B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-4490/2013
U r t e i l v o m 1 0 . J u l i 2 0 1 4
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richter Frank Seethaler, Richter Jean-Luc Baechler,
Gerichtsschreiber Michael Müller.
Parteien
A._______,
Beschwerdeführer,
Gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Unerlaubte Entgegennahme von
Publikumseinlagen/Kostenauflage.
B-4490/2013
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorin-
stanz) stellte mit Verfügung vom 12. Juli 2013 fest, die B._______ AG
(nachfolgend: B._______), Z._______, und die C._______ AG,
Z._______, hätten ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegengenommen sowie für diese Tätigkeit Werbung betrieben und
damit gegen das Bankengesetz vom 8. November 1934 (BankG, SR
952.0) verstossen (Dispositiv-Ziff. 2). Sie stellte weiter fest, D._______,
A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) und E._______ hätten auf-
grund ihres massgeblichen Beitrags zur Tätigkeit der beiden vorgenann-
ten Gesellschaften ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegengenommen sowie für diese Tätigkeit Werbung betrieben und
damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Bankengesetz) schwer verletzt
(Dispositiv-Ziff. 3). Daher entschied sie, den vorgenannten Personen
werde generell verboten, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder für Drit-
te ohne Bewilligung eine finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätig-
keit, insbesondere die gewerbsmässige Entgegennahme von Publi-
kumseinlagen, auszuüben bzw. in irgendeiner Form entsprechende Wer-
bung zu betreiben (Dispositiv-Ziff. 18) und wies für den Fall der Wider-
handlung auf Art. 48 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni
2007 (FINMAG, SR 956.1) sowie die darin vorgesehene Strafdrohung hin
(Dispositiv-Ziff. 19). Die Vorinstanz entschied weiter, die Ziffern 18 und 19
des Dispositivs betreffend den Beschwerdeführer für die Dauer von einem
Jahr auf ihrer Internetseite () zu veröffentlichen (Dispositiv-
Ziff. 20). Schliesslich wurden die Verfahrenskosten von Fr. 25'000.– den
beiden genannten Gesellschaften sowie dem Beschwerdeführer und
E._______ solidarisch auferlegt (Dispositiv-Ziff. 22).
B.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 9. August 2013
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt, die Bussen-
verfügung der FINMA vom 12. Juli 2013 sei unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zulasten der FINMA aufzuheben und die Sache wegen Ver-
weigerung des rechtlichen Gehörs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Zur Begründung seiner Anträge führt der Beschwerdeführer im Wesentli-
chen aus, er könne nicht als Finanzintermediär im Sinne des Geldwä-
schereigesetzes vom 10. Oktober 1997 (GwG, SR 955.0) gelten, da er
weder das Qualifikationsmerkmal der Berufsmässigkeit, noch dasjenige
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Seite 3
der Erbringung von Finanzdienstleistungen erfülle. Gemäss den Akten
der Staatsanwaltschaft des Kantons Y._______ sei er vom Vorwurf der
Geldwäscherei (Art. 305bis des Strafgesetzbuches vom 21. Dezember
1937 [StGB, SR 311.0]) sowie von demjenigen der mangelnden Sorgfalt
bei Finanzgeschäften und Melderecht (Art. 305ter StGB) entlastet worden.
Die Vorinstanz behandle den Artikel über die Geldwäscherei als Unterlas-
sungsdelikt, was völlig falsch sei. Dass der Initiant und federführend Han-
delnde, D._______, mit Fr. 10'000.– bestraft werde, er selbst hingegen
mit Fr. 25'000.–, sei zudem schwer verständlich, sei doch sein eigener
Tatbeitrag minimal und habe er keinerlei Vorteil für sich zu erlangen ver-
mocht. Schliesslich erachtet der Beschwerdeführer seinen Anspruch auf
Gewährung des rechtlichen Gehörs als verletzt, da die angefochtene Ver-
fügung ergangen sei, ohne dass ihm von Seiten der Vorinstanz je die Er-
öffnung des Verwaltungsverfahrens angezeigt oder er zu einer schriftli-
chen Stellungnahme aufgefordert worden wäre.
C.
In ihrer Vernehmlassung vom 30. September 2013 beantragt die Vorin-
stanz die vollständige Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolge zulasten des Beschwerdeführers. Zur Begründung führt
sie an, der Beschwerdeführer verkenne, dass sie mit der Verfügung nicht
etwa eine "Bussenverfügung" erlassen bzw. eine Busse ausgesprochen,
sondern den Verfahrensparteien lediglich die Verfahrenskosten von
Fr. 25'000.– solidarisch auferlegt habe. Ferner verkenne der Beschwerde-
führer, dass der in der angefochtenen Verfügung erhobene Vorwurf die
Mitwirkung an der unerlaubten Entgegennahme von Publikumseinlagen
gemäss Bankengesetz und Bankenverordnung vom 17. Mai 1972
(BankV, SR 952.02) betreffe und nicht etwa die Begehung des Straftatbe-
standes der Geldwäscherei (durch Unterlassung). Betreffend die Rüge
der Verletzung des rechtlichen Gehörs bringt die Vorinstanz vor, dem Be-
schwerdeführer sei mittels Schreiben vom 15. Mai 2013 die Eröffnung ei-
nes Verwaltungsverfahrens angezeigt und ein provisorisch erstellter
Sachverhalt zur schriftlichen Stellungnahme zugestellt worden. Das
Schreiben sei an die vom Beschwerdeführer auch im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren verwendete Anschrift [(…), Z._______] adressiert ge-
wesen. Der Beschwerdeführer habe dieses Schreiben weder entgegen-
genommen noch innert Abholfrist bei der Post abgeholt. Aufgrund seiner
Involvierung in das Strafverfahren der Staatsanwaltschaft des Kantons
Y._______ habe er allerdings damit rechnen müssen, dass ihm ein be-
hördlicher Akt zugestellt werde. Auch mache er für den relevanten Zeit-
raum keine (begründeten) Abwesenheiten geltend. Entsprechend komme
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die Zustellungsfiktion gemäss Art. 20 Abs. 2bis des Verwaltungsverfah-
rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) zur Anwen-
dung. Das Schreiben vom 15. Mai 2013 sei dem Beschwerdeführer am
31. Mai 2013 auch noch per E-Mail an die von ihm im Rahmen des Straf-
verfahrens angegebene E-Mailadresse gesandt worden. Indem der Be-
schwerdeführer weder auf das genannte Schreiben noch auf die E-Mail
reagiert habe, habe er auf seinen Anspruch auf rechtliches Gehör ver-
zichtet. Abschliessend trägt die Vorinstanz vor, dass selbst bei Bejahung
einer allfälligen Verletzung des rechtlichen Gehörs die vom Beschwerde-
führer in seiner Beschwerde gemachten, unbelegten Vorbringen und Ar-
gumente keine Neubeurteilung des der angefochtenen Verfügung
zugrundeliegenden Sachverhalts aufdrängen würden, weshalb eine
Rückweisung nicht opportun sei.
D.
Trotz entsprechender Einladung mittels Instruktionsverfügung vom 7. Ok-
tober 2013 liess sich der Beschwerdeführer nicht replikweise vernehmen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungs-
gericht vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundes-
gesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021), wozu gemäss Art. 33 Bst. e VGG auch Verfügun-
gen der Vorinstanz zählen, da diese eine Anstalt des Bundes ist (Art. 4
des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Fi-
nanzmarktaufsicht [FINMAG, SR 951.1]). Ein Ausschlussgrund gemäss
Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur
Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Der Beschwerdeführer ist materieller Adressat der ihn belastenden
angefochtenen Verfügung; er ist als solcher durch die ihn betreffenden
angeordneten Massnahmen berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). In diesem
Umfang ist der Beschwerdeführer demnach zur Beschwerdeführung legi-
timiert.
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Seite 5
1.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), und auch die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor.
1.4 Auf die Beschwerde ist somit im Umfang des Gesagten einzutreten.
2.
Die Vorinstanz ist verpflichtet und befugt, bei der Verletzung von Finanz-
marktgesetzen oder zur Beseitigung von Missständen für die Wiederher-
stellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen (Art. 31 FINMAG).
Sie übt die Aufsicht nach den Finanzmarktgesetzen und nach dem FIN-
MAG aus und hat entsprechend über die Einhaltung der gesetzlichen
Vorschriften zu wachen. Weil hierzu auch (potentielle) Verletzungen auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen zählen (Art. 30 FINMAG), ist ihre Aufsicht
nicht auf die formell einem Finanzmarktgesetz unterstellten Betriebe be-
schränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehören vielmehr auch die Abklä-
rung der in Frage stehenden finanzmarktrechtlichen Bewilligungspflicht
einer Gesellschaft oder Person, welche nicht oder noch nicht formell un-
ter die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen fallen (Art. 3 Bst. a FINMAG;
Art. 1, Art. 3 ff. des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR
952.0]; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.1; BGE 132 II 382 mit Hinweisen). Sie ist
deshalb berechtigt, die im Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegenüber
Instituten oder Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- und Bewilli-
gungspflicht im Einzelfall umstritten sind (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.1).
3.
Zunächst ist in formeller Hinsicht zu prüfen, ob die Vorinstanz den An-
spruch des Beschwerdeführers auf Gewährung des rechtlichen Gehörs
verletzt hat.
3.1 Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft (BV, SR 101) verankert unter dem Begriff des "rechtlichen Ge-
hörs" eine Reihe von Ansprüchen, die es den Verfahrensbeteiligten er-
möglichen sollen, sich in das Verfahren "einzubringen", sich zu informie-
ren und mitzuwirken, allenfalls vertreten und verbeiständen zu lassen,
den eigenen Standpunkt darlegen und die Gegenargumente widerlegen
zu können sowie am Ausgang des Verfahrens die Gründe für den Ent-
scheid zu kennen (RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/
DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht,
2. Aufl., Basel 2010, Rz 309). Für das Verwaltungsverfahren ergibt sich
hieraus, dass die Behörde die Vorbringen der von ihrem Entscheid in ih-
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rer Rechtslage betroffenen Person auch tatsächlich hört, prüft sowie in
der Entscheidfindung berücksichtigt und den Entscheid soweit begründet,
dass sich die betroffene Person über die Tragweite desselben Rechen-
schaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die nächsthöhere
Instanz weiterziehen kann. Gemäss konstanter bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist der Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur,
weshalb seine Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten des einge-
legten Rechtsmittels grundsätzlich die Aufhebung der angefochtenen Ver-
fügung bzw. des angefochtenen Entscheids bewirkt (vgl. statt vieler BGE
127 V 431 E. 3d/aa). Die Wahrnehmung der Gehörsansprüche steht unter
dem Vorbehalt des Grundsatzes von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3
BV). Daher können die Betroffenen auf ihre Rechte – ausdrücklich oder
konkludent – verzichten oder dieselben durch rechtsmissbräuchliches
Verhalten verwirken (BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL in: Waldmann/
Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009,
Art. 29 N. 63 S. 626).
3.2 Wie aus den Akten hervorgeht, hat die Vorinstanz dem Beschwerde-
führer mit an die von diesem auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren
verwendete Anschrift versandtem Einschreiben vom 15. Mai 2013 die Er-
öffnung eines Verwaltungsverfahrens gemäss Art. 30 FINMAG angezeigt,
diesem Schreiben einen provisorischen Sachverhalt beigelegt und ihm
Gelegenheit eingeräumt, bis am 7. Juni 2013 eine abschliessende Stel-
lungnahme einzureichen (vgl. Vorakten, 2 p. 006-010, 154). Dieses
Schreiben wurde vom Beschwerdeführer indessen weder entgegenge-
nommen noch innert Abholfrist bei der Post abgeholt (vgl. Vorakten
2 p. 031, 154). Sodann hat die Vorinstanz dem Beschwerdeführer das
Schreiben vom 15. Mai 2013 auch noch per E-Mail vom 31. Mai 2013
übermittelt (vgl. Vorakten 2 p. 044-049). Gleichwohl nahm der Beschwer-
deführer die ihm eingeräumte Gelegenheit zur Stellungnahme nicht wahr.
3.3 Es stellt sich nunmehr die Frage, ob die Vorinstanz den Anspruch des
Beschwerdeführers auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt hat,
indem sie die angefochtene Verfügung vom 12. Juli 2013 erlassen hat,
ohne dass sich dieser zur Sache hat vernehmen lassen.
Gemäss Art. 20 Abs. 2bis VwVG gilt eine Mitteilung, die nur gegen Unter-
schrift des Adressaten oder einer anderen berechtigten Person über-
bracht wird, als spätestens am siebten Tag nach dem ersten erfolglosen
Zustellungsversuch erfolgt. Um diese gesetzliche Zustellungsfiktion aus-
zulösen, muss die Abholungseinladung in den physischen oder elektroni-
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schen Briefkasten bzw. ins Postfach des Empfängers gelegt worden sein
(formelle Bedingung), was grundsätzlich vermutet wird; weiter musste der
Empfänger mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit annehmen können
bzw. damit rechnen, dass ihm ein behördlicher Akt zugestellt werde (vgl.
BGer Urteil 2P.120/2005 vom 23. März 2006 E. 4.1). Für eine Person,
welche nach Treu und Glauben behördliche Mitteilungen erwarten muss,
besteht die prozessuale Pflicht, ihre Post regelmässig zu kontrollieren
und den Behörden allfällige längere Ortsabwesenheiten mitzuteilen, die
Post an die Ferienadresse weiterzuleiten sowie eine definitive Adressän-
derung zu kommunizieren oder einen Stellvertreter zu ernennen (vgl.
BGE 119 v 89 E. 4b/aa, sowie zum Ganzen BERHARD MAITRE/VANESSA
THALMANN [KASPAR PLÜSS] in: Waldmann/Weissenberger, a.a.O., Art. 20
N 42ff.).
Die Erfüllung der ersten der beiden vorgenannten Bedingungen geht aus
der in den Akten enthaltenen Sendungsverfolgung der Post unzweifelhaft
hervor (vgl. Vorakten 2 p. 154). Sodann musste, wie auch die Vorinstanz
in ihrer Vernehmlassung zutreffend ausführt, der Beschwerdeführer auf-
grund seiner Involvierung in das ebenfalls den der angefochtenen Verfü-
gung zugrundeliegenden Sachverhalt betreffende Strafverfahren der
Staatsanwaltschaft des Kantons Y._______, in dessen Rahmen er zuletzt
am 7. Mai 2013 zum dritten Mal in Folge als Auskunftsperson einver-
nommen worden war, nach Treu und Glauben mit der Zustellung behörd-
licher Mitteilungen rechnen, womit auch die zweite der für die Auslösung
der gesetzlichen Zustellungsfiktion stipulierten Bedingungen erfüllt ist.
Somit ist das erwähnte Schreiben der Vorinstanz vom 15. Mai 2013 als
spätestens am 23. Mai 2013 dem Beschwerdeführer zugestellt zu erach-
ten.
Indem der Beschwerdeführer es unterlassen hat, innert der ihm von der
Vorinstanz hierzu bis zum 7. Juni 2013 angesetzten Frist zur Sache ab-
schliessend Stellung zu nehmen, ist auf einen konkludenten Verzicht auf
sein Recht auf Stellungnahme zu schliessen.
Ohnehin hat sich der Beschwerdeführer im Rahmen der Einvernahmen
durch die Staatsanwaltschaft des Kantons Y._______ einlässlich zu den
ihn betreffenden Sachverhaltselementen geäussert. Die entsprechenden
Einvernahmeprotokolle sind als Verfahrensakten mit in das vorinstanzli-
che Verfahren eingeflossen und deren zutreffende Würdigung durch die
Vorinstanz hat ergeben, dass auf eine (direkte) Einvernahme des Be-
schwerdeführers verzichtet werden konnte.
B-4490/2013
Seite 8
3.4 Damit erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz
habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, als unbegründet,
weshalb sein Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ab-
zuweisen ist.
4.
4.1 Die Vorinstanz stellt in der angefochtenen Verfügung fest, der Be-
schwerdeführer habe - ebenso wie D._______ und E._______ - aufgrund
seines massgeblichen Beitrages zur Tätigkeit der B._______ und der
C._______ AG ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen ent-
gegengenommen sowie für diese Tätigkeit Werbung betrieben und damit
aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Bankengesetz) schwer verletzt. An-
gesichts der personellen, organisatorischen und wirtschaftlichen Verflech-
tungen zwischen den beiden Gesellschaften hat die Vorinstanz diese auf-
sichtsrechtlich als Einheit und damit als Gruppe qualifiziert (B._______-
Gruppe). Dies mit der Folge, dass die aufsichtsrechtlichen Konsequenzen
alle Beteiligten treffen, selbst wenn nicht alle Involvierten an sämtlichen
Handlungen teilgenommen haben.
Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, die angefochtene Verfügung
sei aufzuheben, da er nicht als Finanzintermediär im Sinne des Geldwä-
schereigesetzes vom 10. Oktober 1997 (GwG, SR 955.0) gelten könne,
weil er weder das Qualifikationsmerkmal der Berufsmässigkeit noch das-
jenige der Erbringung von Finanzdienstleistungen erfülle. Gemäss den
Akten der Staatsanwaltschaft des Kantons Y._______ sei er vom Vorwurf
der Geldwäscherei (Art. 305bis des Strafgesetzbuches vom 21. Dezember
1937 [StGB, SR 311.0]) sowie von demjenigen der mangelnden Sorgfalt
bei Finanzgeschäften und Melderecht (Art. 305ter StGB) entlastet worden.
Die Vorinstanz behandle den Artikel über die Geldwäscherei als Unterlas-
sungsdelikt, was völlig falsch sei.
4.2 Es stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegan-
gen ist, den Beschwerdeführer treffe auf Grund seiner Tätigkeit für die
Gesellschaften der B._______-Gruppe eine aufsichtsrechtlich zu ahn-
dende individuelle (Mit-)Verantwortung für die durch diese erfolgte Verlet-
zung von Aufsichtsrecht.
Da der Beschwerdeführer die Feststellungen der Vorinstanz betreffend
die unerlaubte Entgegennahme von Publikumseinlagen durch die
B._______-Gruppe nicht bestreitet, kann grundsätzlich auf die diesbezüg-
B-4490/2013
Seite 9
lichen Ausführungen in der angefochtenen Verfügung abgestellt und ver-
wiesen werden.
4.3 Entgegen seiner entsprechenden Rüge wurde dem Beschwerdeführer
in der angefochtenen Verfügung nicht etwa der Vorwurf der Begehung
des Straftatbestandes der Geldwäscherei (Art. 305bis des Strafgesetzbu-
ches vom 21. Dezember 1937 [StGB, SR 311.0]) gemacht, sondern es
wurde ihm sowie D._______ und E._______ aufgrund ihres massgebli-
chen Beitrags zur Tätigkeit der beiden vorgenannten Gesellschaften vor-
geworfen, ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entge-
gengenommen sowie für diese Tätigkeit Werbung betrieben und damit
aufsichtsrechtliche Bestimmungen (Bankengesetz) schwer verletzt zu ha-
ben. Von einer falschen Anwendung des Straftatbestandes der Geldwä-
scherei durch die Vorinstanz als Unterlassungsdelikt kann daher keine
Rede sein.
4.4 Nach Art. 1 Abs. 2 Satz 1 BankG ist es natürlichen und juristischen
Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen, verboten, gewerbs-
mässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen.
Die Bewilligungspflicht und die finanzmarktrechtliche Aufsicht sollen nicht
dadurch umgangen werden können, dass einzelne Unternehmen bzw. die
dahinter stehenden Personen für sich alleine betrachtet nicht alle Voraus-
setzungen für eine Unterstellungspflicht erfüllen, im Ergebnis aber ge-
meinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tätigkeit ausüben. Der
Schutz des Marktes, des Finanzmarktsystems sowie der Anleger rechtfer-
tigt in solchen Fällen trotz formaljuristischer Trennung der Strukturen fi-
nanzmarktrechtlich eine einheitliche (wirtschaftliche) Betrachtungsweise,
falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesellschaften enge
wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische oder personel-
le Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig eine Gesamtbe-
trachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielsetzung der Fi-
nanzmarktaufsicht gerecht wird (vgl. Urteile des Bundesgerichts
2C_30/2011 und 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 je E. 3.1.1; BGE 136
II 43 E. 4.3.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4094/2012 vom
11. Juni 2013 E. 2.2).
4.5 Ein derartiges gruppenweises Vorgehen liegt nach der Rechtspre-
chung insbesondere dann vor, wenn die Beteiligten gegen aussen hin als
Einheit auftreten oder aufgrund der Umstände (z.B. Verwischen der recht-
lichen und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch
B-4490/2013
Seite 10
gleiche Geschäftssitze; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Betei-
ligungsverhältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen usw.) da-
von auszugehen ist, dass koordiniert - ausdrücklich oder stillschweigend
arbeitsteilig und zielgerichtet - eine gemeinsame Aktivität im aufsichts-
rechtlichen Sinn ausgeübt oder wesentlich gefördert wird (BGE 136 II 434
E. 4.3.1, BGE 135 II 356 E. 3.2). Auch bloss intern wahrnehmbare Ver-
flechtungen genügen, sofern sie derart intensiv sind, dass eine Gruppen-
betrachtung angezeigt erscheint (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-605/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2.1). Ein blosses Parallelverhalten ge-
nügt für die Annahme, es werde gruppenweise gehandelt, indessen nicht.
Umgekehrt ist es nicht erforderlich, dass eine gemeinsame Umgehungs-
absicht besteht, da die von der Gruppe ausgehende Gefahr nicht von den
Intentionen der Gruppenmitglieder abhängt. Die verschiedenen in der
Rechtsprechung genannten Kriterien müssen nicht notwendigerweise
kumulativ erfüllt sein; je mehr Indizien vorliegen, umso eher darf in der
Gesamtwürdigung ein aufsichtsrechtlich gruppenweise zu erfassendes
Handeln bejaht werden. Erforderlich ist eine faire Gesamtsicht (vgl. Urtei-
le des Bundesgerichts 2C_ 30/2011 und 2C_543/2011 vom 12. Januar
2012 je E. 3.2.1; DINA BETI, "Mitgegangen – mitgefangen – mitgehangen":
Von illegalen "Gruppentätern" und Internet-"Anprangerungen", Aktuelle
Themen der FINMA aus Sicht des Bundesgerichts, in: Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht finma [Hrsg.], Sonderbulletin 2/2013, S. 90 ff., 98;
URS BERTSCHINGER, Zur Abwicklung unbewilligter Finanzaktivitäten, in
Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht [SZW]
2013 S. 529 ff., 523; BENJAMIN BLOCH/HANS CASPAR VON DER CRONE,
Begriff der Gruppe in Fällen unbewilligter Effektenhändlertätigkeit, in:
SZW 2010, S. 169).
Nach dem Vorstehenden kann einer natürlichen Person der Vorwurf, sie
habe als Teil einer Gruppe eine finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige
Tätigkeit ausgeübt, dann gemacht werden, wenn diese im Rahmen einer
fairen Gesamtsicht als massgeblich an den bewilligungspflichtigen Tätig-
keiten beteiligt bzw. in die entsprechenden Tätigkeiten involviert scheint.
Von einer koordinierten, arbeitsteiligen und zielgerichteten Zusammenar-
beit (auch stillschweigend) innerhalb einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen
Sinn kann allerdings nur gesprochen werden, wenn den Akteuren zumin-
dest das gemeinsame Ziel und der eigene Beitrag dazu bewusst sind (Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts B-6736/2013 vom 22. Mai 2014 E.
5.3) Die Ausübung einer eigenen finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeit
ist im Kontext einer Gruppe jedoch nicht erforderlich (BERTSCHINGER,
a.a.O, S. 524); die arbeitsteilige bewilligungspflichtige Tätigkeit im Rah-
B-4490/2013
Seite 11
men einer Gruppe zeichnet sich gerade dadurch aus, dass die einzelnen
Personen nicht alle Voraussetzungen erfüllen, jedoch in einem Gesamt-
plan gruppenintern oder –extern einen wesentlichen bzw. namhaften Bei-
trag zu dieser leisten (BGE 136 II 43 E. 6.3.3, Urteil des Bundesgerichts
2C_90/2010 vom 10. Februar 2011 E. 3.2).
4.6
4.6.1 Die Vorinstanz begründet die individuelle (Mit-)Verantwortlichkeit
des Beschwerdeführers für den Verstoss der B._______-Gruppe gegen
das Verbot von Art. 1 Abs. 2 BankG im Wesentlichen damit, dass dieser
aufgrund seines Berufes als Jurist und Steuerexperte bei den Anlegern
Vertrauen erweckt und dadurch einen entscheidenden Beitrag zur erfolg-
ten Entgegennahme von Publikumseinlagen geleistet habe.
4.6.2 Gestützt auf die Akten ergibt sich Folgendes:
Als Firmenadresse der B._______ ist im Handelsregister des Kantons
X._______ "bei A._______, (…), Z._______" vermerkt. Die C._______
AG, deren Aktienkapital durch die B._______ einbezahlt worden ist, steht
im gemeinsamen Besitz von D._______ und dem Beschwerdeführer,
welcher allerdings - trotz bestehender Einzelzeichnungsberechtigung -
nie für diese Gesellschaft gezeichnet hat. Der Beschwerdeführer agiert
ferner als einziger Gesellschafter sowie Geschäftsführer der F._______
GmbH und war Inhaber der ehemaligen Revisionsstelle der
B._________, des am 5. Februar 2013 infolge Geschäftsaufgabe aus
dem Handelsregister gelöschten Einzelunternehmens G._______,
Z._______.
Zwischen März und September 2012 hat die B._______ (sowie in einem
Fall die C._______ AG) mit mehr als 30 Personen Anlageverträge abge-
schlossen und von ihnen Gelder in einem Gesamtbetrag von über Fr. 1,5
Mio. mit dem Zahlungsgrund "Aktienkapital", "Aktien Kapital", "Eigenkapi-
tal" oder "Aktienkauf" entgegengenommen.
Sämtliche abgeschlossenen Anlageverträge enthielten für sich alleine
oder in Kombination mit zusätzlich ausgehändigten Informationspapieren
folgende Elemente: (i) Überweisung eines bestimmten Betrages durch
den Anleger auf das "Treuhand-Konto" (…) der B._______ bei der
H._______-Bank (resp. in einem Fall das Konto Nr. (…) der C._______
AG), (ii) Rückerstattung dieses Betrages, teilweise als Dividende be-
zeichnet, durch die B._______ (resp. die C._______ AG) nach ca. 45 Ta-
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Seite 12
gen, (iii) Erhalt von durch A._______ mittels der "I._______ GmbH",
"F._______ GmbH" oder "G._______" treuhänderisch verwalteten Aktien
der B._______ (resp. der C._______ AG), welche durch eine Aktienkapi-
talerhöhung hätten bestellt und bei Rückerstattung des Anlagebetrages
an die B._______ (resp. die C._______ AG) zurück übertragen werden
sollen, und (iv) Investition des anlegerseits überwiesenen Geldes durch
die B._______ (resp. die C._______ AG) und/oder Versprechen der
B._______ (resp. der C._______ AG) im Hinblick auf die Vermittlung von
Kapital bzw. auf eine Finanzierung.
Wie aus den Akten weiter hervorgeht, nahm der Beschwerdeführer an
mehreren Treffen mit potentiellen Anlegern teil oder stand mit solchen in
telefonischem Kontakt (vgl. Vorakten 1 p. 218, 420, 422, 582). Diverse
Anleger sagten explizit aus, sie hätten die Anlageverträge insbesondere
aufgrund in Aussicht gestellten treuhänderischen Verwaltung der Aktien
bzw. des einbezahlten Geldes durch den Beschwerdeführer als Jurist und
diplomierter Steuerexperte abgeschlossen (vgl. Vorakten 1 p. 420; 1p
422, 479, 538, 509, 582/3, 585, 604, 607, 759, 839, 847, 896, 925-928,
1210).
Der Beschwerdeführer hat sodann im Namen der F._______ GmbH mit
diversen Anlegern - nach eigener Aussage mindestens deren sieben -
von ihm selbst verfasste Treuhandverträge betreffend das "im Eigentum
des Auftraggebers stehende Treuhandkonto" abgeschlossen. D._______
hat für weitere Anleger Treuhandverträge mit kopierter Unterschrift des
Beschwerdeführers verwendet, womit letzterer einverstanden war bzw.
wozu er zusammen mit D._______ ein leeres Blatt Papier unterzeichnet
hat.
Der vom Beschwerdeführer erhobene Einwand, er habe diese Verträge
lediglich in beratender Tätigkeit abgeschlossen, erscheint unbehelflich,
bildeten die Treuhandverträge doch Bestandteil des im Rahmen des Ge-
schäftsmodells der B._______ mit den Anlegern vereinbarten Vertrags-
werks und war die treuhänderische Verwaltung durch den Beschwerde-
führer als Juristen und Dipl. Steuerexperten, wie vorstehend ausgeführt,
für den Anlageentscheid der Anleger (mit-)entscheidend. Mit seinem un-
belegten Vorbringen, er sei keineswegs mit der Verwendung von Unter-
schriftskopien durch D._______ einverstanden gewesen, setzt sich der
Beschwerdeführer sodann in Widerspruch zur Aktenlage: anlässlich der
Konfrontationseinnahme vom 7. Mai 2013 durch die Staatsanwaltschaft
des Kantons Y._______ tätigte er die Aussage, er habe D._______ die
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Ermächtigung erteilt, seine kopierte Unterschrift für die Treuhandverträge
zu verwenden und räumte auch die Blankounterzeichnung ein (vgl. Vor-
akten 1 p. 1302, 1309).
Der Beschwerdeführer (im Namen der "I.________ GmbH") und
D._______ (im Namen der B._______) bestätigten den Anlegern gegen-
über gemeinsam die jeweilige "Gutschrift für die Inhaberaktien" über den
jeweils investierten Betrag sowie die treuhänderische Verwaltung der - in
Wahrheit nie existierenden - Aktien durch die F._______ GmbH bzw. den
Beschwerdeführer, wobei diese Bestätigung zumindest betreffend einen
Anleger vom Beschwerdeführer eigenhändig unterzeichnet wurde. Da-
nach verwendete D._______ für weitere Anleger wiederum Unterschrifts-
kopien des Beschwerdeführers verwendet, wovon letzterer zumindest
teilweise Kenntnis hatte.
Bei alledem war dem Beschwerdeführer das Geschäftsmodell der
B._______, insbesondere die geplante Entgegennahme und Rückzah-
lung von Anlegergeldern sowie der Einsatz von Vermittlern unbestritte-
nermassen bekannt.
4.6.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im
Rahmen der Tätigkeit der B._______-Gruppe in seiner Eigenschaft als
Jurist und Steuerexperte in den durch die B._______ bzw. die C._______
AG abgeschlossenen Anlageverträgen, den teils durch ihn selbst, teils un-
ter seinerseits tolerierter Verwendung seiner kopierten Unterschrift abge-
schlossenen Treuhandverträgen sowie den zumindest in einem Fall durch
ihn eigenhändig unterzeichneten Bestätigungen der Gutschrift von Inha-
beraktien bzw. der treuhänderischen Verwaltung derselben durch die
F._______ GmbH in Erscheinung getreten ist. Auch hat er an Sitzungen
mit potentiellen Investoren teilgenommen oder solche telefonisch beraten.
Dadurch hat er das Vertrauen der Anleger geweckt und nicht unwesent-
lich zu deren Anlageentscheid beigetragen. Dies alles tat der Beschwer-
deführer in Kenntnis des Geschäftsmodells der B._______, insbesondere
der geplanten Entgegennahme und Rückzahlung von Anlegergeldern so-
wie der Verwendung von Vermittlern. Auch wenn der Beschwerdeführer
dabei nicht als federführender Hauptakteur der B._______-Gruppe ge-
handelt hat, trug sein Engagement doch massgeblich zum Erfolg dersel-
ben bei.
Vor diesem Hintergrund kann der Vorinstanz darin gefolgt werden, dass
der Beschwerdeführer einen entscheidenden Beitrag zur durch die
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B._______-Gruppe erfolgten unbewilligten Entgegennahme von Publi-
kumseinlagen und zum Werben hierfür geleistet hat. Deshalb ist er im
bankenrechtlichen Sinn als Mitglied der B._______-Gruppe zu qualifizie-
ren.
4.7 Damit ist es nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die individu-
elle (Mit-)Verantwortlichkeit des Beschwerdeführers für den Verstoss der
B._______-Gruppe gegen das Verbot von Art. 1 Abs. 2 BankG bejaht hat.
Die den Beschwerdeführer betreffende Feststellung in Dispositiv-Ziff. 3
der angefochtenen Verfügung erweist sich somit als rechtmässig, wes-
halb die diesbezüglichen Rügen des Beschwerdeführers unbegründet
und abzuweisen sind.
5.
Der Beschwerdeführer ersucht zwar sinngemäss darum, die angefochte-
ne Verfügung sei, soweit sie ihn betrifft, insgesamt aufzuheben. Ausdrück-
lich bringt er aber nichts gegen das gegen ihn ausgesprochene Werbe-
verbot oder die Publikation desselben vor.
5.1 Das angeordnete Verbot besteht ausschliesslich darin, dass dem Be-
schwerdeführer unter Strafandrohung gemäss Art. 48 FINMAG untersagt
wird, Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegenzunehmen oder für de-
ren Entgegennahme Werbung zu betreiben. Es wird dem Beschwerdefüh-
rer damit lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits von Gesetzes we-
gen gilt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012
E. 5.1).
5.2 Die in Art. 34 FINMAG vorgesehene Veröffentlichung einer Endverfü-
gung der Vorinstanz setzt zunächst das Vorliegen einer schweren Verlet-
zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen voraus. Gemäss Botschaft zum
FINMAG (BBl 2006 2901) wie auch nach der Rechtsprechung (vgl. etwa
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011
E. 8.3.5) stellt die unbewilligte gewerbsmässige Entgegennahme von
Publikumseinlagen praktisch immer eine schwere Verletzung von Auf-
sichtsbestimmungen dar.
Die Veröffentlichung muss sich zudem als verhältnismässig erweisen.
D.h., die Regelungszwecke des betroffenen Finanzmarktaufsichtsgeset-
zes - in casu die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte
(Funktionsschutz) sowie die Gewährleistung des Schutzes der Anleger
(Individualschutz) - müssen die Veröffentlichung des Verbots bewilli-
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gungspflichtiger Tätigkeit rechtfertigen und die dem Betroffenen daraus
entstehenden Nachteile in seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick
auf die Schwere der aufsichtsrechtlichen Verletzung überwiegen (vgl. Ur-
teil des Bundesgerichts 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1). Nach
der Rechtsprechung steht dabei der Schutz des Publikums bzw. potentiel-
ler künftiger Anleger, die vor dem Adressaten gewarnt werden sollen, im
Vordergrund (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4066/2010
vom 19. Mai 2011 E. 8.2.1.3 und 8.4.2).
5.3 Die unbewilligte Tätigkeit der ESPA-Gruppe, für welche den Be-
schwerdeführer - wie vorstehend dargelegt - eine individuelle
(Mit-)Verantwortung trifft, stellt eine schwere Verletzung von Aufsichtsbe-
stimmungen dar.
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit wurde im Rahmen der angefoch-
tenen Verfügung gewahrt, überwiegt doch angesichts der von der Vorin-
stanz konstatierten, nicht von der Hand zu weisenden Wiederholungsge-
fahr das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Funktionsfähigkeit
des Finanzmarktes und insbesondere an der Gewährleistung des Publi-
kumsschutzes gegenüber allfällig entgegenstehenden privaten Interessen
des Beschwerdeführers. Dem Umstand, dass dem Beschwerdeführer im
Rahmen der Tätigkeit der ESPA-Gruppe keine zentrale Stellung zukam,
hat die Vorinstanz zudem insofern Rechnung getragen, als dass die ihn
betreffende Publikation nur für die Dauer von einem Jahr erfolgt, wohin-
gegen die Publikationsdauer betreffend die beiden weiteren involvierten
Personen fünf Jahre beträgt.
Damit besteht kein Anlass, das von der Vorinstanz in der angefochtenen
Verfügung gegen den Beschwerdeführer ausgesprochene Werbeverbot
(Dispositiv-Ziff. 18) oder die verfügte Publikation desselben für die Dauer
von einem Jahr (Dispositiv-Ziff. 20) zu beanstanden.
6.
Die vom Beschwerdeführer erhobene Rüge, es sei angesichts seines ei-
genen minimalen Tatbeitrages und der Tatsache, dass er dadurch keinen
Vorteil zu erlangen vermocht habe, schwer verständlich, dass D._______,
"Haupttäter", Initiant und Federführender, mit lediglich Fr. 10'000.– be-
straft werde, er dagegen mit einer Busse von Fr. 25'000.–, geht an der
Sache vorbei. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers hat die
Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung keine Busse ausgesprochen,
womit diese keine Bussenverfügung darstellt. Vielmehr wurden darin der
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ESPA, der Treuhand- und Investitions AG sowie dem Beschwerdeführer
und E._______ die Kosten des mit dieser Verfügung abgeschlossenen
Verwaltungsverfahrens in Höhe von Fr. 25'000.– solidarisch auferlegt
(Dispositiv-Ziff. 22).
Gemäss Art. 15 Abs. 1 FINMAG erhebt die Vorinstanz für Aufsichtsverfah-
ren Gebühren im Einzelfall. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom
15. Oktober 2008 über die Erhebung von Gebühren und Abgaben durch
die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA-Gebühren- und Abga-
benverordnung, FINMA-GebV, SR 956.122) ist gebührenpflichtig, wer ei-
ne Verfügung veranlasst. Haben mehrere Personen gemeinsam eine Ver-
fügung veranlasst, so haften sie für die Gebühr solidarisch (Art. 6 FINMA-
GebV i.v.m. Art. 2 Abs. 2 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom
8. September 2004 [AllgGebV; SR 172.041.1]).
Wie vorstehend aufgezeigt wurde, erweist sich die angefochtene Verfü-
gung, soweit sie die individuelle Mit-(Verantwortlichkeit) des Beschwerde-
führers für den durch die B._______-Gruppe bewirkten Verstoss gegen
die aufsichtsrechtlichen Bestimmungen des Bankenrechts betrifft, als
rechtmässig. Rechtfertigt es sich finanzmarktrechtlich, wie vorliegend, ei-
ne Aktivität gruppenweise zu erfassen, ist es konsequent, den einzelnen
Mitgliedern auch die entstandenen Kosten solidarisch aufzuerlegen. An-
dernfalls käme es zu einem ungerechtfertigten Wertungswiderspruch zwi-
schen dem Sach- und dem Kostenentscheid. Deshalb ist der Beschwer-
deführer auch zusammen mit den übrigen Verfügungsadressaten - mit
Ausnahme von D._______, welchem die unentgeltliche Rechtspflege ge-
währt wurde - für die Begleichung der Verfahrenskosten solidarisch haft-
bar. Die interne Aufteilung der Kosten ist in der Folge allenfalls eine Frage
des Regresses (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_30/2011 und
2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 je E. 6.1; m.w.H.).
Der zentralen Stellung von D._______ im Rahmen der B._______-
Gruppe hat die Vorinstanz bei der Kostenverlegung dadurch Rechnung
getragen, als dass aufgrund der Tatsache, dass diesem die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt wurde, die sich auf insgesamt Fr. 35'000.– belau-
fenden Verfahrenskosten entsprechend dieser Stellung um Fr. 10'000.–
reduziert wurden, während die verbleibenden Fr. 25'000.– solidarisch den
restlichen Verfahrensparteien auferlegt wurden.
Die solidarische Auferlegung der Verfahrenskosten ist damit nicht zu be-
anstanden.
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7.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde demnach als unbegründet und ist
daher abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer die
Verfahrenskosten in Höhe von Fr. 2'000.– aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2])). Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung
der Verfahrenskosten verwendet.
8.2 Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Ebenso wenig
der Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'000.– werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Ver-
fahrenskosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
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4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. (…); Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Michael Müller
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 6. August 2014