen. Auch diese prüft das Bundesverwal-
tungsgericht zwar von Amtes wegen, die Beschwerdeführerinnen haben
indessen ihre Beschwerdeberechtigung selbst darzulegen und zu sub-
stantiieren, da sich die Begründungspflicht auch auf die Frage der Be-
schwerdelegitimation erstreckt (vgl. VPB 61.22 E. 1c, m.w.H.; FRITZ GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 150 f.; ANDRÉ
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MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 48, Rz. 2.67). Die Frage der
Legitimation ist von den Beschwerdegründen zu trennen und beurteilt
sich ausschliesslich nach Art. 48 VwVG. Sie ist rein prozessualer Natur.
Fehlt den Beschwerdeführerinnen das Rechtsschutzinteresse, ist auf ihre
Beschwerde nicht einzutreten (vgl. MARINO LEBER, Die Beteiligten am
Verwaltungsprozess, in: recht 1985, S. 25; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., S. 49, Rz. 2.70).
3.1 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-
hebung oder Änderung hat (Bst. c). Art. 48 VwVG wurde mit dem Erlass
des Verwaltungsgerichtsgesetzes mit dem Wortlaut von Art. 89 des Bun-
desgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) in Überein-
stimmung gebracht (Fassung gemäss Anhang Ziff. 10 des VGG). Neu
muss der Beschwerdeführer durch die Verfügung besonders berührt sein,
während vorher das Berührtsein an sich ausreichte. Da das Bundesge-
richt indessen auch vorher dieses Kriterium eng auslegte, ergibt sich da-
durch keine Änderung der bisherigen Rechtsprechung zur Beschwerde-
legitimation (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.),
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG),
Zürich 2008, Rz. 19 zu Art. 48). Das in Bst. b erwähnte Berührtsein ist
nicht als eine selbständige und damit zusätzlich zum schutzwürdigen In-
teresse nach Bst. c zu erfüllende Voraussetzung, sondern als Präzisie-
rung des schutzwürdigen Interesses zu verstehen. Mit den beiden Krite-
rien des besonderen Berührtseins und des schutzwürdigen Interesses
sollen in erster Linie der grundsätzlich weite Parteibegriff von Art. 6 VwVG
eingeschränkt und die Popularbeschwerde ausgeschlossen werden: Die
Quantität und Qualität des Rechtsschutzinteresses macht vor allem diese
Schwelle aus, welche verhindern soll, dass das Drittbeschwerderecht sich
zur Popularbeschwerde ausweitet (vgl. GYGI, a.a.O. S. 149 m.w.H.; VERA
MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
PraxisKommentar VwVG, Zürich 2009, N 11 zu Art. 48 VwVG, m.w.H.).
3.2 Die Beschwerdeführerinnen haben am vorinstanzlichen Verfahren als
Parteien i.S.v. Art. 6 VwVG teilgenommen und erfüllen damit die in Art. 48
Abs. 1 Bst. a VwVG genannte Voraussetzung (sog. formelle Beschwer).
Ob sie ebenfalls über die in Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG verlangte beson-
dere Beziehungsnähe zur Streitsache verfügen und ein schutzwürdiges
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Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Ent-
scheids im Sinne von Bst. c haben (sog. materielle Beschwer), ist im Fol-
genden vom Bundesverwaltungsgericht unabhängig von den Feststellun-
gen der Vorinstanz zur Parteistellung der Beschwerdeführerinnen zu be-
urteilen.
3.3 Die Beschwerdeführerinnen begründen ihre Beschwerdelegitimation
damit, dass sie durch den angefochtenen Entscheid sowohl formell als
auch materiell beschwert seien und ein aktuelles, praktisches Interesse
an dessen Aufhebung hätten. Die Beschwerdegegnerinnen bestreiten
demgegenüber deren Beschwerdelegitimation, da sie durch die
50%-AGB-Klausel weder eine deutlich spürbare Verschlechterung ihrer
Wettbewerbsposition noch einen deutlich spürbaren wirtschaftlichen
Nachteil erleiden würden. Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Recht-
sprechung müsse der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Ent-
scheid stärker als jedermann betroffen sein und in einer besonderen, be-
achtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Konkurrenten
seien nicht bereits dadurch beschwerdelegitimiert, dass sie in einem
Konkurrenzverhältnis zueinander stünden. Vielmehr müssten sie durch
die in Frage stehende Abrede oder Verhaltensweise erheblich beeinträch-
tigt werden, d.h. eine deutlich spürbare Verschlechterung ihrer Wettbe-
werbsposition und damit einen deutlich spürbaren wirtschaftlichen Nach-
teil erleiden. Vorliegend seien die Beschwerdeführerinnen vom Zugang
zum Hallenstadion keineswegs ausgeschlossen, denn es sei ihnen
durchaus möglich, als Ticketingunternehmen an Veranstaltungen im Hal-
lenstadion aufzutreten. Ein Markteinstieg werde mithin von den in Frage
stehenden Klauseln und Vereinbarungen nicht erschwert. Die Beschwer-
deführerinnen erlitten weder durch die 50%-AGB-Klausel noch durch die
beanstandete 50%-Vereinbarung eine deutlich spürbare Verschlechte-
rung ihrer Marktposition und auch keinen konkreten wirtschaftlichen
Nachteil, weshalb sie nach der Rechtsprechung nicht zur Beschwerde le-
gitimiert seien.
Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung vom 22. Mai 2012 mit Be-
zug auf die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerinnen aus, die-
se hätten kein Feststellungsinteresse bezüglich ihrer Feststellungsbegeh-
ren. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts sei in jedem Fall
ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse, welches sich nicht ebenso gut
durch eine rechtsgestaltende Verfügung verwirklichen lassen dürfe, Vor-
aussetzung für einen Feststellungsentscheid. Hinzu komme, dass Unter-
nehmen ausserhalb eines Untersuchungsverfahrens nach Art. 27 ff. KG
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keinen Feststellungsanspruch hätten, was eine restriktive Haltung gegen-
über Feststellungsanträgen von Unternehmen angezeigt erscheinen las-
se, selbst wenn diese – wie vorliegend – im Rahmen von Untersuchungs-
verfahren gestellt würden. Da die Beschwerdeführerinnen dieses Fest-
stellungsinteresse nach Art. 25 Abs. 2 VwVG nicht dargelegt hätten und
ihre Anträge zugleich Unterlassungsbegehren enthalten würden, bestehe
kein Raum für subsidiäre Feststellungsentscheide. Des Weiteren zielten
die Unterlassungsbegehren der Beschwerdeführerinnen am Kern der Sa-
che vorbei, da darin das den Beschwerdegegnerinnen zu untersagende
kartellrechtswidrige Verhalten nicht näher ausgeführt werde. Eine Ver-
pflichtung zu einem Tun oder Unterlassen sei so präzise zu formulieren,
dass für das betroffene Unternehmen klar sei, welche Verpflichtung ihm
auferlegt werden, gegen die es nicht verstossen dürfe. Es stelle sich da-
her die Frage, ob die Beschwerdeführerinnen überhaupt ein ausreichen-
des Rechtsschutzinteresse an der Beurteilung ihrer Unterlassungsbegeh-
ren nach ihren Anträgen (3) und (5) hätten, da letztlich deren Gutheissung
das fragliche, angeblich kartellrechtswidrige Verhalten der Beschwerde-
gegnerinnen so oder so nicht zu unterbinden vermöchte. Auf diese Unter-
lassungsbegehren sei daher ebenfalls nicht einzutreten.
3.4 Nach Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG setzt die Beschwerdelegitimation ein
schutzwürdiges Interesse voraus, das sowohl rechtlicher als auch bloss
tatsächlicher Natur sein kann. Gemäss ständiger Praxis ist dieses An-
fechtungsinteresse gegeben, wenn eine Gutheissung der Beschwerde
den Beschwerdeführerinnen einen praktischen Nutzen verschaffen oder
einen durch die angefochtene Verfügung entstehenden Nachteil wirt-
schaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur vermeiden wür-
de. Nach dieser Praxis setzt die materielle Beschwer voraus, dass der
Beschwerdeführer stärker als jedermann betroffen ist und in einer beson-
deren, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache steht. So sind
Konkurrenten aufgrund der Befürchtung, einer verstärkten Konkurrenz
ausgesetzt zu sein, nicht zur Beschwerde legitimiert; diese Art des Be-
rührtseins ergibt sich bereits aus dem Prinzip des freien Wettbewerbs und
schafft keine schutzwürdige besondere Beziehungsnähe. Ein schutzwür-
diges Interesse kann aber vorliegen für Konkurrenten in Wirtschaftszwei-
gen, die durch wirtschaftspolitische oder sonstige spezielle Regelungen
(z.B. Kontingentierungen) in eine besondere Beziehungsnähe unterein-
ander versetzt werden (vgl. BGE 127 II 264, E. 2c, m.w.H.; MARINO
LEBER, Parteistellung im Verwaltungsverfahren, insbesondere Mehrpar-
teienverfahren, in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Das erst-
instanzliche Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, S. 23). Die besondere
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Seite 10
Beziehungsnähe muss sich somit aus einer einschlägigen wirtschaftspoli-
tischen oder sonstigen speziellen Regelung ergeben (vgl. Urteil
2C_94/2012 des Bundesgerichts vom 3. Juli 2012, E. 2.3, m.w.H.; BERN-
HARD WALDMANN, in: Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans
Wiprächtiger [Hrsg.], BSK-Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011,
N 23 zu Art. 89).
3.5 Für Fälle, in denen die Zulässigkeit von Wettbewerbsbeschränkungen
zur Diskussion steht, können diese besondere Bezugsnähe und damit die
Beschwerdebefugnis nur angenommen werden, wenn zusätzlich zur
Konkurrenzsituation eine erhebliche Behinderung der wirtschaftlichen Po-
sition des Beschwerdeführers durch wettbewerbsbeschränkende Mass-
nahmen hinzutritt (vgl. Beschwerdeentscheid der REKO/WEF vom
25. April 1997 i.S. künstliche Besamung, vorsorgliche Massnahmen,
E. 1.7.2., m.w.H., in: RPW 1997/2, S. 249 f.). Im zitierten Entscheid hat
die REKO/WEF festgehalten, dass sich die Beteiligung Dritter am vor-
instanzlichen Untersuchungsverfahren nach dem spezialgesetzlichen Art.
43 KG richte, dass sich indessen aus Art. 43 und 44 KG nicht schliessen
lasse, dass Dritte, welche am erstinstanzlichen Untersuchungsverfahren
(mit oder ohne Parteistellung) beteiligt waren, dadurch automatisch be-
schwerdeberechtigt seien. Aus den Materialien und der Entstehungsge-
schichte des Kartellgesetzes lasse sich nicht erkennen, dass der Gesetz-
geber den Parteibegriff und damit die Beschwerdeberechtigung über das
Verwaltungsverfahrensgesetz hinaus habe ausdehnen wollen (vgl. RPW
1997/2 S. 249, m.w.H.). Gestützt auf diesen Entscheid der REKO/WEF
unterscheidet in der Folge auch die Lehre zwischen verfahrensbeteiligten
Dritten mit und ohne Parteistellung (vgl. STEFAN BILGER, Das Verwal-
tungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen,
Freiburg 2002, S. 224 ff.; DERS., in: Marc Amstutz/Mani Reinert (Hrsg.),
Basler Kommentar KG, Basel 2010, N 7, 14 zu Art. 43; PHILIPPE BORENS,
Die Rechtsstellung Dritter im Kartellverwaltungsverfahren der Europäi-
schen Gemeinschaft und der Schweiz, Basel 2000, S. 276 ff.; JÜRG
BORER, Wettbewerbsrecht I, Kommentar, Schweizerisches Kartellgesetz
(KG), 3. Aufl., Zürich 2011, N 5 f. zu Art. 43; PETER HÄNNI, in: Marc
Amstutz/Mani Reinert (Hrsg.), Basler Kommentar KG, Basel 2010, N 19
ff. und 25 nach Art. 43; RICHARD KUSTER, in: Baker & McKenzie [Hrsg.],
Kartellgesetz, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-
schränkungen, Bern 2007, N 5 zu Art. 43).
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3.6 Im Hinblick auf die Anforderungen, die an das für die Beschwerdelegi-
timation massgebende Rechtsschutzinteresse zu stellen sind, kann zu-
dem vergleichend auf die Rechtsprechung des deutschen Bundesge-
richtshofs (BGH) hingewiesen werden. So führt auch der BGH an, Dritte
seien beschwerdebefugt, wenn sie am Verfahren beteiligt worden seien
bzw. ohne Verschulden die Beteiligung am Verfahren versäumt hätten
oder geltend machen könnten, durch den Entscheid unmittelbar und indi-
viduell betroffen zu sein. Eine unmittelbare und individuelle Betroffenheit
könne sich bereits aus erheblichen wirtschaftlichen Interessen ergeben.
Darüber hinaus sei "auch derjenige beschwerdebefugt, der durch den an-
gegriffenen Verwaltungsakt unmittelbar in seinen Rechten berührt" werde.
Hierfür reiche eine blosse Beeinträchtigung wirtschaftlicher Interessen al-
lerdings nicht aus. Vielmehr müsse der jeweilige Beschwerdeführer
"durch die gegenüber einem oder mehreren Dritten ergangene Verfügung
in seinem Rechtskreis unmittelbar betroffen sein" (Beschluss des BGH
vom 5. Oktober 2010, EnVR 52/09 [GABi Gas] E. 14 ff., WuW 2001,
S. 55-62). Zur vorliegenden, nach schweizerischem Recht zu beurteilen-
den Frage besteht insoweit eine Parallele, als auch nach der Rechtspre-
chung des BGH im Wettbewerbsrecht sowohl rein tatsächliche Interessen
als auch die Betroffenheit rechtlich geschützter Positionen die Beschwer-
debefugnis begründen können und das Erfordernis der Beschwerdebe-
fugnis auch im deutschen Verwaltungsverfahrensrecht den Zweck ver-
folgt, Popularbeschwerden zu vermeiden. Unter diesen Umständen er-
scheint beachtenswert, dass der BGH erhöhte Anforderungen an die Er-
heblichkeit der wirtschaftlichen Interessen stellt, die ein Beschwerdefüh-
rer zur Begründung seiner Beschwerdebefugnis vorbringt.
3.7 Eine ähnliche Einschränkung der Beschwerdelegitimation Dritter
kennt auch das europäische Wettbewerbsrecht: Nach Art. 263 Abs. 4
AEUV kann jede natürliche oder juristische Person gegen die an sie ge-
richteten oder sie unmittelbar und individuell betreffenden Entscheide
Klage erheben. Nach der bisherigen Praxis der Unionsgerichte gilt ein
Dritter als unmittelbar und individuell betroffen, wenn er durch den ange-
fochtenen Entscheid wegen bestimmter persönlicher Eigenschaften oder
besonderer, ihn aus dem Kreis aller übrigen Personen heraushebender
Umstände berührt und dadurch in ähnlicher Weise wie der Adressat des
Rechtsakts individualisiert wird. Nach dieser Praxis führen rein objektive
Eigenschaften, wie z.B. die Eigenschaft als Wirtschaftsteilnehmer auf
einem bestimmten Markt, dieses besondere, individuelle Betroffensein
regelmässig nicht herbei (vgl. CARL BAUDENBACHER/DIRK BUSCHLE, in:
Münchner Kommentar, Europäisches Wettbewerbsrecht, München 2007,
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Seite 12
N 438; MICHEAL SCHÜTTE, Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., München
2007, N 209 zu §49). Eine unmittelbare Betroffenheit wäre indessen ge-
geben, wenn der angefochtene Entscheid einen direkten Einfluss auf die
betroffenen Märkte hätte und deren Lage ändern würde (vgl. FRITZ
RITTER, in: Ulrich Immenga/Ernst-Joachim Mestmäcker, Wettbewerbs-
recht, Bd. 1, EU/Teil 1, Kommentar zum Europäischen Kartellrecht,
5. Aufl., München 2012).
3.8 Da die Beschwerdeführerinnen ihren geltend gemachten wirtschaftli-
chen Nachteil nicht näher substantiieren, sondern in Bezug auf ihre Legi-
timation im Wesentlichen auf die Ausführungen der Vorinstanz zu ihrer
Parteistellung hinweisen, prüft das Bundesverwaltungsgericht ihre spezi-
fische Beziehungsnähe zum Streitgegenstand und den aus der fraglichen
Wettbewerbsbehinderung entstehenden wirtschaftlichen Nachteil auf-
grund der vorliegenden Akten. Die Vorinstanz hat in Rz. 79 f. des ange-
fochtenen Entscheids mit Verweis auf Rz. 49 f. festgehalten, die
50%-AGB-Klausel habe zur Folge, dass Kunden der Beschwerdeführe-
rinnen 1 und 3 den Ticketbetrieb für Anlässe, die sie im Hallenstadion
durchführten, über Ticketcorner abwickelten, was sie ohne diese Klausel
nicht getan hätten. Die fragliche Klausel führe damit unmittelbar und adä-
quat kausal zu einem Umsatzrückgang bei den Beschwerdeführerinnen 1
und 3. Damit sei die besondere Beziehungsnähe dieser beiden Ticketver-
triebsunternehmen nachgewiesen und ihnen komme Parteistellung zu.
Des Weiteren räumte das Sekretariat der Vorinstanz im Untersuchungs-
verfahren i.S. einer "dynamischen Betrachtungsweise" auch der Be-
schwerdeführerin 2 die Parteistellung ein, obwohl diese als verhältnis-
mässig junge Unternehmung aufgrund der 50%-AGB-Klausel bisher kei-
nen deutlich spürbaren wirtschaftlichen Nachteil erlitten habe.
3.9 Die Einräumung der Parteistellung gegenüber den Beschwerdeführe-
rinnen 1-3 im erstinstanzlichen Verfahren ist nicht zu beanstanden. Deren
Beschwerdebefugnis ergibt sich aber entgegen deren Auffassung nicht
bereits aufgrund ihrer Parteistellung in der vorinstanzlichen Untersu-
chung. Vielmehr ist diese im Beschwerdeverfahren neu und anhand der
genannten Kriterien der spezifischen Beziehungsnähe sowie der unmit-
telbaren, erheblichen Behinderung in ihrer Wettbewerbsstellung zu beur-
teilen. Diese schliesst – wie bereits ausgeführt – nach Praxis und Lehre
das Erleiden eines deutlich spürbaren wirtschaftlichen Nachteils durch die
in Frage stehende Wettbewerbsbeschränkung mit ein. Die geforderte be-
sondere, beachtenswerte und nahe Beziehung zur Streitsache setzt mehr
voraus als ein beliebiges wirtschaftliches Interesse. Diese ergibt sich
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etwa durch eine wirtschaftspolitische Kontingentsordnung, nicht aber be-
reits durch die blosse Befürchtung, verstärkter Konkurrenz ausgesetzt zu
sein (vgl. BGE 109 198, E. 4 d, m.w.H.). Eine solche wirtschaftspolitische
Ordnung können die Beschwerdeführerinnen aus dem Kartellgesetz nicht
herleiten. Das Kartellrecht schützt nur den freien Wettbewerb an sich,
nicht aber die einzelnen Konkurrenten voreinander. Die beanstandete
50%-ABG-Klausel und die 50%-Vereinbarung zwischen den Beschwer-
degegnerinnen entsprechen dem Grundsatz des im Ticketvertrieb herr-
schenden freien Wettbewerbs, in welchem die Veranstalter frei wählen
können, mit welchen Anbietern sie zusammenarbeiten wollen. Der Ver-
kauf von Tickets ist hingegen nicht ein durch eine Kontingentierungsord-
nung gesteuerter Markt, in welchem kein freier Wettbewerb herrscht. So
können etwa gemäss dem in BGE 127 II 264 beurteilten Sachverhalt
Kantone als Bewilligungserteiler für Lotteriebewilligungen die konkurrie-
renden Gesuche untereinander abwägen und dabei neben polizeilichen
Voraussetzungen u.a. auch sozialpolitische Aspekte prüfen. Dadurch
schaffen sie – wie vom Bundesgericht in jenem Entscheid festgestellt –
eine besondere Beziehungsnähe unter den Konkurrenten, welche diese
zu einer Beschwerde gegen eine Drittbewilligung legitimiert. Ein solcher
vergleichbarer Sachverhalt liegt vorliegend indessen nicht vor: Die Vorin-
stanz stellte in der angefochtenen Verfügung vielmehr fest, dass trotz der
50%-AGB-Klausel etliche Veranstalter – z.B. aus Gründen der besseren
Verfügbarkeit von Tickets im Ausland oder aus örtlichen Gründen – mit
zwei verschiedenen Ticketanbietern zusammenarbeiteten. Ebenso kommt
die Vorinstanz zum Schluss, dass das Hallenstadion über keine marktbe-
herrschende Stellung für eine spezielle Grösse von Anlässen verfüge und
es den Beschwerdeführerinnen somit möglich sei, sowohl Tickets für Ver-
anstaltungen im Hallenstadion als auch solche für Veranstaltungen an
anderen Aufführungsorten zu verkaufen. Die Beschwerdeführerinnen mö-
gen zwar durch das Auftreten von Ticketcorner als Konkurrenten einen
wirtschaftlichen Nachteil im Sinne eines entgangenen Gewinns erleiden,
sie sind dadurch aber nicht erheblich im Wettbewerb unter den Ticketleis-
tungsanbietern behindert. Die durch die Vertragsklausel privilegierte Stel-
lung von Ticketcorner führt damit bei den Beschwerdeführerinnen nicht zu
einem erheblichen Nachteil, welcher eine besondere, nahe Beziehung
der Beschwerdeführerinnen zur Streitsache schaffen würde. Sie sind da-
mit im Sinne der Rechtsprechung zur Legitimation von Konkurrenten nicht
beschwerdeberechtigt.
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4.
Fehlt den Beschwerdeführerinnen die Beschwerdeberechtigung, ist auf
ihre Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen nicht einzutre-
ten.
4.1 Da die Beschwerdeführerinnen mit ihren Anträgen unterliegen, sind
ihnen die Verfahrenskosten aufzuerlegen, welche vorliegend auf
Fr. 5'000.-- festgelegt werden. Sie sind mit den am 7. Februar 2012 ge-
leisteten Kostenvorschüssen von insgesamt Fr. 15'000.-- zu verrechnen,
der Rest des überwiesenen Betrags ist den Beschwerdeführerinnen von
der Gerichtskasse zurückzuerstatten.
4.2 Die Beschwerdegegnerinnen haben im vorliegenden Verfahren Par-
teistellung, da sie als Adressaten der vorinstanzlichen Untersuchung von
einer Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung in ihren
Rechten und Pflichten direkt betroffen wären. Sie haben als obsiegende
Gegenpartei im Beschwerdeverfahren Anspruch auf eine Parteientschä-
digung (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Diese wird auf Fr. 5'000.-- festgesetzt und
den Beschwerdeführerinnen unter solidarischer Haftung auferlegt.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.-- werden den Beschwerdeführerin-
nen 1-3 unter solidarischer Haftung auferlegt. Sie werden mit den am
7. Februar 2012 geleisteten Kostenvorschüssen von insgesamt
Fr. 15'000.-- verrechnet. Der Rest ist den Beschwerdeführerinnen 1-3
zurückzuerstatten.
3.
Die Beschwerdeführerinnen 1-3 haben den Beschwerdegegnerinnen un-
ter solidarischer Haftung eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.-- auszu-
richten.
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4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde);
– die Beschwerdegegnerinnen (Gerichtsurkunde);
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 32-0221; Gerichtsurkunde);
– das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement EVD
(Gerichtsurkunde).
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stephan Breitenmoser Katharina Walder Salamin
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule-
gen (Art. 42 BGG).
Versand: 20. September 2012