B-4484/2009 - Abteilung II - Prüfungsergebnisse - Leistungskontrollen der Prüfung des ersten Studien...

Abtei lung II
B-4484/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m v o m 2 3 . M ä r z 2 0 1 0
Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Richter Ronald Flury,
Richter Jean-Luc Baechler,
Gerichtsschreiber Michael Barnikol.
A._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Arnold Weber,
Waisenhausstrasse 14, 9000 St. Gallen,
Beschwerdeführerin,
gegen
Medizinalberufekommission MEBEKO,
Ressort Ausbildung, Bundesamt für Gesundheit BAG,
Schwarzenburgstrasse 161, 3003 Bern,
Vorinstanz,
Präsidentin der Prüfungskommission für
Veterinärmedizin der Universität Zürich,
Sonnengartenstrasse 35, 8125 Zollikerberg,
Erstinstanz.
Leistungskontrollen der Prüfung des ersten Studienjahres
Vetsuisse-Studiengang, Session 2008, Vetsuisse-Fakultät
Zürich.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-4484/2009
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin legte im Sommer 2008 die Prüfung des ersten
Studienjahres des Studiengangs für Veterinärmedizin an der Uni-
versität Zürich ab. Mit Verfügung vom 16. Juli 2008 teilte ihr die
Präsidentin der Prüfungskommission für Veterinärmedizin der Uni-
versität Zürich (Erstinstanz) mit, dass sie die Prüfung nicht bestanden
habe. Sie werde von sämtlichen weiteren Prüfungen derselben
Berufsart endgültig ausgeschlossen. Die Verfügung basierte mass-
geblich auf der Bewertung der Einzelprüfung Nr. IV, die als nicht be-
standen gewertet wurde und für welche die Beschwerdeführerin in der
Folge keine Kreditpunkte erhielt. In dieser Prüfung erhielt die Be-
schwerdeführerin 51 Punkte und hätte mindestens 53 Punkte er-
reichen müssen, um die Prüfung zu bestehen. Es konnten maximal 99
Punkte erreicht werden. Da nachträglich vier Fragen von der Be-
wertung ausgeschlossen wurden, reduzierte sich die höchstmögliche
Punktzahl entsprechend. Die in der Einzelprüfung enthaltenen Fragen
waren sowohl nach dem Wahlantwortverfahren als auch nach dem
Kurzfragen-Kurzantworten-Verfahren konzipiert.
B.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am
2. August 2008 Beschwerde bei der Medizinalberufekommission
MEBEKO (Vorinstanz). Die Beschwerdeführerin beantragte die Auf-
hebung der angefochtenen Verfügung und begehrte die Neubewertung
der Einzelprüfung IV. Ferner beantragte sie Einsicht in die Prüfungs-
unterlagen.
C.
Mit Verfügung vom 19. August 2008 berechtigte die Vorinstanz die
Beschwerdeführerin zur Akteneinsicht. Sie könne in das eigene
Fragenheft, das eigene Antwortblatt und eine Liste, aus der die Be-
urteilung der Fragen, die eliminierten Fragen, die erreichte Punktzahl
sowie die Notengrenzen ersichtlich seien, Einsicht nehmen. Die Ein-
sicht erfolge unter Aufsicht, ferner würden die Prüfungsunterlagen
lediglich zur Einsichtnahme vorgelegt, nicht jedoch herausgegeben.
Zulässig sei die Anfertigung handschriftlicher Notizen, nicht jedoch
das Erstellen von Fotokopien und das Abschreiben. Die Beschwerde-
führerin nahm laut Protokoll der Erstinstanz vom 22. September 2009
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am selben Tag Einsicht in die Prüfungsakten betreffend Einzelprüfung
IV.
D.
Die Beschwerdeführerin rügte in ihrer Beschwerdeschrift vom
2. August 2008 und in einer Beschwerdeergänzung vom
13. Oktober 2008, die Prüfungsleistung in der Einzelprüfung IV sei in
mehrfacher Weise unterbewertet worden. Es seien ihr zusätzliche
Punkte zu erteilen, so dass die Prüfung mit 56 Punkten als bestanden
zu bewerten sei. Vier Prüfungsfragen, von denen sie zwei unbestritten
korrekt beantwortet habe, seien ohne sachlichen Grund von der Be-
wertung ausgeschlossen worden. In ihrer Beschwerdeergänzung be-
antragte die Beschwerdeführerin ferner, ihr seien sämtliche Prüfungs-
unterlagen zur Einsicht und Stellungnahme zuzustellen. Es verletze
ihren Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn die Vorinstanz die
Herausgabe der Prüfungsunterlagen verweigere.
E.
Im vorinstanzlichen Beschwerdeverfahren unterzogen die Prüfungs-
experten die Einzelprüfung IV einer Nachkontrolle und nahmen zu den
Rügen der Beschwerdeführerin Stellung. Sie kamen zum Ergebnis,
dass keine systematischen Fehler beim Übertragen der Antworten
vom Fragenheft auf den Computerbogen vorgekommen seien. Die
Punktzahl gemäss der elektronischen Auswertung stimme mit der An-
zahl richtiger Antworten auf dem Computerbogen überein. Auch die
Punktzahl der Essayfragen, die elektronisch ans Institut für
medizinische Lehre der Universität Bern übermittelt worden sei,
stimme mit der Punktzahl im Frageheft überein. Zudem sei die Arbeit
der Beschwerdeführerin korrekt beurteilt worden. Die Antworten seien
insbesondere zu wenig genau gewesen oder hätten nicht der Frage-
stellung entsprochen. Aus Sicht der Prüfungsexperten seien somit
keine zusätzlichen Punkte zu vergeben, so dass die Prüfung ins-
gesamt als nicht bestanden zu bewerten sei.
F.
Mit Entscheid vom 17. Juni 2009 wies die Vorinstanz die Beschwerde
ab.
F.a Zur Begründung führte sie an, die Gewährung der Akteneinsicht
dürfe nicht dazu führen, dass diejenigen Studierenden, die in die
Prüfungsunterlagen Einsicht nehmen, gegenüber anderen
Studierenden bevorzugt würden. Dies sei der Fall, wenn ihnen Muster-
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lösungen oder die richtigen Antworten zur Verfügung gestellt würden.
Sie wüssten dann bei einer allfälligen späteren Wiederverwendung
einzelner Fragen die richtigen Antworten, was eine Rechtsungleichheit
darstelle.
F.b Ferner setzte sich die Vorinstanz mit den Rügen, welche die Be-
wertung der Einzelprüfung IV betrafen, auseinander und kam zum Er-
gebnis, unter Beachtung der eingeschränkten Kognition bei Be-
schwerden gegen Prüfungen stehe aufgrund der Nachkorrektur und
der Stellungnahme der Experten fest, dass die Beschwerdeführerin in
dieser Prüfung zu Recht eine ungenügende Note erhalten habe.
F.c Im Hinblick auf den Ausschluss einzelner Prüfungsfragen führt die
Vorinstanz an, dass Fragen, die aus verschiedenen Gründen einen
Mangel aufwiesen, bei der Bewertung der Prüfung nicht zu berück-
sichtigen seien. Ausschlaggebend sei hierfür, ob die Auswertung der
Frage ein auffälliges Ergebnis zeitige. Statistisch auffällig und daher
potentiell zu eliminieren seien insbesondere Fragen, die zu wenig
zwischen Studierenden mit guten oder weniger guten Kenntnissen
unterschieden. Der Ausschluss trage somit zur Hebung der Qualität
der Examina bei, weil hierdurch bei der richtigen Fragenbeantwortung
der Einfluss der Ratewahrscheinlichkeit auf ein Mindestmass reduziert
werde. Zudem beeinflusse die Eliminierung oder die Einbeziehung
einer Frage in die Bewertung direkt die für eine Note zu erreichende
Punktzahl. Die Zuerkennung von zwei zusätzlichen Punkten würde
somit keineswegs bedeuten, dass die Beschwerdeführerin die für die
Erteilung der Kreditpunkte notwendige Minimalpunktzahl erreicht
hätte.
G.
Gegen den Beschwerdeentscheid vom 17. Juni 2009 legte die Be-
schwerdeführerin am 13. August 2009 beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde ein. Sie begehrt die Aufhebung des angefochtenen Ent-
scheids, die Erteilung eines Ausweises, worin die Prüfung als be-
standen bewertet werde sowie die Zustellung sämtlicher Prüfungs-
unterlagen und Vorakten zur Einsichtnahme. Die Beschwerdeführerin
hält in ihrer Beschwerdeschrift und in ihrer Replik vom
13. November 2009 daran fest, dass die Einzelprüfung IV unter-
bewertet sei und ihr mindestens 6,75 zusätzliche Punkte hätten erteilt
werden müssen.
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G.a Sie beanstandet die Praxis der Vorinstanz und die Recht-
sprechung, wonach die Beurteilung einer Examensleistung nur mit
Zurückhaltung zu prüfen sei (sog. eingeschränkte Kognition) und ein
Prüfungsentscheid aufgrund einer dementsprechenden Rüge nur dann
rechtswidrig sei, wenn die Prüfung offensichtlich unterbewertet sei
oder die Prüfungsanforderungen offensichtlich zu hoch gewesen seien.
Diese Vorgehensweise sei nicht mit Art. 49 VwVG vereinbar, der eine
umfassende Überprüfungsbefugnis im Rahmen der Beschwerde vor-
sehe.
G.b Ferner macht die Beschwerdeführerin geltend, ihr sei kein recht-
liches Gehör gewährt worden, weil die Vorinstanz ihr die Herausgabe
der Prüfungsunterlagen verweigert habe. Die Vorinstanz könne sich
nicht darauf berufen, dass es der Geheimhaltung von Prüfungsfragen
diene, wenn die Unterlagen zurückgehalten würden. Denn es sei
bekannt, dass die Studierenden nach den Prüfungen die Prüfungs-
fragen sammeln, in Fragenkatalogen festhalten und untereinander
austauschen. Die Geheimhaltung der Prüfungsfragen sei daher ohne-
hin nicht gewährleistet. Zudem hätte nur ein Teil der Studierenden
Zugang zu solchen Fragenkatalogen, so dass die Geheimhaltung von
Prüfungsfragen faktisch zu einer Ungleichbehandlung der
Studierenden führe.
G.c Die Beschwerdeführerin bringt des Weiteren in Bezug auf den
Ausschluss einzelner Prüfungsfragen vor, die Vorinstanz habe die
Fragen nicht deshalb eliminiert, weil sie mit einem Mangel behaftet
gewesen seien, sondern einzig zu dem Zweck, zwischen Studierenden
mit sonst guten Ergebnissen und solchen mit sonst schlechten Er-
gebnissen zu unterscheiden. Dies sei willkürlich und mit der ein-
schlägigen Rechtsnorm, die ausdrücklich das Vorliegen eines Mangels
verlange, nicht vereinbar. Bei korrekter Rechtsanwendung hätten die
ausgeschlossenen Prüfungsfragen in die Bewertung einbezogen und
umgekehrt eine Frage ausgeschlossen werden müssen, die unstreitig
einen Druckfehler enthalte und von der Beschwerdeführerin falsch
beantwortet worden sei.
G.d Ferner sei bei einem bestimmten Aufgabentypus (sog. Mehrfach-
Wahl-Items) das Notengebungssystem diskriminierend. Es finde keine
faire, proportionale Abstufung bei der Punkteverteilung statt, in der für
jede richtige Antwort Punkte vergeben würden. Vielmehr erhalte ein
Kandidat für vier richtige Antworten einen Punkt, für drei richtige
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Antworten einen halben Punkt während ein Kandidat, der eine oder
zwei richtige Antworten vorweisen könne, überhaupt keine Punkte er-
halte.
G.e Schliesslich verstosse es gegen das Willkürverbot und gegen den
Grundsatz der Rechtsgleichheit, wenn die Notenspannweite oberhalb
der Note 4 sechs Punkte betrage und unterhalb der Note 4 sieben
Punkte.
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 16. September 2009 beantragt die Vor-
instanz die Abweisung der Beschwerde.
H.a Sie bringt vor, der Grundsatz, dass die Bewertung einer Prüfung
mit eingeschränkter Kognition zu prüfen sei, gelte für alle Behörden,
die im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens Prüfungsleistungen zu
beurteilen hätten, da die Leistungsbeurteilung in erster Linie im Er-
messen der Examinierenden liege. Insbesondere könne die Rechts-
mittelinstanz ihr Ermessen im Regelfall nicht an die Stelle des Er-
messens der Examinierenden setzen.
H.b Bezüglich der Rüge, die Vorinstanz habe die Herausgabe der
Prüfungsunterlagen zu Unrecht verweigert, verweist die Vorinstanz auf
ihre Ausführungen im angefochtenen Entscheid und macht geltend,
die Existenz von inoffiziellen Fragensammlungen könne die Ein-
schränkung der Akteneinsicht keineswegs in Frage stellen. Die
studentischen Fragensammlungen seien ohnehin von mangelhafter
Qualität, da im Anschluss an die Prüfung eine Frage mitsamt allen
Auswahlantworten nicht mehr im Detail wiedergegeben werden könne.
H.c Ferner könne nur aufgrund einer Auswertung, die sich auf die
Leistung aller Kandidatinnen und Kandidaten in einer Einzelprüfung
beziehe, entschieden werden, ob eine Frage zu eliminieren sei.
Namentlich sei die Tatsache, dass viele Studierende mit guten
Prüfungsresultaten eine Frage falsch beantworten, ein sicheres Indiz
dafür, dass eine Frage mit einem gravierenden Mangel behaftet sei.
H.d Sofern die Beschwerdeführerin das Punkteverteilungssystem bei
Mehrfach-Wahl-Items beanstande, sei zu bedenken, dass die
Leistungsbeurteilung grundsätzlich im Ermessen der Experten liege.
Dies betreffe auch die Frage, ob je richtiger Aussage zu einem
Mehrfach-Wahl-Item ein fixer Punktebruchteil zuerkannt werde.
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Gestützt auf Untersuchungen seien die Experten zum Ergebnis ge-
langt, dass erst für drei korrekte Aussagen ein halber Punkt zu ver-
geben sei. Sie hätten sich hingegen keineswegs von sachfremden
Erwägungen leiten lassen.
I.
Mit Instruktionsverfügung vom 2. Dezember 2009 wurden die
Vorinstanz und die Erstinstanz vom Bundesverwaltungsgericht
eingeladen, für jede der eliminierten Fragen im Einzelnen darzulegen,
welche Gründe jeweils für den Ausschluss der Prüfungsfragen
massgeblich waren. In diesem Zusammenhang wurden Vorinstanz und
Erstinstanz ersucht, insbesondere zu der Frage Stellung zu nehmen,
ob die eliminierten Fragen oder die in der Musterlösung enthaltenen
Antworten einen offensichtlichen inhaltlichen oder formalen Mangel
erkennen liessen, der den Ausschluss der betreffenden Prüfungsfrage
rechtfertige. Ferner verlangte das Bundesverwaltungsgericht Auskunft
darüber, wie die Prüfung zu bewerten gewesen wäre, wenn entweder
die vier eliminierten Fragen bei der Bewertung berücksichtigt worden
wären oder wenn die Frage von der Bewertung ausgeschlossen
worden wäre, die nach Ansicht der Beschwerdeführerin mit einem
offensichtlichen Mangel behaftet ist. Im Hinblick auf eine der Rügen
betreffend die inhaltliche Bewertung der Prüfungsfragen ersuchte das
Bundesverwaltungsgericht die Vorinstanz und die Erstinstanz, sich
nochmals dazu zu äussern, ob die Beschwerdeführerin eine
bestimmte Prüfungsfrage richtig oder falsch beantwortet habe.
J.
Mit Schreiben vom 13. Januar 2010 nahm die Vorinstanz Bezug auf
die Stellungnahmen der Prüfungsexperten der Universitäten Bern und
Zürich vom 17. Dezember 2009 bzw. 21. Dezember 2009. Sie erklärte,
dass sie den Darlegungen der Experten nichts hinzuzufügen habe. Die
Prüfungsexperten äusserten sich zu der Bewertung der oben
genannten Prüfungsfrage und brachten im Übrigen vor, die
eliminierten Fragen seien wegen ihrer statistisch auffälligen Werte
ausgeschlossen worden. Sie zeigten eine geringe oder gar negative
Trennschärfe, worunter die Fähigkeit einer Frage zu verstehen sei, die
Kandidaten mit guter und schlechter Leistung in der Gesamtprüfung zu
trennen. Dies treffe indessen nicht auf die Frage zu, die nach Ansicht
der Beschwerdeführerin hätte eliminiert werden müssen. Wenn keine
Frage eliminiert worden wäre, käme die Bestehensgrenze auf 54 der
maximal möglichen 99 Punkte zu liegen. Die Beschwerdeführerin
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bekäme 53 Punkte und würde die Prüfung nicht bestehen. Wenn die
Frage, deren Ausschluss die Beschwerdeführerin begehre, zusätzlich
zu den bereits ausgeschlossenen Fragen eliminiert worden wäre, läge
die Bestehensgrenze bei 52 von möglichen 54 Punkten. Die
Beschwerdeführerin bekäme 51 Punkte und würde die Prüfung nicht
bestehen.
K.
Die Beschwerdeführerin nimmt am 5. Februar 2010 hierzu Stellung
und hält im Wesentlichen an ihrem Vorbringen fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Entscheid der Vorinstanz vom 17. Juni 2009 stellt eine Verfügung
im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Ver-
waltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar.
Nach Art. 31 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) i.V.m. Art. 5 und 44 VwVG können
Verfügungen der Vorinstanz mit Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht angefochten werden. Die Beschwerdeführerin ist als
Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese berührt. Sie hat
ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung und
ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der
Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG)
und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor. Auf die Be-
schwerde ist daher einzutreten.
2.
Beim Beruf des Tierarztes handelt es sich um einen universitären
Medizinalberuf im Sinne des Bundesgesetzes über die universitären
Medizinalberufe vom 23. Juni 2006 (Medizinalberufegesetz, MedBG,
SR 811.11), für den ein eidgenössischer Diplomtitel erteilt wird (Art. 2
Abs. 1 Bst. e i. V. m. Art. 5 Abs. 1 MedBG). Die universitäre Ausbildung
vermittelt die Grundlagen zur Ausübung dieses Medizinalberufs (Art. 3
Abs. 2 MedBG). Die Studenten erwerben während des Studiums be-
stimmte Kenntnisse und Fähigkeiten (vgl. Art. 6 f. und Art. 10 MedBG),
die Gegenstand von Prüfungen und Leistungskontrollen sind.
2.1 Näher geregelt ist das Prüfungsverfahren in der Verordnung über
die Prüfung von Tierärzten vom 19. November 1980 (Prüfungsver-
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ordnung für Tierärzte, SR 811.112.4) und der Allgemeinen Medizinal-
prüfungsverordnung vom 19. November 1980 (AMV, SR 811.112.1).
Gestützt auf Art. 33 Abs. 1 AMV wurde ferner die Verordnung über
Einzelheiten des Verfahrens bei den eidgenössischen Medizinal-
prüfungen vom 30. Juni 1983 (nachfolgend: Prüfungsverfahrensver-
ordnung; SR 811.112.18) erlassen, welche weitere Bestimmungen
enthält, die das Prüfungsverfahren regeln. Des Weiteren können nach
Art. 46a Abs. 1 AMV Fakultäten und Institute der Universitäten er-
mächtigt werden, besondere Ausbildungs- und Prüfungsmodelle zu
erproben. Gestützt auf diese Bestimmung wurde die Verordnung des
EDI über die Erprobung eines besonderen ärztlichen Ausbildungs- und
Prüfungsmodells für Veterinärmedizin vom 21. Oktober 2004 (nach-
folgend: Prüfungsverordnung für Veterinärmedizin; SR 811.112.41) er-
lassen, die das Ausbildungs- und Prüfungsmodell des gemeinsamen
fünfjährigen veterinärmedizinischen Studiengangs (Vetsuisse-
Studiengang) an den veterinärmedizinischen Fakultäten der Uni-
versitäten von Bern und Zürich (Vetsuisse-Fakultäten) festlegt (Art. 1
Abs. 1 Prüfungsverordnung für Veterinärmedizin).
2.2 In dieser Verordnung ist insbesondere geregelt, dass das Studium
an den Vetsuisse-Fakultäten in Studienjahre untergliedert und modular
aufgebaut ist (Art. 2 Prüfungsverordnung für Veterinärmedizin). Der
Fortschritt der Studierenden wird mit einem Kreditpunktesystem be-
wertet, das dem Europäischen Kreditpunktesystem (ECTS) entspricht
(Art. 8 Prüfungsverordnung für Veterinärmedizin). Die Leistungen der
Studierenden in den einzelnen Modulen werden während oder am
Ende eines Studienjahres unter anderem in Form theoretischer oder
praktischer Einzelprüfungen nach der AMV kontrolliert (Art. 6 Abs. 1
Bst. a Prüfungsverordnung für Veterinärmedizin). Die Studierenden
haben im ersten Studienjahr fünf Leistungskontrollen zu absolvieren
(Art. 7 Bst. a Prüfungsverordnung für Veterinärmedizin).
2.3 Die Prüfungen werden nach dem Wahlantwort- oder dem Kurz-
fragen-Kurzantworten-Verfahren durchgeführt (Art. 4 Satz 1 und Art. 5
f. Prüfungsverfahrensverordnung). Beide Verfahren können auch
kombiniert werden (Art. 4 Satz 2 Prüfungsverfahrensverordnung). Die
Fragebogen nach dem Kurzfragen-Kurzantworten-Verfahren werden
von den Examinatoren oder den von ihnen bezeichneten, am
akademischen Unterricht beteiligten Personen ausgewertet und be-
notet (Art. 10 Abs. 1 Prüfungsverfahrensverordnung). Die Fragebogen
nach dem Wahlantwortverfahren werden durch die Examinatoren oder
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eine von ihnen beauftragte Institution ausgewertet und nach einem im
voraus festgelegten Schlüssel benotet (Art. 10 Abs. 2 Prüfungsver-
fahrensverordnung). Lassen die Fragen oder Antworten einen offen-
sichtlichen, inhaltlichen oder formalen Mangel erkennen, so werden
sie bei der Bewertung nicht berücksichtigt (Art. 10 Abs. 3 Prüfungs-
verfahrensverordnung).
2.4 Das Recht auf Akteneinsicht ist in Art. 26 ff. VwVG geregelt.
Darüber hinaus enthalten Art. 46 Abs. 2 AMV und Art. 3 Abs. 2
Prüfungsverfahrensverordnung Bestimmungen darüber, unter welchen
Voraussetzungen einem Kandidaten Einsicht in die Prüfungsunter-
lagen gewährt werden kann. Gemäss Art. 26 Abs. 1 VwVG hat eine
Partei oder ihr Vertreter Anspruch darauf, in ihrer Sache Eingaben von
Parteien und Vernehmlassungen von Behörden, alle als Beweismittel
dienenden Aktenstücke sowie Niederschriften eröffneter Verfügungen
am Sitze der verfügenden oder einer durch diese zu bezeichnenden
kantonalen Behörde einzusehen. Eine Behörde darf die Einsichtnahme
insbesondere verweigern, wenn wesentliche öffentliche oder private
Interessen die Geheimhaltung erfordern (Art. 27 Abs. 1 Bst. a und b
VwVG). Bei Medizinalprüfungen im Sinne der AMV kann die Be-
schwerdeinstanz die Einsicht in das Prüfungsheft für das Wahl-
antwortverfahren verweigern; es gilt als geheim im Sinne von Art. 27
VwVG (Art. 46 Abs. 2 AMV). Gemäss Art. 3 Abs. 2 Prüfungsver-
fahrensverordnung können Kandidaten Einsicht in die Prüfungsunter-
lagen nehmen, wenn sie ein berechtigtes Interesse nachweisen;
handelt es sich um Fragebögen oder andere geheime Aktenstücke, so
entscheidet der Leitende Ausschuss über Art und Umfang der Aus-
kunft.
3.
Nach Art. 49 VwVG kann mit der Beschwerde die Verletzung von
Bundesrecht, einschliesslich die Überschreitung oder der Missbrauch
des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit der
angefochtenen Verfügung gerügt werden. Wie der Bundesrat (VPB
62.62 E. 3, 56.16 E. 2.1) und das Bundesgericht (BGE 131 I 467
E. 3.1, 121 I 225 E. 4b, 118 Ia 488 E. 4c, 106 Ia 1 E. 3c) auferlegt sich
auch das Bundesverwaltungsgericht bei der Überprüfung von
Examensleistungen selbst bei Vorliegen eigener Fachkenntnisse
Zurückhaltung, indem es in Fragen, die seitens der Verwaltungs-
behörden naturgemäss schwer überprüfbar sind, nicht ohne Not von
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der Beurteilung der erstinstanzlichen Prüfungsorgane und Experten
abweicht (BVGE 2007/6 E. 3). Dies erfolgt, weil der Rechtsmittel-
behörde zumeist nicht alle massgebenden Faktoren der Bewertung
bekannt sind und es ihr in der Regel nicht möglich ist, sich ein zuver-
lässiges Bild über die Gesamtheit der Leistungen des Beschwerde-
führers in der Prüfung und der Leistungen der übrigen Kandidaten zu
machen. Überdies haben Prüfungen häufig Spezialgebiete zum
Gegenstand, in denen die Rechtsmittelbehörde über keine eigenen
Fachkenntnisse verfügt. Eine freie und umfassende Überprüfung der
Examensbewertung würde zudem die Gefahr von Ungerechtigkeiten
und Ungleichheiten gegenüber anderen Kandidaten in sich bergen.
Diese Zurückhaltung rechtfertigt sich allerdings nur bei der Bewertung
von fachlichen Prüfungsleistungen. Sind demgegenüber die Auslegung
und Anwendung von Rechtsvorschriften streitig oder werden Ver-
fahrensmängel im Prüfungsablauf gerügt, hat die Rechtsmittelbehörde
die erhobenen Einwendungen mit uneingeschränkter Prüfungsdichte
zu prüfen. Andernfalls würde sie eine formelle Rechtsverweigerung
begehen (BVGE 2007/6 E. 3). Diese Grundsätze entsprechen einer
gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und
seiner Vorgängerorganisationen. An ihnen wird ausdrücklich fest-
gehalten.
4.
Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung ihres Anspruchs auf
rechtliches Gehör geltend. Ihr sei zu Unrecht die Einsicht in die
Prüfungsunterlagen, insbesondere das Fragenheft, verweigert worden.
Vorinstanz und Erstinstanz bringen demgegenüber vor, es entspreche
ständiger Praxis bei Medizinalprüfungen, einen Teil der Prüfungsfragen
aus vorangegangenen Prüfungssessionen wiederzuverwenden (sog.
Ankerfragen). Der Zweck dieser Praxis bestehe darin, dass Unter-
schiede im Schwierigkeitsgrad der Prüfungen zeitlich auseinander-
liegender Sessionen bei der Bewertung ausgeglichen werden sollten,
wie es auch Art. 8 Abs. 5 Prüfungsverfahrensverordnung vorschreibe.
Wenn nun das Prüfungsheft mitsamt der enthaltenen Ankerfragen
herausgegeben werde, bestehe die Gefahr, dass denjenigen
Studierenden, die von ihrem Einsichtsrecht Gebrauch machten, die
Antworten bestimmter Fragen im Voraus bekannt sei. Dies stelle eine
nicht hinzunehmende Bevorzugung gegenüber den übrigen
Studierenden dar.
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4.1 Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verfassungs-
rechtlich gewährleistete Anspruch auf rechtliches Gehör enthält eine
ganze Reihe von Verfahrensgarantien, insbesondere auch das Recht
auf Akteneinsicht (vgl. BGE 129 V 478 E. 4.4.2, BGE 127 I 54 E. 2b).
Gemäss bundesgerichtlicher Formulierung gewährt der
Gehörsanspruch allen Personen, die vom Ausgang des Verfahrens
mehr als die Allgemeinheit betroffen werden könnten, das Recht auf
Mitwirkung und Einflussnahme (BGE 132 V 387 E. 5). Eine gerügte
Verletzung des rechtlichen Gehörs und somit auch des Rechts auf
Akteneinsicht wird vom Bundesverwaltungsgericht mit voller Kognition
überprüft. Das Recht auf Akteneinsicht bezieht sich grundsätzlich auf
alle für den Entscheid erheblichen Akten. Verweigert werden darf nur
die Einsicht in verwaltungsinterne Akten. Als verwaltungsintern gelten
Akten, denen für die Behandlung eines Falles kein Beweischarakter
zukommt, weil sie ausschliesslich der verwaltungsinternen Meinungs-
bildung dienen und insofern lediglich für den behördeninternen Ge-
brauch bestimmt sind (z.B. Entwürfe, Anträge, Notizen, Mitberichte,
Hilfsbelege etc.). In der Literatur ist die Unterscheidung zwischen
internen und anderen Akten allerdings umstritten (vgl. BGE 125 II 473
E. 4a).
4.2 Die Eidgenössische Rekurskommission für medizinische Aus- und
Weiterbildung REKO/MAW hat in ihrer Rechtsprechung anerkannt,
dass ein wesentliches öffentliches Interesse an der Geheimhaltung
von Ankerfragen in Medizinalprüfungen bestehe (Urteil der
REKO/MAW 04.051 vom 18. März 2005, E. 4.1). Ob eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs auch im vorliegenden Fall gestützt auf die
zitierte Rechtsprechung zu verneinen ist, kann indessen möglicher-
weise dahinstehen. Es ist nämlich anerkannt, dass von der Zurück-
weisung einer Beschwerde wegen einer Gehörsverletzung abgesehen
werden kann, wenn die Rechtsmittelinstanz die Beschwerde in der
Sache gutheisst und den unter einer Gehörsverletzung ergangenen
Entscheid zugunsten des Beschwerdeführers korrigiert (Urteil des
Bundesgerichts 2A.262/2000 vom 9. März 2001, E. 3d). Sofern die
vorliegende Beschwerde vollumfänglich gutgeheissen wird, kann
daher die Frage, ob das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerin
verletzt wurde, offen bleiben.
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5.
Die Beschwerdeführerin rügt weiterhin, die Beurteilung ihrer fachlichen
Prüfungsleistung sei in mehreren Aufgaben der Einzelprüfung IV
fehlerhaft erfolgt. Sie begehrt, die Bewertung der Prüfung ent-
sprechend zu korrigieren, die Note in dieser Einzelprüfung anzuheben
und die Leistungskontrollen der Prüfung des ersten Studienjahres der
Vetsuisse-Fakultäten als bestanden zu bewerten.
5.1 Wie dargelegt (vgl. E. 3 hievor) überprüft das Bundesver-
waltungsgericht die Bewertung von Examensleistungen nur mit
Zurückhaltung und weicht nicht ohne Not von der Beurteilung der erst-
instanzlichen Prüfungsorgane ab. Den Examinatoren kommt bei der
Beurteilung der Frage, ob ein Kandidat eine Prüfungsaufgabe richtig
gelöst hat und welche Antworten als vertretbare Lösungen in Betracht
kommen, ein grosser Beurteilungsspielraum zu. Es kann daher nicht
Aufgabe der Beschwerdeinstanz sein, die gesamte Bewertung der
Prüfung in den fraglichen Fächern gewissermassen zu wiederholen.
Daraus folgt, dass die Rügen eines Beschwerdeführers, wonach die
Bewertung seiner Prüfungsleistungen offensichtlich unangemessen
gewesen sei, von objektiven Argumenten und Beweismitteln getragen
sein müssen. Ergeben sich solche eindeutigen Anhaltspunkte nicht
bereits aus den Akten, so muss der Beschwerdeführer selber
substanziierte und überzeugende Anhaltspunkte dafür liefern, dass
eindeutig zu hohe Anforderungen gestellt oder die Prüfungsleistung
offensichtlich unterbewertet wurde. Er wird den Anforderungen an eine
genügende Substanziierung seiner Rügen insbesondere dann nicht
gerecht, wenn er sich einfach darauf beschränkt zu behaupten, seine
Lösung sei vollständig und korrekt, ohne diese Behauptung näher zu
begründen oder zu belegen. Sofern es ihm hingegen gelingt, eine
Fehlbewertung seiner Prüfungsleistung in dieser Weise zu
substanziieren, ist es wiederum Sache der Examinatoren, im Einzel-
nen und in nachvollziehbarer Weise darzulegen, warum eine Lösung
des Beschwerdeführers falsch oder unvollständig ist und er daher nicht
die Maximalpunktzahl erhalten hat (vgl. zu alldem Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-4771/2008 vom 15. April 2009, E. 5.1).
5.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihre Lösung der Aufgaben
A 13, A 19, E 5, E 10, E 11, E 15 sei als falsch bewertet worden, ob-
wohl ihre Antwort korrekt oder zumindest vertretbar gewesen sei. Es
handelt sich hierbei um Aufgaben, die nach dem Kurzfragen-Kurz-
antworten-Verfahren konzipiert sind. Die Beschwerdeführerin be-
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B-4484/2009
gründet ihre Auffassung im Hinblick auf die einzelnen Aufgaben und
stützt sich jeweils auf Belege aus der Fachliteratur oder aus Vor-
lesungsskripten. Die Rügen sind daher genügend substanziiert.
5.3 Indessen haben die Experten, was die Aufgaben mit Ausnahme
von Prüfungsfrage E 10 betrifft, ihrerseits detailliert begründet, wes-
halb die Lösungen der Beschwerdeführerin nicht den Anforderungen
der Aufgaben entsprachen. Sie konnten nachvollziehbar darlegen,
dass ihre Korrektur nicht im Widerspruch zu den von der Beschwerde-
führerin angeführten Quellen steht. Die Beschwerdeführerin hat da-
gegen ihrerseits nichts vorgebracht, um diese Darlegung der Experten
als offensichtlich unzutreffend zu widerlegen. Unter Berücksichtigung
der eingeschränkten Kognition des Bundesverwaltungsgerichts bei der
Bewertung von fachlichen Prüfungsleistungen kann eine offensicht-
liche Unterbewertung der Aufgaben A 13, A 19, E 5, E 11 und E 15
folglich nicht festgestellt werden.
5.4 Anders verhält es sich hingegen bei der Bewertung der Aufgabe
E 10. In dieser Aufgabe lautete die Fragestellung: "Nennen Sie 2
Organe, in denen funktionelle Einheiten mit einem extrem flachen
Plattenepithel ausgekleidet sind." Es können in dieser Aufgabe
maximal zwei Punkte erreicht werden. Die Beschwerdeführerin gab als
Antwort "Ovar" und "Milz" an, wofür sie keine Punkte erhielt und ist der
Auffassung, dass die Antwort "Ovar" korrekt sei, weshalb ihr
mindestens ein Punkt hätte erteilt werden müssen. Sie beruft sich auf
ein Vorlesungsskript, in dem es heisst: "Im Ovar sind also folgende
Follikel-Typen zu finden: Primordialfollikel: [...] Follikelepithel ist flach
und ebenfalls wenig differenziert [...]". In der Stellungnahme der
Prüfungsexperten vom 10. November 2008 wird vertreten, dass die
richtige Antwort "Lunge und Niere" sei. Die Begründung lautet: "Diese
beiden Organe sind, im Gegensatz zu Milz und Ovar, in der Vorlesung
und im Kurs behandelt worden. Milz und Ovar können daher nicht
Grundlage für die Prüfung im 1. JK sein." Diese Begründung ist nicht
nachvollziehbar und daher offensichtlich ungeeignet, den bei der Be-
urteilung der Prüfung erfolgten Punktabzug zu rechtfertigen. Es ver-
steht sich von selbst, dass die Richtigkeit der Lösung einer Prüfungs-
aufgabe nicht davon abhängen kann, ob diese Frage vorher in einer
Vorlesung thematisiert wurde. Angesichts dieser wenig aufschluss-
reichen Begründung des Prüfungsexperten ersuchte das Bundesver-
waltungsgericht die Vorinstanz und die Erstinstanz in ihrer
Instruktionsverfügung vom 2. Dezember 2009 noch einmal dazu
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Stellung zu nehmen, ob Aufgabe E 10 richtig oder falsch gelöst
worden sei. Die Erstinstanz räumt in ihrer Stellungnahme vom
21. Dezember 2009 ein, dass die Antwort der Beschwerdeführerin
zumindest weit überwiegend eben doch der in der Fragestellung an-
gegebenen Definition entspreche. Sie führt hierzu aus, die Antwort der
Beschwerdeführerin sei insofern richtig, als es sich bei den Prim-
ordialfollikeln um funktionelle Einheiten des Ovars handle und dass
diese ein dünnes Epithel besitzen. Die Erstinstanz meint jedoch, die
Antwort der Beschwerdeführerin sei dennoch als falsch zu bewerten
und argumentiert, das Epithel der Primordialfollikel sei nicht "extrem"
flach im Sinne des Aufgabentextes, zudem sei die Dicke des Epithels
in den funktionellen Einheiten von Niere und Lunge bedeutend für
deren Funktion, worauf in der Vorlesung ausdrücklich hingewiesen
worden sei. Dies ist jedoch wenig überzeugend. Wie die Erstinstanz
selbst anführt, kann man darüber streiten, wie der recht unbestimmte
Begriff "extrem" im Kontext der Aufgabenstellung zu verstehen ist. Es
erscheint in der Tat übermässig spitzfindig, die ansonsten nunmehr
unbestritten korrekte Antwort allein aufgrund des Fehlens dieses
wenig präzisen Definitionsmerkmals als falsch zu bewerten. Welche
Bedeutung die Dicke des Epithels für die Funktion eines bestimmten
Organs hat, war zudem nicht Gegenstand der Aufgabenstellung. Wie
bereits erwähnt, kann es ferner für die Richtigkeit der Antwort nicht
von Bedeutung sein, ob die betreffende Frage in der Vorlesung be-
handelt wurde. Zusammenfassend kann somit festgestellt werden,
dass die Beschwerdeführerin substanziiert darlegen konnte, dass ihre
Lösung der Aufgabe E 10 zu Unrecht als falsch gewertet wurde. Die
Prüfungsexperten waren hingegen nicht in der Lage, in nachvollzieh-
barer Weise zu erklären, weshalb die Bewertung dieser Aufgabe
fehlerfrei erfolgt ist. Ihr Vorbringen spricht im Gegenteil dafür, dass die
Antwort der Beschwerdeführerin zumindest weitgehend korrekt war.
Unter diesen Umständen muss – auch unter Berücksichtigung der
Grundsätze über die Einschränkung der Kognition bei der Beurteilung
von fachlichen Prüfungsleistungen – angenommen werden, dass inso-
fern eine offensichtliche Fehlbewertung vorliegt. Die Rüge der Be-
schwerdeführerin erweist sich daher im Hinblick auf Aufgabe E 10 als
begründet.
6.
Die Beschwerdeführerin beanstandet ferner das Punkteverteilungs-
system. Bei den Mehrfach-Wahl-Items finde keine faire, proportionale
Abstufung bei der Punkteverteilung statt, in der für jede richtige
Seite 15
B-4484/2009
Antwort Punkte vergeben würden. Es verstosse zudem gegen das
Willkürverbot und gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, wenn
die Notenspannweite oberhalb der Note 4 sechs Punkte betrage und
unterhalb der Note 4 sieben Punkte. Diesbezüglich geht die Vorinstanz
zutreffend davon aus, dass es Aufgabe der Prüfungskommission ist,
die Modalitäten des Punkteverteilungssystems zu bestimmen und
insbesondere die Notenskala festzulegen (vgl. hierzu das Urteil des
Bundesverwaltungsgericht B-6261/2008 vom 4. Februar 2010, E. 5.2
[voraussichtlich zur Publikation vorgesehen]). Die Prüfungskommission
hat hierbei einen gewissen Entscheidungsspielraum. Da nicht erkenn-
bar ist, dass sich die Prüfungskommission bei der Festlegung der
Notengrenzen und der Festlegung der Punkteverteilung von sach-
fremden Erwägungen leiten liess, kann nicht davon ausgegangen
werden, dass sie willkürlich handelte. Die Rüge der Beschwerde-
führerin ist daher unbegründet.
7.
Die Beschwerdeführerin rügt des Weiteren, es seien vier Aufgaben,
von denen sie zwei unbestritten korrekt gelöst habe, ohne ersicht-
lichen Grund von der Bewertung ausgeschlossen worden.
Demgegenüber berufen sich Vorinstanz und Erstinstanz darauf, dass
die eliminierten Fragen wegen ihrer statistisch auffälligen Werte aus-
geschlossen worden seien. Bei der Auswertung der Prüfungsresultate
aller Kandidaten sei aufgefallen, dass diese Aufgaben eine geringe
oder gar negative Trennschärfe hätten. Darunter sei die Fähigkeit einer
Frage zu verstehen, die Kandidaten mit guter und schlechter Leistung
in der Gesamtprüfung zu trennen. Diese statistische Auffälligkeit stelle
ein starkes Indiz für das Vorliegen eines Mangels dar, der den Aus-
schluss der jeweiligen Frage rechtfertige.
7.1 Die Rüge der Beschwerdeführerin betrifft nicht die Bewertung
ihrer Prüfungsleistung, sondern die Bewertungsmassstäbe, die für alle
Kandidaten gelten, die an der betreffenden Prüfungssession teil-
genommen haben. Sie ist daher mit voller Kognition zu prüfen.
7.2 Gemäss Art. 10 Abs. 3 Prüfungsverfahrensverordnung werden
Fragen oder Antworten bei der Bewertung nicht berücksichtigt, wenn
sie einen offensichtlichen inhaltlichen oder formalen Mangel erkennen
lassen. Dieser Vorschrift liegt die Überlegung zugrunde, dass es
einerseits dem Zweck der Prüfung, den Kenntnisstand der Kandidaten
mit hinreichender Genauigkeit zu überprüfen, zuwider laufen würde,
Seite 16
B-4484/2009
wenn solche Fragen in die Bewertung einbezogen würden. Zudem
kann der Ausschluss von erkennbar fehlerhaften Prüfungsfragen dazu
dienen, dass die Prüfungen verschiedener Prüfungssessionen einen
weitgehend einheitlichen Schwierigkeitsgrad haben. Indessen kann der
Ausschluss von Prüfungsfragen zu Ungleichbehandlungen führen,
weil einerseits Kandidaten, die diese Fragen korrekt beantwortet
haben, durch den Ausschluss einen Verlust an Punkten erleiden und
andererseits sich die Gesamtleistung von Kandidaten möglicherweise
verbessert, wenn eine Frage eliminiert wird, die sie falsch beantwortet
haben. Der Ausschluss von Prüfungsfragen darf daher nicht willkürlich
erfolgen, sondern muss auf einem sachlichen Grund beruhen. Art. 10
Abs. 3 Prüfungsverfahrensverordnung bestimmt daher, dass der nach-
trägliche Ausschluss einzelner Prüfungsfragen zwar nicht von vorn-
herein unzulässig ist, allerdings nur im Ausnahmefall und unter be-
stimmten Voraussetzungen erfolgen darf. Fraglich ist, ob diese
Voraussetzungen vorliegend erfüllt sind. Es ist zu prüfen, ob die aus-
geschlossenen Prüfungsfragen einen Mangel erkennen lassen und ob
dieser Mangel als offensichtlich anzusehen ist.
7.3 Ob ein inhaltlicher oder formaler Mangel im Sinne von Art. 10
Abs. 3 Prüfungsverfahrensverordnung vorliegt, kann nur in Anbetracht
der jeweiligen Aufgabenstellung beurteilt werden. Ein solcher Mangel
ist beispielsweise anzunehmen, wenn die Aufgabenstellung missver-
ständlich formuliert, unzumutbar schwierig oder gar unlösbar ist, des
Weiteren, wenn sie ausserhalb des Curriculums liegt (so auch die
Erstinstanz, vgl. ihre Ausführungen in ihrer Stellungnahme vom
10. November 2008, pag. 49 der Vorakten und nachfolgend E. 7.3.1).
7.3.1 Im bisherigen Verfahren äusserten sich die Prüfungsexperten
zur Frage des Ausschlusses von Prüfungsfragen vor der Vorinstanz im
Einzelnen wie folgt:
"Bei der Auswertung der Prüfung werden sämtliche Prüfungsfragen [...]
analysiert. Dabei werden die aus psychometrischer Sicht auffälligen Fragen
jeweils den Dozenten zur Beurteilung zugestellt. Dabei wird überprüft, ob
ein Schlüsselfehler vorliegt, oder ob die Frage aus Sicht des Dozenten
eliminiert werden muss [...]" (Stellungnahme vom 10. November 2008,
pag. 49 der Vorakten);
"Entsprechend machen wir [die Abteilung für Assessment und Evaluation
der Erstinstanz] in einem ersten Auswertungsschritt die Examinatoren
aufgrund der statistischen Fragenanalyse auf mögliche Problemfragen
aufmerksam. Sie entscheiden aufgrund der fachlichen Überprüfung, welche
Fragen vor der Ermittlung und Benotung der Kandidatenleistung zu
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eliminieren sind." (Stellungnahme vom 3. Februar 2009, pag. 77 der
Vorakten);
"Die Entscheidung, ob eine aus psychometrischer Sicht auffällige Frage
eliminiert werden soll, wird wiederum durch die Dozierenden persönlich
(schriftlich) vorgenommen" (Stellungnahme vom 4. Februar 2009, pag. 81
der Vorakten).
Sodann äusserten sie sich im Verfahren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht wie folgt:
"Frage 4 [...]: Diese Frage war aufgrund der fehlenden Trennschärfe
aufgefallen und sollte vom Dozenten vor einer weiteren Verwendung
überarbeitet werden. Der Dozent entschied sich dann aber, diese Frage
auch schon in der laufenden Prüfung zu eliminieren (Kommentar [...]: 'Die
Frage ist offensichtlich doch etwas schwierig, obwohl der Unterschied
zwischen Blastozyste und Blastula erklärt wurde.') Eine Elimination der
Frage war aus messtechnischen Gründen nicht zwingend nötig. Da aber die
Trennschärfe schwach und der p-Wert sehr tief ist [...], ist eine Elimination
trotzdem gerechtfertigt.
[...]
Frage 19 [...]: [...] Diese Frage wurde aufgrund der schlechten Trennschärfe
eliminiert. Die Vorlesung wurde in diesem Jahr von einem anderen
Dozenten gehalten, als vom Fragenautor; infolgedessen kann es sein, dass
der diesjährige Dozent nicht so detailliert auf diesen Lehrinhalt
eingegangen ist wie der Dozent im Vorjahr.
[...]
Frage 40 [...]: Diese Frage muss aus messtechnischer Sicht entfernt werden
(Kommentar [...]: 'Schwieriges Item mit negativer Trennschärfe. 19,8 und
16,7 % der KandidatInnen haben die Antworten C und D gewählt. Diese
KandidatInnen haben im Mittel eine bessere Prüfungsleistung als die
Richtigantwortenden'. Aus diesem Grund ist eine Elimination
gerechtfertigt.).
[...]
Frage 43 [...]: Diese Frage muss aufgrund der fehlenden Trennschärfe
eliminiert werden (Kommentar [...]: 'Sehr schwieriges Item ohne
Trennschärfe. 32,3 % der KandidatInnen haben Antwort C gewählt. Diese
haben im Mittel eine bessere Prüfungsleistung erzielt als die
Richtigantwortenden.) Aufgrund des geringen p-Werts und der fehlenden
Trennschärfe muss angenommen werden, dass die Studierenden geraten
haben. [...]" (Stellungnahme der Erstinstanz vom 21. Dezember 2009 zu den
Instruktionsfragen des Bundesverwaltungsgerichts).
Es ist augenfällig, dass weder der Umstand, dass ein Dozent eine
gewisse Thematik möglicherweise weniger einlässlich behandelt
haben könnte, als ein anderer Dozent im Vorjahr, kein hinreichend
bestimmtes, formales oder inhaltliches Ausschlusskriterium im Sinne
der genannten Verordnungsbestimmung darstellt (betrifft Frage 19).
Gleich verhält es sich mit dem Umstand, dass 16,7 bzw. 19,8 % (aber
auch 32 %) der Kandidaten eine gestellte Frage falsch beantworteten,
"im Übrigen aber im Mittel eine bessere Prüfungsleistung [haben] als
die Richtigantwortenden". Auch hier fehlt es an einem hinreichend
bestimmten, formalen oder inhaltlichen Ausschlusskriterium (betrifft
Seite 18
B-4484/2009
Fragen 40 und 43). Ein rechtsgenüglicher Ausschlussgrund ist auch
dort klar zu verneinen, wo die Prüfungsexaminatoren selber aus-
führen, eine Elimination der Frage sei aus messtechnischen Gründen
nicht zwingend erforderlich (betrifft Frage 4). Hierauf ist nachfolgend
zurückzukommen.
7.3.2 Die Vorinstanz macht geltend, ein Mangel sei allein aufgrund der
(unbestrittenen) Tatsache anzunehmen, dass bei der Auswertung der
Prüfungsergebnisse aller Kandidaten im Hinblick auf die betreffenden
Aufgaben eine statistische Abweichung, namentlich eine geringe
Trennschärfe festgestellt worden sei. Im angefochtenen Beschwerde-
entscheid (Erwägung 11.6, 2. Lemma) führt sie aus:
"Für die MEBEKO, Ressort Ausbildung, sind die Gründe, die im Einzelfalle
zu einer Elimination führen, nicht entscheidwesentlich. Ausschlaggebend für
die Elimination ist alleine schon die Tatsache, dass die Auswertung der
einzelnen Fragen ein auffälliges Ergebnis zeitigt. Als statistisch auffällig und
daher potentiell zu eliminieren sind insbesondere Fragen, die ungenügend
diskriminieren, das heisst zu wenig zwischen Studierenden mit guten und
weniger guten Kenntnissen unterscheiden" (pag. 99 der Vorakten).
Sie geht zutreffend davon aus, dass diese Auffälligkeit ein Indiz für das
Vorliegen eines Mangels sein kann. Es kann nicht ausgeschlossen
werden, dass der Grund für die geringe Trennschärfe einer Aufgabe in
der Fehlerhaftigkeit der betreffenden Prüfungsfrage besteht. Eine der-
artige statistische Auffälligkeit sagt jedoch unmittelbar nichts darüber
aus, von welchem Mangel die jeweilige Aufgabe betroffen und wie
dieser beschaffen ist. Selbst wenn sie das Vorliegen eines Mangels
indiziert, ist es Sache der Vorinstanzen, im Rahmen ihrer Pflicht zur
Sachverhaltsaufklärung konkret zu benennen, welcher Mangel ihres
Erachtens gegeben ist und inwiefern sich dieser auf die betreffende
Auffälligkeit bei der Auswertung der Prüfungsergebnisse ausgewirkt
hat. Die Vorinstanzen sind indessen vom Vorliegen eines Mangels
ausgegangen, ohne Bezug auf die einzelnen Aufgabenstellungen zu
nehmen. Wie oben (E. 7.3.1) dargelegt, führen die Prüfungsexperten
in ihren Stellungnahmen hinsichtlich der meisten Prüfungsfragen
lediglich aus, die Fragen seien "aus messtechnischer Sicht", ins-
besondere aufgrund fehlender oder geringer Trennschärfe auszu-
schliessen gewesen. Man könne davon ausgehen, dass "die
Studierenden geraten haben". Ferner könne es sein, dass der dies-
jährige Dozent nicht so detailliert auf den betreffenden Lehrinhalt ein-
gegangen sei, wie der Dozent im Vorjahr (vgl. insbesondere die in den
Stellungnahme vom 21. Dezember 2009 enthaltenen Ausführungen
der Prüfungsexperten zu den Aufgaben 19 und 43). In keinem Fall
Seite 19
B-4484/2009
gehen die Experten jedoch auf den konkreten Inhalt der eliminierten
Aufgaben ein. Sie können nicht substanziiert darlegen, weshalb die
ausgeschlossenen Prüfungsfragen ihrer Ansicht nach inhaltlich oder
formal mangelhaft sind und wie dies im Zusammenhang mit der fest-
gestellten statistischen Auffälligkeit steht. Solches ist auch für das
Bundesverwaltungsgericht nicht ersichtlich. Eine mehr oder minder
ausgeprägte statistische Auffälligkeit für sich alleine, welche auch aus
reinem Zufall aufgetreten sein könnte, stellt indessen keinen "Mangel"
dar, der gemäss Art. 10 Abs. 3 Prüfungsverfahrensverordnung den
nachträglichen Ausschluss einer Prüfungsfrage gestattet. Vielmehr ist
zur Feststellung eines Mangels eine Einzelfallbetrachtung, die auf die
Aufgabenstellung der zu eliminierenden Prüfungsfrage eingeht und in
der die für den Ausschluss der Frage massgeblichen Gründe nach-
vollziehbar dargelegt werden, zwingend erforderlich. Eine solche
wurde – nachdem aus den Vorakten kein hinreichender "Mangel" im
Sinne der Prüfungsverfahrensverordnung ersichtlich geworden war –
vom Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 2. Dezember 2009
einverlangt, konnte aber – wie dargelegt – auch in diesem Ver-
fahrensstadium nicht in genügend substanziierter Weise erbracht
werden. Damit ist mit der Beschwerdeführerin davon auszugehen,
dass es vorliegend an hinreichenden Gründen fehlt, die den nachträg-
lichen Ausschluss der streitbezogenen Fragen gerechtfertigt hätten.
Dies umso weniger, als Art. 10 Abs. 3 Prüfungsverfahrensverordnung
das Vorliegen eines offensichtlichen Mangels verlangt, wovon nach
dem Gesagten auch nicht ansatzweise ausgegangen werden kann.
7.3.3 Anzumerken bleibt in diesem Zusammenhang, dass es für den
Umfang einer solchen Einzelfallprüfung und die Kriterien, die bei
dieser Prüfung zu beachten sind (vgl. insofern die Ausführungen unter
E. 7.3), auch nicht massgebend sein kann, um welchen Aufgaben-
typus es sich jeweils handelt. Es ist nicht ersichtlich und ergibt sich
auch nicht aus den massgebenden Verfahrensvorschriften, weshalb
etwa für die Fehlerhaftigkeit einer Frage vom Typ Wahlantwortver-
fahren wesentlich andere Massstäbe gelten sollten, als bei einer
Frage, die nach Kurzfragen-Kurzantworten-Verfahren konzipiert ist. In
beiden Fällen geht es darum, eine knappe Antwort auf eine präzise
Frage zu finden, wobei im Fall des Wahlantwortverfahrens lediglich die
Besonderheit besteht, dass mehrere Antworten im Aufgabentext vor-
gegeben werden und der Kandidat aus diesen die Korrekte auswählen
muss. Dies wird indessen von keiner Seite in Abrede gestellt, so dass
sich an dieser Stelle Weiterungen hierzu erübrigen.
Seite 20
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Was schliesslich den Schwierigkeitsgrad der einzelnen Prüfungsfragen
betrifft, liegt es in der Natur einer Prüfung, dass sie sowohl leichtere
als auch schwierigere Aufgaben enthält. Von einem "offensichtlichen"
Mangel aufgrund eines hohen Schwierigkeitsgrades sollte daher nur
ausgegangen werden, wenn die Schwierigkeit der Aufgabe so un-
zumutbar hoch ist, dass von einem durchschnittlichen Kandidaten
nicht erwartet werden kann, dass er sie richtig löst. Dies ist vorliegend
soweit ersichtlich nicht der Fall und wurde denn auch von keiner Seite
geltend gemacht.
7.4 Es ist somit davon auszugehen, dass die Voraussetzungen für den
Ausschluss der Prüfungsfragen nicht vorliegen. Die Vorinstanz hätte
die Fragen deshalb bei der Bewertung berücksichtigen müssen. Die
Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich daher insofern als be-
gründet.
7.5 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, dass eine Prüfungsfrage
nicht von der Bewertung ausgeschlossen worden sei, obwohl die Auf-
gabenstellung fehlerhaft formuliert sei. Die Prüfungsfrage 13 enthält
unbestritten einen Schreibfehler ("p2"; korrekt gewesen wäre "p²"). Das
Vorbringen der Vorinstanz, die Fragestellung könne trotz des Schreib-
fehlers ohne Weiteres richtig interpretiert werden, erscheint nicht von
vornherein fernliegend. Es wird durch den Umstand gestützt, dass kein
auffälliger Anteil der Kandidaten die Aufgabe falsch gelöst hat. Da zu-
dem der Ausschluss einer Prüfungsfrage nur in eng begrenzten Aus-
nahmefällen erfolgen darf, erscheint es als vertretbar, dass die
Prüfungskommission die Aufgabe nicht von der Bewertung aus-
geschlossen hat.
8.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Rügen der
Beschwerdeführerin insofern begründet sind, als sie die Bewertung
ihrer Prüfungsleistung in Aufgabe E 10 und den Ausschluss von
Prüfungsfragen beanstandet. Der Beschwerdeführerin fehlen zwei
Punkte, um die Prüfung zu bestehen. Aus den unbestrittenen Dar-
legungen der Prüfungsexperten ergibt sich, dass sie, falls die
Prüfungsfragen nicht ausgeschlossen worden wären, zwei zusätzliche
Punkte erhalten hätte und die Bestehensgrenze gleichzeitig um einen
Punkt nach oben verschoben worden wäre. Daraus folgt, dass die Be-
schwerdeführerin die Prüfung besteht, wenn man ihr einen zusätz-
lichen Punkt für Aufgabe E 10 erteilt und zudem die ausgeschlossenen
Seite 21
B-4484/2009
Fragen berücksichtigt. Die Rügen der Beschwerdeführerin sind somit
in einem Umfang begründet, der geeignet ist, ein genügendes
Prüfungsresultat zu rechtfertigen. Der Prüfungsentscheid erweist sich
somit als rechtsfehlerhaft und ist aufzuheben. Es stellt sich jedoch die
Frage, welche weiteren rechtlichen Konsequenzen an die Begründet-
heit der genannten Rügen zu knüpfen sind.
8.1 Sofern der angefochtene Prüfungsentscheid lediglich Verfahrens-
fehlern unterliegt, kann dies, selbst wenn sie unzweifelhaft nach-
gewiesen sind, grundsätzlich nur dazu führen, dass ein Beschwerde-
führer den betroffenen Prüfungsteil gebührenfrei wiederholen darf,
nicht aber zur Erteilung des Prüfungsausweises. Der Grund hierfür
besteht darin, dass für die Erteilung eines Diploms in jedem Fall ein
gültiges und genügendes Prüfungsresultat Voraussetzung ist. Es be-
steht ein gewichtiges öffentliches Interesse daran, dass nur
Kandidaten den entsprechenden Ausweis erhalten, welche den damit
verbundenen hohen Erwartungen auch nachgewiesenermassen ent-
sprechen. Nach ständiger Praxis des Bundesverwaltungsgerichts und
seiner Vorgängerorganisationen ist deshalb ein gültiges und nach-
weislich genügendes Prüfungsresultat grundsätzliche Voraussetzung
für die Erteilung eines Prüfungsausweises. Liegt wegen Verfahrens-
fehlern kein gültiges Prüfungsergebnis vor, so ist diese Voraussetzung
nicht erfüllt und es bleibt in der Regel keine andere Lösung, als die
betreffende Prüfung durch den Betroffenen wiederholen zu lassen (vgl.
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7894/2007 vom
19. Juli 2008 E. 4.1 sowie VPB 64.106 E. 6.6.2, VPB 61.31 E. 8.1).
8.2 Die Rüge, es seien zu Unrecht Prüfungsfragen von der Bewertung
ausgeschlossen worden, enthält nicht nur materiellrechtliche, sondern
auch verfahrensrechtliche Elemente. Die Beschwerdeführerin be-
anstandet nicht speziell die Einschätzung ihrer eigenen Prüfungs-
leistung, sondern ein Verhalten der Prüfungskommission, das sich auf
die Rahmenbedingungen der Prüfungsbewertung und somit auf die
Bewertung der Arbeiten aller Kandidaten bezog, die an der be-
treffenden Prüfungssession teilnahmen. Die Rüge betrifft jedoch,
anders als die typischen Verfahrensrügen, keine Unregelmässigkeiten
im Prüfungsablauf, sondern Fehler bei der Auswertung der Prüfungen.
Vorliegend steht zudem fest, in welchem Umfang sich das Prüfungs-
ergebnis der Kandidaten verbessern würde, wenn die Prüfungsfragen
nicht ausgeschlossen worden wären. Dies ist, wie bereits erwähnt, bei
Verfahrensfehlern normalerweise nicht der Fall (s.o., E. 8.1). Die im
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Hinblick auf die rechtlichen Folgen des Vorliegens von Verfahrens-
fehlern angeführten Kriterien (s.o., E. 8.1), können daher insofern
nicht zur Anwendung kommen. Es ist vielmehr im vorliegenden Zu-
sammenhang sachgerecht, an einen zu Unrecht erfolgten Ausschluss
von Prüfungsfragen die gleichen Rechtsfolgen zu knüpfen, wie an eine
offensichtliche Fehlbewertung der Prüfung.
8.3 Die Beschwerdeführerin ist somit nicht zu einer kostenfreien
Wiederholung der Prüfung zuzulassen. Die Prüfungsbewertung muss
vielmehr unter Berücksichtigung der vorangegangenen Erwägungen
korrigiert werden. Fraglich ist aber, ob insofern kassatorisch oder
reformatorisch zu entscheiden ist.
8.4 Hebt das Bundesverwaltungsgericht eine rechtsfehlerhafte Ver-
fügung auf, entscheidet es in der Sache selbst oder weist diese aus-
nahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück
(Art. 61 Abs. 1 VwVG). Als reformatorisches Rechtsmittel gestattet die
Beschwerde der Rechtsmittelinstanz, über die Kassation hinaus in der
Sache selbst abschliessend zu entscheiden, also das streitige
Rechtsverhältnis zu regeln. Damit wird prozessökonomisch das Ver-
fahren abgekürzt, indem sich nicht nochmals die Vorinstanz und allen-
falls erneut die Rechtsmittelinstanz mit der Sache befassen muss.
Wenn es um Fragen geht, die besondere Sachkenntnis bedingen oder
wenn weitere Tatsachen festzustellen sind, ist es jedoch in der Regel
nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts, als erste Instanz in
einem Fachbereich zu entscheiden, in dem ein erheblicher Be-
urteilungsspielraum der fachkundigeren Vorinstanz zu respektieren ist
(vgl. zu allem PHILIPPE WEISSENBERGER in: Praxiskommentar VwVG,
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 61 N 15 ff.; FRITZ
GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 232 f, mit
weiteren Hinweisen und statt vieler BGE 131 V 407 E. 2.1.1).
Namentlich in Prüfungsfällen ist beim Entscheid über die Frage, ob
kassatorisch oder reformatorisch zu entscheiden ist, auch die Dauer
des Verfahrens mitzuberücksichtigen.
8.5 Im vorliegenden Fall ist zu beachten, dass das Bundesver-
waltungsgericht im Rahmen der Instruktion sowohl der Vorinstanz als
auch der Erstinstanz die Möglichkeit gegeben hat, sich mit den streit-
entscheidenden Fragen noch einmal gesondert und umfassend zu be-
fassen. Es liegen insofern detaillierte und ausführliche Stellung-
nahmen der Prüfungskommissionen vor. Zudem hat die Vorinstanz im
Seite 23
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Hinblick auf die Frage, ob eine Aufgabe ausgeschlossen werden kann,
keinen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum. Art. 10
Abs. 3 Prüfungsverfahrensverordnung erlaubt den Ausschluss einer
Prüfungsfrage nur in eng begrenzten Ausnahmefällen und ist zudem
nicht als Ermessensvorschrift formuliert. Was die Beurteilung der
Frage E 10 betrifft, wurde eine offensichtliche Fehlbewertung fest-
gestellt, was die Vorinstanz zu respektieren hat. Was die Gewichtung
der für die in Aufgabe E 10 als richtig zu wertenden Antwort zu ver-
gebenden Punkte betrifft, ist das Ermessen der Vorinstanz ebenfalls
stark eingeschränkt, da die genaue Punkteverteilung für die jeweiligen
Antworten in einem verbindlichen Bewertungsraster exakt festgesetzt
ist (vgl. hierzu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3450/2007
vom 20. November 2008, E. 7.3). Wie eine Neubewertung der Prüfung
im Fall der Rückweisung zu erfolgen hätte, ist daher vorliegend durch
die vorangehenden Erwägungen weitestgehend vorgezeichnet. Es ist
daher aus prozessökonomischen Gründen gerechtfertigt,
reformatorisch zu entscheiden.
9.
Zusammenfassend ergibt sich daher, dass die Prüfung der Be-
schwerdeführerin so zu bewerten ist, dass keine Fragen von der Be-
wertung ausgeschlossen werden und ihr für Aufgabe E 10 ein weiterer
Punkt zu vergeben ist. Sie erhält damit 54 Punkte und hat unter Be-
rücksichtigung des korrigierten Bewertungsschemas die Prüfung be-
standen. Die Beschwerde ist somit vollumfänglich gutzuheissen, so
dass sich zugleich weitere Ausführungen zu der Frage, ob das recht-
liche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt wurde, erübrigen (vgl.
oben E. 4.2). Die Erstinstanz ist anzuweisen, der Beschwerdeführerin
ein entsprechendes neues Prüfungszeugnis auszustellen.
10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als
obsiegende Partei. Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der
unterliegenden Partei zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Ver-
fahrenskosten werden Vorinstanzen auferlegt (vgl. Art. 63 Abs. 2
VwVG). Somit sind keine Verfahrenskosten zu erheben. Der von der
Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 800.– ist ihr
zurückzuerstatten.
Seite 24
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11.
Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung
für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 7 Abs. 1 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der
Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei
(Art. 8 VGKE). Die Beschwerdeführerin ist im vorliegenden Verfahren
anwaltlich vertreten. Soweit die Parteientschädigung nicht einer
unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann, wird sie der
Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die
Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die Parteientschädigung
ist aufgrund der eingereichten Kostennote festzusetzen (Art. 14 Abs. 2
VGKE). Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht mit
Kostennoten vom 3. März 2010 eine Parteientschädigung von
Fr. 30'371.05 (für die Jahre 2008 und 2009) bzw. 19'256.65 (für das
Jahr 2010; jeweils inkl. MWST und Auslagen) geltend, basierend auf
einem Aufwand von 111,75 bzw. 71 Stunden und einem Stundensatz
von Fr. 250.–. Entschädigungspflichtig ist indessen nur der notwendige
Aufwand. Ob Parteikosten als notwendig zu betrachten sind, richtet
sich nach den Umständen des Einzelfalls, wobei insbesondere die
Komplexität der Sach- und Rechtslage zu berücksichtigen sind (vgl.
MARCEL MAILLARD, in: Praxiskommentar VwVG,
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 64 N 25). Der
geltend gemachte Aufwand von über 180 Stunden erscheint in
Anbetracht des Umfangs und der Komplexität des vorliegenden
Rechtsstreits übertrieben hoch. Die sich in tatsächlicher und
rechtlicher Hinsicht stellenden Fragen gehören zwar nicht
ausschliesslich zum Basiswissen eines verfahrensrechtlich tätigen
Juristen. Sie waren jedoch nicht so umfangreich oder schwierig, dass
sie ein umfangreiches Aktenstudium und Konsultationen der Klientin
im geltend gemachten Umfang erforderlich gemacht hätten. Als
angemessen erscheint vorliegend für das Verfahren vor beiden
Beschwerdeinstanzen eine Parteientschädigung in der Höhe von
insgesamt Fr. 6'000.– (inkl. MWST und Auslagen).
12.
Dieses Urteil kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht
weitergezogen werden (Art. 83 Bst. t des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist somit endgültig.
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B-4484/2009
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Erstinstanz
vom 16. Juli 2008 und der Beschwerdeentscheid der Vorinstanz vom
17. Juni 2009 werden aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die
Beschwerdeführerin die Leistungskontrollen der Prüfung des ersten
Studienjahres des Studiengangs für Veterinärmedizin an den
Vetsuisse-Fakultäten bestanden hat. Die Erstinstanz wird angewiesen,
der Beschwerdeführerin ein entsprechendes neues Prüfungszeugnis
auszustellen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von
Fr. 800.– wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird für das Verfahren vor beiden
Beschwerdeinstanzen eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.– (inkl.
MWST) zu Lasten der Vorinstanz zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage: Rückerstattungs-
formular; Beschwerdebeilagen zurück)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben; Vorakten zurück)
- die Erstinstanz (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Frank Seethaler Michael Barnikol
Versand: 30 März 2010
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