B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-4518/2017
Ar r ê t d u 2 0 no vemb r e 2 0 1 7
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Daniel Willisegger et Eva Schneeberger, juges,
Fabienne Masson, greffière.
Parties
X._______ SA,
représentée par Maître Olivier Carrard, avocat,
recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Entraide administrative internationale.
B-4518/2017
Page 2
Faits :
A.
A.a Par requête du 24 octobre 2016, la British Columbia Securities
Commission (ci-après : BCSC ou autorité requérante) a requis l’entraide
administrative de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA dans le cadre d’une enquête sur une potentielle manipulation de
marché de type « pump and dump » (section 57 du Securities Act, RSBC
1996, c 418) en relation avec le titre de la société A._______ Inc. (ci-après :
A._______) coté, au moment des faits, sur le marché américain de gré à
gré (Over-the-Counter Market).
La BCSC a en substance exposé que, le 7 janvier 2015, A._______
apparaissait dans un rapport promotionnel publié sur internet
recommandant l’achat immédiat de ses titres et contenant des informations
trompeuses sur ses revenus, ses avoirs et ses affaires. Elle a relevé qu’un
résident de Colombie britannique avait organisé la publication ainsi que la
distribution de ce rapport promotionnel ; ses relevés bancaires attestent
des versements à des tierces personnes actives dans la rédaction et la
distribution de matériel promotionnel. Elle a expliqué soupçonner que la
source des fonds utilisés pour effectuer ces versements soit liée à de
multiples virements reçus de compagnies offshore avant la campagne
promotionnelle de A._______. Par ailleurs, la BCSC a relevé que, les 7 et
8 janvier 2015, après la publication dudit rapport, le volume d’échange des
actions A._______ avait augmenté significativement en comparaison des
mois précédents. Au cours de ses investigations, elle a identifié deux
comptes présentant un volume significatif de transactions sur le titre
A._______ à ces deux dates, soit un compte auprès de B._______ (ci-
après : compte B._______) à partir duquel 209'100 actions ont été vendues
pour un montant de USD 221'971.91 et un compte auprès de C._______
LLC au nom de D._______ AG à partir duquel 96'420 actions ont été
vendues pour un montant de USD 100'694.90. La BCSC a précisé que les
transactions de ces deux comptes représentaient 82% de l’ensemble des
transactions du 7 janvier 2015 sur le titre A._______ et environ 30% de
celles du 8 janvier 2015. En outre, elle a noté que le titulaire du compte
B._______ était la société X._______ SA (ci-après : la recourante). Elle a
indiqué disposer de relevés bancaires révélant un transfert de fonds
effectué le 2 octobre 2014 par cette dernière depuis un compte bancaire
auprès de E._______ SA (ci-après : E._______ SA ou la banque), fonds
qui auraient au final été déposés sur le compte d’un individu lié au schéma
« pump and dump ».
B-4518/2017
Page 3
La BCSC a expliqué qu’elle continuait à enquêter sur le comportement de
différents résidents de Colombie britannique en raison de ses soupçons
concernant une telle manipulation de cours. Elle a indiqué chercher à
obtenir des documents situés en Suisse afin d’identifier les bénéficiaires
économiques de la recourante de même que toutes les opérations de
transfert ou de réception de fonds et/ou d’actions durant la période
pertinente impliquant les personnes mentionnées précédemment. Elle a
requis les informations suivantes de la part de E._______ SA : tous les
documents d’ouverture de compte, les informations sur l’ayant droit
économique, la documentation know-your-client, y compris mais pas
seulement la déclaration d’identité du bénéficiaire économique, le profil
client, les documents de constitution, les garanties, les résolutions de la
société et les formulaires de déclaration des clients pour la recourante,
toutes les lettres d’instructions, les memoranda, la correspondance clients,
les instructions de virement ou toute autre forme de correspondance pour
les comptes du 1er avril 2014 au 30 avril 2015, tous les relevés de compte
mensuels du 1er avril 2014 au 30 avril 2015.
A.b Donnant suite à la requête d’entraide, la FINMA a, par courrier du
2 novembre 2016, enjoint E._______ SA de lui transmettre les documents
et les informations requis. La banque y a donné suite par pli du
16 novembre 2016.
A.c Par courrier du 25 janvier 2017 adressé à la recourante par
l’intermédiaire de la banque, la FINMA l’a informée de la demande
d’entraide, indiquant considérer que les conditions s’avéraient remplies.
Elle lui a fixé un délai pour lui faire savoir si elle renonçait à une décision
formelle et, dans le cas contraire, pour en exposer les motifs et faire
élection de domicile en Suisse.
A.d Le 23 février 2017, la FINMA a fait parvenir à la recourante une copie
du dossier la concernant, à l’exclusion de la requête d’entraide du
24 octobre 2016 en raison de son caractère confidentiel ; elle en a toutefois
révélé le contenu essentiel.
A.e Par courrier du 5 avril 2017, la recourante a requis le retrait de
certaines pièces et le caviardage de divers noms apparaissant dans la
documentation remise par la banque.
A.f Vu le refus de la FINMA du 21 avril 2017 de donner suite à ladite
demande, la recourante l’a réitérée le 9 mai 2017, se prévalant du principe
B-4518/2017
Page 4
de la proportionnalité. Elle a en outre sollicité la production de la requête
d’entraide originale.
A.g Par courrier du 15 mai 2017, l’autorité inférieure a confirmé que la
transmission des documents s’avérait proportionnelle et que des
caviardages n’étaient pas nécessaires. Elle a toutefois déclaré être
disposée, sous réserve du consentement de l’autorité requérante, à donner
partiellement suite à la demande de caviardage.
A.h Le 29 mai 2017, la recourante a déclaré ne pas comprendre pourquoi
certains caviardages ont été acceptés et d’autres pas. Elle a noté que la
FINMA ne s’était pas déterminée sur la production de la requête d’entraide
originale. Enfin, elle a déclaré attendre des informations complémentaires
de la FINMA et refuser en l’état toute transmission à la BCSC.
A.i En date du 30 mai 2017, la FINMA a rappelé qu’elle considérait le
soupçon initial présenté dans la requête et les documents requis comme
proportionnels et potentiellement aptes à faire avancer l’enquête de la
BCSC. S’agissant du caviardage, elle a déclaré ne pas savoir si celle-ci
accepterait une transmission partielle des documents. En outre, elle a
refusé de transmettre à la recourante la requête d’entraide originale.
A.j Par courrier du 9 juin 2017, la recourante a sollicité une décision sujette
à recours et refusé, en l’état, toute transmission à la BCSC.
B.
Par décision du 27 juillet 2017, la FINMA a accordé l’entraide
administrative à la BCSC et accepté de lui communiquer les documents et
les informations remis par E._______ SA. Elle a expressément demandé
à l’autorité requérante de les traiter de façon confidentielle conformément
à l’accord multilatéral portant sur la consultation, la coopération et
l’échange d’informations (MMoU) de l’Organisation internationale des
commissions de valeur (OICV). Elle a, de surcroît, expressément attiré
l’attention de la BCSC sur le fait que ces informations et documents
pouvaient être utilisés exclusivement pour l’exécution des lois sur les
marchés financiers ou retransmis, à cet effet uniquement, à d’autres
autorités, tribunaux ou organes ; en outre, il a été précisé que la
transmission desdites informations à d’autres fins à des autorités pénales
n’était possible qu’avec l’accord explicite de la FINMA. À la base de son
argumentation, la FINMA a considéré en substance que la BCSC avait
présenté un état de fait clair démontrant qu'elle disposait d'éléments
suffisants pour lui permettre de soupçonner l'existence d'une manipulation
B-4518/2017
Page 5
de marché sous la forme d’un schéma « pump and dump » et que la
transmission des documents requis ne contrevenait pas au principe de la
proportionnalité.
C.
Par mémoire du 14 août 2017, la recourante a formé recours contre cette
décision auprès du Tribunal administratif fédéral concluant à son
annulation, sous suite de frais et dépens. À titre principal, elle demande le
rejet de la demande d’entraide administrative de la BCSC et le refus de la
communication de toutes les informations ou de tous les documents la
concernant ; subsidiairement, elle requiert le caviardage de divers noms
apparaissant dans la documentation, le retrait des pages du dossier
concernant un prêt conclu avant la période investiguée par la BCSC et de
celles visant un renouvellement des dépôts fiduciaires ; plus
subsidiairement, elle sollicite l’annulation de la décision et le renvoi de la
cause à l’autorité inférieure pour une nouvelle décision au sens des
considérants. À l’appui de ses conclusions, la recourante reproche à la
FINMA une constatation inexacte et incomplète des faits. Elle argue
ensuite que certaines pièces requises dans le cadre de l’entraide viseraient
des personnes qui ne sont manifestement pas impliquées dans l’affaire
faisant l’objet de l’enquête et que la transmission d’informations les
concernant serait dès lors exclue. Enfin, elle allègue une violation du
principe de proportionnalité, considérant que certains documents requis
contiennent des informations non visées par la requête d'entraide et sans
aucun rapport avec l’enquête en cours.
D.
Invitée à se déterminer sur le recours, l’autorité inférieure conclut à son
rejet au terme de ses remarques responsives du 28 août 2017. Elle retient
en substance que la faible augmentation de la valeur du titre A._______
n’exclut en rien un développement suspect du marché. Elle relève que
l’argument de la qualité de tiers non impliqué peut être invoqué par la partie
à la procédure alors que la recourante l’allègue pour les contreparties à
des transactions. Elle ajoute que fournir des relevés de compte caviardés
priverait la BCSC de la possibilité de mener son enquête dans son
ensemble. Enfin, elle qualifie la transmission prévue de proportionnelle,
précisant que toutes les informations dont la recourante demande le
caviardage font partie intégrante des relevés de compte ou de la
correspondance expressément demandés par l’autorité requérante.
B-4518/2017
Page 6
E.
La recourante n’a pas fait usage de la possibilité offerte de déposer des
remarques éventuelles jusqu’au 11 septembre 2017.
Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 À teneur de l'art. 42a al. 6 LFINMA (RS 956.1), la décision de la FINMA
de transmettre des informations à l'autorité étrangère de surveillance des
marchés financiers peut, dans un délai de dix jours, faire l'objet d'un
recours devant le Tribunal administratif fédéral.
L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1
let. a PA accordant l'assistance administrative à une autorité étrangère de
surveillance des marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est
donc compétent pour statuer sur le présent recours.
1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure,
est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt digne de protection
à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors
lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la
forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA de même
qu'art. 42a al. 6 LFINMA) ainsi que les autres conditions de recevabilité
(art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
À teneur de l'art. 42 al. 2 LFINMA, l'autorité de surveillance ne peut
transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés
financiers des informations non accessibles au public que si :
B-4518/2017
Page 7
– ces informations sont utilisées exclusivement pour l'exécution des lois
sur les marchés financiers ou sont retransmises à cet effet à d'autres
autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ;
– les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou par le
secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des
procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant
réservées (let. b ; exigence de la confidentialité).
Le Tribunal administratif fédéral a déjà confirmé que la BCSC constitue une
autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'ancien art. 38
al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut être accordée (cf. ATAF
2015/47 consid. 3 ; arrêts du TAF B-7241/2013 du 6 août 2014 consid. 2 et
les réf. cit. et B-2410/2014 du 11 juillet 2014 consid. 2). Aucun élément
n’indique in casu qu’il conviendrait de revenir sur cette jurisprudence qui
reste en principe valable à la lumière de l’art. 42 al. 2 LFINMA.
3.
La recourante se plaint d’une constatation inexacte et incomplète des faits
pertinents. Si elle reconnaît que les exigences permettant à la FINMA de
donner suite à une requête d’entraide administrative ne sont pas
particulièrement strictes, elle estime qu’elle doit néanmoins vérifier dans
chaque cas si les faits présentés dans une requête ne sont pas inexacts,
incomplets ou contradictoires et qu’elle s’assure qu’ils soient suffisamment
plausibles ; l’autorité devra toujours exiger qu’ils soient rendus
vraisemblables, moyennant la production de pièces adéquates. La
recourante estime que tel n’est pas le cas en l’espèce puisque la requête
de la BCSC ne démontrerait en réalité pas l’existence d’une opération de
« pump and dump » sur les titres A._______, à tout le moins pas celle d’un
quelconque bénéfice. Elle note que les fluctuations des 7 et 8 janvier 2015
sur le titre A._______ sont relativement insignifiantes sur une période de
douze mois autour de ces dates.
De son côté, l’autorité inférieure explique que le seuil permettant d’entrer
en matière sur une requête d’entraide administrative est relativement bas
puisqu’elle doit uniquement analyser si un soupçon initial peut être admis.
Reconnaissant que l’augmentation de la valeur du titre n’est in casu pas
très élevée, elle estime cependant que cela n’exclut en rien un
développement suspect du marché. Soulignant l’augmentation drastique
– admise par la recourante – du volume du titre suite à la publication du
rapport promotionnel, elle relève que l’attractivité du titre a donc bien
augmenté.
B-4518/2017
Page 8
3.1
3.1.1 La constatation des faits effectuée par l'autorité compétente se révèle
incomplète lorsque toutes les circonstances de fait et les moyens de
preuve déterminants pour la décision n'ont pas été pris en compte ; elle est
inexacte lorsque l'autorité a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent,
a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen
de preuve ou a fondé sa décision sur des faits erronés, en contradiction
avec les pièces par exemple (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative,
2e éd. 2015, p. 566).
3.1.2 Aux termes de l'art. 42 al. 4, 2ème phrase, LFINMA, la FINMA respecte
le principe de la proportionnalité. L'entraide administrative ne peut être
accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité
recherchée par l'autorité requérante (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 ; arrêt
du TAF B-1800/2015 du 10 juin 2015 consid. 5.2.1). En général, il suffit que
celle-ci démontre de manière adéquate que les informations requises sont
de nature à servir à l'avancement de son enquête (cf. ATAF 2009/16
consid. 7.1 et les réf. cit.). À cette fin, il lui appartient d’exposer un état de
fait laissant apparaître un soupçon initial d'infraction justifiant sa demande.
On ne saurait toutefois attendre qu'à ce stade de la procédure, l'état de fait
présenté ne souffre d'aucune lacune ou d'éventuelles contradictions. En
effet, une telle condition s'avérerait en désaccord avec les buts de
l'entraide administrative internationale dès lors que cette dernière vise
précisément à clarifier, au moyen des informations aux mains de l'autorité
requise, les éléments obscurs au moment de la requête (cf. ATF 128 II 407
consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-921/2015 du 1er juin 2015
consid. 3.1 et les réf. cit.). De jurisprudence constante, l'autorité requérante
n'est pas tenue de présenter des preuves dès lors que l’autorité inférieure
n’a pas à se prononcer de manière préjudicielle sur le point de savoir si le
soupçon à la base de la requête d’entraide et les éléments qui y sont
énoncés s’avèrent corrects ou non (cf. arrêt du TAF B-7551/2015 du
16 février 2016 consid. 3.6). L'autorité requise doit uniquement examiner
s'il existe suffisamment d'indices de possibles manquements aux
obligations légales et réglementaires ou distorsions du marché, notamment
si les transactions concernées se trouvent en relation temporelle avec un
développement suspect du marché. La variation du cours des titres en
cause et l'augmentation inhabituelle de leur volume d'échange durant une
période sensible sont à elles seules suffisantes pour accorder l'entraide
administrative (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.2 ; ATAF 2015/27 consid. 3 et
les réf. cit.). L'autorité requise n'a pas non plus à soupeser la véracité des
faits présentés dans la demande ; en effet, dans la mesure où ceux-ci ne
B-4518/2017
Page 9
sont pas manifestement inexacts, incomplets ou contradictoires, elle se
trouve liée par les faits constatés dans la requête (cf. ATF 128 II 407
consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; ATAF 2015/27 consid. 3) ; en outre, il y a lieu
de présumer jusqu'à preuve du contraire que l'autorité requérante se
comporte de bonne foi et ne présente pas à la FINMA des informations
fausses (« principe de la confiance en droit international public » ; cf. ATAF
2015/47 consid. 3 et les réf. cit.). L'assistance administrative ne peut être
refusée que si les actes requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels
manquements ou dérèglements du marché et manifestement impropres à
faire progresser l'enquête de sorte que ladite demande apparaît comme le
prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (« fishing
expedition » ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; arrêt du
TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2 ; arrêt B-921/2015
consid. 3.1). Enfin, l'importance de l'évolution du cours ou le volume des
transactions ne sont pas pertinents, de même que le fait que la demande
ne porte pas sur un gain très élevé (cf. arrêts du TAF B-1245/2013 du
4 septembre 2013 consid. 5.1 et B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 5.1 ;
arrêts du TF 2A.55/2003 du 17 mars 2003 consid. 4.2.1 et 2A.494/2004 du
17 novembre 2004 consid. 4.2).
3.2 En l’espèce, la BCSC expose, dans sa requête, ses soupçons de
manipulation de marché sous la forme d’un schéma « pump and dump ».
Elle fonde sa demande sur un exposé détaillé des circonstances ayant
conduit à son soupçon. Ainsi, elle explique en premier lieu que le volume
échangé a connu une hausse significative les 7 et 8 janvier 2015 alors
qu’un rapport promotionnel recommandant l’achat immédiat des titres
A._______ et contenant des informations trompeuses sur ses revenus, ses
avoirs et ses affaires, a précisément été publié le 7 janvier 2015 : le volume
de titres échangés a atteint 177'253 titres à cette date, puis 546'677 le
8 janvier 2015 alors qu’il avait porté sur 58'296 titres pour l’ensemble du
mois de novembre 2014, sur 4'146 titres du 1er au 7 décembre 2014, sur
573 titres du 8 au 14 décembre 2014, sur 14'286 titres du 15 au
21 décembre 2014, sur 22'256 titres du 22 au 28 décembre 2014 et sur
1'100 titres du 29 décembre 2014 au 4 janvier 2015 ; aucun titre
A._______ n’a été échangé les 5 et 6 janvier 2015. Compte tenu de ces
chiffres, le caractère significatif de l’augmentation du volume de titres
échangés le jour même ainsi que le lendemain de la publication du rapport
promotionnel ne saurait être contesté, tout comme le fait que ladite
publication s’avère susceptible de l’avoir provoquée. La BCSC expose en
outre que la recourante est titulaire du compte sur lequel ont été échangés
209'100 titres A._______ les 7 et 8 janvier 2015, ce qui correspond à près
de 30 % des 723'930 titres échangés à ces dates. Ces transactions se
B-4518/2017
Page 10
trouvent indubitablement en relation temporelle avec le développement
suspect du marché constaté. L’autorité requérante a encore relevé que la
recourante avait, avant le rapport promotionnel, transféré des fonds depuis
un compte auprès de E._______ SA qui ont au final été déposés sur le
compte d’un individu lié au schéma « pump and dump ». Ces éléments
constituent déjà des indices suffisants de possibles distorsions du marché
quand bien même, comme l’a relevé la recourante à juste titre, l’évolution
du cours du titre les 7 et 8 janvier 2015 ne peut manifestement pas être
qualifiée d’importante et indépendamment de l’évolution du cours ou du
volume de titres échangés dans les jours suivants. Les autres arguments
avancés par la recourante ne s’avèrent en outre pas à même de
désamorcer le soupçon initial ainsi exposé. En effet, s’il est vrai que
l’autorité requérante n’a pas formellement démontré l’existence d’une
opération de « pump and dump » dans sa requête, on ne saurait toutefois
le lui reprocher dès lors que la procédure d’entraide doit précisément lui
permettre d’obtenir des informations et renseignements susceptibles de
clarifier la situation. Aussi, une telle démonstration ne se présente pas
comme un fait pertinent dans le cadre de la demande d’entraide de sorte
que son absence ne saurait conduire à qualifier la demande d’entraide de
manifestement lacunaire ou incomplète. Sous cet angle, on rappellera que
ladite demande doit seulement exposer un état de fait laissant apparaître
un soupçon initial d'infraction, ce qui est le cas en l’espèce. La FINMA est
ainsi liée aux faits ainsi présentés ; contrairement à ce que soutient la
recourante, l’autorité requérante n’a alors pas à fournir de pièces
justificatives.
3.3 Sur le vu de ce qui précède, il appert que l'état de fait exposé par
l'autorité requérante suffit à établir le soupçon initial nécessaire à l'octroi de
l'entraide administrative que la recourante ne parvient pas à désamorcer.
La BCSC a en outre suffisamment exposé les motifs et bases légales
justifiant sa demande. Dans ces circonstances, elle pouvait légitimement
demander à la FINMA des précisions sur les transactions en cause.
Partant, le grief de la recourante quant à la constatation inexacte et
incomplète des faits doit être rejeté.
4.
La recourante considère que certaines pièces visent des personnes qui ne
sont manifestement pas impliquées dans l’affaire faisant l’objet de
l’enquête. Elle rappelle avoir demandé, par courriers des 5 avril et 9 mai
2017, que certains noms se voient caviardés, notamment les noms de
F._______, G._______ et H._______, figurant sur les relevés mensuels.
Elle estime que rien ne rattache ces entités à l’enquête de la BCSC, celles-
B-4518/2017
Page 11
ci n’ayant aucun rapport avec les opérations prétendument effectuées en
lien avec le titre A._______.
L’autorité inférieure indique que l’argument de la qualité de tiers non
impliqué peut être invoqué par la partie à la procédure, soit le titulaire du
compte bancaire dont les informations font l’objet de la requête d’entraide
administrative, soulignant que la recourante ne fait pas valoir ladite qualité
pour elle-même mais pour des contreparties aux transferts figurant sur les
relevés de compte. Elle ajoute que les informations concernant la
contrepartie font partie intégrante des documents de la cliente. Rappelant
que l’autorité requérante a expressément demandé à obtenir les relevés
de compte complets de la recourante pour la période d’avril 2014 à avril
2015, elle estime que caviarder des transactions reviendrait à une analyse,
sur le fond, de l’utilité potentielle des documents transmis à laquelle il ne
lui appartient pas de procéder ; selon elle, il ne convient en effet pas de
trier les transactions douteuses et les transactions non douteuses.
4.1 Un aspect essentiel du principe de la proportionnalité propre à
l'entraide administrative est la notion de tiers non impliqué (cf. arrêt du TF
2A.701/2005 du 9 août 2006 consid. 4.1 ; ATAF 2010/26 consid. 5.1) : à
teneur de l'art. 42 al. 4 LFINMA, la transmission d'informations concernant
des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées dans l'affaire
faisant l'objet d'une enquête est exclue. Principalement rendue sur la
question de la non-implication manifeste de titulaires ou d'ayants droit
économiques des comptes vers lesquels ou à partir desquels les
transactions suspectes ont été opérées, la jurisprudence a précisé que,
d'une manière générale, la simple éventualité qu'un compte pourrait avoir
servi, même à l'insu des personnes titulaires, à commettre une infraction
suffit, en principe, à exclure la qualité de tiers non impliqué (cf. ATF 126 II
126 consid. 6a/bb ; arrêt 2A.701/2005 consid. 4.2 ; ATAF 2008/66
consid. 7.2 ; arrêt B-921/2015 consid. 4.1). En revanche, la transmission
de données relatives aux clients d'une banque peut être inadmissible s'il
existe un mandat de gestion de fortune écrit, clair et sans équivoque ‒ par
exemple un mandat discrétionnaire de gestion de fortune ‒ et qu'aucune
autre circonstance n'indique que le client, sur le compte duquel les
transactions suspectes ont été effectuées, pourrait avoir été mêlé lui-même
d'une manière ou d'une autre à ces transactions litigieuses (cf. ATF 127 II
323 consid. 6b/aa ; arrêt du TF 2A.12/2007 du 17 avril 2007 consid. 4.2 et
les réf. cit. ; ATAF 2009/16 consid. 6.1 et les réf. cit.). Le Tribunal fédéral a
posé cette exigence afin d'éviter les difficultés et malentendus dans la
détermination précise des relations entre les personnes en cause (cf. arrêt
du TF 2A.3/2004 du 19 mai 2004 consid. 5.3.2). Il appartient au client
B-4518/2017
Page 12
concerné de réfuter de manière concrète et plausible d'autres indices
éventuels de son implication, d'une façon ou d'une autre, dans les
transactions en cause, celles-ci ayant été effectuées à son insu (cf. arrêt
B-921/2015 consid. 4.1 et les réf. cit.).
Le Tribunal administratif fédéral s’est déjà prononcé sur l’applicabilité de la
notion de tiers non impliqué à d'autres personnes, morales ou physiques,
identifiées dans le cadre d'une procédure d'entraide. Il a notamment
considéré que la qualité de signataires autorisés de la relation bancaire
témoignait déjà d’un rattachement suffisant aux faits sous enquête pour
que la qualité de tiers non impliqué soit niée (cf. arrêt du TAF B-2165/2017
du 21 juin 2017 consid. 5.2) ; que le droit de signature dont disposent les
enfants du recourant titulaire du compte sur celui-ci les rattache
suffisamment à l'objet de l'enquête pour que la qualité de tiers non impliqué
leur soit niée, bien qu’ils n’en soient, eux, ni titulaires ni ayants droit
économiques (cf. arrêt du TAF B-1219/2017 du 31 août 2017
consid. 4.2.2) ; que le fait qu’une personne ait bénéficié de versements de
la part de la recourante suffit à exclure le caractère manifeste de sa
non-implication dans l'état de fait décrit dans la demande d'entraide
(cf. arrêt du TAF B-7195/2015 du 25 janvier 2016 consid. 10.1.2). D’une
manière générale, une personne ne peut être qualifiée de tiers non
impliqué lorsqu'il existe un rapport direct et réel entre elle et les faits de la
cause (cf. arrêt B-2165/2017 consid. 5.1 et les réf. cit.). En effet, il paraît
alors opportun que l'autorité requérante connaisse les tenants et les
aboutissants des transactions pour lesquelles elle a requis l'entraide,
notamment les informations relatives à toutes les personnes
éventuellement à l'origine des transactions suspectes (cf. arrêt du TAF
B-4154/2015 du 5 octobre 2015 consid. 4.1 et les réf. cit.).
4.2 En l’espèce, il appert d’emblée que la recourante ne se prévaut à juste
titre pas de la qualité de tiers non impliqué pour elle-même ; elle l’allègue
en revanche dans son recours expressément pour les sociétés F._______,
G._______ et H._______, renvoyant pour le surplus à ses courriers des
5 avril et 9 mai 2017 qui font mention des sociétés I._______, J._______,
K._______, L._______ et M._______ Inc. Le point de savoir si, comme
l’autorité inférieure paraît le laisser entendre, l’argument de la qualité de
tiers non impliqué peut seulement être invoqué par la partie à la procédure
pour elle-même et non pour les contreparties à des transactions
apparaissant dans les documents et si, partant, il conviendrait de préciser
la jurisprudence déjà rendue par le Tribunal administratif fédéral sur cette
question, peut demeurer indécis. En effet, que la notion de tiers non
impliqué trouve en fin de compte application ou non aux personnes visées
B-4518/2017
Page 13
par la demande de caviardage de la recourante, cet argument ne pourrait
faire obstacle à la transmission de ces noms dès lors que ces personnes
ne peuvent de toute façon pas être qualifiées de telles. D’une part, le fait
que leur nom figure dans la documentation atteste déjà les liens existant
entre eux et la recourante, qui ne dispose elle-même pas de la qualité de
tiers non impliqué : il s’agit en particulier de sociétés ayant, durant la
période sous enquête, bénéficié de versements de la recourante ou opéré
des transferts sur son compte ou dans lesquelles la recourante a investi
ainsi que d’une société ayant bénéficié d’un prêt apparaissant dans la
correspondance échangée durant la période sous enquête. D’autre part, la
recourante ne conteste pas son rattachement avec ces sociétés tel qu’il
ressort de la documentation. Ces liens suffisent déjà à exclure le caractère
manifeste de leur non-implication dans l'état de fait décrit dans la demande
d'entraide.
4.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que la recourante
ne peut en appeler à la qualité de tiers non impliqué des personnes dont
les noms figurent dans les documents requis par la BCSC pour s’opposer
à leur transfert. Mal fondé, le grief de la recourante doit par conséquent
être rejeté.
5.
La recourante estime que la décision entreprise viole le principe de la
proportionnalité. Elle juge avoir fait preuve de collaboration en négociant
avec la FINMA et en acceptant une transmission partielle de son dossier.
À ses yeux, le fait que celle-ci ait accepté, avant de rendre sa décision, de
procéder au caviardage de noms de certaines sociétés apparaissant dans
la documentation ainsi que des informations relatives au renouvellement
de dépôts fiduciaires constitue en soi une admission que leur inclusion
dans la transmission envisagée violait le principe de la proportionnalité.
S’agissant des pièces 71 à 76 dont elle demande le retrait, elle déclare
qu’elles visent un contrat de prêt conclu avec l’entité F._______ qui n’a rien
à voir avec l’enquête. Elle ajoute que ce prêt a été accordé le 15 mai 2003
puis étendu le 8 août 2013 ; elle en déduit que ces documents concernent
des opérations qui n’entrent pas dans le champ temporel de la requête de
la BCSC. En outre, elle explique que les pages 77 et 78 se rapportent à
une nouvelle extension du prêt octroyé par F._______ qui, si elle a été
convenue entre les parties durant la période sur laquelle porte l’enquête de
la BCSC, concerne un prêt de 2013. Elle rappelle la teneur du courrier de
la FINMA du 15 mai 2017 accordant le caviardage de certains
investissements n’étant pas en lien avec l’enquête, déclarant ne pas
comprendre pourquoi ce courrier portait sur certaines entités étrangères à
B-4518/2017
Page 14
l’enquête, telles que celles mentionnées sur les pièces 70 à 89 mais pas
sur les autres entités, telles que F._______, G._______ et H._______,
pourtant toutes aussi étrangères à l’enquête. Elle note que la FINMA
n’indique pas en quoi ces noms pourraient aider la BCSC dans son
enquête.
De son côté, l’autorité inférieure reconnaît avoir informé la recourante
qu’elle envisageait de demander à la BCSC son accord pour une
transmission partielle pour les caviardages mentionnés ; elle n’a
cependant pas confirmé son accord à la recourante. Elle souligne avoir,
dans ses courriers des 15 et 30 mai 2017, considéré la transmission
complète comme proportionnelle, toutes les informations ayant été
requises par la BCSC ; elle explique qu’une transmission partielle peut
avoir l’avantage de permettre d’éviter une procédure et permettre à
l’autorité requérante d’obtenir les documents requis d’une manière rapide,
rappelant que l’autorité requérante peut toujours demander la transmission
complète des informations et documents requis si elle considère que la
transmission partielle n’a pas été suffisante. S’agissant des informations
que la recourante souhaite caviarder, elle note qu’elles font partie
intégrante soit des relevés de compte soit de la correspondance,
documents expressément demandés par la BCSC. Si elle reconnaît que
les pièces 71 à 78 s’avèrent antérieures à la période sur laquelle porte
l’enquête, elle signale qu’elles constituent des annexes à un courriel daté
du 8 septembre 2014, soit durant ladite période. En outre, elle relève que
la recourante n’a pas invoqué les raisons pour lesquelles la transmission
de ces informations pourrait lui porter préjudice.
5.1 Conformément au principe de la proportionnalité prévu à l’art. 42 al. 4,
2e phrase, LFINMA, l'entraide administrative ne peut être accordée que
dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par
l'autorité requérante (cf. supra consid. 3). La question de savoir si les
renseignements demandés se révèlent nécessaires ou simplement utiles
à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de
l'autorité requérante ; l'autorité requise ne dispose généralement pas des
moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité d'administrer des
preuves déterminées dans la procédure menée à l'étranger si bien que, sur
ce point, elle ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de
l'autorité étrangère chargée de l'enquête (cf. ATAF 2009/16 consid. 4.3).
L'assistance administrative sera toutefois refusée si les actes requis
s'avèrent sans rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements
du marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête
B-4518/2017
Page 15
(cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; arrêt 2A.649/2006
consid. 3.2 ; arrêt B-921/2015 consid. 3.1).
5.2 En l’espèce, il sied de relever en premier lieu que l’autorité inférieure
n’a pas formellement accepté le caviardage proposé dans ses échanges
de correspondance avec la recourante ; celui-ci était subordonné à l’accord
de la recourante – qu’elle n’a pas donné – puis à celui de la BCSC. La
correspondance ne contient aucune ambiguïté sur ce point. De plus,
l’autorité inférieure a, aussi bien dans son courrier du 15 mai 2017 que
dans celui du 30 mai 2017, déclaré qu’elle qualifie le soupçon initial
présenté dans la requête et les documents requis de proportionnels et
potentiellement aptes à faire avancer l’enquête de la BCSC. Par ailleurs,
le fait que la FINMA ait envisagé de transmettre des informations en partie
caviardées à l’autorité requérante ne saurait être considéré comme
incompatible avec l’admission du caractère proportionné de la
transmission complète des informations requises dès lors que la procédure
d’entraide s’avère également soumise à des impératifs de célérité
(cf. ATAF 2012/19 consid. 2.2 et la réf. cit.).
Par ailleurs, il est constant que les informations dont la transmission est
envisagée ont été expressément requises par la BCSC. De ce fait, il
n’incombe pas à la FINMA, comme le demande la recourante, d’indiquer
explicitement en quoi ces noms pourraient l’aider dans son enquête ; il y a
uniquement lieu d’examiner si les renseignements requis s'avèrent sans
rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et
manifestement impropres à faire progresser l'enquête. À cet égard, il
appert que celle-ci vise à faire la lumière sur l'existence possible d'un
mécanisme frauduleux par nature potentiellement complexe. Dans ces
circonstances, il apparaît opportun que la BCSC connaisse l'identité de
tous les acteurs en jeu afin de pouvoir définir les tenants et les aboutissants
des transactions pour lesquelles elle a requis l'entraide, notamment
l'identité de toutes les personnes ayant éventuellement bénéficié ou été à
l'origine de la réalisation soupçonnée d'une manipulation de marché. Le
caviardage demandé par la recourante porte en particulier sur des
personnes ayant, durant la période sous enquête, bénéficié de versements
de la recourante ou opéré des transferts sur son compte ; il s’agit
également de sociétés dans lesquelles la recourante a investi ainsi que de
renouvellement de dépôts fiduciaires et d’un contrat de prêt apparaissant
dans la correspondance échangée durant la période sous enquête. Or,
d’une part, il sied de rappeler que les personnes visées ne peuvent se voir
qualifiées de tiers non impliqués. En outre, s’il est vrai que certaines
informations dont la recourante demande le retranchement ne semblent de
B-4518/2017
Page 16
prime abord pas en lien direct avec les transactions identifiées par la
BCSC, il apparaît néanmoins que l’ensemble de celles dont la transmission
est prévue peuvent permettre à l’autorité requérante d’établir les faits de
manière plus détaillée, de découvrir d’éventuels liens entre la recourante
et des tiers impliqués ou encore de préciser les circonstances et les motifs
de certains transferts. Dans ce cadre, il appert que la BCSC cherche
d’ailleurs explicitement à identifier toutes les opérations de transfert ou de
réception de fonds et/ou d’actions impliquant les personnes mentionnées.
On ne saurait donc d’emblée exclure que les informations que la
recourante entend voir caviardées puissent présenter un intérêt pour
l’autorité requérante. Aussi, puisqu’il existe un soupçon initial suffisant
d'infraction et que les renseignements requis présentent un rapport
suffisant avec d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et
ne se révèlent pas manifestement impropres à faire progresser l'enquête,
ces renseignements peuvent être transmis.
5.3 Compte tenu de ces éléments, la transmission des informations telle
que prévue dans la décision entreprise ne contrevient pas au principe de
la proportionnalité prescrit à l'art. 42 al. 4 LFINMA.
6.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision
entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un
abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et, respectant les
conditions mentionnées et traitées ci-dessus, n'est pas inopportune
(art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
7.
7.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et
art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1, 1ère phrase,
et 4 FITAF).
En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à
B-4518/2017
Page 17
3'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont
compensés par l'avance de frais de 3'000 francs déjà versée.
7.2 Vu l'issue de la procédure, la recourante n’a pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
8.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h LTF).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de 3'000 francs, sont mis à la charge
de la recourante. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà
versée du même montant.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (recommandé ; annexes : pièces en retour) ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; recommandé ; annexe : dossier
en retour).
Le président du collège : La greffière :
Jean-Luc Baechler Fabienne Masson
B-4518/2017
Page 18
Expédition : 22 novembre 2017