B-4565/2015 - Abteilung II - Internationale Amtshilfe - Internationale Amtshilfe

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-4565/2015



Ur t e i l vom 1 8 . No vembe r 2 0 1 5
Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz),
Richter Jean-Luc Baechler, Richter Frank Seethaler,
Gerichtsschreiber Corrado Bergomi.



Parteien
1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
alle vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Ernst A. Widmer,
Sears Wiederkehr Hugelshofer Widmer,
Bahnhofstrasse 48, 8022 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,



gegen


Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Internationale Amtshilfe.


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Sachverhalt:
A.
A.a Am 9. August 2013 ersuchte die britische Financial Conduct Authority
(nachfolgend: FCA) die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (nachfol-
gend: Vorinstanz) um internationale Amtshilfe wegen Verdachts auf
Verstoss gegen das Insiderhandelsverbot und/oder das Verbot des Markt-
missbrauchs im Zusammenhang mit dem Handel von Aktien der
D._______ (nachfolgend: D._______). Die vertrauliche Behandlung und
Zweckgebundenheit der Informationen wurde zugesichert.
A.a.a Zur Begründung ihres Gesuchs führte die FCA aus, am
(…) sei die Bekanntgabe eines geplanten Zusammenschlusses der
D._______ und der E._______ (nachfolgend: E._______) erfolgt. Am (…)
habe die D._______ sodann in einer Pressemitteilung erklärt, dass der ge-
plante Zusammenschluss nicht fortschreite, da sie die Voraussetzungen
gemäss dem gemeinsam mit der E._______ ausgearbeiteten Merger Im-
plementation Agreement vom (...) nicht erfülle. Im Anschluss an die Pres-
semitteilung sei der Kurs der D._______-Aktie um (…)% im Vergleich zum
Schlusskurs des Vortages gesunken.
A.a.b In diesem Zusammenhang seien für die FCA bestimmte, von der
Bank F._______ (nachfolgend: F._______) am (…), (…) sowie am (…) aus-
geführte Verkäufe von 832'496 Aktien der D._______ von Interesse, wel-
che vermutlich im Wissen um die bevorstehende Pressemitteilung vom (...)
oder deren Inhalt getätigt worden seien.
A.a.c Die FCA ersuchte demnach die FINMA, ihr zur Untersuchung des
Verdachts auf Insiderhandel in Aktien der D._______ auf dem Amtshilfe-
weg diese Transaktionen zu bestätigen, sowie die Identität und persönli-
chen Angaben der wirtschaftlich Berechtigten an diesen Konten bekannt
zu geben. Zudem ersuchte sie die FINMA, ihr mitzuteilen, ob ein Vermö-
gensverwaltungsvertrag bezüglich der Konten vorliege und bekannte Ver-
bindungen zwischen den wirtschaftlich Berechtigten respektive allenfalls
den Vermögensverwaltern einerseits und der D._______ und deren Bera-
tern andererseits sowie die Gründe für diese Verkäufe zu nennen. Im Wei-
teren sei die F._______ aufzufordern, sämtliche relevanten Dokumente
und Aufzeichnungen, inklusive Aufzeichnungen von Telefonaten und E-
Mails betreffend die untersuchten Transaktionen bis auf Weiteres aufzube-
wahren.
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A.b Die Vorinstanz setzte daraufhin die F._______ mit Schreiben vom 16.
August 2013 von diesem Amtshilfegesuch in Kenntnis und ersuchte sie un-
ter anderem um Zustellung folgender Kundeninformationen:
– Angabe der Kunden, für welche der besagte Titel gekauft wurde,
– Angabe der wirtschaftlich Berechtigten,
– Angabe der Identität (inkl. Beruf) der Auftraggeber; sollten die Verkäufe
aufgrund eines Vermögensverwaltungsmandates getätigt worden sein,
Angabe des internen oder externen Vermögensverwalters, welcher die
Transaktionen veranlasst hat;
– Für jeden betroffenen Kunden eine Übersicht aller getätigten Transaktio-
nen im betreffenden Titel (Käufe und Verkäufe) für den Zeitraum vom (…)
bis (…);
– Allfällige schriftlich oder mündlich erfolgte Angaben über die Gründe der
Transaktionen;
– Konto- und Depotunterlagen (inklusive Unterschriftenkarte(n), Name, Ad-
resse und Beruf der Kontoinhaber, Name, Adresse und Beruf der wirt-
schaftlich Berechtigten, Vollmachten und Vermögensverwaltungsman-
date),
– Angaben zu einer allfälligen Verbindung zwischen dem Kunden, dem wirt-
schaftlich Berechtigten, oder den Vermögensverwaltern und der
D._______.
A.c Dieser Aufforderung kam die F._______ mit Schreiben vom 11. Sep-
tember 2013 teilweise nach, in welchem unter anderem die vor der Pres-
semitteilung vom (...) getätigten Aktienkäufe bzw. -Verkäufe enthalten sind.
Auf telefonische Nachfrage der Vorinstanz reichte die F._______ am
3. Oktober 2013 die Formulare "Limited Power of Attorney for External As-
set Managers" bezüglich der Konten der A._______
sowie der B._______ ein. Bezüglich der C._______ teilte die F._______
mit, die G._______ sei in H._______ Vermögensverwaltung AG (nachfol-
gend: H._______) umbenannt worden. Gemäss den von der F._______
übermittelten Informationen ging die FINMA davon aus, dass die Konten
der Bankkundinnen von derselben externen Vermögensverwalterin, der
H._______, in (…), betreut worden seien, welche auch die Aufträge zu den
Transaktionen mit Aktien der D._______ erteilt habe.
A.d Aufgrund der erhaltenen Informationen teilte die FINMA der F._______
mit Schreiben vom 10. Oktober 2013 mit, dass eine Übermittlung der Daten
betreffend den externen Vermögensverwalter in Betracht gezogen werden
müsse. Zugleich wies sie die F._______ an, das beigelegte Notifikations-
schreiben an die H._______ zu übermitteln und der FINMA die Zustellung
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und den Erhalt zu bestätigen. Dieser Aufforderung leistete die F._______
mit Schreiben vom 15. Oktober 2013 Folge.
A.e Mit Schreiben vom 21. Oktober 2013 teilte die H._______ der FINMA
mit, dass die besagten Transaktionen nicht aufgrund eines Vermögensver-
waltungsmandates ausgeführt worden seien, sondern aufgrund der selb-
ständigen Entscheidung der / des Kunden. Mit Schreiben vom 23. Oktober
2013 ergänzte die H._______ die bisherigen Ausführungen, insofern als ihr
über den genauen Hintergrund der Transaktionen nichts bekannt gewesen
sei. Dabei machte sie die FINMA auf den Text der Pressemitteilung vom
(...) auf der Webseite der London Stock Exchange aufmerksam, wo von
"…" die Rede sei. Entgegen diesem Text sei die FINMA davon ausgegan-
gen, dass der Merger nicht zustande gekommen sei und auch nicht zu-
stande kommen werde.
A.f Daraufhin teilte die FINMA der F._______ mit drei separaten Schreiben
vom 25. Oktober 2013 mit, dass sie die Übermittlung der Daten betreffend
die Bankkundinnen in Betracht ziehe und forderte die F._______ auf, die
beiliegenden Notifikationsschreiben an die jeweiligen Bankkundin zu über-
mitteln sowie die Zustellung und den Erhalt zu bestätigen. Mit Schreiben
vom 11. November 2013 konnte die F._______ die Weiterleitung der Noti-
fikationsschreiben an die A._______ und an die B._______ bestätigen,
währenddessen bezüglich der C._______ keine aktuelle Zustelladresse
ausfindig gemacht werden könne. Aus den Formularen A der Bankkunden
leitete die FINMA ab, dass der wirtschaftlich Berechtigte am Konto der
B._______ X._______ sei. Wirtschaftlich Berechtigter an den Konten der
A._______ sowie der C._______ sei gemäss den Formularen Y._______,
(…).
A.g Mit drei separaten Schreiben vom 8. November 2013 teilte Rechtsan-
walt Ernst A. Widmer der FINMA, unter Beilage der entsprechenden Voll-
machten, mit, dass er die Bankkundinnen in dieser Angelegenheit vertrete.
Da er sich im Schreiben bezüglich der C._______ auf das Notifikations-
schreiben vom 25. Oktober 2015 bezog, stellte die FINMA fest, dass die
C._______ vom Notifikationsschreiben der FINMA vom 25. Oktober 2015
Kenntnis erhalten habe. Mit separaten Scheiben vom 6. Dezember 2013
ersuchte der Rechtsvertreter um Vereinigung der Verfahren betreffend die
Bankkunden und informierte die FINMA dahingehend, dass seine Mandan-
tinnen der Übermittlung der Daten nicht zustimmten. Dies im Wesentlichen
mit der Begründung, es liege kein hinreichender Anfangsverdacht vor. Er
wies darauf hin, dass X._______, der wirtschaftlich Berechtigte am Konto
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der B._______, das Vermögen der drei Bankkundinnen verwalte und die
Verkäufe von D._______-Aktien in Auftrag gegeben habe. Mit Schreiben
vom 9. Dezember 2013 reichte der Rechtsvertreter das Original des seiner
Stellungnahme in Kopie beigelegten
Affidavits von X._______ vom (...) nach. In diesem erklärte dieser aus-
drücklich, bei den Verkaufsentscheiden der fraglichen Titel über keinerlei
Hinweise oder Informationen von Insidern der D._______ verfügt zu ha-
ben, welche seinen Verkaufsentscheid beeinflusst hätten oder hätten be-
einflussen können. Vielmehr habe sein Verkaufsentscheid ausschliesslich
auf öffentlich zugänglichen Informationen sowie eigenen Überlegungen be-
ruht.
A.h Mit separaten Schreiben vom 10. April 2015 informierte die FINMA die
Bankkundinnen bezüglich der zwischen dem (…) und dem (…) getätigten
Käufe von D._______-Aktien. Sie forderte die B._______ und die
A._______ auf, die FINMA darüber in Kenntnis zu setzen, ob sie an ihren
Stellungnahmen vom 6. Dezember 2013 festhielten. Zusätzlich wurden sie
zur Einreichung einer ergänzenden Stellungnahme bezüglich der Käufe
der D._______-Aktien aufgefordert. Der C._______ wurde eine ergän-
zende Stellungnahme freigestellt.
A.i Am 27. April 2015 stellte die FINMA dem Rechtsvertreter Kopien der
Verfahrensakten zu. Mit Stellungnahme vom 5. Juni 2015 bestätigten die
Bankkundinnen ihre Ablehnung der Übermittlung der sie betreffenden Un-
terlagen an die FCA. Sie ersuchten um Vereinigung der Verfahren, even-
tualiter um Vereinigung der Verfahren betreffend A._______ und
C._______. Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, es liege
kein hinreichender Anfangsverdacht auf einen Insiderhandel vor. Sämtliche
Anlage- und Verkaufsentscheide seien von X._______ (bezüglich der auf-
grund eines schriftlichen Consulting
Agreement) getroffen worden.
B.
Am 9. Juli 2015 verfügte die Vorinstanz wie folgt:
"1. Die Verwaltungsverfahren aufgrund des Amtshilfegesuchs der FCA
vom 9. August 2013 in Sachen A._______(…), B._______ (…) sowie
C._______ (…) werden vereinigt und unter der Geschäftsnummer (…)
weitergeführt.
2. Die FINMA leistet der FCA Amtshilfe und übermittelt dieser die folgen-
den Informationen:
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2.1 Between (…) and (…), the following trades in shares of
D._______ were executed by Bank F._______ for the account
holders A._______, B._______, and C._______:

Trade
Date
Purchase /Sale and
Amount
Price Account Holder
(…) Purchase: 20'000 (…) A._______
(...) Purchase: 20'000 (…) A._______
(...) Purchase: 200'000 (…) A._______
(...) Purchase: 30'000 (…) A._______
(...) Purchase: 230'00 (…) A._______
(...) Purchase: 65'000 (…) A._______
(...) Sale: 103'250 (…) A._______
(...) Sale: 461'750 (…) A._______

Trade
Date
Purchase/Sale and
Amount
Price Account Holder
(...) Purchase: 10'000 (…) B._______
(...) Purchase: 10'000 (…) B._______
(...) Purchase: 20'000 (…) B._______
(...) Purchase: 20'000 (…) B._______
(...) Purchase: 10'000 (…) B._______
(...) Purchase: 50'000 (…) B._______
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(...) Purchase: 20'000 (…) B._______
(...) Purchase: 25'000 (…) B._______
(...) Purchase: 1'500 (…) B._______
(...) Purchase: 55'000 (…) B._______
(...) Sale: 121'250 (…) B._______
(...) Sale: 117'746 (…) B._______

Trade Date Purchase / Sale
and Amount
Price Account Holder
(...) (recte: (…)
gemäss Ver-
nehmlassung
vom 25. August
2015)
Sale: 18'000 (…) C._______.

2.2. The beneficial owner of the accounts of A._______ and of
C._______ is Y._______, (…). The beneficial owner of the ac-
count of B._______ is X._______,(…). Bank F._______ re-
ceived the orders for all purchase and sale trades of D._______
shares for A._______, B._______ and C._______ from
H._______ Vermögensverwaltungs AG in (…), Switzerland.
According to A._______, B._______ and C._______,
X._______ has originated all orders in question.
3. Folgende Dokumente werden der FCA zugestellt:
- Kontoeröffnungsunterlagen bezüglich der drei Bankkundinnen [pag. 014-
024; 167-180;332-340];
- „Limited Power of Attorney for External Asset Manager‘ bezüglich der
drei Bankkundinnen [pag. 012-013; 185-1 87; 346-348];
- Formular A „Establishment of the Beneficial Owner‘s ldentity“ bezüglich
der drei Bankkundinnen [pag. 039-040; 198; 359-360].
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4. Die FINMA bittet die FCA, die übermittelten Informationen und Unter-
lagen gemäss dem IOSCO Multilateral Memorandum of Understanding
concerning Consultation and Cooperation and the Exchange of Infor-
mation (IOSCO MMoU) vertraulich zu behandeln. Die FINMA weist die
FCA zudem ausdrücklich darauf hin, dass die übermittelten Informatio-
nen und Dokumente ausschliesslich zur Durchsetzung von Regulierun-
gen über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler („Finanzmarkt-
regulierungen“) verwendet werden oder zu diesem Zweck an andere
Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet werden dürfen. Die
FINMA macht die FCA ausdrücklich darauf aufmerksam, dass jegliche
Verwendung oder Weiterleitung der von der FINMA übermittelten Infor-
mationen für einen anderen Zweck als die Durchsetzung von Regulie-
rungen über Börsen, Effektenhandel und Effektenhändler („Finanz-
marktregulierungen“) der vorgängigen Zustimmung der FINMA bedarf.
5. Die Ziff. 2, 3 und 4 dieser Verfügung werden 10 Tage nach Zustellung
an die Parteien vollstreckt, sofern innert dieser Frist keine Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht eingegangen ist.
6. Die Verfahrenskosten von CHF 12'000.- werden den Bankkundinnen je
zu einem Drittel unter solidarischer Haftung für den ganzen Betrag auf-
erlegt. Sie werden separat per Post in Rechnung gestellt und sind in-
nert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu bezahlen."
C.
Gegen diese Verfügung erhoben die Beschwerdeführerinnen 1-3 am
24. Juli 2015 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantra-
gen, die Verfügung der Vorinstanz vom 9. Juli 2015 unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen aufzuheben und die Übermittlung von Kundendaten zu
verweigern. Eventualiter sei die Amtshilfe auf die im Amtshilfegesuch vom
9. August 2013 gestellten Fragen zu beschränken.
Die Beschwerdeführerinnen machen im Wesentlichen geltend, dass das
Amtshilfeersuchen den formellen Anforderungen an ein Amtshilfeersuchen
nicht genüge. Ausserdem bestehe kein Anfangsverdacht, dass Herr
X._______, welcher die untersuchten Anlageentscheide gefällt habe bzw.
die Beschwerdeführerinnen Insider sein könnten oder im fraglichen Zeit-
raum Kontakt zu einem Insider gehabt hätten. Die untersuchten Transakti-
onen seien nicht hinreichend, um einen Anfangsverdacht zu begründen.
Vielmehr bedürfe es einer irgendwie gearteten Verbindung zwischen dem
Entscheidungsträger und einem Insider, was vorliegend nicht der Fall sei.
Vor diesem Hintergrund hätte die Vorinstanz die Datenbekanntgabe ledig-
lich auf die Bestätigung der fraglichen Transaktionen und die Person des
Entscheidungsträgers sowie auf die Mitteilung beschränken sollen, dass
keine der angefragten Transaktionen einen Bezug zu Insiderhandel oder
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Marktmissbrauch habe. Da die Vorinstanz indessen eine darüber hinaus-
gehende Datenbekanntgabe verfügt habe, habe sie das Prinzip der Ver-
hältnismässigkeit verletzt. Schliesslich scheitere auch die spontane Amts-
hilfe am Grundsatz der Verhältnismässigkeit und sei zu verweigern und es
seien nur die im Amtshilfeersuchen gestellten Fragen gemäss ihrem Vor-
schlag zu beantworten (vgl. Beschwerde N. 24).
D.
Mit Vernehmlassung vom 24. August 2015 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdefüh-
rerin. Sie hält vollumfänglich an der angefochtenen Verfügung fest. Sie
weist ergänzend darauf hin, dass die relevante Transaktion der Beschwer-
deführerin 3 auf Seite 6 und in Ziff. 2.1 der Verfügung irrtümlich mit (...)
anstatt mit (...) datiert worden sei, wobei dieses Versehen mit den Angaben
in der Vernehmlassung korrigiert werde.
E.
Mit Verfügung vom 26. August 2015 wurde der Schriftwechsel unter Vorbe-
halt allfälliger Instruktionen und Parteieingaben für abgeschlossen erklärt.
F.
Mit Verfügung vom 28. September 2015 wurde dem Antrag der Beschwer-
deführerinnen vom 25. September 2015 (Eingangsdatum: 28. September
2015) auf einen weiteren Schriftenwechsel entsprochen.
G.
Mit eingereichter Stellungnahme vom 19. Oktober 2015 halten die Be-
schwerdeführerinnen innert erstreckter Frist an ihren mit der Beschwerde
vorgetragenen Anträgen fest. Sie erneuern ihren Standpunkt, wonach die
potentiell verletzten Gesetzesbestimmungen im Amtshilfegesuch nicht nur
zu nennen, sondern im Einzelnen auch auszuführen seien und beklagen
erneut, dass die Vorinstanz sehr hohe Anforderungen an die Entkräftung
des Anfangsverdachts stelle. Zum Beispiel habe diese völlig ausser Acht
gelassen, dass die geplante Fusion zwischen D._______ und I._______
ohne weiteres hätte vollzogen werden können, wie es sich aus der Pres-
semitteilung der D._______ vom (…) ergebe. Zudem bemängeln die Be-
schwerdeführerinnen erneut, dass die Bekanntgabe ihrer Personendaten
durch kein öffentliches Interesse gerechtfertigt sei und die Vorinstanz ein
solches Interesse auch nicht dargelegt habe, weshalb die spontane Amts-
hilfe zu verweigern sei.
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Seite 10
H.
Mit Duplik vom 6. November 2015 hält die FINMA, unter Hinweis auf die
angefochtene Verfügung und ihre Vernehmlassung, an der kostenfälligen
Abweisung der Beschwerde fest. Ergänzend führt sie aus, der Verweis in
der Replik auf eine Pressemitteilung vom (...), welche sich auf eine andere
geplante Fusion beziehe, als die im Amtshilfegesuch genannte, vermöge
den Anfangsverdacht ebenfalls nicht zu entkräften. Ein öffentliches Inte-
resse an der spontanen Amtshilfe bestehe im Interesse an einer funktio-
nierenden internationalen Zusammenarbeit in der Aufsicht über die immer
globaler werdenden Finanzmärkte und an der Aufrechterhaltung des guten
Rufs des Finanzplatzes Schweiz.
I.
Der Kostenvorschuss von je Fr. 1'000.– wurde innert erstreckter Frist ein-
bezahlt.
J.
Auf die Begründung der Anträge der Beschwerdeführerinnen und der
Vorinstanz wird – soweit notwendig – in den Erwägungen näher eingegan-
gen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht
ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen Amtshilfeverfü-
gungen der Vorinstanz (Art. 38 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Bör-
sen und den Effektenhandel vom 24. März 1995 [BEHG, SR 954.1] und
Art. 31 in Verbindung mit Art. 33 Bst. e des Bundesgesetzes über das Bun-
desverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Die Beschwerdeführerinnen sind als durch die Informationsübermittlung
persönlich und direkt betroffene Kontoinhaberinnen sowie als Adressatin-
nen der angefochtenen Verfügung durch diese besonders berührt und ha-
ben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art.
48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG). Sie sind daher zur Beschwerde legitimiert.
Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 38 Abs. 5 BEHG und Art. 52 Abs. 1
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VwVG). Der Vertreter hat sich rechtsgenügend durch schriftliche Vollmacht
ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss ge-
leistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
liegen ebenfalls vor (Art. 46 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Das Börsengesetz und das Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 2007
(FINMAG, SR 956.1) enthalten je eigene Regelungen über die Amtshilfe
gegenüber ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden (Art. 38 BEHG
und Art. 42 FINMAG). Die Bestimmungen des FINMAG sind jedoch gegen-
über denjenigen der anderen, spezifischen Finanzmarktgesetze subsidiär
(Art. 2 FINMAG; Botschaft des Bundesrats zum FINMAG vom 1. Februar
2006, BBl 2006 2829, 2848). Aus diesem Grund gelangt vorliegend Art. 38
BEHG als lex specialis zur Anwendung.
Gemäss Art. 38 Abs. 2 Bst. a und b BEHG darf die Aufsichtsbehörde aus-
ländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden öffentlich nicht zugängliche
Auskünfte und sachbezogene Unterlagen übermitteln, sofern diese Infor-
mationen ausschliesslich zur Durchsetzung von Regulierungen über Bör-
sen, Effektenhandel und Effektenhändler verwendet oder zu diesem Zweck
an andere Behörden, Gerichte oder Organe weitergeleitet werden (sog.
Spezialitätsprinzip) und die ersuchenden Behörden an ein Amts- oder Be-
rufsgeheimnis gebunden sind (sog. Vertraulichkeitsprinzip). Dabei bleiben
Vorschriften über die Öffentlichkeit von Verfahren und die Orientierung der
Öffentlichkeit über solche vorbehalten.
Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits festgestellt hat, stellt die FCA
eine Aufsichtsbehörde dar, welcher die Vorinstanz Amtshilfe leisten kann
(vgl. Urteil B-2700/2013 vom 2. Juli 2013 E. 4). In diesem Zusammenhang
hat das Bundesverwaltungsgericht zudem erwogen, es dürfe davon aus-
gegangen werden, dass die FCA als Vollmitglied (A-Signatar) des IOSCO
MMoU die Anforderungen an die Spezialität (Ziff. 10) und Vertraulichkeit
(Ziff. 11) der übermittelten Informationen einhalte. Die vertrauliche Behand-
lung und Zweckgebundenheit der Informationen hat die FCA auch im vor-
liegenden Amtshilfeersuchen vom 9. August 2013 zugesichert. Es beste-
hen im Übrigen weder Anhaltspunkte noch wird seitens der Beschwerde-
führerinnen geltend gemacht, dass die FCA ihre eigenen Erklärungen so-
wie Zusicherungen missachte.
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Seite 12
3.
Wie jedes staatliche Handeln muss auch die Amtshilfe verhältnismässig
sein (vgl. hierzu insb. E. 7 ff.; BGE 125 II 65 E. 6a). Die ersuchende Be-
hörde muss im Amtshilfeverfahren den relevanten Sachverhalt darstellen,
die gewünschten Auskünfte bzw. Unterlagen konkret bezeichnen und den
Grund ihres Ersuchens nennen. Dabei ist zu beachten, dass ihr in der Re-
gel die Überwachung des Marktgeschehens schlechthin obliegt, weshalb
an diesem breiten Auftrag zu messen ist, ob hinreichende Veranlassung
besteht, Amtshilfe zu gewähren (BGE 125 II 65 E. 6b)aa). Einerseits setzt
die Amtshilfe also einen hinreichenden Anfangsverdacht voraus (vgl. nach-
folgend E. 6 ff.). Andererseits dürfen Informationen über Personen, welche
offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind
(sog. "unverwickelte Dritte") nicht übermittelt werden (Art. 38 Abs. 4 BEHG;
vgl. auch nachfolgend E. 7.2 ff.). Liegt kein hinreichender Anfangsverdacht
vor, kann das Amtshilfeersuchen schon aus diesem Grund abgelehnt wer-
den.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwal-
tungsgerichts zur internationalen Amts- und Rechtshilfe wird das Erforder-
nis der Verhältnismässigkeit insbesondere durch die Pflicht, nur sachbezo-
gene, d.h. für die Abklärung des in Frage stehenden Verdachts potentiell
relevante Informationen zu übermitteln, konkretisiert (vgl. BGE 126 II 126
E. 5 b/aa; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., 2010, Rz. 592). Die internationale Amtshilfe
kann verweigert werden, wenn die ersuchten Akten in keinem angemesse-
nen Verhältnis zur verfolgten Tat stehen und offensichtlich nicht tauglich
sind, die ausländische Untersuchung zu fördern, so dass das Ersuchen
selbst als eine unbestimmte und demzufolge unverhältnismässige Beweis-
ausforschung bzw. fishing expedition erscheint (vgl. BVGE 2011/14 E.
5.2.2.1, mit weiteren Hinweisen; Urteil des BVGer
B-7550/2014 vom 30. April 2015 E. 6.3 [zur Publikation vorgesehen]).
4.
Ein wichtiges Element der internationalen Behördenzusammenarbeit bildet
der Grundsatz, wonach – ausser bei offenbarem Rechtsmissbrauch oder
bei berechtigten Fragen im Zusammenhang mit dem Schutz des schwei-
zerischen oder internationalen ordre public – grundsätzlich kein Anlass be-
steht, an der Richtigkeit der Sachverhaltsdarstellung oder an der Einhal-
tung von Erklärungen anderer Staaten zu zweifeln (sog. völkerrechtliches
Vertrauensprinzip; vgl. BGE 128 II 407 E. 3.2, 4.3.1 und 4.3.3; 126 II 409
E. 4; Urteil des BGer 2A.153/2003 vom 26. August 2003 E. 3.1; BVGE
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Seite 13
2011/14 E. 2; CHRISTOPH PETER, Zielkonflikte zwischen Rechtsschutz und
Effizienz im Recht der internationalen Amts- und Rechtshilfe, in: Bernhard
Ehrenzeller (Hrsg.), Aktuelle Fragen der internationalen Amts- und Rechts-
hilfe, 2005, S. 189 ff., 195 f., mit Hinweisen). Auf diesem Vertrauen gründet
letztlich das Amtshilfeverfahren insgesamt.
Die ersuchte Behörde ist an die Darstellung des Sachverhalts in einem Er-
suchen insoweit gebunden, als diese nicht wegen offensichtlicher Fehler,
Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet werden kann. Die Vor-instanz
hat sich daher nicht vorfragweise darüber auszusprechen, ob der dem Er-
suchen zugrunde liegende Verdacht und die im Ersuchen genannten Tat-
sachen zutreffen oder nicht (vgl. BVGE 2011/14 E. 2; 2010/26 E. 5.1). Sie
hat weder Tat- noch irgendwelche Schuldfragen zu prüfen
oder ihrerseits eine Beweiswürdigung vorzunehmen (BGE 129 II 484
E. 4.1; 128 II 407 E. 5.2.1; BVGE 2010/26 E. 5.1; vgl. Urteil des BVGer
B-7550/2014 vom 30. April 2015 E. 3 [zur Publikation vorgesehen]). Dabei
ist aber zu berücksichtigen, dass von den Behörden des ersuchenden
Staates nicht erwartet werden kann, dass sie den Sachverhalt lückenlos
und völlig widerspruchsfrei darlegen, da bisher im Dunkeln gebliebene
Punkte eben gerade gestützt auf den Erhalt der ersuchten Informationen
und Unterlagen geklärt werden sollen (vgl. BGE 128 II 407 E. 5.2.1).
Verboten sind in einem Amts- und Rechtshilfeverfahren jedoch reine Be-
weisausforschungen ohne hinreichend begründeten Verdacht, d.h. sog.
fishing expeditions (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.1, m.w.H.; Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-7550/2014 vom 30. April 2015 E. 3). Dieses Verbot
der Beweisausforschung ist Ausfluss sowohl des Gesetzmässigkeits- als
auch des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und damit des Rechtsstaats-
prinzips (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7550/2014 vom 30.
April 2015 E. 3). Würde bei offensichtlichen Fehlern, Lücken oder Wider-
sprüchen unbesehen Amtshilfe gewährt werden, so könnte dies auf die Er-
möglichung einer unzulässigen Beweisausforschung bzw. fishing expedi-
tion hinauslaufen (vgl. BGE 128 II 407 E. 5.2.1).
5.
Die Beschwerdeführerinnen machen in ihrer Beschwerdeschrift sowie
Replik geltend, das Amtshilfeersuchen der FCA vom 9. August 2013 ge-
nüge den formellen Anforderungen an ein Amtshilfeersuchen nicht. Ihrer
Ansicht nach fehlten im Gesuch Ausführungen dazu, weshalb die fragli-
chen Transaktionen ein Fehlverhalten gemäss englischem Recht darstel-
len könnten. Die FCA hätte es nicht bloss bei der Benennung der vielleicht
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verletzten Gesetze bewenden lassen, sondern die entsprechenden Best-
immungen im Wortlaut wiedergeben und den verdächtigen Sachverhalt un-
ter die entsprechenden Bestimmungen subsumieren müssen. Andernfalls
liesse sich eine echte, zulässige Anfrage nicht von einer unzulässigen
"fishing expeditions" unterscheiden.
5.1 Da im Zeitpunkt eines Amtshilfeersuchens und der Übermittlung von
Informationen in der Regel noch nicht feststeht, ob diese der ersuchenden
Behörde dienlich sein werden bzw. können, sind an das Vorliegen eines
inhaltlichen und zeitlichen Konnexes zwischen dem Verdacht auf Verlet-
zung von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und -händler sowie
den fraglichen Transaktionen keine allzu hohen Anforderungen zu stellen.
Es genügt vielmehr, wenn die nachgesuchten Informationen zur Durchfüh-
rung des ausländischen Aufsichtsverfahrens prima facie relevant erschei-
nen und dies im Gesuch angemessen dargetan ist. Konkret muss die er-
suchende Aufsichtsbehörde den Sachverhalt darstellen, welcher ihren Ver-
dacht auslöst, die gesetzlichen Grundlagen der Untersuchung nennen so-
wie die benötigten Informationen und Unterlagen aufführen. Die Vorinstanz
muss lediglich prüfen, ob der von der ersuchenden Behörde geschilderte
Sachverhalt hinreichende Indizien enthält, um die Eröffnung einer auf-
sichtsrechtlichen Untersuchung nachvollziehbar erscheinen zu lassen (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2A.154/2003 vom 26. August 2003 E. 4.2.1;
BVGE 2010/26 E. 5.1; Urteil des BVGer B-837/2015 vom 10. Juli 2015 E.
4).
5.2
5.2.1 Im vorliegend streitbetroffenen Amtshilfegesuch vom 9. August 2013
führte die FCA aus, dass die D._______ am (...) eine Pressemitteilung er-
lassen habe, gemäss welcher der am (...) bekanntgegebene und geplante
Zusammenschuss mit der E._______ nicht fortschreite, da sie die Voraus-
setzungen gemäss dem mit der E._______ ausgearbeiteten Merger Imple-
mentation Agreement am (...) nicht erfülle. Nach der Veröffentlichung der
Pressemitteilung sei der Aktienkurs der D._______ um (…) % eingebro-
chen. In diesem Zusammenhang nahm die FCA auf bestimmte, von der
F._______ ausgeführte Verkäufe von 832'496 Aktien der D._______ Bezug
(vgl. angefochtene Verfügung FN 2 und in FN 1 zitierte Verfahrensakten:
20'000 Aktien am […], 233'000 Aktien am […] und 579'496 Aktien am […]).
Sie legte die Vermutung nahe, dass die Verkäufe im Wissen um die bevor-
stehende Pressemitteilung vom (...) oder deren Inhalt, mit anderen Worten
aufgrund eines Informationslecks, getätigt worden seien. Aktionäre hätten
B-4565/2015
Seite 15
diese Mitteilung gebraucht, um durch einen Verkauf ihrer Aktien einen Ver-
lust zu vermeiden.
5.2.2 Die FCA hat in ihrem Amtshilfegesuch die konkreten materiellen Nor-
men (Part V des Criminal Justice Act 1993 [Insiderhandel] und/oder Part
VIII des Financial Services and Markets Act 2000 [Market Abuse, Markt-
missbrauch]) benannt, welche ihrer Meinung nach durch das Verhalten der
Verkäufer als verletzt angesehen werden könnten. Zudem hat sie die Zeit-
periode, auf welche sich die Auskunft beziehen soll, jedenfalls klar auf den
Zeitpunkt im Vorfeld der Pressemitteilung vom (...) und insbesondere auf
die am (…), (…) und (…) getätigten Verkäufe eingegrenzt. Auch hat sie die
verlangten Informationen hinreichend genau bezeichnet (Bestätigung der
Transaktionen; Bekanntgabe der Identität und der persönlichen Angaben
der wirtschaftlich Berechtigten an den Konten, von welchen aus die Trans-
aktionen ausgeführt wurden; Mitteilung, ob ein Vermögensverwaltungsver-
trag bezüglich der Konten vorliege sowie ob bekannte Verbindungen zwi-
schen den wirtschaftlich Berechtigten bzw. den Vermögensverwaltern ei-
nerseits und der D._______ und deren Beratern andererseits bestehen
würden; Nennung der Gründe für die Verkäufe).
5.2.3 Aus der Sachverhaltsdarstellung gemäss Amtshilfegesuch ergibt
sich, dass die FCA die Vermutung äusserte, dass die fraglichen Verkäufe
der D._______-Aktien in Kenntnis von der bevorstehenden Pressemittei-
lung vom (...) erfolgt seien, um durch den "rechtzeitigen" Verkauf einen
Verlust zu vermeiden. Die FCA gibt damit zu verstehen, dass die während
des untersuchten Zeitraums ausgeführten Transaktionen bei ihr den Ver-
dacht auf Insiderhandel oder Marktmissbrauch hervorgerufen haben. Zu-
dem enthält das Amtshilfegesuch die mutmasslich verletzten ausländi-
schen Gesetzesbestimmungen und listet die von ihr benötigten Informatio-
nen und Unterlagen auf. Vor diesem Hintergrund wird die FCA den formel-
len Anforderungen an ein Amtshilfeersuchen vollumfänglich gerecht (vgl.
auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6039/2008 vom 8. Dezem-
ber 2008 E. 4.3; E. 5.1). Mit den Einwänden in ihrer Beschwerdeschrift und
Replik vermögen die Beschwerdeführerinnen nichts zu ihren Gunsten ab-
zuleiten. Zwar trifft es zu, dass die FCA die allenfalls verletzten Gesetzes-
bestimmungen bloss benannt hat, ohne sie im Wortlaut wiederzugeben.
Das hält die Beschwerdeführerinnen allerdings nicht davon ab, den ge-
nauen Gesetzestext zu konsultieren, der auf der Webseite der britischen
Regierung öffentlich zugänglich ist (www.legislation.
/ukpga/1993/36/part/V sowie www.legislation./ukpga/2000/8/
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Seite 16
part/VIII, letztmals besucht am 10. November 2015). Entgegen ihrer Mei-
nung hat die FCA sehr wohl den verdächtigten Sachverhalt erörtert und
angeführt, unter welche Bestimmungen dieser subsumiert werden kann.
6.
6.1 Das Vorliegen eines Anfangsverdachts ist im Verhältnis zum möglichen
Gesetzesverstoss zu untersuchen. Ein hinreichender Anfangsverdacht im
Falle eines vermuteten Insiderhandels ist nach der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts gegeben, wenn ausreichende Anhaltspunkte
dafür sprechen, dass Transaktionen in Ausnutzung vertraulicher Informati-
onen vorgenommen worden sein könnten (vgl. Urteil des BVGer B-
837/2015 vom 10. Juli 2015 E. 4, m.w.H.). Neben einem inhaltlichen Bezug
ist hierfür insbesondere auch ein enger zeitlicher Zusammenhang zwi-
schen den vorgenommenen Transaktionen und der öffentlichen Bekannt-
gabe von bis dahin vertraulichen Informationen von Bedeutung (vgl. Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-994/2009 vom 13. Mai 2009 E. 4.3.1;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7550/2014 vom 30. April 2015 E.
4.3).
6.2 Zunächst stellt sich in materieller Hinsicht die Frage, ob sich aus dem
im Amtshilfeersuchen der FCA geschilderten Sachverhalt ein hinreichender
Anfangsverdacht darauf ergibt, dass ein Insiderhandel allenfalls Markt-
missbrauch begangen worden ist.
6.2.1 Mit der im Amtshilfegesuch genannten Pressemitteilung der
D._______ vom (...), wonach der geplante Zusammenschluss der
D._______ und der E._______ nicht voranschreite, wies die FCA auf ein
potentiell kursrelevantes Ereignis hin. Zudem schilderte sie in nachvollzieh-
barer Weise dar, dass im Vorfeld der Pressemitteilung 832'496 Aktien der
D._______ verkauft worden und im unmittelbaren Anschluss daran der Ak-
tienkurs der D._______ um (…) % eingestürzt sei. Es ist unbestritten, dass
die von der FCA aufgeführten Verkäufe der D._______-Aktien über die
Konten der Beschwerdeführerinnen 1-3 bei der F._______ abgewickelt
wurden. Aufgrund der im Amtshilfeverfahren erhaltenen Informationen
konnte die FINMA in Erfahrung bringen, dass die externe Vermögensver-
walterin H._______, welche die Konten der Beschwerdeführerinnen be-
treute, die Aufträge zur Ausführung der Transaktionen von den Bankkun-
dinnen und Beschwerdeführerinnen selber und nicht aufgrund eines Ver-
mögensverwaltungsmandats erhalten hatte. Diese Sachverhaltsdarstel-
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Seite 17
lung wird weder im vorinstanzlichen noch im vorliegenden Verfahren in Ab-
rede gestellt. Ebenfalls als unbestritten gilt, dass X._______ aufgrund des
von den Beschwerdeführerinnen eingereichten Affidavits sämtliche Auf-
träge zur Ausführung der Käufe/Verkäufe der D._______-Aktien erteilt hat.
Aus dem
Affidavit ergibt sich, dass X._______ der wirtschaftlich Berechtigte am
Bankkonto der Beschwerdeführerin 2 und vom wirtschaftlich Berechtigten
an den Konten der Beschwerdeführerin 1 und 3 mit der indirekten Verwal-
tung eines Teils von dessen Vermögen beauftragt ist. Im vorinstanzlichen
Verfahren haben die Beschwerdeführerinnen ein "Financial Consulting Ag-
reement" zwischen X._______ und der Beschwerdeführerin 1 eingereicht.
Gemäss nicht bestrittener Sachverhaltsdarstellung der FINMA liegt kein
schriftliches, diskretionäres Vermögensverwaltungsmandat zugunsten von
X._______ vor, weder bezüglich der Beschwerdeführerin 1 noch bezüglich
der Beschwerdeführerin 2 und 3.
6.2.2 In Würdigung des geschilderten Sachverhalts ist festzuhalten, dass
ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen den im Zeitraum vor der Me-
dienmitteilung vom (...) im Auftrag der Beschwerdeführerinnen ausgeführ-
ten Verkäufen der D._______-Aktien und dem im unmittelbaren Anschluss
an dieselbe Medienmitteilung eingetretenen Einbruch der D._______-Ak-
tien offensichtlich besteht. Bei dieser Sachlage durften die FCA und mit ihr
die Vorinstanz zu Recht annehmen, dass die strittigen Transaktionen, wel-
che kurze Zeit vor der Veröffentlichung der Medienmitteilung zum geschei-
terten Zusammenschluss erfolgten, in Kenntnis von dieser Situation getä-
tigt wurden und möglicherweise Insiderwissen im Spiel sein konnte. Dem-
nach ist davon auszugehen, dass sich das Amtshilfeersuchen der FCA auf
einen in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht hinreichend begründeten An-
fangsverdacht auf unzulässigen Insiderhandel evtl. Marktmissbrauch
stützt.
6.2.3 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, um einen Anfangsver-
dacht auf Insiderhandel oder Marktmissbrauch zu begründen, sei die Frage
ausschlaggebend, ob der Entscheidungsträger, vorliegend Herr
X._______, oder sie selber Insider sind oder Kontakt zu Insidern haben.
Ihrer Ansicht nach bedarf es einer irgendwie gearteten Verbindung zwi-
schen dem Entscheidungsträger und einem Insider. Das sei vorliegend
durch das Affidavit von X._______ zu verneinen. Da die Person des Ent-
scheidungsträgers bekannt sei, bestehe kein Anlass zu einer Datenbe-
kanntgabe, welche über eine Bestätigung der Transaktionen und die Per-
son, welche den Verkaufsentscheid gefällt habe, hinausgehe. Indem die
B-4565/2015
Seite 18
Vorinstanz anders entschieden habe, habe sie das Prinzip der Verhältnis-
mässigkeit verletzt. Die Beschwerdeführerinnen bemängeln in ihrer Replik,
die Vorinstanz habe ausser Acht gelassen, dass alle an der geplanten Fu-
sion zwischen D._______ und I._______ Beteiligten gemäss Pressemittei-
lung der D._______ vom
(…) bis und mit (…) noch davon ausgegangen seien, dass die Fusion ohne
Weiteres vollzogen werden könnte. Solche Börsenwahrheiten habe die Vo-
rinstanz zu Unrecht als irrelevant abgetan.
Mit dieser Argumentationslinie vermögen die Beschwerdeführerinnen den
Anfangsverdacht nicht zu entkräften. Für das Vorliegen eines Anfangsver-
dachts auf Insiderhandel bzw. Marktmanipulation reicht es aus, wenn die
ersuchende Behörde das enge zeitliche Zusammenfallen zwischen den
vorgenommenen Transaktionen und der öffentlichen Bekanntgabe von bis
dahin vertraulichen Informationen einerseits und einem auffällig erhöhten
Transaktionsvolumen und der Aktienkursentwicklung andererseits auf-
zeigt. Wie bereits untersucht, sind diese Voraussetzungen im vorliegenden
Fall gegeben. Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerinnen ist es
nicht erforderlich, dass eine tatsächliche Verbindung zwischen dem Ent-
scheidungsträger und einem Insider nachgewiesen sein muss. Mit ihren
Argumenten bestreiten die Beschwerdeführerinnen im Grunde genommen
nicht die durch die FINMA und FCA zusammengetragenen Indizien mit Be-
zug auf den fraglichen Zeitraum, sondern nur die rechtliche Subsumption
des Sachverhalts unter den Tatbestand des unzulässigen Insiderhandels
oder Marktmissbrauchs. Dabei verkennen sie, dass die Frage, ob die Be-
schwerdeführerinnen und/oder der Entscheidungsträger tatsächlich von In-
siderinformationen profitiert haben, nicht Gegenstand des Amtshilfeverfah-
rens bilden kann (BGE 128 II 407 E. 5.2.3, 127 II 323 E. 7b/aa S. 334; 126
II 126 E. 6a/bb S. 137). Gemäss konstanter Praxis hat sich die Vorinstanz
im Rahmen von Amtshilfeverfahren nicht auf nähere juristische Prüfungen
und Diskussionen über die Auslegung und Anwendung ausländischen
Rechts einzulassen (vgl. Urteil des BVGer B-837/2015 vom 10. Juli 2015
E. 4.1.3, B-2980/2007 vom 26. Juli 2007 E. 6.2). Die Vorinstanz hat ledig-
lich zu prüfen, ob der von der ersuchenden Behörde geschilderte Sachver-
halt hinreichende Indizien enthält, um die Eröffnung einer aufsichtsrechtli-
chen Untersuchung nachvollziehbar erscheinen zu lassen. Die Vorinstanz
hat praxisgemäss Einwände, wonach die in Frage stehenden Transaktio-
nen gestützt auf allgemein zugängliche Informationen und eigene Markt-
analyse vorgenommen wurden, in ihrem Verfahren nicht näher zu prüfen,
soweit der Betroffene, wie vorliegend, den Anfangsverdacht nicht unver-
züglich und klarerweise entkräften kann (vgl. BGE 128 II 407 E. 5.2.3;
B-4565/2015
Seite 19
BVGE 2010/26 E. 5.4). Über die Begründetheit des Anfangsverdachts hat
vielmehr – wie erwähnt – die ausländische Behörde im Ausgangs- bzw.
Hauptverfahren aufgrund eigener Untersuchungen und gestützt auf die
eingeholten Auskünfte zu entscheiden (Urteil des BVGer B-837/2015 vom
10. Juli 2015 E. 4.1.3). Nach dem Gesagten ist auch der in der Replik ge-
machte Hinweis auf eine Pressemitteilung vom (…), welche allerdings eine
andere als die im Amtshilfegesuch genannte Fusion zum Gegenstand hat
– es geht im vorliegenden Amtshilfegesuch um die Fusion zwischen
D._______ und E._______ und nicht um diejenige zwischen D._______
und I._______ –, im Verfahren vor der ersuchenden Behörde vorzubringen
und von dieser zu behandeln.
6.2.4 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass dem Amtshilfeersuchen
der FCA einem in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht hinreichend begründe-
ten Anfangsverdacht zugrunde liegt und es den Beschwerdeführerinnen
nicht gelingt, einen solchen Anfangsverdacht auszuräumen.
7.
In einem zweiten Schritt ist zu untersuchen, ob die Leistung der ersuchten
Amtshilfe an die FCA den weiteren Aspekten des Verhältnismässigkeits-
prinzips (vgl. vorstehend E. 3) standhält. In diesem Zusammenhang ist zu
ermitteln, ob die Beschwerdeführerinnen als in der Angelegenheit verwi-
ckelt gelten sowie ob die zu übermittelnden Informationen sachbezogen
sind (E. 7.2 ff.). Des Weiteren ist auch die Rüge näher zu prüfen, wonach
die beabsichtigte Amtshilfe zu Unrecht über das im Gesuch Verlangte hin-
ausgehe (E. 7.3 ff.).
7.1
7.1.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist als allgemeiner Rechts-
grundsatz des Verwaltungsrechts bei jeglichem staatlichen Handeln – und
somit auch bei Entscheiden über die Gewährung und den Umfang der
Amtshilfe – zu berücksichtigen. Er gilt innerstaatlich als allgemeiner Ver-
fassungsgrundsatz (Art. 5 Abs. 2 BV) und stellt auf zwischenstaatlicher
bzw. internationaler Ebene ein fundamentales Prinzip des allgemeinen Völ-
kerrechts dar (vgl. Bericht des Bundesrats vom 5. März 2010 zum Verhält-
nis von Völkerrecht und Landesrecht, BBl 2010 2263 ff., 2281). Im Bereich
der Amtshilfe nach dem Börsengesetz ist der Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit zudem auf Gesetzesstufe explizit verankert (Art. 38 Abs. 4 Satz
2 BEHG).
B-4565/2015
Seite 20
7.1.2 Das Verhältnismässigkeitsprinzip ist in der börsengesetzlichen Amts-
hilfe jedoch nicht nur als allgemeiner Rechtsgrundsatz, sondern auch aus
grundrechtsbezogener Sicht von grundlegender Bedeutung. Denn die
zwangsweise Erhebung, Bearbeitung und Weiterleitung von finanziellen
und personenbezogenen Informationen und Bankdaten im Rahmen von
Amtshilfemassnahmen und -leistungen stellen regelmässig Grundrechts-
eingriffe dar, welche neben dem Recht auf Eigentum (Art. 26 BV) insbe-
sondere auch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und damit
das Recht auf Achtung der Privatsphäre (Art. 13 Abs. 1 und 2 BV, Art. 8
EMRK, Art. 17 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über
bürgerliche und politische Rechte [UNO-Pakt II, SR 0.103.2]) tangieren
(vgl. BVGE 2011/14 E. 3; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-
7550/2014 vom 30. April 2015 E. 6 und B-1092/2009 vom 5. Januar 2010
E. 4 und E. 6.3.1). Zudem sind in einem Amtshilfeverfahren auch die ver-
fassungs- und konventionsrechtlichen Verfahrensgarantien der von der
Amtshilfe Betroffenen zu beachten. Deshalb müssen bei grundrechtsbezo-
genen Leistungen im Rahmen der internationalen Amts- und Rechtshilfe in
jedem Fall die Voraussetzungen für die Einschränkung von Grundrechten
erfüllt sein (Art. 36 BV). Neben einer ausreichenden gesetzlichen Grund-
lage und dem Vorliegen eines öffentlichen Interesses ist deshalb insbeson-
dere auch eine grundrechtsbezogene und damit einzelfallspezifische Ver-
hältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-317/2014 vom 5. März 2014 E. 2 und E. 4; BVGE 2011/14
E. 5.2.1).
7.1.3 Das Verhältnismässigkeitsprinzip umfasst gemäss Lehre und Recht-
sprechung drei Elemente, die kumulativ zu beachten sind: Erstens muss
eine Verwaltungsmassnahme geeignet sein, das im öffentlichen Interesse
angestrebte Ziel zu erreichen. Zweitens muss die Massnahme hierfür er-
forderlich sein, d.h. sie hat zu unterbleiben, wenn eine gleich geeignete,
aber mildere Massnahme für den angestrebten Erfolg ausreichen würde.
Drittens muss die Massnahme in Abwägung des öffentlichen Interesses
und den durch den Eingriff beeinträchtigten privaten Interessen zumutbar
sein, d.h. der angestrebte Zweck muss in einem vernünftigen Verhältnis zu
den Belastungen stehen, die dem Privaten auferlegt werden (sog. Verhält-
nismässigkeit i.e.S; vgl. BGE 133 I 77 E. 4.1; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL-
LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010,
Rz. 581).
7.1.4 In der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur internationalen
Amts- und Rechtshilfe wird der Grundsatz der Verhältnismässigkeit unter
B-4565/2015
Seite 21
anderem durch die Pflicht, nur sachbezogene, d.h. für die Abklärung des in
Frage stehenden Verdachts potentiell relevante Informationen zu übermit-
teln, konkretisiert (sog. Grundsätze der potentiellen Erheblichkeit, der
Sachbezogenheit und des Übermassverbots; vgl. BGE 126 II 126 E. 5 b/aa;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 592). Unverhältnismässig wäre
deshalb insbesondere die Übermittlung von Informationen über Personen,
die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt
sind (Art. 38 Abs. 4 BEHG; vgl. BVGE 2010/26 E. 5.1; Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-7550/2014 vom 30. April 2015 E. 6.3). Die internati-
onale Amtshilfe kann und muss deshalb – analog zur internationalen
Rechtshilfe – immer dann verweigert werden, wenn die ersuchten Akten
und Informationen in keinem angemessenen Verhältnis zu dem untersuch-
ten Sachverhalt stehen und offensichtlich nicht geeignet sind, die auslän-
dische Untersuchung zu fördern, so dass das Ersuchen selbst als eine un-
bestimmte und demzufolge unverhältnismässige Beweisausforschung
bzw. fishing expedition erscheint (vgl. BVGE 2011/14
E. 5.2.2.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7550/2014 vom
30. April 2015 E. 3, m.w.H.).
7.2 Die Beschwerdeführerinnen begründen die Verletzung des Verhältnis-
mässigkeitsprinzips einzig mit dem Argument, dass aufgrund der fehlenden
Verbindung zwischen dem Entscheidungsträger und einem Insider kein An-
fangsverdacht auf Insiderhandel gegeben sei, womit die Offenlegung der
Kundenidentität weder notwendig noch geeignet sei, das ausländische Un-
tersuchungsverfahren zu fördern.
7.2.1 Mit ihrer Begründung machen die Beschwerdeführerinnen eine Ver-
letzung des Verhältnismässigkeitsprinzips vom Vorliegen eines An-
fangsverdachts abhängig. Das vermag nicht zu überzeugen, nachdem als
erstellt zu betrachten ist, dass sich das Amtshilfeersuchen der FCA auf ei-
nen in zeitlicher und inhaltlicher Hinsicht hinreichend begründeten An-
fangsverdacht auf unzulässigen Insiderhandel evtl. Marktmissbrauch
stützt. Übernahmen oder nur schon deren Ankündigung bieten ein breites
Feld für mögliche Kursmanipulationen zum Nachteil anderer Marktteilneh-
mer, wobei in solchen Fällen Insidergeschäfte in Frage kommen können
(vgl. ROLF WATTER, Kursmanipulation am Aktienmarkt unter Berücksichti-
gung von sog. Stützungskäufen, SZW 62/1990 S. 199). Wie das Bundes-
gericht bereits erwogen hat, handelt es sich dabei um typische Fälle, wo
eine Finanzmarktaufsichtsbehörde tätig wird, mithin ein öffentliches Inte-
resse beider Vertragsstaaten an Amtshilfe in Bezug auf Informationen be-
züglich Kursmanipulationen besteht (vgl. Urteil des BGer 2A.266/2006 vom
B-4565/2015
Seite 22
8. Februar 2007 E. 5.2). Ein solches öffentliches Interesse geht mit dem
Interesse an einer funktionierenden internationalen Zusammenarbeit in der
Aufsicht über die (immer globaler werdenden Finanzmärkte) sowie an der
Aufrechterhaltung des guten Rufs des Finanzplatzes Schweiz einher, wie
die FINMA in ihrer Duplik festhält. Vorliegend ist erstellt, dass die Be-
schwerdeführerinnen überdurchschnittliche Verkäufe von D._______-Ak-
tien bereits vor der Pressemitteilung vom (...) hinsichtlich der gescheiterten
Fusion getätigt haben. Ein öffentliches Interesse an der börsenrechtlichen
Amtshilfe ist in diesem Punkt demnach als gegeben zu erachten.
7.2.2 Für die Offenlegung der Kundenidentität ist von Belang zu wissen, ob
die Beschwerdeführerinnen offensichtlich in die zu untersuchende Angele-
genheit verwickelt sind. Denn die Übermittlung von Informationen über Per-
sonen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit ver-
wickelt sind, ist unzulässig (Art. 38 Abs. 4 Satz 3 BEHG).
Nach der ständigen Rechtsprechung kann der Bankkunde, über dessen
Konten die verdächtigten Transaktionen liefen, allenfalls dann als offen-
sichtlich "unbeteiligter Dritter" angesehen werden, wenn ein klares und un-
zweideutiges (schriftliches) Vermögensverwaltungsmandat vorliegt und
keine anderen Umstände darauf hinweisen, dass er in irgendeiner Form
dennoch an den verdächtigten Transaktionen beteiligt gewesen sein
könnte. Dabei muss er auch plausibel darlegen können, dass die ohne sein
Wissen ausgeführten und untersuchten Transaktionen im Rahmen des
Verwaltungsmandates getätigt wurden (vgl. zum Ganzen: Bericht der Eid-
genössischen Finanzmarktaufsicht FINMA, in: Stephan Breitenmoser/
Bernhard Ehrenzeller (Hrsg.), Aktuelle Fragen der internationalen Amts-
und Rechtshilfe, 2009, S. 327 und 328 mit zahlreichen Hinweisen auf die
Rechtsprechung). In allen anderen Fällen lässt die Tatsache, dass die um-
strittenen Transaktionen über das Konto des Bankkunden getätigt wurden,
ihn in den Anlageentscheid im Sinne von Art. 38 Abs. 4 BEHG als "verwi-
ckelt" erscheinen (Urteil des BGer 2A.12/2007 vom 17. April 2007, E. 4.2,
mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung, welche im Zusammenhang mit
dem Kontoinhaber entwickelt wurde, gilt auch für den wirtschaftlich Berech-
tigten. Auch in Bezug auf diesen ist nach der Rechtsprechung im Regelfall
davon auszugehen, dass bereits die Tatsache der wirtschaftlichen Berech-
tigung ihn als nicht völlig unbeteiligten Dritten erscheinen lässt (vgl. Urteil
des BVGer B-2697/2013 vom 11. Juli 2013 E. 1.4.1, mit Hinweisen).
7.2.3 Vorliegend verhält es sich so, dass die verdächtigten Transaktionen
unbestrittenermassen über den Konten der Beschwerdeführerinnen erfolgt
B-4565/2015
Seite 23
sind. Ebenso unumstritten ist die Erklärung der externen Vermögensver-
walterin H._______, wonach sie die Transaktionen aufgrund der selbstän-
digen Entscheidung der Kunden und nicht aufgrund eines Vermögensver-
waltungsmandats in Auftrag gegeben habe. Weiter gilt es zwar als erstellt
und unbestritten, dass X._______ die Entscheide für die Verkäufe der
D._______-Aktien gefällt hat. Allerdings ziehen die Beschwerdeführerin-
nen die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nicht in Zweifel, wonach
ein schriftliches, diskretionäres Vermögensverwaltungsmandats mit
X._______ im Auftrag von ihnen nicht vorliege. In Anwendung der oben
erwähnten Rechtsprechung ist demnach davon auszugehen, dass die Be-
schwerdeführerinnen im vorliegenden Fall doch noch als in die zu untersu-
chende Angelegenheit verwickelt zu gelten haben.
7.2.4 Demzufolge lässt sich mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit
vereinbaren, wenn die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung ent-
schieden hat, der FCA, über die Bestätigung der verdächtigten Transaktio-
nen hinaus und neben den Informationen zu den wirtschaftlich Berechtig-
ten und zum Entscheidungsträger der Transaktionen, auch die Namen der
Beschwerdeführerinnen samt ihrer Kontoeröffnungsunterlagen zu übermit-
teln. Insofern ist die verfügte Datenübermittlung als personen- und sach-
bezogen zu erachten.
7.3 Im Eventualbegehren verlangen die Beschwerdeführerinnen, die Da-
tenübermittlung sei auf die von der amtshilfeersuchenden Behörde gestell-
ten Fragen zu beschränken, namentlich auf die Bestätigung der Transakti-
onen, die Bekanntgabe der wirtschaftlich Berechtigten, den Hinweis, dass
kein schriftliches diskretionäres Vermögensverwaltungsmandat vorliegt so-
wie auf die Gründe für die getätigten Transaktionen (vgl. Beschwerde N.
16, 24). Ihrer Ansicht nach habe die Vorinstanz das gestellte Amtshilfeer-
suchen bereits mit ihrer ersten Anfrage an die F._______ vom 16. August
2013 willkürlich und ohne weitere Begründung erweitert.
7.3.1 Es liegt im Ermessen der ersuchenden Aufsichtsbehörde festzule-
gen, welche Informationen sie für die Durchführung ihres Verfahrens benö-
tigt. Auch ist es ihre Aufgabe, aufgrund eigener Untersuchungen und ge-
stützt auf die eingeholten Informationen festzustellen, ob einzelne Trans-
aktionen verdächtig sind oder nicht und die entsprechende Ausscheidung
zu treffen (BGE 126 II 409 E. 5b). Die Vorinstanz ist im Lichte des Grund-
satzes der Verhältnismässigkeit gehalten, keine Informationen zu übermit-
teln, die ohne jeden Bezug zu den vermuteten Unregelmässigkeiten stehen
und für das ausländische Verfahren nicht potenziell relevant erscheinen
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Seite 24
(vgl. Urteil des BGer 2A.603/2006 vom 21. Dezember 2006 E. 2; BVGE
2010/26 E. 5.5.1; Urteil des BVGer B-7550/2014 vom
30. April 2015 E. 4.3; HANS-PETER SCHAAD, in: Rolf Watter/Nedim Peter
Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Börsengesetz, Basel 2007, N 126 zu
Art. 38). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen ist die
Vorinstanz gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts und
des Bundesverwaltungsgerichts befugt, zusätzliche Informationen, die di-
rekt mit dem Amtshilfegesuch in Zusammenhang stehen, spontan zu lie-
fern, wenn diese aufsichtsrechtlich relevant erscheinen (vgl. BVGE
2010/26 E. 5.6 m.w.H.; sog. ergänzende spontane Amtshilfe).
7.3.2 Im hier relevanten Amtshilfeersuchen hat die FCA in erster Linie die
Bestätigung der an den von ihr genannten Daten auf F._______-Konten
getätigten Verkäufe von D._______-Aktien sowie die Bekanntgabe der
Identität und persönlichen Angaben der wirtschaftlich Berechtigten an die-
sen Konten verlangt (vgl. Sachverhalt A.a.b und A.a.c). In zweiter Linie er-
suchte sie um Mitteilung, ob ein Vermögensverwaltungsvertrag hinsichtlich
der F._______-Konten und bekannte Verbindungen zwischen den wirt-
schaftlich Berechtigten bzw. den Vermögensverwaltern einerseits und der
D._______ und deren Beratern andererseits vorliegen würden (vgl. Sach-
verhalt A.a.c). Sodann wollte die FCA über die Gründe für die Verkäufe der
D._______-Aktien unterrichtet werden (vgl. Sachverhalt A.a.c). Mit Schrei-
ben vom 16. August 2013 (vgl. Sachverhalt A.b) ersuchte die FINMA die
F._______ unter anderem auch um Zustellung einer Übersicht mit den ge-
tätigten Transaktionen (Käufe und Verkäufe) für den Zeitraum (…) bis (…),
der Angaben der Bankkunden, für welche der besagte Titel gekauft wurde
sowie von Auskünften über deren Konto- und Depoteröffnungsunterlagen.
Insofern scheinen die von der FINMA verlangten Informationen zum Teil
über den Wortlaut des ursprünglichen Amtshilfeersuchens hinauszugehen.
Wie bereits erkannt, gelten die Beschwerdeführerinnen als in die zu unter-
suchende Angelegenheit verwickelt, da die Verkäufe über ihre Bankkonten
in ihrem Auftrag und nicht aufgrund eines Vermögensverwaltungsmandats
erfolgt sind. Da die Übermittlung ihrer Identität und Kontoinformationen
dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit standzuhalten vermag (vgl. E.
7.2.3 f.), sind in diesem Zusammenhang nur noch die Informationen zu den
ausgeführten Käufen von D._______-Aktien von Interesse. Demnach
bleibt vorliegend lediglich zu prüfen, ob die spontane Amtshilfe im von der
FINMA gewählten Umfang zulässig ist.
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Wie die Vorinstanz zurecht festhält, ergibt sich aus den Unterlagen der
F._______, dass unmittelbar vor der Ankündigung des beabsichtigten Zu-
sammenschlusses zwischen der D._______ und der E._______ am (...) für
die Konten der Beschwerdeführerin 1 und 2 Käufe der D._______-Aktien
ausgeführt wurden. Die Aufstellung der F._______ zeigt auf, dass Verkäufe
der D._______-Aktien in den Tagen vor der negativen Pressemitteilung
vom (...) getätigt wurden, währenddessen die Käufe direkt im Vorfeld der
positiven Pressemitteilung vom (...) erfolgten. Die Informationen zu den
Käufen in D._______-Aktien scheinen nicht offensichtlich ohne inhaltlichen
oder zeitlichen Bezug zu den verdächtigten Verkäufen zu stehen. Transak-
tionen, die in einem hinreichend nahen Zusammenhang mit den vermute-
ten Unregelmässigkeiten stehen, können der Abklärung des Verdachts die-
nen und sind daher als potentiell geeignet einzustufen. Im Übrigen ist es
Sinn eines Amtshilfeverfahrens, den ersuchenden Behörden zu ermögli-
chen, generell Unregelmässigkeiten im fraglichen Marktzusammenhang
abzuklären (vgl. BVGE 2010/26 E. 5.5.2). Die fraglichen Käufe, die über
die Konten der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 gelaufen sind, können
auch nicht in verdächtige und unverdächtige Kategorien aufgeteilt bzw. un-
terteilt werden. Sie sind insofern aufsichtsrechtlich von Belang, als sie der
FCA bei der Abklärung des Verdachts dienen könnten, ob und inwiefern bei
den Bankkundinnen oder den für sie handelnden Personen Insiderwissen
hinsichtlich des geplanten Zusammenschlusses im Spiel war. Insofern kön-
nen sich derartige Angaben zuungunsten oder auch zugunsten der gemäss
ursprünglichem Anfangsverdacht involvierten Personen auswirken. Somit,
entgegen der Meinung der Beschwerdeführerinnen, ist aufgrund der auf-
sichtsrechtlichen Relevanz und der Sachbezogenheit der Angaben hin-
sichtlich der Käufe in D._______-Aktien vor der positiven Pressemitteilung
vom (...) ein öffentliches Interesse an der Amtshilfe ohne Weiteres als ge-
geben zu erachten (vgl. auch E. 7.2.1).
Zusammenfassend ergibt sich, dass auch dem Eventualantrag der Be-
schwerdeführerinnen, die Amtshilfe lediglich auf die von der FCA gestellten
Fragen zu beschränken, nicht gefolgt werden kann und die Aufstellung der
F._______ auch bezüglich des Erwerbs der Aktien der D._______ der FCA
übermittelt werden darf.
8.
Das Amtshilfeersuchen hält dem Prinzip der Verhältnismässigkeit stand.
Einerseits stützt es sich auf einen rechtsgenüglichen Anfangsverdacht, an-
dererseits gelten die Beschwerdeführerinnen als in die zu untersuchende
Angelegenheit verwickelt und sämtliche zu übermittelnde Informationen
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sind sachbezogen und aufsichtsrechtlich relevant. Die Voraussetzungen
für die Gewährung von Amtshilfe sind insgesamt erfüllt. Damit erweist sich
die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.
9.
Bei diesem Verfahrensausgang gelten die Beschwerdeführerinnen als un-
terliegende Partei, weshalb ihnen die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen
sind (vgl. Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008
[VGKE, SR 173.320.2]). Auch haben sie keinen Anspruch auf eine Partei-
entschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).
10.
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weiter-
gezogen werden (vgl. Art. 83 Bst. h des Bundesgesetzes über das Bun-
desgericht vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von CHF 3'000.– werden den Beschwerdeführerin-
nen auferlegt und der geleistete Kostenvorschuss in gleicher Höhe (je CHF
1'000.–) wird zu deren Bezahlung verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Einschreiben; Beschwerdebeilagen
zurück);
– die Vorinstanz (Ref-Nr. (…); Einschreiben; Vorakten zurück).

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Francesco Brentani Corrado Bergomi

Versand: 24. November 2015