B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-4559/2018
Ar r ê t d u 3 0 j a n v i e r 2 0 1 9
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Francesco Brentani, Pietro Angeli-Busi, juges,
Ivan Jabbour, greffier.
Parties
A._______ SA,
représentée par Maître Olivier Carrard, avocat,
recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Nomination d'un chargé d'enquête.
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Faits :
A.
A._______ SA (ci-après : la recourante), inscrite au registre du commerce
du canton de Genève depuis le (…) sous la raison sociale initiale
B._______ SA, a obtenu l'autorisation d'exercer une activité d'intermédiaire
financier directement soumis à la FINMA par décision du (…) 2013. La
société est entièrement détenue par C._______. La recourante est active
dans le domaine de la gestion de sociétés, de la structuration et de la
planification patrimoniales (…). Conformément au modèle d’affaires
pratiqué, l’activité soumise à la loi sur le blanchiment d’argent (LBA, RS
955.0) concerne en substance les positions d’organes dans des sociétés
de domicile, de trustee et de protector dans les véhicules financiers des
clients (…). Jusqu’en (…) 2017, les relations d’affaires étaient catégorisées
comme "LBA", "non LBA" – catégorie abandonnée dans le courant de 2017
selon les dires de la recourante – et (catégorie portant sur des clients
recevant uniquement des prestations de conseil). Au 31 décembre 2017,
la recourante comptait (…) relations d’affaires avec des personnes
physiques, dont découlait la gestion de (…) sociétés de domicile et (…)
trusts.
B.
Du 11 au 13 avril 2017, des représentantes de la FINMA se sont rendues
dans les locaux de la recourante pour y effectuer un Supervisory Review
non préalablement annoncé. C._______ a désigné D._______ comme
interlocuteur de la FINMA dans ce contexte. Ce dernier aurait reçu
oralement le mandat de coordonner le transfert à la recourante de certains
clients d’une autre société, E._______ SA, en liquidation, (ci-après :
E._______), appartenant elle aussi à C._______. Il avait accès au système
informatique et aux locaux de la recourante et disposait d’une adresse
électronique personnelle chez celle-ci. La FINMA a relevé plusieurs
lacunes, essentiellement dans les obligations de diligence LBA ainsi qu’au
niveau organisationnel. Par courrier du 3 mai 2017, la FINMA a posé à la
recourante des questions supplémentaires auxquelles celle-ci a répondu
le 8 juin 2017. Dans le rapport rendu le 31 octobre 2017 à la suite du
Supervisory Review, la FINMA a présenté ses constatations. Elle a estimé
que les relations d’affaires et les transactions soumises à la LBA n’avaient
pas été saisies de manière exhaustive. Selon elle, D._______ exerçait la
fonction d’organe de fait. Elle a jugé défaillantes l’organisation de la
recourante ainsi que sa gestion des risques car elles ne permettaient
notamment pas d’identifier et de surveiller de manière fiable et exhaustive
les relations d’affaires ou les transactions comportant des risques accrus.
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La FINMA a indiqué que les directives internes de la recourante en matière
de LBA n’étaient pas conformes à la réglementation et n’avaient pas été
respectées. Elle a également considéré que les exigences relatives à la
surveillance des relations d’affaires et des transactions n’avaient pas été
observées de façon systématique et adéquate. Elle a constaté que les
clarifications concernant tant les relations d’affaires que les transactions
étaient très formalistes et ne faisaient pas l’objet d’une analyse critique ou
d’un examen approfondi, ni d’une documentation suffisante. Enfin, la
FINMA a estimé que les rapports entre la recourante et certaines sociétés
partenaires manquaient de clarté et comprenaient des risques du point de
vue de la législation sur le blanchiment d’argent.
C.
Invitée à prendre position sur ce rapport, la recourante a, par courrier du
20 février 2018, déclaré que D._______ ne revêtait pas la qualité d’organe
de fait mais qu’elle ne s’opposait pas à ce qu’il soit considéré comme tel à
l’avenir, tout en relevant qu’il était de moins en moins actif pour la société.
S’agissant des directives internes, elle a indiqué qu’elles avaient été
approuvées par la FINMA en avril 2013, contestant qu’elles s’avéraient
inadéquates ; elle a néanmoins admis que celles-ci n’avaient pas été
formellement adaptées après les modifications législatives intervenues le
1er janvier 2016, précisant toutefois que ces dernières avaient été
respectées dans la pratique. La recourante a expliqué qu’elle comprenait
toujours l’arrière-plan économique des transactions des clients, même si
cela n’était pas toujours documenté au dossier. Elle a relevé que la FINMA
n’avait jamais émis une quelconque critique sur les rapports de révision
LBA établis chaque année. Elle a déclaré que la distinction entre mandats
LBA et non LBA n'existait plus.
D.
Par courrier du 6 juin 2018, la FINMA a annoncé à la recourante l’ouverture
d’une procédure administrative à son encontre pour soupçon de violation
du droit de la surveillance, notamment en matière d’obligations de diligence
LBA, et l’a avertie de son intention de nommer un chargé d’enquête. Par
courrier du 29 juin 2018, la recourante s’est formellement opposée à
l’ouverture d’une procédure, reprochant à la FINMA de ne s’être jamais
prononcée sur ses déterminations du 20 février 2018, et déclarant que la
procédure ainsi que la nomination d’un chargé d’enquête pourraient lui
causer de réelles difficultés financières.
E.
Par décision provisionnelle du 5 juillet 2018, la FINMA a nommé une
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chargée d'enquête auprès de la recourante afin d'établir un rapport avec
les objectifs suivants : déterminer les activités effectivement exercées par
la recourante ; déterminer sur quels critères elle se fonde pour affecter une
relation d’affaires aux catégories "mandat LBA", (catégorie portant sur des
clients recevant uniquement des prestations de conseil) et "mandat non
LBA", si cette dernière existe encore, et à quelle fréquence l’attribution de
ces dossiers étaient réévalués ; le cas échéant, découvrir à partir de quand
la recourante a renoncé à la catégorie "mandat non LBA" et comment les
mandats y appartenant ont été réaffectés ; établir quelles prestations sont
fournies effectivement aux deux dernières catégories, comment elles ont
été documentées et quelle part de l’activité ces mandats représentent ;
évaluer si, de manière générale, la recourante est organisée de manière à
remplir les obligations de diligence que lui impose la législation anti-
blanchiment et examiner dans quelle mesure la société remplit ses
obligations de diligence ; déterminer les responsabilités personnelles dans
les éventuelles violations prudentielles constatées ; déterminer si, et le cas
échéant dans quelle mesure et à quel titre, D._______ est impliqué dans
la marche des affaires de la recourante ; enfin, déterminer l’implication
concrète et effective de C._______ dans la direction, la gestion et les
affaires courantes de la société, notamment en matière de LBA.
La FINMA s'est réservé le droit d'étendre ou de restreindre le mandat en
tout temps et a retiré l’effet suspensif à un éventuel recours. À l'appui de
sa décision de nommer un chargé d'enquête, elle a considéré que les
explications données par la recourante ne suffisaient pas à lever les doutes
qui entouraient son activité. Elle a estimé qu''il existait des indices
suffisants de violations prudentielles graves remettant en cause la
compréhension par la recourante du système de lutte anti-blanchiment.
Faute d'éléments concrets et de documents exploitables, il n'a en outre pas
été possible à la FINMA d'appréhender son activité exacte dans les
dossiers classifiés "non LBA" et (catégorie portant sur des clients recevant
uniquement des prestations de conseil) qui échappent par nature à l'audit
LBA alors qu'il ne pouvait être exclu que certaines de ces activités étaient
soumises à la LBA. Par ailleurs, le rôle joué par D._______ a amené la
FINMA à s'interroger sur l'organisation effective de la recourante. L'autorité
a dès lors estimé que ces éléments justifiaient l'intervention d'un tiers
indépendant afin d'obtenir une vue exhaustive des activités de la
recourante.
F.
Par mémoire du 8 août 2018, la recourante a formé recours auprès du
Tribunal administratif fédéral contre cette décision en concluant sous suite
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de frais et dépens : à la restitution de l’effet suspensif, à l'annulation de la
décision attaquée, à la constatation qu’il n’y avait pas lieu d’ouvrir une
procédure d’enforcement à son encontre et de nommer un chargé
d’enquête, subsidiairement au renvoi du dossier à la FINMA pour nouvelle
décision dans le sens des considérants.
À l'appui du recours, la recourante allègue une constatation inexacte et
incomplète des faits par la FINMA dans la mesure où celle-ci la considère
comme la continuation de E._______ et estime que D._______ pourrait
revêtir la qualité d’organe de fait. Elle déclare que sa clientèle est
totalement différente de celle de E._______ et que le rôle de D._______
avait consisté à contribuer à la liquidation de cette dernière et à gérer le
transfert de cinq clients vers elle. Il serait aujourd’hui un apporteur
d’affaires et aurait signé un contrat de consulting. La recourante reproche
en outre à la FINMA une violation du principe de la proportionnalité en
expliquant qu’elle avait répondu à satisfaction à ces questions. Elle
rappelle que son activité concerne (…) relations d’affaires en tout et pour
tout de sorte qu’une ou quelques réunions auraient permis à la FINMA de
prendre connaissance des changements effectués et, si nécessaire, de lui
en demander d’autres. Elle relève que les rapports d'Audit LBA rédigé par
les auditeurs agréés par la FINMA, y compris celui de l'année 2017, ne
constate aucune irrégularité. Dès lors, la nomination d'un chargé
d'enquête, avec les coûts qu’elle entraîne pour elle et qui viennent s’ajouter
aux frais du Supervisory Review à hauteur de 30'000 francs, ne respecte
pas le principe de proportionnalité.
G.
Invitée à se déterminer sur la demande de restitution de l’effet suspensif,
la FINMA en conclut au rejet par courrier du 24 août 2018. Elle relève que
l'écoulement du délai de recours vide la demande de restitution de l'effet
suspensif au moins en partie de son sens, alors qu'il aurait été loisible à la
recourante de la déposer plus rapidement. Elle indique que la recourante
ne démontre pas en quoi la mesure provisionnelle lui causerait un préjudice
irréparable. Elle déclare que, sur la base des indices à sa disposition, elle
se doit de faire la lumière sur le respect par la recourante de ses obligations
prudentielles. La FINMA estime que l’attribution d’un mandat d’examen à
un tiers indépendant demeure une mesure adéquate et conforme au
principe de la proportionnalité. Cet examen ne restreindrait en rien l’activité
de la recourante et ne lui causerait de ce fait aucun préjudice. Enfin, elle
relève qu’en présence d’indices permettant de soupçonner l’existence
d’une activité échappant indûment à sa surveillance, l’intervention du
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mandataire ne saurait être reportée au terme de la procédure de recours
au risque de vider cette mesure de tout sens.
H.
Par décision incidente du 9 octobre 2018, le Tribunal de céans a rejeté la
demande de restitution de l’effet suspensif et invité la FINMA à se
déterminer sur le recours. Par courrier du 31 octobre 2018, celle-ci a
renoncé à prendre position et s'est référée intégralement à sa décision. La
recourante a elle aussi renoncé à se déterminer une nouvelle fois.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. e LTAF en relation avec l'art. 54 al. 1
LFINMA (RS 956.1), le Tribunal administratif fédéral est compétent pour
juger des recours contre les décisions rendues par la FINMA. L'acte du
5 juillet 2018 constituant une décision incidente notifiée séparément, elle
peut en vertu de l'art. 46 al. 1 PA faire l'objet d’un recours si elle est
susceptible de causer un préjudice irréparable (let. a) ou si l’admission du
recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet
d’éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (let. b). Attendu que
les frais occasionnés par l’engagement d’un chargé d’enquête sont à la
charge de l’assujetti (art. 36 al. 4 1e phrase LFINMA) et qu'ils doivent en
principe être supportés par l'assujetti même si le soupçon initial ne devait
pas être confirmé (cf. arrêt du TAF B-7409/2016 du 3 avril 2018
consid. 2.2), il convient de conclure que cette situation est susceptible de
causer à la recourante un préjudice irréparable (cf. arrêt du TF
2A.320/2001 du 5 décembre 2001 consid. 1b ; arrêt du TAF B-6886/2015
du 21 mars 2016 consid. 1.3). Le Tribunal de céans peut donc connaître
de la présente affaire.
1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure,
est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt digne de protection
à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors
lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
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1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu
du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (art. 50
al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
Si, dans le cadre de la surveillance qu'elle exerce conformément aux lois
sur les marchés financiers dont la LBA (art. 6 al. 1 en relation avec art. 1
al. 1 let. f LFINMA), la FINMA apprend que les prescriptions légales sur les
marchés financiers ont été enfreintes ou si elle constate d'autres
irrégularités, elle prend les mesures nécessaires au rétablissement de
l'ordre légal (art. 31 LFINMA). Elle dispose à cet égard d'une importante
marge de manœuvre mais doit se conformer aux principes généraux
régissant toute activité administrative, ce qui implique notamment
l'interdiction de l'arbitraire, le respect de l'égalité de traitement ainsi que les
principes de la proportionnalité et de la bonne foi (cf. ATF 135 II 356
consid. 3.1).
À titre de mesure, la FINMA peut, en vertu de l'art. 36 al. 1 LFINMA,
charger un spécialiste indépendant (chargé d’enquête) d’effectuer une
enquête dans l’établissement d’un assujetti pour élucider un fait relevant
de la surveillance ou pour mettre en œuvre les mesures de surveillance
qu’elle a ordonnées. À cet effet, il n'est pas nécessaire qu'une violation de
la loi ait déjà été constatée : il suffit qu'il existe des indices objectifs à cet
égard et que seuls la nomination d'un chargé d'enquête ou un contrôle sur
place permettent de définitivement élucider les faits. L'irrégularité à laquelle
la FINMA doit remédier réside dans l'incertitude de la situation initiale qu'il
convient de dissiper grâce à la nomination d'un chargé d'enquête (cf. ATF
137 II 284 consid. 4.2.1 s.). Les frais occasionnés par l’engagement d’un
chargé d’enquête sont à la charge de l’assujetti. À la demande de la
FINMA, celui-ci verse une avance de frais (art. 36 al. 4 LFINMA). Comme
pour les frais de procédure (cf. infra consid. 2.3), les coûts générés par
l'intervention du chargé d'enquête doivent être supportés par l'assujetti
même si le soupçon initial ne devait pas être confirmé (cf. arrêt du TAF
B-6737/2014 du 17 février 2016 consid. 7.1 et les réf. cit.). La FINMA a le
droit et le devoir de vérifier le bien-fondé des honoraires et de les censurer
s'ils s'avèrent excessifs (cf. arrêt du TF 2A.119/2002 du 11 décembre 2002
consid. 3.1.1). S'il devait néanmoins s'avérer que le chargé d'enquête a été
nommé en l'absence de tout soupçon raisonnable de l'existence d'une
irrégularité, les frais de celui-ci devront en principe être supportés par la
FINMA (cf. arrêt du TAF B 422/2015 du 8 décembre 2015 consid. 3.3.2 ;
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Rapport de la Commission fédérale des banques "Mandataires de la CFB",
mars 2008, p. 19).
3.
La recourante reproche à la FINMA une constatation inexacte et
incomplète des faits lorsque celle-ci la considère comme la continuation de
E._______ et D._______ comme organe de fait. La constatation des faits
est incomplète au sens de l’art. 49 let. b PA lorsque toutes les
circonstances de fait et les moyens de preuve déterminants pour la
décision n'ont pas été pris en compte par l'autorité inférieure ; elle est
inexacte lorsque l'autorité a omis d'administrer la preuve d'un fait pertinent,
a apprécié de manière erronée le résultat de l'administration d'un moyen
de preuve, ou a fondé sa décision sur des faits erronés ; sont déterminants
au sens de la disposition précitée les faits décisifs pour l'issue du litige
(cf. arrêt du TAF B-921/2015 du 1er juin 2015 consid. 3.1 et les réf. cit.).
S’agissant de la relation entre E._______ et elle, la recourante conteste la
constatation de la FINMA selon laquelle elle aurait été fondée comme filiale
de E._______ et se qualifie comme une société nouvelle n’ayant aucun
rapport avec cette dernière. Dans sa décision, la FINMA a relevé que la
recourante avait repris certains clients de E._______ et lui fournissait
également des prestations administratives ; elle a estimé qu’il ne pouvait
être exclu que la recourante exerce ou ait exercé des activités soumises à
la LBA ou qu’elle ait repris une part de l’activité pour laquelle E._______
avait été condamnée par (…). Les constatations de la FINMA sont
correctes : la recourante admet avoir repris certains clients de E._______ ;
elle lui a également fourni des services (cf. arrêt du TAF B-7409/2016 du
3 avril 2018 consid. 4.3.4 qui concerne les activités de E._______). Il existe
au demeurant d’autres rapports incontestables entre les deux sociétés –
même actionnaire, en partie mêmes collaborateurs, même adresse à un
moment donné.
Compte tenu de ce qui précède, il n’est pas critiquable que la FINMA
établisse un lien entre elles. La question de savoir si la recourante a pu
reprendre également des activités litigieuses de E._______ doit justement
être clarifiée grâce à l’enquête. Il n’est en revanche pas décisif, et partant
pas déterminant, d'établir si la recourante a été effectivement fondée
comme filiale de E._______. Quant à la possibilité que D._______ puisse
être considéré comme organe de fait, elle ne relève pas de la constatation
des faits mais constitue une appréciation par l'autorité du rôle joué par
celui-ci, sur laquelle il sera revenu plus loin. Il appert dès lors que le grief
de la recourante portant sur la constatation des faits doit être rejeté.
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Page 9
4.
La recourante déclare ensuite que la nomination d’un chargé d’enquête
contrevient au principe de la proportionnalité ; elle estime avoir répondu
aux questions posées par la FINMA, explique avoir proposé à celle-ci de
discuter des points encore en suspens lors d’une séance, relève qu’elle
n’avait plus que (…) relations d’affaires et déclare que l’intervention de la
chargée d’enquête entraînerait pour elle des frais considérables. Pour sa
part, la FINMA explique que, sur la base des indices à sa disposition, elle
se devait de faire la lumière sur le respect par la recourante de ses
obligations prudentielles ; l’attribution à cette fin d’un mandat à un tiers
indépendant constituait une mesure adéquate respectant le principe de la
proportionnalité. Elle rappelle en outre qu’à l’instar des frais de procédure,
les coûts du chargé d’enquête ne seront mis à charge de l’assujetti que par
la décision mettant un terme à la procédure, contre laquelle il peut être fait
recours.
4.1 Se pose ainsi d'abord la question de savoir si certains aspects des
activités de la recourante appelaient des éclaircissements rendant
nécessaire une intervention complémentaire (cf. infra consid. 4.2). Il sera
ensuite examiné dans une seconde étape si la nomination d'une chargée
d'enquête à cette fin respecte le principe de la proportionnalité (cf. infra
consid. 4.3).
En tant qu'intermédiaire financier, la recourante doit respecter les
obligations de diligence en matière de lutte contre le blanchiment d'argent
(art. 3 ss LBA) dont celle d'identifier l’ayant droit économique d'une relation
d'affaires (art. 4 LBA) et d’établir et de conserver des documents (art. 7
LBA). Elle doit également, à titre d'obligation de diligence particulière,
clarifier l’arrière-plan et le but d’une transaction ou d’une relation d’affaires
lorsque celles-ci comportent un risque accru (art. 6 al. 2 let. c LBA).
L’intermédiaire financier fixe des critères signalant la présence de risques
accrus : selon le domaine d’activité de l’intermédiaire financier, entre
notamment en considération à titre de critère la complexité des structures,
particulièrement en cas d’utilisation de sociétés de domicile (art. 13 al. 1 et
2 let. h OBA-FINMA). L’intermédiaire financier fixe également des critères
de détection des transactions comportant des risques accrus (art. 14 al. 1
OBA-FINMA). En cas de relations d’affaires ou de transactions comportant
des risques accrus, l’intermédiaire financier entreprend, dans une mesure
proportionnée aux circonstances, des clarifications complémentaires.
Selon les circonstances, il y a lieu d’établir notamment à quelle fin les
valeurs patrimoniales prélevées sont utilisées et l’arrière-plan économique
des versements entrants importants et si ceux-ci sont plausibles (art. 15
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Page 10
al. 1 et al. 2 let. c et d OBA-FINMA). L’intermédiaire financier veille à la
mise en place d’une surveillance efficace des relations d’affaires et des
transactions et assure ainsi la détection des risques accrus (art. 20 al. 1
OBA-FINMA). S'agissant de l'obligation de documentation, l’intermédiaire
financier doit établir des documents relatifs aux transactions effectuées
ainsi qu’aux clarifications requises en vertu de la LBA de manière que des
tiers experts en la matière puissent se faire une idée objective sur les
transactions et les relations d’affaires ainsi que sur le respect des
dispositions de la LBA (art. 7 al. 1 LBA). Cette exigence est précisée à
l'art. 22 al. 1 OBA-FINMA selon lequel l’intermédiaire financier établit,
organise et conserve sa documentation de manière à ce que notamment
la FINMA (let. a) et un chargé d’enquête nommé par elle conformément à
l’art. 36 LFINMA (let. c) puissent se faire dans un délai raisonnable une
opinion fiable sur le respect des obligations en matière de lutte contre le
blanchiment d’argent et le financement du terrorisme. Afin de se voir
octroyer une autorisation en tant qu'intermédiaire financier directement
soumis à la surveillance de la FINMA, l'intermédiaire financier doit
notamment jouir d’une bonne réputation et présenter toutes garanties de
respecter les obligations découlant de la LBA, cette disposition
s’appliquant aussi aux personnes chargées de l’administration ou de la
direction de ses affaires (art. 14 al. 2 let. c LBA) ; comme toute condition à
l'octroi d'une autorisation relevant de la surveillance des marchés
financiers, les exigences de l'art. 14 LBA doivent être respectées en
permanence (cf. arrêt du TF 2C_163/2014 du 15 janvier 2015 consid. 2.3 ;
arrêt du TAF B-2318/2006 du 23 juin 2008 consid. 2.1). En leur qualité
d'assujettis, les intermédiaires financiers doivent fournir à la FINMA ainsi
qu’à un chargé d’enquête les renseignements et les documents
nécessaires à l’accomplissement de leurs tâches (art. 29 al. 1 et art. 36
al. 3 LFINMA).
4.2 La FINMA justifie la nomination de la chargée d'enquête par la
nécessité d'obtenir une vue exhaustive des activités de la recourante.
Celle-ci pour sa part déclare se confirmer à la législation contre le
blanchiment d'argent et juge cette intervention infondée.
4.2.1 Comme il a été exposé ci-dessus (cf. supra consid. 2), il n'est pas
nécessaire d'établir si les activités de la recourante violaient le droit de la
surveillance, en particulier la LBA, mais uniquement d'examiner si la
FINMA disposait d'indices suffisants dans ce sens appelant l'examen de
ces activités par un chargé d'enquête.
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Page 11
4.2.2 En l'espèce, la FINMA a présenté divers constats laissant supposer
un manque de diligence de la recourante en matière de lutte contre le
blanchiment d'argent. Elle a ainsi remarqué que les directives internes de
celle-ci n'avaient pas été mises à jour pour prendre en compte des
modifications législatives en matière de lutte contre le blanchiment d'argent
ce que la recourante admet. Certes, elle prétend avoir respecté ces normes
dans les faits, mais les explications et les documents qu'elle fournit ne
permettent pas d'ôter tout doute à ce sujet. La recourante reconnaît
également que les listes de clients LBA et de transactions n'étaient pas
complètes et disponibles à tout moment, ce qui constitue une violation de
son devoir de documentation ; en particulier, l'art. 74 OBA-FINMA dispose
qu'un intermédiaire financier directement soumis à la surveillance de la
FINMA doit conserver une liste de ses relations d’affaires soumises à la
LBA (al. 1 let. g), que les documents doivent permettre de reconstituer
chaque transaction (al. 2) et que les documents et pièces justificatives
doivent être conservés en Suisse, en un lieu sûr et accessible en tout
temps (al. 3).
Parmi les relations d'affaires classées comme non LBA figurent les sociétés
F._______ SA et G._______ AG considérées comme sociétés de domicile
par la FINMA car elles ne déploient selon elle pas d'activité opérationnelle ;
par conséquent, l'autorité estime que la recourante aurait dû appliquer les
obligations de diligence dans ces cas du fait que deux de ses
collaborateurs – soit C._______ et H._______ – exerçaient la fonction
d'organes et fournissaient à ces sociétés des prestations dans le trafic des
paiements en effectuant des versements depuis les comptes sur lesquels
elle bénéficiait d'une procuration. Sont considérés comme des sociétés de
domicile au sens de la présente ordonnance les personnes morales,
sociétés, établissements, fondations, trusts, entreprises fiduciaires et
structures semblables, qui n’exercent pas une activité de commerce ou de
fabrication, ou une autre activité exploitée en la forme commerciale (art. 6
al. 2 OBA). À ce sujet, la recourante rétorque que ces sociétés étaient
opérationnelles mais ne fournit pas de pièces à l'appui de cette assertion.
Elle reconnaît en outre que ces sociétés ne possédaient ni locaux propres
ni employés. Il ne peut dès lors être exclu que ces relations d'affaires
auraient dû être soumises aux devoirs de diligence prévues dans la LBA.
Le fait que la recourante ait abandonné la catégorie "non LBA" ne permet
pas d'écarter les doutes sur le respect des exigences en matière de lutte
contre le blanchiment d'argent.
Les mandats LBA comprennent notamment les sociétés I._______ Ltd. et
J._______ Ltd. dont les ayants droit économiques sont respectivement
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Page 12
K._______ et L._______. Il ne ressort pas des documents d'ouverture de
compte que des recherches avancées aient été effectuées sur ces
personnes ; dans les formulaires sur le profil du client, il est notamment
indiqué qu'il ne s'agit pas de personnes politiquement exposée (PEP), sans
documentation à l'appui, par exemple au travers de World Check utilisé
pourtant par la recourante. Une telle recherche a été effectuée concernant
I._______ Ltd et a dévoilé des liens avec des personnes sur lesquelles il
n'a pas été enquêté plus loin. L'origine des fonds de ces clients est peu
documentée et se limite en substance à l'indication qu'il s'agit de revenus
d'un investissement ; il en va de même de la destination de certains
paiements pour lesquels la recherche World Check ou sur Internet n'a pas
été effectuée comme le prévoit le formulaire utilisé par la recourante et à
laquelle elle aurait dû parfois procéder si elle n'avait pas classé toutes ses
relations d'affaires comme ne présentant pas de risque accru. Parmi les
pièces au dossier concernant J._______ Ltd. figure un échange de
messages entre un représentant de la recourante et le client ayant droit
économique qui lui demandait de transférer des fonds depuis le compte de
J._______ Ltd. sur un compte auprès d'une autre banque appartenant à la
société M._______ dont il est également l'ayant droit économique ; le
premier a conseillé au second de transférer 1.5 millions GBP et non pas
l'exacte somme créditée auparavant sur le compte de J._______ Ltd. afin
d'éviter d'attirer l'attention (flag up the account), lui suggérant de qualifier
le versement en tant que prêt, ce qui a été fait.
4.2.3 Il appert dès lors que plusieurs aspects des opérations de la cliente
laissent envisager la possibilité qu'elle n'ait pas respecté la législation en
matière de lutte contre le blanchiment d'argent. Il peut être conclu sur cette
base déjà que des clarifications complémentaires sont nécessaires et, dès
lors, il peut être renoncé à examiner les autres manquements relevés par
la FINMA tels que le rôle joué par D._______.
4.3 Il convient ensuite d'examiner si la nomination d'une chargée d'enquête
respecte le principe de la proportionnalité. Celui-ci se compose
traditionnellement des règles d’aptitude - qui exige que le moyen choisi soit
propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu’entre plusieurs
moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux
intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit qui met en balance
les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et sur le
résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (cf. ATF 130 II 425
consid. 5.2 ; ATF 125 I 474 consid. 3).
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L'intervention sur place d'une chargée d'enquête est manifestement apte à
faire la lumière sur les activités de la recourante. Elle s'avère également
nécessaire compte tenu du manque d'informations fournies par la
recourante à plusieurs sujets. Celle-ci a certes proposé une entrevue dans
les locaux de la FINMA en lieu et place de la nomination de la chargée
d'enquête ; toutefois cette offre s'avère manifestement insuffisante puisque
les clarifications à entreprendre nécessitent un accès à la documentation
de la recourante et éventuellement la possibilité d'interroger les
collaborateurs, ce qui rend une présence dans les locaux de la recourante
plus efficace. Enfin, s'agissant de la proportionnalité au sens étroit, l'intérêt
public à prévenir et combattre le blanchiment d'argent ainsi qu'à préserver
la réputation de la place financière suisse l'emporte sur les intérêts
financiers et opérationnels de la recourante, qui n'a au demeurant pas
établi que le fait de devoir supporter les frais de la chargée d'enquête lui
nuirait sérieusement à terme.
Par conséquent, la décision de la FINMA respecte le principe de la
proportionnalité. Ce grief doit également être rejeté.
5.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que la
décision entreprise ne viole pas le droit fédéral, ne relève pas d'une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas
inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
6.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1
al. 1 FITAF). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase
FITAF).
En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à
2'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils seront
prélevés sur l'avance de frais de 6'000 francs versée par la recourante et
le solde lui sera restitué dès l'entrée en force du présent arrêt.
Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens (art. 64
PA).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de 2'000 francs, sont mis à la charge
de la recourante. Ils seront prélevés sur l'avance de frais de 6'000 francs
versée par la recourante et le solde lui sera restitué dès l'entrée en force
du présent arrêt.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire ; annexe : formulaire « Adresse de
paiement ») ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; acte judiciaire).
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
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les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains de la partie recourante (art. 42 LTF).
Expédition : 31 janvier 2019