B-463/2010 - Abteilung II - Unzulässige Wettbewerbsabreden - Verfügung der WEKO vom 30. November 2009 im Unters...

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B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l

Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 04.04.2017 (2C_172/2014)









Abteilung II
B-463/2010


Ur t e i l vom 1 9 . D e z embe r 2 0 1 3
Besetzung

Richter Hans Urech (Vorsitz),
Richter Marc Steiner, Richterin Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiberin Laura Melusine Baudenbacher.



Parteien

Gebro Pharma GmbH,
AT-6391 Fieberbrunn,
vertreten durch die Rechtsanwälte
Dr. iur. Marcel Dietrich und Dr. iur. Alexander Bürgi,
Homburger AG, Hardstrasse 201,
Postfach 314, 8037 Zürich,
Beschwerdeführerin,



gegen


Wettbewerbskommission WEKO,
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Verfügung der WEKO vom 30. November 2009 im
Untersuchungsverfahren 22-0349 betreffend Gaba
und Gebro wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede
gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG.

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Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt: ...................................................................................................................................... 4
I. Einleitung .............................................................................................................................. 4
II. Vorinstanzliches Verfahren .................................................................................................... 5
III. Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht .............................................................................. 9
Erwägungen: .................................................................................................................................. 14
1. Prozessvoraussetzungen .................................................................................................... 14
2. Ausgangslage ..................................................................................................................... 16
3. Anwendungsbereich des Kartellgesetzes ............................................................................ 16
i. Persönlicher Anwendungsbereich ................................................................................... 16
ii. Sachlicher Anwendungsbereich ...................................................................................... 17
iii. Örtlicher Anwendungsbereich ......................................................................................... 19
iv. Vorbehaltene Vorschriften .............................................................................................. 19
Formelle Rügen .............................................................................................................................. 21
4. Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ...................................................................... 21
5. Rüge der Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes ......................................................... 39
6. Rüge der Verletzung des Rechts auf ein unabhängiges Gericht .......................................... 43
7. Rüge der Verletzung des Rechts auf ein gesetzmässiges Gericht ....................................... 45
Zwischenfazit: keine Verletzung formeller Rechte ........................................................................... 47
Materielle Rügen............................................................................................................................. 48
8. Analyse der Vertragswirklichkeit .......................................................................................... 48
i. Parallelimporte von Spar ................................................................................................. 49
ii. Weitere Exporttätigkeiten ................................................................................................ 51
iii. Fehlende Lieferanfrage von Denner ................................................................................ 54
iv. Analyse des Kausalzusammenhangs ............................................................................. 57
v. Zwischenfazit: Passivverkaufsverbot gegeben ................................................................ 61
9. Marktabgrenzung ................................................................................................................ 61
i. Sachliche Marktabgrenzung ............................................................................................ 62
ii. Räumliche Marktabgrenzung .......................................................................................... 64
iii. Zwischenfazit relevanter Markt ....................................................................................... 65

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10. Widerlegung der gesetzlichen Vermutung ........................................................................... 66
11. Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung ...................................................................... 67
i. Analyse der Erheblichkeit ............................................................................................... 67
ii. Qualitative Erheblichkeit ................................................................................................. 70
iii. Quantitative Erheblichkeit ............................................................................................... 70
iv. Zwischenfazit: Erheblichkeit gegeben ............................................................................. 73
12. Rechtfertigungsgründe ........................................................................................................ 74
i. Rechtfertigung aufgrund der Marktanteile? ..................................................................... 74
ii. Rechtfertigung aufgrund von Kapazitätsengpässen? ...................................................... 75
iii. Rechtfertigung aufgrund effizienter Produktionsplanung? ............................................... 76
iv. Rechtfertigung aufgrund divergierender Vorschriften? .................................................... 77
v. Zwischenfazit: unzulässige Wettbewerbsabrede ............................................................. 78
13. Sanktionierung .................................................................................................................... 78
i. Zur Frage der Sanktionierbarkeit erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigungen............... 78
ii. Rüge der Verletzung des Verschuldensprinzips .............................................................. 83
iii. Sanktionsbemessung...................................................................................................... 87
14. Fazit: Abweisung der Beschwerde ...................................................................................... 90
15. Kosten und Entschädigung .................................................................................................. 91
i. Verfahrenskosten vor der Vorinstanz .............................................................................. 91
ii. Kosten und Entschädigung vor Bundesverwaltungsgericht ............................................. 91
16. Berichtigung von Amtes wegen ........................................................................................... 92
Dispositiv: ....................................................................................................................................... 93
Rechtsmittelbelehrung: ................................................................................................................... 94



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Sachverhalt:
I. EINLEITUNG
A.
A.a Die Gebro Pharma GmbH (Gebro) mit Sitz in Fieberbrunn, Österreich,
ist auf die Herstellung und den Vertrieb chemischer und pharmazeutischer
Produkte spezialisiert. Seit 25 Jahren ist sie Lizenznehmerin der Gaba In-
ternational AG (Gaba) mit Sitz in Therwil, Schweiz. Gaba entwickelt und
vertreibt seit über 60 Jahren Mund- und Zahnpflegeprodukte, darunter
Zahnpasten, Zahnspülungen, Gelees und Zahnbürsten. Zu ihren bekann-
ten Marken gehören Elmex und Meridol. Das Unternehmen wurde 2004
Teil der Colgate-Palmolive-Gruppe. Mit Ausnahme von Österreich ist Gaba
in den an die Schweiz angrenzenden Ländern mit Tochtergesellschaften
am Markt tätig.
A.b Vom 1. Februar 1982 bis zum 1. September 2006 bestand zwischen
Gaba und Gebro ein Lizenzvertrag, dessen Ziff. 3.2 folgendes vorsah:
"GABI [Gaba International AG] verpflichtet sich, die Ausfuhr der
Vertragsprodukte [Elmex Zahnpaste, Elmex Gelée, Elmex Fluid
und Aronal forte Zahnpaste] nach Oesterreich mit allen ihr zu Ge-
bote stehenden Mitteln zu verhindern und auch selbst weder direkt
noch indirekt in Oesterreich zu vertreiben. Gebro verpflichtet sich
ihrerseits, die Vertragsprodukte ausschliesslich in dem ihr vertrag-
lich zustehenden Gebiet [Österreich] herzustellen und zu vertrei-
ben und weder direkt noch indirekt Exporte in andere Länder vor-
zunehmen."
A.c Am 1. September 2006 wurde der Vertrag vom 1. Februar 1982 durch
ein neues Vertragswerk abgelöst, bestehend aus einem "Distribution Ag-
reement" und einem "Agreement on the Manufacture of Dental Products".
Hinsichtlich des Vertriebs von Gaba-Produkten in Österreich sieht das Dis-
tribution Agreement in Ziff. 12.1. vor:
"The distributor [Gebro] shall not make any active endeavours to
solicit orders for the products [Gaba-Produkte] outside the territory
[Österreich] and shall not establish any centre for the distribution
of the products outside the territory. [The] distributor shall inform
[the] principal [Gaba] of any request of supply of products coming
from outside the territory. The principal or its affiliates shall not
make any active endeavours to sell products in the territory."
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A.d Die Denner AG (Denner) mit Sitz in Zürich ist ein in der Schweiz tätiges
Detailhandelsunternehmen. Sie bietet als Discounter mit 435 Verkaufsstel-
len ein Sortiment in den Bereichen Food und Near-Food an. Ferner belie-
fert Denner rund 300 Denner-Satelliten. Im Nachgang zu dem von der
Wettbewerbskommission (WEKO, im Folgenden: Vorinstanz) mit Verfü-
gung vom 3. September 2007 unter Auflagen bewilligten Zusammen-
schlussvorhaben wurde Denner durch den Migros-Genossenschafts-Bund
(hiernach: Migros) übernommen (vgl. RPW 2008/1, S. 129 ff.).
II. VORINSTANZLICHES VERFAHREN
B.
B.a Die Denner AG (hiernach: Anzeigerin) reichte am 30. November 2005
beim Sekretariat der Vorinstanz eine Anzeige gegen Gaba wegen angebli-
cher Wettbewerbsbeschränkung ein und beantragte die Einleitung einer
Untersuchung im Sinne von Art. 26 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober
1995 (KG, SR 251). Sie machte geltend, dass ihre Versuche, zwischen
2003 und 2005 das von Gaba hergestellte Produkt Elmex rot direkt zu kau-
fen bzw. parallel aus Österreich zu importieren, gescheitert seien. In ihrer
Anzeige monierte sie insbesondere die Lieferverweigerung durch Gaba,
die wegen des must-stock-Charakters von Elmex rot bewirkte Wettbe-
werbsbehinderung, Gabas Selektivvertriebssystem für Elmex rot sowie die
Verhinderung von Parallelimporten aus Österreich.
B.b Das Sekretariat eröffnete am 10. Mai 2006 eine Vorabklärung gemäss
Art. 26 KG und schickte sowohl Gaba als auch verschiedenen Schweizer
Detailhändlern Fragebögen. Mit E-Mail vom 12. Oktober 2006 wurde Ge-
bro vom Sekretariat zu den Gründen für die Nichtbelieferung der Anzeige-
rin befragt. Mit E-Mail vom 24. Oktober 2006 teilte Gebro dem Sekretariat
mit, solche Auskünfte würden erst auf formelle Anfrage hin gegeben.
B.c Am 8. Februar 2007 informierte das Sekretariat Gaba und die Anzei-
gerin über die Eröffnung einer Untersuchung im Einvernehmen mit einem
Mitglied der Vorinstanz gemäss Art. 27 KG. Die amtliche Publikation der
Untersuchungseröffnung im Sinne von Art. 28 KG erfolgte im Bundesblatt
am 13. März 2007 (BBl 2007 1784). Mit der Untersuchung sollte geprüft
werden, ob unzulässige Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 Abs. 1 i.V.m.
Art. 5 Abs. 4 KG in Form von Preisvorgaben der Gaba für den Verkauf von
Elmex rot oder eine Behinderung von Parallelimporten von Elmex rot vor-
liegen. Zudem sollte analysiert werden, ob die Nichtbelieferung der Denner
AG mit Elmex rot als Verstoss gegen Art. 5 Abs. 1 KG oder Art. 7 KG zu
werten sei.
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B.d Am 12. April 2007 informierte das Sekretariat Gebro darüber, dass die
Akten aus der Vorabklärung in das Untersuchungsverfahren übernommen
werden und ersuchte sie um fristgerechte Einreichung von Korrekturen und
Ergänzungen.
B.e Im Rahmen der Untersuchung versandte das Sekretariat Fragebögen
an Gaba, Gebro und die Anzeigerin, an diverse Verbände, Detailhändler,
Konsumentenschutzorganisationen, Apotheken, Drogerien und Zahn-
pasta-Hersteller, sowie an das Schweizerische Heilmittelinstitut Swissme-
dic, an das Bundesamt für Gesundheit, die Colgate-Palmolive-Gruppe und
an verschiedene Zahnärzte. Mit Schreiben vom 3. April 2007 informierte
die Anzeigerin das Sekretariat über einen weiteren gescheiterten Import-
versuch von Elmex rot aus Österreich. Ihr sei vom ausländischen Lieferan-
ten beschieden worden, dass Gaba die Belieferung der Anzeigerin mit El-
mex rot aus Österreich nicht erlaube.
B.f Am 9. April 2008 und am 3. Oktober 2008 verschickte das Sekretariat
Fragebögen an Gebro mit entsprechender Information an die Österreichi-
sche Bundeswettbewerbsbehörde. Die Antworten gingen am 13. Mai bzw.
20. Oktober 2008 ein.
B.g Mit Schreiben vom 16. Dezember 2008 stellte das Sekretariat Gaba
und Gebro seinen der Vorinstanz gemäss Art. 30 Abs. 1 KG unterbreiteten
Antrag zur Stellungnahme zu. Darin gelangte es zum Schluss, dass Gaba
und Gebro aufgrund einer unzulässigen Gebietsabrede nach Massgabe
von Art. 5 Abs. 4 KG zu sanktionieren seien. Gleichzeitig wurde Gebro in-
formiert, dass die Untersuchung im Einvernehmen mit einem Mitglied der
Vorinstanz auf sie erweitert worden sei. Gaba äusserte sich am 25. März
2009 und Gebro am 30. April 2009 zum Antrag.
B.h Am 8. Juni 2009 wurden Gaba und Gebro von der Vorinstanz angehört
und ihnen wurde Gelegenheit zur mündlichen Stellungnahme eingeräumt.
Im Anschluss konnten Gaba und Gebro zum Protokoll der Anhörung schrift-
lich Stellung nehmen. Eine Einvernahme der Anzeigerin als Zeugin fand
am 6. Juli 2009 in den Räumlichkeiten der Vorinstanz und im Beisein von
Gaba und Gebro statt. Mit Schreiben vom 7. Juli 2009 erhielten Gaba und
Gebro das Protokoll der Zeugeneinvernahme verbunden mit der Aufforde-
rung, sich dazu sowie zur Zeugeneinvernahme selbst zu äussern. Zudem
wurden beide Unternehmen mit Schreiben vom gleichen Tag aufgefordert,
Stellung zu nehmen für den Fall, dass die Vermutung der Beseitigung wirk-
samen Wettbewerbs widerlegt werden könnte.
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B.i
B.i.a Die Vorinstanz erliess am 30. November 2009 eine Verfügung mit fol-
gendem Dispositiv:
"1. Es wird festgestellt, dass der Lizenzvertrag vom 1. Juli 1982
zwischen Gaba International AG und Gebro Pharma GmbH bis
zum 1. September 2006 eine unzulässige Gebietsabrede nach
Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG enthielt.
2. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt.
3. Gaba International AG wird gemäss Art. 49a Abs. 1 KG für
das unter der Ziff. 1 beschriebene Verhalten mit einem Betrag
von CHF 4'820'580.- belastet.
4. Gebro Pharma GmbH wird für das unter der Ziff. 1 beschrie-
bene Verhalten mit einem Betrag von CHF 10‘000.- belastet.
5. Die Verfahrenskosten belaufen sich insgesamt auf CHF
306'215.- und werden den Parteien wie folgt auferlegt:
Gaba International AG CHF 296'215.-.
Gebro Pharma GmbH CHF 10'000.-.
6. [Rechtsmittelbelehrung]
7. [Eröffnung]"
Die Verfügung wurde am 7. Dezember 2009 versandt und am 8. Dezember
2009 zugestellt. Die Veröffentlichung erfolgte in RPW 2010/1, S. 65 ff.
B.i.b Zur Begründung wird in der angefochtenen Verfügung ausgeführt,
das in Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 statuierte Verbot
von Aktiv- und Passivverkäufen ausserhalb des vereinbarten Gebiets (sog.
absoluter Gebietsschutz) bezwecke oder bewirke eine Wettbewerbsbe-
schränkung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG. Der den Schweizer Markt ab-
schottende Lizenzvertrag falle unter den Vermutungstatbestand der verti-
kalen Gebietsabschottung im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG und sei folglich
als unzulässige Wettbewerbsabrede zu qualifizieren. Der absolute Ge-
bietsschutz könne nicht durch die Notwendigkeit eines selektiven Vertriebs
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legitimiert werden, zumal dieser gegenüber der Anzeigerin nicht diskrimi-
nierungsfrei praktiziert worden sei. Auch durch die Unterstellung unter die
Verordnung (EG) Nr. 772/2004 der Europäischen Kommission vom 27. Ap-
ril 2004 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag auf Grup-
pen von Technologietransfer-Vereinbarungen (ABl. L 123 vom 27. April
2004, S. 11; Gruppenfreistellungsverordnung über Technologietransferver-
einbarungen, TT-GVO) könne das Verkaufsverbot nicht als zulässig erklärt
werden, da der Lizenzvertrag die in der Verordnung vorgeschriebenen Kri-
terien nicht erfülle. Aus diesen Gründen kommt die Vorinstanz zum
Schluss, dass der wirksame Wettbewerb als vermutungsweise beseitigt
anzusehen sei.
B.i.c In der angefochtenen Verfügung wird weiter festgestellt, die Vermu-
tung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs könne zwar auf dem re-
levanten Markt, welcher laut Vorinstanz das Gebiet der Schweiz für Zahn-
pasta des täglichen Bedarfs umfasst, aufgrund des in geringem Umfang
existierenden Intrabrand-Wettbewerbs in Kombination mit dem vorhande-
nen Interbrand-Wettbewerb widerlegt werden. Indes seien absolute Ge-
bietsschutzklauseln im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG besonders schädlich
und würden deshalb das qualitative Element einer erheblichen Wettbe-
werbsbeeinträchtigung bereits ihrem Wesen nach erfüllen. In quantitativer
Hinsicht sei bei absoluten Gebietsschutzabreden auf die potenziellen Aus-
wirkungen von Parallelimporten abzustellen. Aufgrund von Marktstellung
und Marktanteil von Elmex rot, den Preisunterschieden zu Österreich und
den spürbaren Auswirkungen auf den Endpreis von Elmex rot, welche auf
dem Schweizer Markt nach der Belieferung von Denner mit Elmex rot fest-
gestellt worden seien, sei auch das quantitative Kriterium der Erheblichkeit
zu bejahen. Der bis zum 1. September 2006 zwischen Gaba und Gebro
existierende Lizenzvertrag sei deshalb als erhebliche Beeinträchtigung des
Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren. Eine Rechtferti-
gung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gemäss Art. 5 Abs. 2 KG
sei nicht möglich.
B.i.d Die Vorinstanz kommt ferner zum Schluss, die von Gaba und Gebro
getroffene Gebietsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG falle
aufgrund unzulässiger erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung in den
Anwendungsbereich von Art. 49a Abs. 1 KG. Die Vertragsparteien hätten
die Abrede über die Zuweisung von Gebieten bewusst und gewollt umge-
setzt. Da Gebro mit einer eigenen Tochtergesellschaft in der Schweiz ver-
treten sei, welche Arzneimittel der Gebro sowie von Partnerfirmen in der
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Schweiz vertreibe, sei sie mit den wettbewerbsrechtlichen Regeln des Lan-
des vertraut gewesen. Die Abrede sei Gebro im Sinne des Kartellgesetzes
vorwerfbar. Im Rahmen der Sanktionsbemessung hielt die Vorinstanz fest,
dass der bis zum 1. September 2006 geltende Lizenzvertrag Gaba einsei-
tig begünstigt habe. […] Weil Gebro praktisch nichts anderes übrig geblie-
ben sei als die Vertragsbedingungen von Gaba zu akzeptieren, auferlegte
die Vorinstanz ihr eine symbolische Sanktion in Höhe von CHF 10'000.-
sowie Verfahrenskosten in Höhe von CHF 10'000.-.
B.j Für den Zeitpunkt nach dem 1. September 2006 konnte das Vorliegen
einer Wettbewerbsabrede nach Art. 5 Abs. 4 KG aus Sicht der Vorinstanz
nicht erstellt werden.
III. VERFAHREN VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
C.
C.a
C.a.a Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 30. November 2009 erhob
Gebro (hiernach: die Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 25. Januar
2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechts-
begehren:
"1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 30. No-
vember 2009 in Sachen Untersuchung betreffend 22-0349:
Gaba sei aufzuheben und die Untersuchung betreffend 22-
0349: Gaba sei ohne Folgen für Gebro Pharma GmbH ein-
zustellen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
des Staates."

Verfahrensanträge:
"1. Die Akten der Vorinstanz seien für das vorliegende Be-
schwerdeverfahren beizuziehen.
2. Es sei mit der Beschwerdeführerin eine öffentliche Partei-
verhandlung durchzuführen.
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3. Es seien alle als Geschäftsgeheimnisse bezeichneten An-
gaben und Beilagen als Geschäftsgeheimnisse zu behan-
deln und gegenüber Dritten und im Fall einer Ent-
scheidpublikation nicht offen zu legen."
C.a.b In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs, einen Verstoss gegen das Recht auf ein gesetz-
mässiges bzw. unabhängiges Gericht, willkürliches Handeln durch die Vo-
rinstanz sowie eine Verletzung der strafrechtlichen Unschuldsvermutung.
Zur Gehörsverletzung trägt sie vor, sie sei nicht zu den Änderungen der
angefochtenen Verfügung angehört worden, obwohl diese sich wesentlich
vom Antrag des Sekretariates vom 16. Dezember 2008 unterscheide. Im
Zusammenhang mit der Rüge der Verletzung des Rechts auf ein gesetz-
mässiges Gericht macht die Beschwerdeführerin geltend, die am Ent-
scheid mitwirkenden Mitglieder der Vorinstanz seien nie bekannt gegeben
worden. Zudem hätten an der Anhörung vom 8. Juni 2009 zwei Mitglieder
der Vorinstanz nicht teilgenommen. Falls diese an der Verfügung mitge-
wirkt hätten, sei der Anspruch auf ein gesetzmässiges Gericht verletzt. Ihr
Recht auf ein unabhängiges Gericht sieht die Beschwerdeführerin als nicht
gewahrt an, da die Vorinstanz sowohl Untersuchungs- als auch Entschei-
dungsbehörde sei und ihr Vertreter von wirtschaftlichen Interessengruppen
angehörten. Sodann habe die Vorinstanz Akten unterschlagen und in der
Folge den Sachverhalt in willkürlicher Weise gewürdigt. Schliesslich sieht
die Beschwerdeführerin die strafrechtliche Unschuldsvermutung als ver-
letzt an, weil die Vorinstanz den ihr unterstellten Gesetzesverstoss nicht
über jeden vernünftigen Zweifel bewiesen habe, und weil ihr eine Sanktion
auferlegt worden sei, obwohl sie kein Verschulden treffe.
C.a.c Materiell rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe in meh-
rerer Hinsicht den Sachverhalt unrichtig bzw. unvollständig festgestellt und
fälschlicherweise gestützt darauf auf die Existenz eines Passivverkaufsver-
botes geschlossen. Ausserdem sei die von der Vorinstanz vorgenommene
Erheblichkeitsanalyse fehlerhaft und die Vorinstanz habe zahlreiche Recht-
fertigungsgründe nicht berücksichtigt. Überdies seien die Voraussetzungen
für die Verhängung einer Sanktion in casu nicht gegeben. Schliesslich sei
die Sanktion willkürlich bemessen worden.
C.a.d Hinsichtlich der Kostenverlegung durch die Vorinstanz erhebt die Be-
schwerdeführerin die Willkürrüge, da ihr die Kosten nicht im Verhältnis der
Sanktion auferlegt worden seien, sondern sie einen Betrag in Höhe der
Sanktion selbst zahlen müsse.
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D. Parallel hierzu erhob die Gaba International AG mit Eingabe vom 25. Ja-
nuar 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-
506/2010).
E. Mit Verfügung vom 3. Februar 2010 teilte der Instruktionsrichter der An-
zeigerin mit, es stehe ihr frei, allfällige Parteirechte bis zum 5. März 2010
geltend zu machen. Die Anzeigerin ersuchte mit Eingabe vom 3. März 2010
für die Entscheidung über die Ausübung allfälliger Parteirechte im vorlie-
genden Verfahren um Zustellung der Beschwerdeschrift vom 25. Januar
2010 inklusive Beilagen. Zudem erklärte sie, sie werde nach wie vor weder
von europäischen Tochtergesellschaften der Gaba noch von der Be-
schwerdeführerin zu europäischen Preisen beliefert. Mit Schreiben vom
26. März 2010 beantragte die Beschwerdeführerin die Abweisung des Ge-
suches der Anzeigerin um Zustellung der Beschwerdeschrift vom 25. Ja-
nuar 2010 inklusive Beilagen, da diese nicht über das parteirechtliche Ak-
teneinsichtsrecht verfüge solange nicht über ihre Stellung im vorliegenden
Verfahren entschieden worden sei. Die Vorinstanz verzichtete in ihrer Ein-
gabe vom 17. März 2010 auf eine Stellungnahme zum Gesuch der Anzei-
gerin.
F. Da die Anzeigerin sich nicht als Partei konstituierte, wies das Bundes-
verwaltungsgericht am 30. März 2010 ihr Gesuch vom 3. März 2010 um
Einsicht in die Beschwerdeschrift vom 25. Januar 2010 inklusive Beilagen
ab. Zudem forderte es die Anzeigerin auf, allfällige Parteirechte bis zum 30.
April 2010 geltend zu machen.
G. Die Vorinstanz liess sich innert erstreckter Frist mit Eingabe vom 19. Ap-
ril 2010 zum vorliegenden Verfahren vernehmen und reichte die vo-
rinstanzlichen Akten ein. Sie beantragt die Abweisung der Beschwerde
vom 25. Januar 2010 unter Kostenfolge.
H. Mit Verfügung vom 18. Mai 2010 stellte das Bundesverwaltungsgericht
fest, dass sich die Anzeigerin nicht innert der ihr mit Verfügung vom
30. März 2010 gewährten Frist zur Geltendmachung allfälliger Parteirechte
hat vernehmen lassen, weswegen ihr im vorliegenden Verfahren keine Par-
teistellung zukommt. Sie wird zu gegebenem Zeitpunkt über den Ausgang
des Verfahrens informiert.
I. Angesichts des Vorgehens der Vorinstanz, in der Vernehmlassung vom
19. April 2010 sowohl zur Rechtsschrift der Beschwerdeführerin als auch
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zu derjenigen von Gaba Stellung zu nehmen, beantragte Gaba mit Schrei-
ben vom 27. Mai 2010 die Zustellung einer geschäftsgeheimnisbereinigten
Kopie der Beschwerde der Beschwerdeführerin. Mit Verfügung vom 1. Juni
2010 lud das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin zur Ein-
reichung einer geschäftsgeheimnisbereinigten Version der Beschwerde
vom 25. Januar 2010 sowie einer Stellungnahme zum Schreiben von Gaba
vom 27. Mai 2010 ein. Die mit Schreiben vom 8. Juni 2010 übersandte, um
Geschäftsgeheimnisse bereinigte, Kopie der Beschwerde der Beschwer-
deführerin vom 25. Januar 2010 wurde Gaba mit Verfügung vom 14. Juni
2010 zugestellt.
J.
J.a Die Beschwerdeführerin hielt innert erstreckter Frist in ihrer Replik vom
23. August 2010 an ihren in der Beschwerde vom 25. Januar 2010 gestell-
ten Anträgen fest. Ergänzend stellte sie folgenden Antrag:
"4. Das vorliegende Beschwerdeverfahren sei bis zum Ent-
scheid des Bundesgerichts in dessen Beschwerdeverfahren
2C_344/2010 [Swisscom (Schweiz) AG gegen Wettbewerbs-
kommission und Bundesverwaltungsgericht betreffend Sankti-
onsverfügung Terminierung Mobilfunk] zu sistieren."
J.b Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, vor Bundesgericht
sei die Frage zu klären, ob aufgrund von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom
4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK, SR 0.101) in einem kartellrechtlichen Sanktionsverfahren jede In-
stanz ein unabhängiges oder zumindest ein gesetzmässiges Gericht sein
müsse. Aus prozessökonomischen Gründen sei das vorliegende Verfahren
demnach zu sistieren.
K. Angesichts der zu erwartenden präjudizierenden bundesgerichtlichen
Rechtsprechung mit Wirkung auf das vorliegende Verfahren (insbesondere
in den vor dem Bundesgericht angefochtenen Urteilen B-2050/2007 i.S.
Swisscom [Schweiz] AG und B-2977/2007 i.S. Publigroupe SA) sistierte
das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenentscheid vom 31. August
2010 das Verfahren B-506/2010 unter Vorbehalt eines gegenteiligen An-
trags der Parteien bis zum 13. September 2010. Die Fortsetzung der Ver-
fahrensinstruktion wurde auf den Zeitpunkt nach Eröffnung der vor dem
Bundesgericht angefochtenen Urteile angekündigt. Zudem wurde der Vo-
rinstanz ein Doppel der Replik der Beschwerdeführerin vom 23. August
2010 inkl. Beilagenverzeichnis zugestellt.
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L. Die Vorinstanz ersuchte das Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben
vom 8. September 2010 um Übermittlung der Beilagen 1 und 2 zur Replik
der Beschwerdeführerin vom 23. August 2010. Diese wurden ihr nach Ein-
räumung des rechtlichen Gehörs an die Beschwerdeführerin mit Verfügung
vom 22. September 2010 übersandt.
M. Mit Zwischenverfügung vom 11. November 2010 ersuchte das Bundes-
verwaltungsgericht die Vorinstanz um Einreichung einer allfälligen Duplik.
Gleichzeitig hob es die am 31. August 2010 angeordnete Sistierung des
vorliegenden Verfahren B-463/2010 auf und verfügte die neue Sistierung
ab Eingang der Duplik der Vorinstanz bis zur schriftlichen Eröffnung der
Entscheide des Bundesgerichts in den Verfahren gegen die Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts B-2050/2007 sowie B-2977/2007. Damit gab
es dem Eventualantrag von Gaba vom 30. September 2010 im Verfahren
B-506/2010 statt, wonach das Verfahren erst nach erfolgter Vernehmlas-
sung der Vorinstanz zu sistieren sei.
N. Die Vorinstanz reichte am 24. Januar 2011 innert erstreckter Frist eine
Duplik ein, in der sie an ihren bisher gemachten Ausführungen festhielt.
O. Mit Urteil vom 11. April 2011 entschied das Bundesgericht über die Be-
schwerde gegen den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts BVGE
2011/32 "Swisscom" (BGE 137 II 199). Die Parteien erhielten das schriftli-
che Urteil am 20. April 2011. Nach öffentlicher Beratung vom 29. Juni 2012
stellte das Bundesgericht zudem in der Beschwerde gegen das Urteil des
Bundesverwaltungsgericht B-2977/2007 ("Publigroupe SA") den Parteien
das schriftliche Urteil am 28. Januar 2013 zu (BGE 139 I 72).
P. Das Bundesverwaltungsgericht hob mit Verfügung vom 6. Februar 2013
die Sistierung des Verfahrens B-463/2010 auf. Des Weiteren setzte es der
Beschwerdeführerin Frist zur Mitteilung, ob sie an ihrem Verfahrensantrag
auf Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung festhalte. Schliess-
lich ersuchte das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin sowie
die Vorinstanz um Stellungnahme zur Frage, ob das Urteil BGE 139 I 72
"Publigroupe" aus ihrer Sicht Auswirkungen auf das vorliegende Beschwer-
deverfahren habe und wenn ja, um welche Auswirkungen es sich ihrer Mei-
nung nach handle.
Q. In ihrer Eingabe vom 18. Februar 2013 führte die Vorinstanz aus, der
Entscheid des Bundesgerichts BGE 139 I 72 "Publigroupe" bestätige ihre
B-463/2010
Seite 14
Haltung hinsichtlich zwei wichtiger Punkte: einerseits sei klargestellt wor-
den, dass es aus Sicht der EMRK keiner institutionellen Strukturänderun-
gen im schweizerischen Kartellverfahren bedürfe. Andererseits habe das
Bundesgericht festgehalten, dass die Anforderungen an den Nachweis kar-
tellrechtsrelevanter Zusammenhänge mit Blick auf die Zielsetzung des Kar-
tellgesetzes nicht übertrieben werden dürften.
R. Die Beschwerdeführerin teilte mit Stellungnahme vom 15. Februar 2013
ihren Verzicht auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung mit und zog
ihren Verfahrensantrag 2 der Beschwerde vom 25. Januar 2010 zurück.
Zum Urteil BGE 139 I 72 "Publigroupe" führte die Beschwerdeführerin fol-
gendes aus: (i) der Entscheid bestätige, dass die Garantien von Art. 6 und
7 EMRK bzw. Art. 30 und 32 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) in KG-Sanktionsver-
fahren Anwendung fänden; (ii) das Bundesgericht relativiere zwar das
Standard-Beweismass des Beweises über jeden vernünftigen Zweifel.
Dies sei allerdings in casu nicht anwendbar, da es um einfache Tatfragen
gehe und nicht um komplexe ökonomische Zusammenhänge; (iii) aus dem-
selben Grund müsse das Bundesverwaltungsgericht die angefochtene Ver-
fügung mit voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht über-
prüfen. Eine Einschränkung der Kognition gestützt auf Sachverständigen-
ermessen sei unzulässig; (iv) mangels Organ- bzw. Organisationsverschul-
den könne der Beschwerdeführerin kein Schuldvorwurf gemacht werden,
womit die angefochtene Sanktion unabhängig von ihrem materiellen Ge-
halt anfechtbar und aufzuheben sei.
S. Auf die vorstehend genannten und weiteren Vorbringen wird, soweit sie
entscheiderheblich sind, im Rahmen der Erwägungen eingegangen.


Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. PROZESSVORAUSSETZUNGEN
1.
1.1 Ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, hat das Bundesverwaltungsgericht gemäss stän-
diger Rechtsprechung von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen.
B-463/2010
Seite 15
1.2 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Als Verfügun-
gen gelten autoritative, einseitige, individuell-konkrete Anordnungen einer
Behörde, die in Anwendung von Verwaltungsrecht ergangen, auf Rechts-
wirkungen ausgerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (vgl. BGE
135 II 38 E. 4.3 m.w.H.). Der angefochtene Entscheid der Schweizerischen
Wettbewerbskommission (WEKO) vom 30. November 2009 im Untersu-
chungsverfahren 22-0349 stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG
dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 33 Bst. f VGG (i.V.m.
Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG) für die Behandlung der vorliegenden Streitsa-
che zuständig, zumal keine Ausnahme i.S.v. Art. 32 VGG vorliegt.
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch die angefochtene Ver-
fügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung. Sie ist zur Beschwerdeführung legitimiert (Art.
48 VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt
der Beschwerdeschrift gemäss Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG sind gewahrt.
Der Kostenvorschuss im Sinne von Art. 63 Abs. 4 VwVG wurde rechtzeitig
geleistet und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt.
Auf die Beschwerde vom 25. Januar 2010 ist daher einzutreten.

B-463/2010
Seite 16
2. AUSGANGSLAGE
2.
Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin eine Sanktion in Höhe von
CHF 10'000.- auferlegt, da sie zum Schluss gelangt ist, der zwischen der
Beschwerdeführerin und Gaba vom 1. Februar 1982 bis zum 1. September
2006 bestehende Lizenzvertrag habe eine unzulässige Gebietsabrede im
Sinne von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 des Kartellgesetzes vom 6. Ok-
tober 1995 (KG, SR 251) enthalten. In der betreffenden Klausel seien so-
wohl ein Aktiv- als auch ein Passivverkaufsverbot vereinbart worden. Dabei
definierte die Vorinstanz einerseits den aktiven Verkauf als die aktive An-
sprache einzelner Kunden in einem Gebiet, das sich der Lieferant selbst
vorbehalten oder ausschliesslich einem anderen Händler zugewiesen
habe. Andererseits umschrieb sie den passiven Verkauf als die Erfüllung
unaufgeforderter Bestellungen einzelner Kunden aus einem Gebiet, das
sich der Lieferant selbst vorbehalten oder ausschliesslich einem anderen
Händler zugewiesen habe. Die massgebliche Dauer für die Berechnung
der Sanktion ist der Zeitraum vom 1. April 2004 bis zum 1. September
2006. Für den Zeitpunkt nach dem 1. September 2006 kam die Vorinstanz
zum Schluss, dass das Vorliegen einer vertikalen Gebietsabrede i.S.v. Art.
5 Abs. 4 KG nicht erstellt sei. Dem vorliegenden Urteil liegt demnach der
bis zum 1. September 2006 bestehende Sachverhalt zugrunde.
3. ANWENDUNGSBEREICH DES KARTELLGESETZES
i. PERSÖNLICHER ANWENDUNGSBEREICH
3.
3.1 Die angefochtene Verfügung erging gestützt auf das Kartellgesetz, wel-
ches gemäss Art. 1 KG bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädli-
che Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkun-
gen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitli-
chen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern. Das Kartellgesetz ist nach
Art. 2 Abs. 1 KG auf Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts
anwendbar, worunter sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und
Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess zu verstehen sind, unabhängig
von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Als Herstel-
lerin und Vertreiberin von chemischen und pharmazeutischen Produkten
ist die Beschwerdeführerin Anbieterin von Gütern im Wirtschaftsprozess
und fällt demnach unter den Unternehmensbegriff im Sinne des Kartellge-
setzes.

B-463/2010
Seite 17
ii. SACHLICHER ANWENDUNGSBEREICH
3.2
3.2.1 In sachlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz anwendbar auf Kartell- o-
der andere Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie
auf Unternehmenszusammenschlüsse (Art. 2 Abs. 1 KG). Vorliegend be-
stand zwischen der Beschwerdeführerin und Gaba vom 1. Februar 1982
bis zum 1. September 2006 ein schriftlicher Lizenzvertrag. Es ist zu prüfen,
ob Bestimmungen dieses Vertrages als Wettbewerbsabreden im Sinne des
Kartellgesetzes zu qualifizieren sind.
3.2.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet das Vorliegen einer Abrede ge-
mäss Art. 4 Abs. 1 KG. Sie habe im Sanktionszeitraum ein Passivverkaufs-
verbot weder bezweckt noch bewirkt. Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages habe
ein solches nur auf dem Papier vorgesehen. Dies zeige sich aufgrund ver-
schiedener indirekter und direkter Exporttätigkeiten der Beschwerdeführe-
rin sowie aufgrund der Tatsache, dass eine Lieferanfrage der Anzeigerin
bei der Beschwerdeführerin nicht habe nachgewiesen werden können. Die
Vorinstanz habe Urkunden, welche dies belegen würden, in der angefoch-
tenen Verfügung unterschlagen. Allfällige Lieferabsagen der Beschwerde-
führerin seien zudem auf Kapazitätsengpässe zurückzuführen. Grund für
die Seltenheit von Parallellieferungen sei nicht der Lizenzvertrag, sondern
das Desinteresse der Schweizer Abnehmer. Das zeige sich auch daran,
dass die im Anschluss an den Erlass der angefochtenen Verfügung bei der
Beschwerdeführerin eingegangenen Lieferanfragen von den schweizeri-
schen Detailhändlern wieder zurückgezogen worden seien. Auch sei es
abwegig, für die Feststellung eines allfälligen Anstiegs von Lieferanfragen
auf das Datum der Publikation der angefochtenen Verfügung abzustellen.
Vielmehr hätte geprüft werden müssen, ob die Anfragen seit Abschluss des
neuen Lizenzvertrages vom 1. September 2006 zugenommen hätten, da
ab diesem Moment nach der Logik der Vorinstanz kein Passivverkaufsver-
bot mehr bestanden habe. Im Übrigen würde es auch dann an einer Abrede
fehlen, wenn Gaba ein Passivverkaufsverbot bezweckt haben sollte. Da
dies nämlich nie die Absicht der Beschwerdeführerin gewesen sei, läge in
einem solchen Fall höchstens ein wettbewerbsrechtlich unerhebliches, ein-
seitiges Verhalten von Gaba vor. Die Vorinstanz lässt sich hierzu nicht ver-
nehmen.
3.2.3 Aus Rn. 88 der angefochtenen Verfügung wird deutlich, dass die Be-
schwerdeführerin diese Vorbringen bereits vor der Vorinstanz vorgetragen
hat. Diese kam zum Schluss, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages habe dem Wort-
laut nach klar und unzweideutig ein Verbot aktiver und passiver Verkäufe
B-463/2010
Seite 18
zu Lasten von Gebro vorgesehen. Eine anderslautende Abrede habe bis
zum 1. September 2006 nicht bestanden. Es fehlten auch sonst Hinweise,
welche auf die Ausserkraftsetzung oder faktische Nichtbeachtung des Ver-
trages schliessen lassen würden. Im Markt selber habe Denner keine Pa-
rallelimporte tätigen können. Importe aus Österreich fänden jedoch in be-
scheidenem Umfang über den Spezialfall Spar statt, welche indirekt impor-
tiere.
3.2.4 Nach Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich er-
zwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander ab-
gestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiede-
ner Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder be-
wirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Gefordert wird demnach ein bewusstes und ge-
wolltes Zusammenwirken zwischen den Betroffenen. Dabei sind die recht-
liche oder tatsächliche Form des Zusammenwirkens und die Durchset-
zungsmöglichkeit unerheblich. Entscheidend ist einzig, dass zwei oder
mehrere wirtschaftlich voneinander unabhängige Unternehmen kooperie-
ren (siehe statt vieler THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kom-
mentar zum Kartellgesetz, hiernach: BSK-KG, Basel 2010, Art. 4 Abs. 1
Rn. 79 ff.). Der zwischen der Beschwerdeführerin und Gaba bis zum 1.
September 2006 bestehende, schriftliche Vertrag erfüllt diesen Tatbestand
zweifelsohne.
3.2.5 Gemäss Art. 4 Abs. 1 KG muss die Wettbewerbsabrede zudem eine
Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken. Die Be-
schwerdeführerin macht hierzu geltend, die Vorinstanz sei der Untersu-
chungsmaxime nicht nachgekommen, da sie nicht nachgewiesen habe,
dass sie und Gaba im Sanktionszeitraum ein Passivverkaufsverbot im
Sinne des Gesetzes bezweckt oder bewirkt hätten. Ohne diesen Nachweis
fehle es an einer Abrede i.S.v. Art. 4 Abs. 1 KG. Das gelte auch dann, wenn
Gaba irgendwann nach 2003 wieder ein Passivverkaufsverbot bezweckt
haben sollte. In jedem Fall habe die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer
kontinuierlichen Exporttätigkeit seit 2003 kein solches mehr bewirkt, womit
höchstens ein einseitiges Verhalten von Gaba, jedoch keine Abrede vor-
liege. Die Vorinstanz lässt sich hierzu nicht vernehmen.
3.2.6 Eine Wettbewerbsbeschränkung liegt vor, wenn Unternehmen auf-
grund einer Abrede im Innen- oder Aussenwettbewerb hinsichtlich eines
oder mehrerer Wettbewerbsparameter (wie des Preises oder der Lieferbe-
dingungen) in ihrer Handlungsfreiheit eingeschränkt werden (BGE 129 II
18 "Sammelrevers" E. 5.1 m.w.H.). Um vom Anwendungsbereich der Norm
B-463/2010
Seite 19
erfasst zu werden, genügt nach dem Wortlaut des Gesetzes bereits das
Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung, die Abrede muss noch keine
Wirkung gezeitigt haben. Dabei ist die subjektive Ansicht der an der Abrede
Beteiligten unerheblich; eine Abrede muss nach Art. 4 Abs. 1 KG objektiv
geeignet sein, eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen (NYDEG-
GER/NADIG, in: BSK-KG, Art. 4 Abs. 1 Rn. 50 und 69 ff.; ROLAND KÖCHLI/PHI-
LIPPE M. REICH, in: Baker & McKenzie, Stämpflis Handkommentar zum KG,
Bern 2007, hiernach Baker-Kommentar KG, Art. 4 Rn. 24).
3.2.7 Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom 1. Februar 1982 sah vor, dass ei-
nerseits Gaba die Ausfuhr von Elmex rot nach Österreich sowie der direkte
und indirekte Vertrieb von Elmex rot in Österreich untersagt war. Anderer-
seits wurde festgelegt, dass die Beschwerdeführerin Elmex rot aus-
schliesslich in Österreich herstellen und vertreiben und weder direkte noch
indirekte Exporte in andere Länder tätigen durfte. Der Lizenzvertrag vom
1. Februar 1982 statuierte demnach für beide Vertragsparteien eine Ein-
schränkung ihrer Freiheit, Elmex rot herzustellen bzw. zu vertreiben. Ob
diese Klausel eingehalten wurde oder nicht, ist für die Anwendung des Kar-
tellgesetzes auf den vorliegenden Sachverhalt nicht erheblich. Es genügt
bereits, wie oben ausgeführt, dass eine Beschränkung des Wettbewerbs
bezweckt wurde, was in casu zu bejahen ist. Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages
vom 1. Februar 1982 fällt demnach in den sachlichen Anwendungsbereich
des Kartellgesetzes.
iii. ÖRTLICHER ANWENDUNGSBEREICH
3.3
Örtlich ist das Kartellgesetz auf alle Sachverhalte anwendbar, die sich in
der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst wurden (sog.
Auswirkungsprinzip; Art. 2 Abs. 2 KG). Wie im Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 in E. 3.3.5 ff. und ins-
besondere E. 3.3.14 ausgeführt, ist das Kartellgesetz auch in örtlicher Hin-
sicht auf den vorliegenden Sachverhalt anwendbar.
iv. VORBEHALTENE VORSCHRIFTEN
3.4 Dem Kartellgesetz vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem
Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen,
insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung
begründen, sowie solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentli-
cher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 Bst. a und
b KG). Nicht unter das Gesetz fallen zudem Wettbewerbswirkungen, die
B-463/2010
Seite 20
sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum er-
geben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte
des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach dem Kartellgesetz
(Art. 3 Abs. 2 KG). Die im vorliegenden Fall in Frage stehenden Wettbe-
werbswirkungen ergeben sich nicht unmittelbar aus der Gesetzgebung
über das geistige Eigentum, sondern aus dem Lizenzvertrag vom 1. Feb-
ruar 1982. Dieser unterliegt deshalb, wie von der Vorinstanz festgestellt
und der Beschwerdeführerin nicht bestritten, auch gemäss Art. 3 KG der
Beurteilung nach dem Kartellgesetz.

B-463/2010
Seite 21
Formelle Rügen
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs (E. 4), einen Verstoss gegen den Untersuchungsgrund-
satz (E. 5), die Verletzung des Rechts auf ein unabhängiges Gericht (E. 6)
bzw. des Rechts auf ein gesetzmässiges Gericht (E. 7), sowie die Verlet-
zung des Verschuldensprinzips. Bei letzterer Rüge handelt es sich aller-
dings um ein materielles Vorbringen, welches im Rahmen der materiellen
Prüfung der Beschwerde zu untersuchen ist (vgl. E. 13.2). Auf die formellen
Vorbringen wird nachfolgend im Einzelnen eingegangen.
4. RÜGE DER VERLETZUNG DES RECHTLICHEN GEHÖRS
4.
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin mehrere Verletzungen ih-
res Anspruchs auf rechtliches Gehör. Die Vorinstanz hält die Vorbringen für
unbegründet. Auf die Argumente der Verfahrensbeteiligten wird nachfol-
gend im Einzelnen eingegangen.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2 der Bun-
desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV; SR 101). Er verleiht den von einem zu treffenden Entscheid Be-
troffenen verschiedene Mitwirkungsrechte. Das rechtliche Gehör umfasst
den Anspruch auf Orientierung, das Recht auf Akteneinsicht (Art. 26 ff.
VwVG), auf vorgängige Stellungnahme und Anhörung (Art. 30 VwVG), auf
Mitwirkung bei der Feststellung des Sachverhalts (Art. 12 ff. VwVG), sowie
auf ernsthafte Prüfung der Vorbringen durch die Behörde und deren Be-
rücksichtigung in der Entscheidfindung (Art. 32 VwVG; vgl. statt vieler BGE
135 II 286 E. 5.1, sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
2050/2007 vom 24. Februar 2010 "Swisscom" E. 6.1, beide m.w.H.; s. auch
ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich/Basel/Genf 2013, S. 173
ff.). Um den Betroffenen eine Stellungnahme vor Erlass der Verfügung zu
ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde den voraussichtlichen
Inhalt der Verfügung, zumindest ihre wesentlichen Elemente, bekannt ge-
ben (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rn. 1681). Im Kartell-
verwaltungsverfahren wird der Anspruch auf rechtliches Gehör durch Art.
30 Abs. 2 KG insofern erweitert, als die Verfahrensbeteiligten schriftlich
zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen können bevor die Wettbe-
werbskommission ihren Entscheid trifft (Urteil des Bundesgerichts
B-463/2010
Seite 22
2A.492/2002 vom 17. Juni 2003 "Elektra Baselland" E. 3.4). Wie das Bun-
desgericht festgestellt hat, beschränkt sich der Gehörsanspruch auf rechts-
erhebliche Sachfragen. Zur rechtlichen Würdigung müssen die Parteien
bloss angehört werden, wenn sich die Behörde auf Rechtsnormen zu stüt-
zen gedenkt, mit deren Beizug die Parteien nicht rechnen mussten, sich
die Rechtslage geändert hat oder ein besonders grosser Ermessensspiel-
raum besteht (Urteil des Bundesgerichts 2A.492/2002 vom 17. Juni 2003
"Elektra Baselland" E. 3.2.3). Das Parteirecht des Gehörsanspruchs (Art.
29 VwVG) soll zusammen mit dem die Behörde verpflichtenden Untersu-
chungsgrundsatz (Art. 12 VwVG) sicherstellen, dass zur vollständigen Er-
mittlung des erheblichen Sachverhalts alle dafür notwendigen Beweise er-
hoben und zutreffend gewürdigt werden. Zudem soll gewährleistet werden,
dass der Entscheid auf alle wesentlichen Elemente abgestützt und ent-
sprechend nachvollziehbar begründet wird (vgl. Entscheid der REKO/WEF
FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 "20 Minuten" E. 4.1, veröffentlicht in: RPW
2006/2, S. 347 ff., bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom
22. Februar 2007 "20 Minuten"). Die Begründung eines Entscheids darf
sich auf diejenigen Aspekte beschränken, welche die Behörde willkürfrei
als wesentlich betrachtet. Sie muss aber darlegen, weshalb sie vorge-
brachte Parteistandpunkte für nicht erheblich, unrichtig oder allenfalls un-
zulässig hält (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2612/2011 vom 2.
Juli 2013 E. 4.3.1; Entscheid der REKO/WEF FB/1999-7 vom 4. November
1999 "Cablecom-Headends" E. 4.3, veröffentlicht in: RPW 1999/4, S. 618
ff.; vgl. auch MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf
rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern
2000, S. 369, 404).
4.1
4.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt einerseits in ihrer Beschwerde unter
dem Titel "Nichtwahrnehmung der Beweislast durch die WEKO" und ande-
rerseits in ihrer Replik unter dem Titel "Rechtliches Gehör" vor, das vo-
rinstanzliche Verfahren sei von Beginn weg unrechtmässig gewesen. Die
Untersuchung sei ihr gegenüber erst mit Zustellung des Verfügungsantra-
ges vom 16. Dezember 2008 eröffnet worden. Sie sei im Rahmen der vo-
rangehenden Auskunftsersuchen nie darauf hingewiesen worden, dass sie
möglicherweise als Beschuldigte in Frage komme. Damit sei faktisch eine
Anklage ohne vorherige Untersuchung ergangen. Hätte die Beschwerde-
führerin dies vorgängig gewusst, hätte sie sich durch Mandatierung eines
Rechtsvertreters besser verteidigen können. Es reiche nicht, dass sie ab
Untersuchungseröffnung ihre Rechte habe wahren können, da das Ergeb-
B-463/2010
Seite 23
nis durch den Verfügungsantrag bereits vorgespurt gewesen sei. Erfah-
rungsgemäss weiche die Vorinstanz nur mit grösster Zurückhaltung vom
Antrag des Sekretariats ab. Die Beschwerdeführerin habe daher das Ver-
fahren mit ihren Stellungnahmen nur noch in beschränktem Masse beein-
flussen können. Dies sei auch hinsichtlich des Anspruchs auf ein faires
Verfahren im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950
zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101)
problematisch.
4.1.2 Die Vorinstanz erwidert, erst im Laufe der Untersuchung gegen Gaba
wegen möglicher Marktbeherrschung habe sich herausgestellt, dass eine
unzulässige Wettbewerbsabrede zwischen der Beschwerdeführerin und
Gaba vorliege. Der Antrag des Sekretariats sei der Beschwerdeführerin am
16. Dezember 2008 übermittelt worden. Die endgültige Verfügung habe sie
rund ein Jahr später am 7. Dezember 2009 erhalten. Die Beschwerdefüh-
rerin habe ab Untersuchungseröffnung ihre Verteidigungsrechte voll wah-
ren können. Würde man den Vergleich zum Strafrecht ziehen, hätte die
Beschwerdeführerin auch erst ab Anklageerhebung das Recht gehabt, um-
fassend über die ihr gegenüber erhobenen Anschuldigungen in Kenntnis
gesetzt zu werden. Dies sei in casu geschehen.
4.1.3 Zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen sieht das Kar-
tellgesetz zwei kartellverwaltungsrechtliche Verfahrensformen vor: einer-
seits die Untersuchung (Art. 27 bis 30 KG) und andererseits als Vorstufe
dazu die Vorabklärung (Art. 26 KG) im Sinne eines informellen "Nichtver-
fügungsverfahrens" (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
4037/2007 "Maestro Interchange Fee" E. 6.1; Urteil des Bundesgerichts
2A.415/2003 vom 19. Dezember 2003 "Sellita Watch" E. 2.3.4). Gemäss
Art. 27 Abs. 1 KG eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mit-
glied des Präsidiums der Vorinstanz eine Untersuchung, wenn Anhalts-
punkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegen. Die Un-
tersuchung nach den Art. 27 ff. KG soll im Sinne von Art. 1 Abs. 1 VwVG
primär erlauben, die Auswirkungen vergangener bzw. gegenwärtiger Wett-
bewerbsbeschränkungen aufzuklären und soweit unzulässige Wettbe-
werbsbeschränkungen zu unterbinden sind, entsprechende Verbotsverfü-
gungen (bzw. einvernehmliche Regelungen nach Art. 29 KG) vorzuberei-
ten, um den beeinträchtigen Wettbewerb wiederherzustellen, sowie gege-
benenfalls die (vorliegenden bzw. vergangenen) Wettbewerbsbeschrän-
kungen zu sanktionieren (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
4037/2007 vom 29. Februar 2008 "Maestro Interchange Fee" E. 6.1
B-463/2010
Seite 24
m.w.H.). Soweit die Wettbewerbskommission keine unzulässigen Wettbe-
werbsbeschränkungen zu beanstanden hat, ist die Untersuchung einzu-
stellen (ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht. 2. Aufl., Bern 2005,
Rn. 1000).
4.1.4 Vor Untersuchungseröffnung kann das Sekretariat eine Vorabklärung
durchführen, entweder von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten o-
der auf Anzeige von Dritten hin (Art. 26 Abs. 1 KG). Hinsichtlich beider Ver-
fahren steht den Wettbewerbsbehörden – auch betreffend der Opportunität
der Abklärungen – ein grosser Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu.
Die Vorabklärung hat "Triage"-Funktion; weder die an einem wettbewerbs-
beschränkenden Verhalten oder an einer Absprache Beteiligten noch Dritte
haben einen Anspruch darauf, dass das Sekretariat der Wettbewerbskom-
mission tätig wird und eine Vorabklärung einleitet; der Entscheid darüber
liegt in seinem pflichtgemässen Ermessen (BGE 135 II 60 "Maestro Inter-
change Fee" E. 3.1.2 m.w.H.). Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein
Akteneinsichtsrecht (Art. 26 Abs. 3 KG). Unternehmen, deren Verhalten
Gegenstand einer Vorabklärung oder Untersuchung ist, unterliegen der
Auskunftspflicht im Sinne von Art. 40 KG. Das Gesetz schreibt demnach
nicht zwingend die Durchführung einer Vorabklärung vor, sondern erlaubt
auch die direkte Eröffnung einer Untersuchung, wenn genügend Anhalts-
punkte für eine unzulässige Beschränkung bestehen (vgl. auch CHRISTOPH
TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in: BSK-KG, Art. 27 Rn. 48 f. m.w.H.)
4.1.5 Mit E-Mail vom 12. Oktober 2006 ersuchte die Vorinstanz die Be-
schwerdeführerin um Mitteilung des Grundes für die Nichtbelieferung der
Anzeigerin. In ihrer Antwort vom 24. Oktober 2006 wies die Beschwerde-
führerin darauf hin, dass solche Auskünfte nur auf formelle Anfrage hin er-
teilt würden. Am 12. April 2007 informierte das Sekretariat die Beschwer-
deführerin darüber, dass gegen Gaba eine Untersuchung eröffnet worden
sei, und dass die Akten aus der Vorabklärung in das Untersuchungsverfah-
ren übernommen würden. Zudem wurde der Beschwerdeführerin Gelegen-
heit eingeräumt, Korrekturen und Ergänzungen zu ihren bisher eingereich-
ten Unterlagen anzubringen. Mit Schreiben vom 9. April 2008 teilte das
Sekretariat der Beschwerdeführerin den Gegenstand der Untersuchung
gegen Gaba mit und stellte ihr einen Fragebogen zu. Die Antwort der Be-
schwerdeführerin ging am 13. Mai 2008 beim Sekretariat ein. Auf die Zu-
sendung eines weiteren Fragebogens am 3. Oktober 2008 reagierte die
Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 20. Oktober 2008. Im Begleitschrei-
ben zu den Fragebögen wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewie-
sen, dass sich das Verfahren nicht gegen sie richte und sie daher nicht
B-463/2010
Seite 25
verpflichtet sei, das Auskunftsbegehren zu beantworten. Am 16. Dezember
2008 stellte das Sekretariat der Beschwerdeführerin ihren Verfügungsent-
wurf zur Stellungnahme zu. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin
mitgeteilt, dass im Einvernehmen mit einem Mitglied der Vorinstanz die Un-
tersuchung auf sie erweitert worden sei. Die Beschwerdeführerin nahm mit
Eingabe vom 30. April 2009 Stellung zum Antrag. Am 8. Juni 2009 wurde
sie von der Vorinstanz angehört und reichte eine schriftliche Kopie ihrer
Präsentation zu den Akten. Zum Protokoll der Anhörung nahm die Be-
schwerdeführerin schriftlich Stellung. An der Zeugeneinvernahme der An-
zeigerin am 6. Juli 2009 erhielt die Beschwerdeführerin die Möglichkeit, der
Anzeigerin Fragen zu stellen. Zudem wurde ihr das Protokoll der Einver-
nahme zugestellt mit der Aufforderung, sich zum Protokoll sowie zur Ein-
vernahme selbst zu äussern. Schliesslich wurde die Beschwerdeführerin
mit Schreiben vom 7. Juli 2009 ersucht, Stellung zu nehmen für den Fall
der Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs.
4.1.6 Nach dem eben gesagten kann nicht behauptet werden, die Be-
schwerdeführerin hätte ihre Verfahrensrechte nicht ausreichend wahren
können. Wie bereits dargelegt, ist das Sekretariat nicht verpflichtet, vor Un-
tersuchungseröffnung eine Vorabklärung durchzuführen. Wenn die Be-
hörde über hinreichend Beweise für das Vorliegend von wettbewerbswidri-
gem Verhalten verfügt, kann sie ohne weiteres direkt eine Untersuchung
gegen ein Unternehmen eröffnen (s. z.B. RPW 2002/1, S. 131 ff. "Submis-
sion Betonsanierung am Hauptgebäude der Schweizerischen Landesbibli-
othek SLB" Rn. 4). Auch kann sie Beweise gegen Unternehmen A, welche
sie im Rahmen einer Untersuchung gegen Unternehmen B erlangt hat, ver-
wenden, um eine Untersuchung gegen Unternehmen A zu eröffnen. In ei-
nem solchen Fall kann die Untersuchungseröffnung auch mit Zustellung
des Verfügungsantrages erfolgen. Damit ergeht nicht – wie die Beschwer-
deführerin behauptet – eine Anklage aus heiterem Himmel, zumal die Be-
schwerdeführerin aufgrund des Schreibens des Sekretariates vom 12. April
2007 von der Untersuchungseröffnung gegen Gaba wusste und auch den
Untersuchungsgegenstand kannte. Im Gegenteil wurde der Sachverhalt
betreffend die Beschwerdeführerin erst ab Untersuchungseröffnung vertieft
durch das Sekretariat abgeklärt. Der Verfügungsantrag ist denn auch erst
ein Vorschlag des Sekretariats, wie es den bisher erhobenen Sachverhalt
zu würdigen gedenkt. Er ist für die Vorinstanz nicht verbindlich. Die Zustel-
lung des Antrags zur Stellungnahme dient vor allem der Wahrung des
rechtlichen Gehörs. Dass ein Teil des Sachverhaltes bereits in einer Vor-
abklärung gegen Gaba erhoben wurde, ändert nichts an der Zulässigkeit
des Vorgehens der Vorinstanz. Zentral ist, dass die Verfahrensrechte der
B-463/2010
Seite 26
Beschwerdeführerin voll gewahrt werden – was in casu geschehen ist. Be-
vor eine förmliche Untersuchung gegen die Beschwerdeführerin eröffnet
wurde, wurde sie lediglich um die Beantwortung von zwei Fragebögen er-
sucht, beide Male mit dem Hinweis, dass für sie keine Auskunftspflicht be-
stehe. Auch bestanden aus verfahrensrechtlicher Sicht keine Gründe, vor
Untersuchungseröffnung eine Vorabklärung durchzuführen. Da das Sekre-
tariat offensichtlich über hinreichende Anhaltspunkte zur Eröffnung einer
Untersuchung verfügte, hätte eine Vorabklärung zu einer unnötigen Verzö-
gerung des Verfahrens geführt, was nicht im Interesse der Beschwerdefüh-
rerin gelegen hätte. Des Weiteren war die Beschwerdeführerin durch die
Zustellung des Verfügungsantrages und die gleichzeitige Untersuchungs-
eröffnung in der Lage, sich gezielter zu verteidigen: das Sekretariat hatte
den Fall vollumfänglich offen gelegt und die Beschwerdeführerin konnte
sich unter Kenntnis sämtlicher Fakten vollständig verteidigen. Damit
herrschte relativ früh im Verfahren Rechtssicherheit für die Beschwerde-
führerin hinsichtlich der ihr gegenüber erhobenen Vorwürfe. Ausserdem
konnte die Beschwerdeführerin ihre Verfahrensrechte erst durch die Unter-
suchungseröffnung voll wahren, da – wie erwähnt – im Verfahren der Vor-
abklärung kein Akteneinsichtsrecht besteht. Auch unter diesem Gesichts-
punkt war es zielführender und lag auch im Interesse der Beschwerdefüh-
rerin, auf die Durchführung einer Vorabklärung zu verzichten. Dass die Be-
schwerdeführerin in der Lage war, ihre Verfahrensrechte im vorinstanzli-
chen Verfahren umfassend zu wahren, zeigt sich im Übrigen auch an ihren
umfangreichen Eingaben. Sofern die Beschwerdeführerin pauschal vor-
bringt, sie habe das Verfahren mit ihren Stellungnahmen nur noch in be-
schränktem Masse beeinflussen können, da die Lösung durch den Verfü-
gungsantrag bereits vorgespurt gewesen sei und die Vorinstanz erfah-
rungsgemäss nur mit grösster Zurückhaltung vom Antrag des Sekretariats
abweiche, ist sie nicht zu hören. Insofern stellt das Bundesverwaltungsge-
richt erneut fest, dass die WEKO an den Verfügungsentwurf des Sekreta-
riats nicht gebunden ist (siehe Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006 vom
6. Februar 2007 "Sammelrevers" E. 7.1). Im Übrigen mutet es widersprüch-
lich an, wenn die Beschwerdeführerin einerseits im Rahmen der Rüge zur
Gehörsverletzung vorträgt, die Vorinstanz weiche so gut wie nie vom Ver-
fügungsantrag des Sekretariates ab, und andererseits eine Gehörsverlet-
zung geltend macht, weil die Vorinstanz erheblich vom Verfügungsantrag
abgewichen sei.
B-463/2010
Seite 27
4.2
4.2.1 Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des Gehörsan-
spruchs geltend, weil sie zum überarbeiteten Verfügungsentwurf der Vo-
rinstanz nicht habe Stellung nehmen können. So habe die Vorinstanz die
Kapitel "Erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung" und "Rechtfertigungs-
gründe" neu eingefügt. Zudem seien die Ausführungen der Beschwerde-
führerin in ihren Stellungnahmen vom 30. April 2009 bzw. 24. August 2009
betreffend die Existenz von Rechtfertigungsgründen und zur Widerlegung
des Vorliegens einer erheblichen Wettbewerbsbeschränkung mit neuen Ar-
gumenten zurückgewiesen worden. Schliesslich sei auch die Berücksichti-
gung der Exporttätigkeiten mit einer neuen Begründung abgelehnt worden.
4.2.2 Die Vorinstanz ist demgegenüber der Auffassung, der Anspruch der
Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör sei gewahrt, weil diese sich vor
Erlass der Verfügung zu allen rechtserheblichen Punkten habe äussern
können, und zwar nicht nur im Rahmen der Stellungnahme zum Verfü-
gungsentwurf, sondern auch anlässlich der mündlichen Anhörung vom 8.
Juni 2009, der Zeugeneinvernahme der Anzeigerin vom 6. Juli 2009 sowie
schriftlich zu den entsprechenden Protokollen. Zudem habe die Beschwer-
deführerin mit Schreiben vom 7. Juli 2009 die Gelegenheit erhalten, schrift-
lich Stellung zu nehmen für den Fall, dass die Vermutung der Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden könnte. Insbesondere aufgrund
der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin durch auf Kartellrecht spezia-
lisierte Rechtsanwälte vertreten werde, welche selbst davon ausgegangen
seien, dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wider-
legbar sei, sei die Prüfung der Frage der Erheblichkeit der Wettbewerbs-
abrede aufgrund der Gesetzessystematik des KG weder unvorhersehbar
noch überraschend gewesen. Weil keine wesentlichen Unterschiede zwi-
schen den Stellungnahmen der Beschwerdeführerin zum Antrag des Sek-
retariats und den Vorbringen zur angefochtenen Verfügung bestünden, sei
das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin nicht verletzt. Selbst wenn
das Bundesverwaltungsgericht zum gegenteiligen Schluss käme, müsse
vorliegend aufgrund der Kognition des Gerichtes der Mangel als geheilt
angesehen werden. Mit Duplik vom 24. Januar 2011 ergänzte die Vo-
rinstanz, sie habe nie behauptet, dem Gehörsanspruch sei Genüge getan,
wenn eine Partei Rechtsvertreter habe, welche Kenntnis vom gesetzlichen
Prüfungsraster hätten. Indes habe es sich den Rechtsvertretern im vorlie-
genden Fall geradezu aufgedrängt, sich zur Frage der Erheblichkeit und
zum Vorliegen allfälliger Rechtfertigungsgründe zu äussern, was sie denn
auch in ihrer Stellungnahme zum Verfügungsentwurf getan hätten.
B-463/2010
Seite 28
4.2.3 Wie ausgeführt, besteht nebst dem im Verwaltungsverfahren allge-
mein geltenden Grundsatz der Wahrung des rechtlichen Gehörs im Kartell-
verfahren aufgrund von Art. 30. Abs. 2 KG ein erweiterter Gehörsanspruch
(vgl. oben E. 4). Das Bundesverwaltungsgericht hat demnach in beider Hin-
sicht zu untersuchen, ob die Vorinstanz den Gehörsanspruch der Be-
schwerdeführerin gewahrt hat.
4.2.4 In casu erhielt die Beschwerdeführerin den Verfügungsantrag mit
Schreiben vom 16. Dezember 2008. Sie nahm dazu am 30. April 2009
schriftlich Stellung. Am 8. Juni 2009 wurde die Beschwerdeführerin von der
Vorinstanz mündlich angehört. Anlässlich der Anhörung reichte sie eine
schriftliche Kopie ihrer Präsentation zu den Akten. Ferner nahm sie an der
Zeugeneinvernahme der Anzeigerin am 6. Juli 2009 teil und konnte sich
schriftlich sowohl zum Protokoll der Anhörung als auch zum Protokoll der
Einvernahme äussern. Mit Schreiben vom 7. Juli 2009 wurde die Be-
schwerdeführerin aufgefordert, schriftlich Stellung zu nehmen für den Fall,
dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs widerlegt
werden könne. Dies tat sie mit Eingabe vom 24. August 2009. Damit konnte
sich die Beschwerdeführerin im Verlauf des vorinstanzlichen Verfahrens
insgesamt sieben Mal äussern, sowohl schriftlich und mündlich zum Verfü-
gungsentwurf als auch schriftlich zu einer möglichen abweichenden recht-
lichen Würdigung durch die Vorinstanz. Dadurch wurde ihr Anspruch auf
Wahrung des rechtlichen Gehörs im Sinne von Art. 29 VwVG gewahrt. Dar-
über hinaus liegt auch keine Verletzung des erweiterten Gehörsanspruchs
nach Art. 30 Abs. 2 KG vor. Wie das Bundesgericht festgestellt hat, verlangt
der Anspruch auf rechtliches Gehör im Kartellverfahren nicht, dass eine
Verfahrensbeteiligte die Gelegenheit erhalten muss, zu jedem möglichen
Ergebnis Stellung zu nehmen, welches von der entscheidenden Behörde
ins Auge gefasst wird. In diesem Sinne braucht die Behörde ihre Begrün-
dung nicht den Parteien vorweg zur Stellungnahme zu unterbreiten. Es ge-
nügt, dass sich die Parteien zu den Grundlagen des Entscheids, insbeson-
dere zum Sachverhalt sowie zu den anwendbaren Rechtsnormen, vorweg
äussern und ihre Standpunkte einbringen können (BGE 132 II 257
"Swisscom/TDC" E. 4.2). Dies war in casu der Fall. Die Beschwerdeführe-
rin konnte zum Verfügungsantrag des Sekretariats und zu einer möglichen
abweichenden rechtlichen Würdigung schriftlich Stellung nehmen, sowie
sich anlässlich der Anhörung vom 8. Juni 2009 und der Zeugeneinver-
nahme der Anzeigerin am 6. Juli 2009 mündlich u.a. zur Frage der Erheb-
lichkeit der Wettbewerbsbeschränkung, allfälligen Rechtfertigungsgründen
sowie der behaupteten regen Exporttätigkeit äussern (vgl. Folien 2-4, 6 und
10 der Präsentation der Beschwerdeführerin an der Anhörung vom 8. Juni
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Seite 29
2009, act. 352; Stellungnahme vom 24. August 2006 S. 2-12 sowie 18-22,
act. 388). Ausserdem erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit, schrift-
lich zu den Protokollen der Zeugeneinvernahme Stellung zu nehmen. Das
Abweichen der Vorinstanz vom Antragsentwurf stellt denn auch keine Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs dar, sondern kann (muss aber nicht) sogar
die Folge desselben sein. Die WEKO ist an den Verfügungsentwurf des
Sekretariats nicht gebunden (siehe Urteil des Bundesgerichts 2A.430/2006
vom 6. Februar 2007 "Sammelrevers" E. 7.1). Auch hinsichtlich der weite-
ren von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Punkte ist eine Gehörsver-
letzung nicht ersichtlich. Insbesondere kann keine Verletzung darin erblickt
werden, dass die Vorinstanz neue Vorbringen der Beschwerdeführerin
nicht mit denselben Argumenten widerlegt, mit denen sie auf die bisherigen
Vorbringen eingegangen ist. Es liegt in der Natur der Sache, dass neue
Beweise und Argumente einzeln geprüft werden und mitunter aus anderen
Gründen berücksichtigt bzw. nicht berücksichtigt werden als bereits ange-
botene Beweise. Jedenfalls macht die Beschwerdeführerin zu Recht nicht
geltend, die Vorinstanz habe sich auf nachträglich eingetretene oder der
Beschwerdeführerin unbekannte Tatsachen gestützt. Auch kann nach dem
Gesagten nicht behauptet werden, die Vorinstanz habe in der angefochte-
nen Verfügung neue, unvorhersehbare Rechtsgrundlagen herangezogen.
Eine Gehörsverletzung liegt daher auch in diesem Punkt nicht vor.
4.3
Die Beschwerdeführerin rügt im Zusammenhang mit der behaupteten Ver-
letzung ihres Anspruches auf rechtliches Gehörs eine Verletzung ihres Ak-
teneinsichtsrechtsrechts. Das Akteneinsichtsrecht im Kartellrecht richtet
sich nach Art. 26 ff. VwVG, soweit das Kartellgesetz keine abweichende
Regelung vorsieht (vgl. Art. 39 KG). Die Einsichtnahme hat am Sitz der
verfügenden Behörde oder einer durch diese zu bezeichnenden kantona-
len Behörde stattzufinden (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Die verfügende Behörde
ist demnach grundsätzlich nicht verpflichtet, den Parteien die Akten zuzu-
stellen. Weil indes im Kartellrecht meist umfangreiche Untersuchungen
durchgeführt werden, ist es den Parteien nicht zuzumuten, sich regelmäs-
sig über den Stand der Akten zu informieren. Die Vorinstanz bzw. ihr Sek-
retariat hat deswegen die Parteien regelmässig über den aktuellen Stand
der Untersuchungsakten zu orientieren und den Parteien Gelegenheit zu
geben, zu beweiserheblichen Dokumenten betreffend rechtserhebliche
Sachverhaltsfragen Stellung zu nehmen. Dies bedeutet einerseits, dass
die Vorinstanz ein chronologisches, vollständiges und im Zeitpunkt der Ent-
scheidung geschlossenes (paginiertes) Dossier zu erstellen hat. Anderer-
B-463/2010
Seite 30
seits ist mit Zustellung des Verfügungsentwurfes den Parteien ein vollstän-
diges Verzeichnis der Untersuchungsakten zu übermitteln, in dem insbe-
sondere festgehalten wird, ob diese einsehbar sind oder nicht (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-7483/2010 vom 9. Juni 2011 "Ausstand Sek-
retariatsmitarbeiter" E. 5.5; Entscheid der REKO/WEF FB/1998-1 vom 12.
November 1998 "Fachhändlerverträge" E. 3.2, insb. E.3.2.2, veröffentlicht
in: RPW1998/4, S. 655 ff.). Das Recht auf Akteneinsicht ist wie das Recht
auf vorgängige Anhörung formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeach-
tet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst grundsätz-
lich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Vorbehalten bleiben
Fälle, in denen die Verletzung des Akteneinsichtsrechts nicht besonders
schwer wiegt und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches
Gehör verletzt wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, welche sowohl
die Tat- als auch die Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft. Von einer
Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die
Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des Mangels selbst bei einer schwer
wiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und
soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu
unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleich-
gestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beur-
teilung der Sache nicht zu vereinbaren wären. Dies ist vor allem dann der
Fall, wenn die Vorinstanz mit erheblicher Wahrscheinlichkeit eine gleich-
lautende Verfügung erlassen würde (BGE 132 V 387 E. 5.1 m.w.H; Urteil
des Bundesgerichts 9C_419/2007 vom 11. März 2008 E. 2.2; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-2050/2007 vom 24. Februar 2010
"Swisscom" E. 6.1). Durch eine Heilung dürfen schliesslich der Beschwer-
deführerin keine unzumutbaren Nachteile erwachsen, was allenfalls bei der
Kostenverteilung zu berücksichtigen ist (BGE 122 II 274 E. 6; vgl. auch
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., S. 193 f.).
4.3.1 Die Verletzung ihres Rechts auf Akteneinsicht sieht die Beschwerde-
führerin darin, dass die von der Anzeigerin zwischen September und No-
vember 2009 eingereichten Eingaben ihr nicht zur Stellungnahme zuge-
stellt worden seien, obwohl die Vorinstanz in Rn. 21 und 58 der angefoch-
tenen Verfügung darauf Bezug genommen habe. Zudem verwundere es,
dass die Anzeigerin ohne Verfahrenspartei zu sein Eingaben tätigen könne,
welche Berücksichtigung fänden.
4.3.2 Die Vorinstanz hält einleitend fest, dass das Anhörungsrecht der Par-
teien bis zum Abschluss des Schriftenwechsels bzw. der verwaltungs-be-
B-463/2010
Seite 31
hördlichen Sachverhaltsabklärung gelte. Das rechtliche Gehör der Be-
schwerdeführerin sei gewahrt worden, da in casu die Sachverhaltsabklä-
rung mit der Zeugeneinvernahme der Anzeigerin abgeschlossen gewesen
sei und die Beschwerdeführerin sich bis zu diesem Zeitpunkt zu jedem ins
Untersuchungsdossier aufgenommene Dokument habe äussern können.
Zu den von der Beschwerdeführerin genannten Eingaben merkt die Vo-
rinstanz an, dass diese nach Abschluss der Sachverhaltsermittlungen dem
Sekretariat zugestellt worden seien. Aus Rn. 58 der angefochtenen Verfü-
gung gehe ausserdem hervor, dass das Sekretariat die Eingaben nicht als
entscheidrelevant angesehen habe, da sie keine Fakten oder sonstigen
wichtigen Gesichtspunkte enthielten. Die Schreiben seien zu den Akten ge-
nommen worden um das widersprüchliche Verhalten der Anzeigerin zu do-
kumentieren. Diese habe zunächst starkes Interesse am Verfahren ge-
zeigt, dann aber plötzlich eine Desinteresseerklärung abgegeben, nur um
sich schliesslich wiederum für das Verfahren zu interessieren. Als nicht an
der Untersuchung beteiligte Drittbetroffene i.S.v. Art. 43 Abs. 1 KG habe es
ihr zwar frei gestanden, der Vorinstanz jederzeit Informationen zukommen
zu lassen. Da ihr Verhalten widersprüchlich gewesen sei und sie in casu
wohl in erster Linie Partikularinteressen verfolgt habe, seien ihre Schreiben
besonders kritisch gewürdigt worden. Die Aussagen der Anzeigerin seien
nicht konstant sowie vom Umfang und materiellen Gehalt her wenig aus-
sagekräftig gewesen. Ihre Behauptungen habe sie zudem nicht rechts-
genüglich dokumentieren können. Aus den Eingaben hätten keine relevan-
ten Erkenntnisse abgeleitet werden können, weswegen sie keinen Einfluss
auf den Entscheidfindungsprozess gehabt hätten.
4.3.3 Einleitend ist zu untersuchen, ob die Anzeigerin trotz fehlender Par-
teistellung zu Recht Eingaben einreichen durfte. Der einschlägige Art. 43
Abs. 1 Bst. a KG besagt, dass Personen, welche aufgrund der Wettbe-
werbsbeschränkung in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs be-
hindert sind, ihre Beteiligung an der Untersuchung dieser Beschränkung
anmelden können. Abs. 2 bestimmt, dass bei Gruppen von mehr als fünf
Personen mit gleichen Interessen das Sekretariat die gemeinsame Vertre-
tung verlangen kann. Zudem kann es die Beteiligung auf eine Anhörung
beschränken. Zu den Beteiligten zählen die aktuellen Konkurrenten, die
sich auf dem Markt bewegen, auf dem sich die Wettbewerbsbeschränkung
auswirkt. Art. 43 KG unterscheidet zwischen Dritten mit Parteistellung und
Dritten ohne dieselbe. Daraus folgt allerdings nicht, dass nur Dritte mit Par-
teistellung Eingaben tätigen können. Die Differenzierung führt nur dazu,
dass die Beteiligung von Dritten ohne Parteistellung auf eine Anhörung be-
schränkt werden kann (Art. 43 Abs. 2 KG), was im Einzelfall zu prüfen ist.
B-463/2010
Seite 32
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Beteiligung Dritter nicht nur in deren
Interesse liegt, sondern auch wesentlich zur Klärung des rechtserheblichen
Sachverhalts beiträgt und damit die Qualität der Entscheide erhöht. Dane-
ben dient die Ordnung des Art. 43 KG einem effizienten Verfahren. Das
zeigt sich insbesondere in der abschliessenden Umschreibung des Kreises
der Beteiligungsberechtigten, dem Anmeldeerfordernis für die Beteiligung
(Art. 43 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 28 Abs. 2 KG) sowie der Möglichkeit, eine
gemeinsame Vertretung zu verlangen und die Beteiligungsrechte auf eine
Anhörung zu beschränken (Art. 43 Abs. 2 KG). Art. 43 KG stimmt demnach
das Interesse der unter Umständen zahlreichen Dritten an der Mitwirkung
auf die Erfordernisse eines rechtmässigen und effizienten Verfahrens ab
(Urteil des Bundesgerichts 2C_1054/2012 vom 5. Juni 2013 "Ticketcor-
ner/Hallenstadion" E. 4.2 f. m.w.H.). Dabei lässt die Norm dem Sekretariat
einen grossen Ermessensspielraum. Sie besagt lediglich, dass Dritte ihre
Beteiligung anmelden können und statuiert keine Pflicht des Sekretariats,
sie nach erfolgter Anmeldung als Beteiligte anzuerkennen. Die Möglichkeit
der Anmeldung ist auch mit ein Grund, warum in Art. 28 KG die amtliche
Publikation für die Bekanntgabe der Untersuchungseröffnung vorgeschrie-
ben wird. Gemäss Art. 43 Abs. 2 KG kann das Sekretariat die Beteiligung
bei Dritten, welche keine Parteistellung im Untersuchungsverfahren haben,
auf eine Anhörung beschränken. Allerdings kann es solchen Dritten auch
erlauben, im Verlauf des Verfahrens Eingaben zu tätigen. Art. 43 Abs. 1
Bst. a KG verlangt lediglich, dass die Dritten durch die Wettbewerbsbe-
schränkung betroffen sind, und statuiert somit einen weiten Kreis der Teil-
nahmeberechtigten. Ob die Voraussetzungen für eine Beteiligung vorlie-
gen, ist vom Sekretariat im Einzelfall zu prüfen. In casu hat Denner am 30.
November 2005 eine 8-seitige Anzeige inkl. 25 Beilagen gegen Gaba ein-
gereicht. Darin moniert sie zum einen die Nichtbelieferung von Elmex rot
durch Gaba. Zum anderen führt sie aus, dass Parallelimporte aus Öster-
reich nicht möglich seien und vermutlich durch Gaba verhindert würden.
Gestützt darauf machte sie geltend, sie erleide Umsatz- bzw. Ertrags- so-
wie Imageschäden. Die Anzeigerin hat ihre Betroffenheit damit hinreichend
substantiiert. Somit durfte das Sekretariat der Vorinstanz die Betroffenheit
der Anzeigerin annehmen und ihr als Drittbeteiligte i.S.v. Art. 43 Abs. 1 Bst.
a KG das Einreichen von Akten im Untersuchungsverfahren gestatten.
4.3.4 In einem weiteren Schritt ist das Vorbringen der Beschwerdeführerin
zu prüfen, es liege eine Gehörsverletzung vor, weil die von der Anzeigerin
zwischen September und November 2009 eingereichten Eingaben ihr nicht
zur Stellungnahme zugestellt worden seien, obwohl die Vorinstanz in Rn.
21 und 58 der angefochtenen Verfügung darauf Bezug genommen habe.
B-463/2010
Seite 33
Aus der Verfahrensgeschichte erhellt, dass der Beschwerdeführerin mit
Schreiben vom 4. September 2009 letztmals Akten sowie ein Aktenver-
zeichnis zugestellt wurden. Am 30. November 2009 erliess die Vorinstanz
die angefochtene Verfügung. Es stellt sich die Frage, ob die Eingaben der
Anzeigerin vom 4. und 30. September 2009 vom 5. und 26. Oktober 2009
sowie vom 6. November 2009 der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme
hätten zugestellt werden müssen. Das Bundesgericht hat im Jahr 2007 ge-
stützt auf die ständige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes
für Menschenrechte (EGMR) zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK entschieden, dass die
zum Anwendungsbereich dieser Norm entwickelten Garantien in allen Ver-
fahren Anwendung finden. Demnach haben die Parteien das Recht, von
jedem Aktenstück und jeder dem Gericht eingereichten Stellungnahme
Kenntnis zu nehmen und sich, soweit sie es für erforderlich halten, dazu zu
äussern. Dabei ist unerheblich, ob die Eingabe neue Tatsachen oder Argu-
mente enthält und ob sie das Gericht tatsächlich zu beeinflussen vermag.
Es ist Sache der Parteien, zu beurteilen, ob ein Dokument eine Stellung-
nahme erfordert (BGE 133 I 100 E. 4.3 und 4.6; siehe auch PATRICK SUT-
TER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kom-
mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, hiernach:
VwVG-Kommentar, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 30 Rn. 2; BERNHARD WALD-
MANN/MAGNUS OESCHGER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenber-
ger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs-
verfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, hiernach: Praxiskommentar VwVG,
Art. 26 Rn. 58). Nach dem Gesagten hätte die Vorinstanz der Beschwer-
deführerin die besagten Aktenstücke vor Eröffnung der angefochtenen Ver-
fügung zur Stellungnahme übermitteln müssen. Sie hat durch ihr Vorgehen
das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt. Es stellt sich die
Frage, ob in casu eine Heilung möglich ist.
4.3.5 Die Beschwerdeführerin macht allgemein zur Heilung formeller Feh-
ler durch das Bundesverwaltungsgericht geltend, diese komme per se nicht
in Frage. Zwar verfüge das Gericht de iure über die volle Kognition nach
Art. 49 VwVG. De facto übe es diese volle Kognition aber nicht aus oder
sei dazu aufgrund beschränkter personeller Ressourcen für Beweiserhe-
bungen nicht in der Lage.
4.3.6 Mit Beschwerde kann vor Bundesverwaltungsgericht gerügt werden,
die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich der
Überschreitung oder des Missbrauchs von Ermessen), beruhe auf einer
unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sach-
B-463/2010
Seite 34
verhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungs-
gericht verfügt im vorliegenden Beschwerdeverfahren daher über die volle
Kognition und somit über dieselbe Kognition wie die Vorinstanz. Grund-
sätzlich ist das Bundesverwaltungsgericht verpflichtet, seine Kognition in
rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht voll auszuschöpfen. Eine zu Unrecht
vorgenommene Kognitionsbeschränkung stellt eine Verletzung des rechtli-
chen Gehörs oder eine formelle Rechtsverweigerung dar. Das Gericht hat
die rechtserheblichen Tatsachen selbst zu ermitteln und den festgestellten
Sachverhalt unter die entsprechenden Rechtsvorschriften zu subsumieren.
Auch die Rechtsfolge ist uneingeschränkt auf ihre Vereinbarkeit mit dem
massgebenden Recht unter Einschluss des Verfassungsrechts und den
Grundsätzen rechtsstaatlichen Handelns (vgl. Art. 5 BV) überprüfbar. Trotz
voller Kognitionsbefugnis in Rechts- und Tatsachenfragen ist indessen
nicht ausgeschlossen, dass das Bundesverwaltungsgericht in Bereichen
des Sachverständigenermessens, vor allem in besonderen Rechtsberei-
chen, seine Kognition zurücknehmen kann. Ob die Kognitionsbeschrän-
kung den Anforderungen von Art. 6 EMRK genügt, ist anhand des Verfah-
rensgegenstandes, der Art und Weise, in welcher der Verwaltungsent-
scheid unter Berücksichtigung der vor Verwaltungsbehörden zugestande-
nen Verfahrensgarantien zustande kam und des Streitgegenstandes zu
prüfen. Massgebend ist der Einzelfall und ob sich das überprüfende Gericht
Punkt für Punkt mit den Argumenten bzw. Rügen der Beschwerdeführer
auseinandergesetzt hat. Insofern anerkennt der EGMR, dass die Recht-
sprechung in den Mitgliederstaaten den Gerichten oftmals erlaubt, sich bei
der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen Zurückhaltung aufzuer-
legen, was auch in verwaltungsrechtlichen Fällen gilt, welche in Bezug auf
gewisse Sanktionen strafrechtsähnlich sind. Entscheidend ist, dass die Vo-
raussetzungen von Art. 6 EMRK erfüllt werden (vgl. BGE 139 I 72 "Pub-
ligroupe" E. 4.5 m.w.H.). Zur Behauptung, eine Heilung formeller Mängel
durch das Bundesverwaltungsgerichts sei per se wegen angeblich de facto
nie ausgeübter Kognition nicht möglich, ist folgendes festzuhalten: Der
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hatte sich bereits im "Swisscom"-
Fall in gleicher Weise geäussert. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Ur-
teil umfassend dargelegt, dass es Rügen im Lichte der Anforderungen der
EMRK zu überprüfen und allenfalls auch Verletzungen formellen Rechts zu
heilen vermag. Es kann auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen
werden (vgl. BVGE 2011/32 E. 5.6; siehe auch BGE 139 I 72 "Publigroupe"
E. 4.4 f.). Zudem hat das Bundesgericht in seinem jüngsten Urteil bestätigt,
dass das Bundesverwaltungsgericht seine Kognition voll ausübt (vgl. BGE
139 I 72 "Publigroupe" E. 4.6). Eine Heilung der Gehörsverletzung durch
das Bundesverwaltungsgericht ist demnach grundsätzlich möglich.
B-463/2010
Seite 35
4.3.7 Im Rahmen einer Heilung im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen,
dass im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht der Beschwerdeführerin
Einsicht in alle Verfahrensakten gewährt und ein zweifacher Schriften-
wechsel durchgeführt wurde. Damit konnte die Beschwerdeführerin ihren
Standpunkt umfassend darlegen und sich insbesondere zweimal zu den
besagten Eingaben der Anzeigerin äussern. Zudem ist davon auszugehen,
dass die Vorinstanz bei einer Rückweisung und nochmaligen Anhörung der
Beschwerdeführerin zu den fünf Eingaben nicht anders entscheiden
würde. In der angefochtenen Verfügung werden diese nur im Rahmen der
Verfahrensgeschichte genannt, eine explizite Bezugnahme auf die Akten
in der materiellen Begründung findet sich nicht. Dies bestätigt indirekt auch
die Beschwerdeführerin, wenn sie vorträgt, auf die Eingaben werde nur in
Rn. 21 (Kapitel "Relevanter Sachverhalt") und Rn. 58 (Kapitel "Verfahren")
der angefochtenen Verfügung Bezug genommen, aber keine Bezugnahme
auf die Unterlagen im materiellen Teil nennt. Eine Rückweisung an die Vo-
rinstanz käme nach dem Gesagten einem formalistischen Leerlauf gleich.
Das Bundesverwaltungsgericht gelangt demnach zum Schluss, dass aus
prozessökonomischen Gründen die Verletzung des rechtlichen Gehörs im
vorinstanzlichen Verfahren im Rahmen des vorliegenden Beschwerdever-
fahrens als geheilt zu betrachten ist. Sie wird allenfalls bei der Kostenver-
legung zu berücksichtigen sein (vgl. unten E. 15).
4.4
4.4.1 Die Beschwerdeführerin bringt schliesslich unter dem Titel "Verlet-
zung der Unschuldsvermutung" vor, die Vorinstanz habe nicht rechts-
genüglich nachgewiesen, dass keine Rechtfertigungsgründe für die unter-
stellte erhebliche Wettbewerbsabrede bestünden und sich nicht mit den
Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt. Im Gegenteil
kanzle die Vorinstanz die Ausführungen der Beschwerdeführerin in den
Stellungnahmen vom 30. April 2009 und vom 24. August 2009 (act. 336
und 388) zur Existenz von Rechtfertigungsgründen in einer einzigen Rand-
ziffer auf einer halben Seite ab. Solche unfundierten Bestreitungen bilden
nach Ansicht der Beschwerdeführerin keinen Beweis. Das Bundesverwal-
tungsgericht stellt hierzu fest, dass diese Rüge nicht die Unschuldsvermu-
tung betrifft, sondern vielmehr die Frage, ob die Vorinstanz die Parteivor-
bringen unter Wahrung des rechtlichen Gehörs korrekt geprüft hat, was
nachfolgend zu untersuchen ist.
4.4.2 Die Vorinstanz verweist auf den im Verwaltungsverfahren geltenden
Grundsatz der freien Beweiswürdigung, wonach die Behörde frei darüber
B-463/2010
Seite 36
zu entscheiden habe, ob ein Beweis erbracht worden sei. Angebotene Be-
weise seien abzunehmen, wenn sie für die Ermittlung des rechtserhebli-
chen Sachverhaltes relevant seien. Im wettbewerbsrechtlichen Kontext
seien allerdings gemäss Rechtsprechung keine überspannten Anforderun-
gen an das Beweismass zu stellen (BVGE 2009/35 "Swisscom Bitstrom"
E. 7.4). Die Vorinstanz habe den Sachverhalt aufgrund ihrer eigenen Über-
zeugung zu beurteilen, welche auf ihrer eigenen Sachkunde und der prak-
tischen Vernunft zu gründen habe. Dies sei in casu geschehen, weswegen
keine Verletzung der Untersuchungsmaxime vorliege.
4.4.3 Wie ausgeführt, betrifft die vorliegende Rüge den Bereich des recht-
lichen Gehörs. Demnach ist zu untersuchen, ob die von der Beschwerde-
führerin im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragenen Argumente zu allfäl-
ligen Rechtfertigungsgründen unter Wahrung des Gehörsanspruchs nach
den Grundsätzen von Art. 29 ff. VwVG und insbesondere Art. 32 Abs. 1 und
35 Abs. 1 VwVG geprüft wurden. Der in Art. 29 Abs. 2 BV garantierte und
in den Art. 26 bis 33 VwVG konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Ge-
hörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Be-
hörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffe-
nen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Ent-
scheidfindung berücksichtigt (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Daraus folgt die grund-
sätzliche Pflicht der Behörden, sich mit den wesentlichen Vorbringen des
Rechtssuchenden zu befassen und ihren Entscheid zu begründen (vgl. Art.
35 Abs. 1 VwVG). Nimmt die Behörde zu entscheidwesentlichen Fragen,
aus welchen Gründen auch immer, keine Stellung, so ist das rechtliche
Gehör verletzt und die Streitsache ist zur Wahrung des gesetzlich vorge-
sehenen Instanzenzuges grundsätzlich zurückzuweisen (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-1393/2006 vom 10. Dezember 2007 E. 1.5,
mit Verweis auf BGE 129 I 232 E. 3.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., S.
185; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rn. 1709 ff.).
4.4.4 Die Beschwerdeführerin hat im vorinstanzlichen Verfahren in ihren
Stellungnahmen vom 30. April 2009 und vom 24. August 2009 (act. 336
und 388) die folgenden Rechtfertigungsgründe für Ziff. 3.2 des Lizenzver-
trages genannt: (i) Kapazitätsengpässe in der Produktion und im Lagerbe-
stand hätten dazu geführt, dass sie keine neuen Kunden hätte beliefern
können (act. 336 S. 20-26, 50-52 sowie act. 388 S. 4-10); (ii) Aufgrund der
regulatorischen Importbeschränkungen hätte Rechtsunsicherheit bezüg-
lich Exporte aus Österreich in die Schweiz bestanden (act. 336 S. 56); (iii)
Aus Gründen der Produktionsplanung müsse die Beschwerdeführerin wis-
sen, welche Mengen zu welchen Konditionen an welchen Abnehmer zu
B-463/2010
Seite 37
liefern seien. Da die Anzeigerin ihre angebliche Lieferanfrage nicht direkt
an die Beschwerdeführerin gerichtet habe, sei eine effiziente Produktions-
planung und daher eine Belieferung der Anzeigerin nicht möglich gewesen
(act. 388 S. 10 f.). (iv) Parallelimporte aus Österreich in die Schweiz wür-
den die Effizienz des Marketing in Österreich und in der Schweiz beein-
trächtigen. Das Marketing in Österreich für Elmex rot werde im Umfang der
Parallelimporte überflüssig. Gleiches gelte für das Marketing von Gaba in
der Schweiz. (v) Da die Beschwerdeführerin über einen Marktanteil von
weniger als 30% verfüge und Ziff. 3.2 kein Passivverkaufsverbot enthalte,
sei die Norm gemäss Ziff. 15 Abs. 2 VertBek 07 gerechtfertigt.
4.4.5 In Rn. 323 der angefochtenen Verfügung setzt sich die Vorinstanz mit
diesen Vorbringen auseinander. Zu (i) den Kapazitätsengpässen stellt sie
fest, ein Vertreter der Beschwerdeführerin selbst habe anlässlich der An-
hörung vom 8. Juni 2009 bestätigt, dass diese nur vorübergehend vorge-
legen hätten, und dass die von der Anzeigerin gewünschte Menge zu ei-
nem späteren Zeitpunkt hätte geliefert werden können. Zu (ii) verweist die
Vorinstanz auf ihre Ausführungen zu den regulatorischen Importbeschrän-
kungen in Rn. 115 ff. der angefochtenen Verfügung. Sowohl die dort ge-
nannten Argumente als auch die Tatsache, dass eine Unternehmung mit
Wissen und Willen der Beschwerdeführerin Elmex rot in die Schweiz im-
portiere, entkräfte diesen Rechtfertigungsgrund. (iii) Zum dritten Punkt hält
die Vorinstanz fest, eine effiziente Produktionsplanung richte sich nach der
erwarteten Nachfrage, zu der auch Parallelimporte zählen könnten. Jeden-
falls erfordere eine solche Planung keinen absoluten Gebietsschutz. (iv)
Selbst wenn das behauptete Trittbrettfahrerproblem vorliegen würde, wäre
eine harte Kartellabrede in Form eines absoluten Gebietsschutzes nicht
das mildeste Mittel dagegen. Das zeige sich auch aufgrund der zwischen
den Parteien für die Periode nach dem 1. September 2006 vereinbarten
Kompensationszahlungen, die ein milderes Mittel darstellten. Zum fünften
Punkt äusserte sich die Vorinstanz im Rahmen der Untersuchung der
Rechtfertigungsgründe nicht.
4.4.6 Wie die vorangehenden Ausführungen zeigen, hat sich die Vo-
rinstanz nicht darauf beschränkt, die Argumente der Beschwerdeführerin
"abzukanzeln". Vielmehr hat sie unter Rückgriff auf verschiedene Akten
(darunter auch auf solche, die von der Beschwerdeführerin eingereicht
wurden) sowie auf die im vorinstanzlichen Verfahren ermittelten Erkennt-
nissen Punkt für Punkt dargelegt, warum sie die vorgebrachten Rechtferti-
gungsgründe für nicht stichhaltig hält. Insbesondere kann nicht gesagt wer-
B-463/2010
Seite 38
den, die Vorinstanz habe sich ungenügend mit den Argumenten in den Stel-
lungnahmen vom 30. April 2009 und vom 24. August 2009 (act. 339 und
388) auseinandergesetzt. Sie hat jedes Argument aufgegriffen und wider-
legt. Aus der Tatsache, dass die Vorinstanz dies auf einer halben Seite tat,
kann nicht abgeleitet werden, sie habe das rechtliche Gehör verletzt. Wich-
tig ist, dass die Vorinstanz sich mit jedem Argument einmal auseinander-
setzt. Wenn die Beschwerdeführerin Rechtfertigungsgründe in ihren Stel-
lungnahmen wiederholt vorträgt bzw. in einer einzigen Stellungnahme
mehrfach anführt, ist dem Anspruch des rechtlichen Gehörs Genüge getan,
wenn die Vorinstanz auf jedes Argument einmal eingeht. Dies hat sie in Rn.
323 der angefochtenen Verfügung getan. Zum letzten von der Beschwer-
deführerin geltend gemachten Rechtfertigungsgrund betreffend ihre Markt-
anteile ist folgendes festzuhalten: Die Vorinstanz ist im Laufe des Verfah-
rens zum Schluss gelangt, es liege eine den Wettbewerb erheblich beein-
trächtigende Gebietszuweisung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Abs. 4 KG
vor. Wie aus Ziff. 15 Abs. 2 der VertBek 07 hervorgeht, gilt nach der Praxis
der Vorinstanz eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede
ohne Einzelprüfung als gerechtfertigt, wenn der Marktanteil des Lieferan-
ten 30% auf dem relevanten Markt nicht überschreitet. Dies gilt allerdings
nur, wenn keine Abrede im Sinne der Ziff. 12 VertBek 07 vorliegt, was auch
von der Beschwerdeführerin selbst vorgetragen wird. Die in Ziff. 12 VertBek
07 genannten Abreden gelten aufgrund ihres Gegenstandes als erhebliche
Wettbewerbsbeeinträchtigung. Dazu gehören auch direkte oder indirekte
Beschränkungen des geografischen Absatzgebietes für den Weiterverkauf
(Ziff. 12 Bst. b VertBek 07). Wenn also die Vorinstanz zum Schluss gelangt
ist, dass Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages eine Abrede nach Ziff. 12 VertBek 07
darstellt, ist ein Rechtfertigung aufgrund der Marktanteile nach der Praxis
der Vorinstanz nicht mehr möglich. Die Vorinstanz musste sich demnach
mit diesem Rechtfertigungsgrund an dieser Stelle nicht mehr auseinander-
setzen, da sie bereits in Rn. 317 der angefochtenen Verfügung zum
Schluss gelangt war, es liege eine den Wettbewerb erheblich beeinträchti-
gende Abrede vor. Die Beschwerdeführerin vermag mit ihrer Rüge dem-
nach nicht durchzudringen.
4.5 Damit ist erstellt, dass alle Rügen der Beschwerdeführerin betreffend
die Verletzung des rechtlichen Gehörs, vorbehaltlich des in E. 4.3.7 Aus-
geführten, zurückzuweisen sind.
B-463/2010
Seite 39
5. RÜGE DER VERLETZUNG DES UNTERSUCHUNGSGRUNDSATZES
5. Die Beschwerdeführerin rügt unter dem Titel "Verletzung der Unschulds-
vermutung", dass die Vorinstanz sowohl die ihr obliegende Beweisfüh-
rungslast nicht wahrgenommen als auch das erforderliche Beweismass
nicht erfüllt habe. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt nicht rechtsgenüg-
lich abgeklärt. Da es hier um die Beurteilung einer strafrechtlichen Anklage
gehe, genüge nur das strikte Beweismass des Beweises "über jeden ver-
nünftigen Zweifel". Das Bundesverwaltungsgericht stellt hierzu fest, dass
die Beschwerdeführerin die Untersuchungsmaxime und den Grundsatz der
Unschuldsvermutung vermischt. Die von ihr vorgebrachten Rügen betref-
fen die Frage, ob die Vorinstanz den Sachverhalt rechtsgenüglich abgeklärt
hat, also ob im vorinstanzlichen Verfahren die Untersuchungsmaxime ge-
wahrt worden ist.
Ein Verstoss gegen das Kartellgesetz ist gemäss der auch im Kartellver-
fahren anwendbaren Untersuchungsmaxime grundsätzlich durch die Be-
hörden zu untersuchen (Art. 39 f. KG i.V.m. Art. 12 VwVG). Sie haben die
Pflicht, den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen richtig und
vollständig abzuklären, wobei die Parteien gestützt auf Art. 13 VwVG eine
Mitwirkungspflicht trifft. Als rechtserheblich gelten alle Tatsachen, welche
den Ausgang der Entscheidung beeinflussen können (BGE 117 V 282
E. 4a; Entscheid der REKO/WEF FB/2004-1 vom 27. September 2005 "Ti-
cketcorner" E. 5.1, veröffentlicht in: RPW 2005/4, S. 672 ff.). Zudem gilt im
ordentlichen Verwaltungsverfahrensrecht grundsätzlich das Beweismass
des Vollbeweises, mithin der Gewissheit. Im wettbewerbsrechtlichen Kon-
text sind indes keine überspannten Anforderungen an das Beweismass zu
stellen. Die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die
vielfache und verschlungene Interdependenz wirtschaftlich relevanten Ver-
haltens, schliesst eine strikte Beweisführung regelmässig aus (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2969/2010 vom 28. Februar 2012
"Swisscom/COLT" E. 13.2; BVGE 2009/35 "Swisscom Bitstrom" E. 7.4
m.w.H; gleich das Bundesgericht in seinem jüngsten Entscheid, vgl. BGE
139 I 72 "Publigroupe" E. 8.3.2). Der Untersuchungsgrundsatz erfährt eine
Einschränkung durch die in Art. 13 VwVG statuierte Mitwirkungspflicht.
Diese besteht für Parteien insbesondere, soweit sie in einem Verfahren
selbständige Begehren stellen (Beschwerdeführerin; Art. 13 Abs. 1 Bst. b
VwVG) bzw. wenn ihnen nach einem anderen Bundesgesetz eine weiter-
gehende Auskunfts- oder Offenlegungspflicht obliegt. Eine solche findet
sich in Art. 40 KG, wonach Beteiligte an Abreden den Wettbewerbsbehör-
den alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die
notwendigen Urkunden vorzulegen haben. Mitwirkungspflichten können
B-463/2010
Seite 40
sich ausserdem aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergeben, ins-
besondere wenn die Vorinstanz Tatsachen ohne Mitwirkung der Parteien
nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben kann (Urteil des Bun-
desgerichts 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007 "Sammelrevers" E. 10; vgl.
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., S. 162; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EM-
MENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 13 Rn. 32 ff.).
5.1
5.1.1 Die Beschwerdeführerin moniert erstens, die Vorinstanz habe nicht
nachgewiesen, dass sie im Sanktionszeitraum ein Passivverkaufsverbot
bezweckt oder bewirkt habe. Hingegen habe die Beschwerdeführerin mit
Urkunden belegt, dass sie mit Gaba weder ein Aktiv- noch ein Passivver-
kaufsverbot und auch keine Behinderung von Parallelimporten bewirkt o-
der bezweckt habe. Dies belegten die Lieferungen an Spar. Die relevanten
Beweisstücke seien von der Vorinstanz durchwegs unterschlagen worden.
Zudem habe die Vorinstanz in willkürlicher Weise angenommen, dass
keine Beweise für die Ausserkraftsetzung oder faktische Nichtbeachtung
des Vertrages vorlägen. Ausserdem habe eine Lieferanfrage von Denner
bei der Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen werden können.
5.1.2 Die Vorinstanz führt einleitend aus, der Untersuchungsgrundsatz ver-
pflichte die Behörden, von Amtes wegen die für den Entscheid erforderli-
chen Unterlagen zu beschaffen, wobei die Parteien eine Mitwirkungspflicht
treffe (Art. 12 f. VwVG). Die Beweisanträge und Sachverhaltsdarstellungen
der Parteien seien für die Behörden indes nicht verbindlich. Nach dem
Grundsatz der freien Beweiswürdigung seien angebotene Beweise abzu-
nehmen, sofern sie für die Ermittlung des rechtserheblichen Sachverhaltes
relevant seien. Das Bundesverwaltungsgericht habe festgehalten, dass im
wettbewerbsrechtlichen Kontext keine überspannten Anforderungen an
das Beweismass zu stellen seien (BVGE 2009/35 "Swisscom Bitstrom" E.
7.4). Im Kartellrecht genüge daher der Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit und nicht, wie die Beschwerdeführerin behaupte, der
Grad des Vollbeweises. Der Erfolg einer wirksamen absoluten Gebiets-
schutzabrede liege gerade darin, dass keine Parallelimporte stattfänden,
womit das Erbringen eines Vollbeweises beinahe unmöglich sei. Die von
der Beschwerdeführerin genannten Beispiele angeblicher Parallelimporte
seien geprüft und für vernachlässigbar befunden worden. Die Vorinstanz
habe Sachverhalte aufgrund ihrer eigenen Überzeugung zu beurteilen,
welche auf ihrer eigenen Sachkunde und praktischen Vernunft zu gründen
habe. Zu den Vorbringen der Beschwerdeführerin selbst trägt die Vo-
rinstanz vor, die Behauptung, der Lizenzvertrag sei nicht gelebt worden,
B-463/2010
Seite 41
widerspreche dem Grundsatz pacta sunt servanda. Bezüglich Spar ver-
weist die Vorinstanz auf die angefochtene Verfügung. Zum fehlenden
Nachweis eines Importversuches der Anzeigerin hält die Vorinstanz fest,
ausschlaggebend für die Beurteilung der Frage, ob eine absolute Gebiets-
schutzabrede vorliege, sei der Wortlaut des Lizenzvertrages und seien
nicht allfällige Importversuche der Anzeigerin. Schliesslich trägt sie vor, die
Behauptung, dass nicht einmal ein Aktivverkaufsverbot gelebt worden sei,
widerspreche diametral den im Recht liegenden Beweisen, insbesondere
dem ab dem 1. September 2006 geltenden Distribution Agreement.
5.1.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits unter E. 3.2.7 festgestellt,
dass Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages eine Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG dar-
stellt, welche eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt. Bei der vorliegen-
den Rüge ist darüber hinaus zu prüfen, ob die Vorinstanz die Vertragswirk-
lichkeit rechtsgenüglich abgeklärt hat. Nicht zu untersuchen ist im Rahmen
der formellen Beurteilung der Beschwerde, ob der Lizenzvertrag zwischen
den Parteien tatsächlich gelebt wurde. Dieser materiellen Frage ist unten
an entsprechender Stelle nachzugehen (E. 8).
5.1.4 Die Beschwerdeführerin trägt im Wesentlichen vor, die Lieferungen
an Spar würden belegen, dass der Lizenzvertrag nicht gelebt worden sei.
Die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt, da sie die Be-
weise zu den Lieferungen an Spar durchwegs unterschlagen habe. Dieses
Vorbringen ist nicht nachvollziehbar. Bereits in Rn. 19 der angefochtenen
Verfügung wird mit Verweis auf die von der Beschwerdeführerin ins Recht
gelegten Urkunden ausgeführt: "Eine schweizerische Unternehmung, die
Spar Management AG (nachfolgend: Spar) importiert mit Wissen und Wil-
len der Parteien seit 2003 Gaba Produkte indirekt aus der Produktion von
Gebro aus Österreich parallel in die Schweiz". Weitere Berücksichtigung
finden die von der Beschwerdeführerin und Gaba eingereichten Unterlagen
zu den Importen von Spar in Rn. 60, 63 f., 90 und 106 der angefochtenen
Verfügung. Nicht nur hat die Vorinstanz die Beweise nicht unterschlagen.
Sie ist in Rn. 107 und 216 der angefochtenen Verfügung auch auf das Ar-
gument der Beschwerdeführerin eingegangen, die Importe von Spar wür-
den zeigen, dass der Vertrag nicht gelebt worden sei. Dabei hat sie umfas-
send dargelegt, warum sie die Importe von Spar als Spezialfall ansieht. Mit
diesem Vorgehen hat sie weder willkürlich gehandelt noch kann gesagt
werden, sie habe Akten unterschlagen. Vielmehr hat die Vorinstanz mit ih-
rem Vorgehen den Untersuchungsgrundsatz gewahrt. Daran ändert das
Vorbringen nichts, eine Lieferanfrage von Denner bei der Beschwerdefüh-
B-463/2010
Seite 42
rerin habe nicht nachgewiesen werden können. Die Vorinstanz hat die Um-
stände der Lieferanfrage untersucht und in Rn. 120 der angefochtenen Ver-
fügung festgehalten: "Tatsächlich konnte im Beweisverfahren eine direkte
oder indirekte Lieferanfrage bei Gebro für Denner nicht erstellt werden."
Damit hat sie den Untersuchungsgrundsatz gewahrt. Die Fragen, ob die
fehlende Lieferanfrage durch die Vorinstanz korrekt gewürdigt wurde, so-
wie ob die Vorinstanz in willkürlicher Weise angenommen hat, es lägen
keine Beweise für die Ausserkraftsetzung des Lizenzvertrages vor, sind im
Rahmen der materiellen Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zu un-
tersuchen (vgl. E. 8).
5.2
5.2.1 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, in der angefochte-
nen Verfügung fehle der Beweis für das behauptete Vorliegen einer erheb-
lichen Wettbewerbsbeschränkung völlig. Die Vorinstanz habe es unterlas-
sen, die Erheblichkeit des Passivverkaufsverbots im Sanktionszeitraum zu
prüfen. Sie erwähne stattdessen die Preissenkungen von Coop im Jahr
2009, die mit dem vorliegenden Sachverhalt nichts zu tun hätten. Die Vo-
rinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung.
5.2.2 Auf den Seiten 62 ff. der angefochtenen Verfügung behandelt die Vo-
rinstanz unter B.3.4 die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung.
Dabei berücksichtigt sie sowohl qualitative als auch quantitative Kriterien.
Die qualitative Erheblichkeit der Abrede wurde bejaht, da es sich bei Ziff.
3.2 des Lizenzvertrages um eine absolute Gebietsschutzklausel handle. In
quantitativer Hinsicht hat die Vorinstanz untersucht, welche potentiellen
Auswirkungen durch Parallelimporte zu erwarten seien. Dies weil Sinn und
Zweck einer Klausel wie Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages darin lägen, dass
keine Parallelexporte vorgenommen würden. In dieser Hinsicht hat sie die
Markstellung von Elmex rot, die Marktanteile sowohl von Gaba als auch
von Elmex rot, das Preisgefälle zwischen der Schweiz und Österreich so-
wie den feststellbare Effekt im Markt durch den Verkauf von Elmex rot bei
Denner nach 2009 analysiert. Somit hat die Vorinstanz nicht nur die Erheb-
lichkeit umfangreich untersucht. Sie hat sich dabei auf verschiedene Ele-
mente gestützt und sich nicht darauf beschränkt, die Preissenkungen von
Coop im Jahr 2009 heranzuziehen. Damit wurde der Untersuchungsgrund-
satz gewahrt. Ob die Prüfung der Erheblichkeit in materieller Hinsicht kor-
rekt war, wird im Rahmen der materiellen Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zu untersuchen sein (vgl. E. 11).

B-463/2010
Seite 43
6. RÜGE DER VERLETZUNG DES RECHTS AUF EIN UNABHÄNGIGES GERICHT
6.
6.1 In formeller Hinsicht trägt die Beschwerdeführerin weiter vor, ihr An-
spruch auf ein unabhängiges Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK sei
verletzt, weil es in der Vorinstanz an einer klaren Trennung zwischen Un-
tersuchungs- und Entscheidbehörde fehle. Diese sei bereits deswegen
kein unabhängiges Gericht, weil ihr auch Vertreter wirtschaftlicher Interes-
sengruppen angehörten. Eine Heilung dieser Rechtsverletzung durch das
Bundesverwaltungsgericht sei ausgeschlossen. Zwar verfüge das Gericht
de iure über die volle Kognition nach Art. 49 VwVG. De facto übe es diese
volle Kognition aber nicht aus oder sei dazu aufgrund beschränkter perso-
neller Ressourcen zu Beweiserhebungen nicht in der Lage. Eine Heilung
komme auch deswegen nicht in Frage, weil es sich um eine schwerwie-
gende Verletzung von Verfahrensrechten handle, und weil die Heilung die
Ausnahme bleiben müsse. Das treffe im Kartellrecht nie zu, da sich die
Vorinstanz darauf verlasse, dass der Mangel ihrer fehlenden richterlichen
Unabhängigkeit systematisch vor Bundesverwaltungsgericht geheilt wer-
den könne.
6.2 Die Vorinstanz hält mit Verweis auf das Urteil BVGE 2011/32
"Swisscom" fest, es bestehe kein Anspruch darauf, dass eine Sanktionie-
rung bereits erstinstanzlich von einem Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1
EMRK beurteilt werde. Es reiche aus, wenn eine Sanktionsverfügung durch
eine gerichtliche Instanz mit voller Kognition überprüft werde. Das Bundes-
verwaltungsgericht stelle unbestrittenermassen ein organisatorisch-funkti-
onell "unabhängiges und unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht"
im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar. Darüber hinaus übe das Bundesver-
waltungsgericht seine Kognition im Sinne der Rechtsprechung aus, so
dass die Anforderungen nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK im Kartellverfahren grund-
sätzlich gewährleistet seien.
6.3 Nach ständiger Rechtsprechung, der sich auch das Bundesgericht an-
geschlossen hat, sind die Verfahrensgarantien der EMRK in Verfahren mit
Strafcharakter anwendbar ("procédure de caractère pénal"; vgl. statt vieler
BGE 121 II 257 E. 4b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4781/2011
vom 10. Juli 2012 E. 4.2). Wie der Europäische Gerichtshof für Menschen-
rechte (EGMR) festgestellt hat, haben im Administrativverfahren verhängte
Kartellbussen einen "caractère pénal" (EGMR, Urteil Menarini/Italien vom
27. September 2011, Beschwerde-Nr. 43509/08, noch nicht veröffentlicht,
Rn. 44; so auch der EFTA-Gerichtshof im Urteil E-15/10, Posten Norge,
B-463/2010
Seite 44
EFTA Ct. Report [2012] S. 246, Rn. 88). Allerdings hat der EGMR im Me-
narini-Fall festgehalten, dass die Natur eines Verwaltungsverfahrens auf
viele Arten von der Natur eines Strafverfahrens im engen Sinne des Wortes
abweichen kann. Auch wenn diese Differenzen die Vertragsstaaten nicht
von ihrer Verpflichtung entbinden würden, alle strafrechtlichen Garantien
von Art. 6 EMRK zu erfüllen, hätten sie trotzdem Einfluss auf die Bedingun-
gen der Anwendung dieser Garantien (EGMR, Urteil Menarini/Italien vom
27. September 2011, Beschwerde-Nr. 43509/08, noch nicht veröffentlicht,
Rn. 62). Auch das Bundesgericht ist in "Publigroupe" in Anlehnung an die
europäische höchstrichterliche Rechtsprechung zum Schluss gekommen,
dass Massnahmen nach Art. 49a KG einen "strafrechtlichen bzw. straf-
rechtsähnlichen Charakter" haben (BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 2.2.2;
vgl. zu dieser Frage auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
2977/2010 vom 27. April 2010 "Publigroupe" E. 8.1.3; sowie BVGE
2011/32 "Swisscom" E. 4.2). Dies entspricht im Übrigen auch dem Willen
des schweizerischen Gesetzgebers (vgl. BBl 2002 2052). Die entsprechen-
den Garantien von Art. 6 EMRK und Art. 32 BV sind demnach im Kartell-
recht grundsätzlich anwendbar. Das bedeutet indes nicht, dass es sich
beim Kartellrecht um Strafrecht handelt. Vielmehr ist das Kartellverfahren
ein Administrativverfahren, welches strafrechtliche Aspekte aufweisen
kann. Folglich ist über die Tragweite der Garantien von Art. 6 EMRK und
Art. 32 BV jeweils bei der Prüfung der einzelnen Garantien zu befinden.
6.4 Nach höchster europäischer Rechtsprechung genügt es zur Wahrung
der Ansprüche aus Art. 6 EMRK, dass im gesamten Verfahren mindestens
ein Gericht entscheidet, welches über die volle Kognition in Rechts- und
Tatsachenfragen verfügt. Dabei können die verfahrensrechtlichen Anforde-
rungen der EMRK auch erst im Verwaltungsgerichtsverfahren erfüllt wer-
den (EGMR, Urteil Menarini/Italien vom 27. September 2011, Beschwerde-
Nr. 43509/08, noch nicht veröffentlicht, Rn. 57 ff.; siehe auch Urteil des
EFTA-Gerichtshofes E-15/10, Posten Norge, EFTA Ct. Report [2012] S.
246, Rn. 100). Zwar entspricht das Sanktionsverfahren der Vorinstanz nicht
den verfahrensrechtlichen Anforderungen der EMRK. Da diese allerdings
nicht bereits im Verwaltungsverfahren erfüllt sein müssen, sondern es ge-
nügt, dass eine Rechtsmittelinstanz die angefochtene Entscheidung in vol-
ler Ausübung der Kognition in Rechts- und Tatsachenfragen überprüfen
kann, ist der Anspruch der Beschwerdeführerin auf ein unabhängiges Ge-
richt nicht verletzt, wenn das Bundesverwaltungsgericht seine Kognition in
Rechts- und Tatsachenfragen voll ausübt. Dass es dazu nicht nur in der
Lage ist, sondern die Kognition auch tatsächlich voll ausübt, wurde bereits
B-463/2010
Seite 45
unter E. 4.3.5 ausgeführt. Der Anspruch der Beschwerdeführerin auf Beur-
teilung durch ein unabhängiges Gericht ist somit nicht verletzt.
7. RÜGE DER VERLETZUNG DES RECHTS AUF EIN GESETZMÄSSIGES
GERICHT
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Rechts auf Beurtei-
lung durch ein gesetzmässiges Gericht, weil die am Entscheid mitwirken-
den Mitglieder der Vorinstanz weder in der angefochtenen Verfügung
selbst noch in anderer Weise bekannt gegeben worden seien, obwohl
Art. 30 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine Bekanntmachung erforder-
ten. Zudem hätten an der Anhörung der Beschwerdeführerin vom 8. Juni
2009 zwei Mitglieder der Vorinstanz nicht teilgenommen. Unter der An-
nahme, dass diese an der Sanktionsverfügung mitgewirkt hätten, sei der
Anspruch auf ein gesetzmässiges Gericht verletzt. Eine Heilung komme,
wie die Beschwerdeführerin bereits an anderer Stelle mit Hinweis auf die
fehlende Kognition des Bundesverwaltungsgerichts vorgetragen hat, nicht
in Frage (vgl. oben E. 4.3.5 und 6.1). Replicando macht die Beschwerde-
führerin geltend, es sei irrelevant, dass ihr die an der Anhörung vom 8. Juni
2009 anwesenden Mitglieder bekannt gewesen seien. Auch die Nennung
der Mitglieder auf der Homepage der Vorinstanz genüge nicht. Da es im
vorliegenden Fall um eine strafrechtliche Anklage gehe, hätte die Be-
schwerdeführerin wissen müssen, welche Mitglieder tatsächlich am Ent-
scheid mitgewirkt hätten, bzw. es hätten keine Mitglieder mitwirken dürfen,
welche nicht an der Anhörung teilgenommen hätten.
7.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, anlässlich der Anhörung vom 8. Juni
2009 seien die an- und abwesenden Mitglieder der Vorinstanz namentlich
genannt worden. Darüber hinaus seien die Zusammensetzung der Vo-
rinstanz und allfällig bestehende Interessenbindungen öffentlich bekannt
und auf der Homepage der Vorinstanz abrufbar. Der Vorwurf, zwei Mitglie-
der der Vorinstanz hätten an der Anhörung der Beschwerdeführerin nicht
teilgenommen und trotzdem am Entscheid mitgewirkt, sei dahingehend zu
relativieren, dass die Vorinstanz gemäss ihrem Geschäftsreglement be-
schlussfähig sei, wenn die Hälfte der Mitglieder anwesend und mehr als
die Hälfte der Anwesenden unabhängige Sachverständige seien. Schliess-
lich verweist die Vorinstanz auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
in Sachen "Swisscom" und "Publigroupe" (BVGE 2011/32 bzw. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-2977/2007 vom 27. April 2010).
B-463/2010
Seite 46
7.3 Bei dieser Rüge sind zwei Argumente auseinanderzuhalten: die Be-
schwerdeführerin bringt einerseits vor, die an der Entscheidung mitwirken-
den Mitglieder der Vorinstanz hätten an der Anhörung vom 8. Juni 2009
anwesend sein müssen. Andererseits moniert sie, ihr sei die konkrete Zu-
sammensetzung der Vorinstanz im vorliegenden Verfahren nicht bekannt
gewesen.
7.3.1 Zum ersten Argument ist auf die Ausführungen unter E. 6.4 zu ver-
weisen. Wie das Bundesverwaltungsgericht an dieser Stelle festgehalten
hat, erfüllt zwar das Sanktionsverfahren der Vorinstanz die verfahrens-
rechtlichen Anforderungen der EMRK nicht. Allerdings müssen gemäss
höchstrichterlicher europäischer Rechtsprechung die Anforderungen von
Art. 6 EMRK nicht bereits im Verwaltungsverfahren erfüllt sein. Es genügt
den Anforderungen von Art. 6 EMRK, dass die Rechtsmittelinstanz die an-
gefochtene Entscheidung in voller Ausübung der Kognition in Rechts- und
Tatsachenfragen überprüft. Dass das Bundesverwaltungsgericht als
Rechtsmittelinstanz dazu nicht nur in der Lage ist, sondern die Kognition
auch tatsächlich voll ausübt, wurde bereits unter E. 4.3.5 ausgeführt. Somit
besteht in Bezug auf den ersten Punkt keine Verletzung des Anspruches
auf ein gesetzmässiges Gericht.
7.3.2 Der zweite Teil der Rüge betrifft die Bekanntgabe der Zusammenset-
zung der Vorinstanz. Diese Frage hängt eng mit der Frage des Ausstandes
zusammen. Nur wenn den Parteien die am Entscheid mitwirkenden Perso-
nen bekannt sind, sind sie in der Lage, allfällige Ausstandsgründe zu er-
kennen und geltend zu machen. Daher muss eine Behörde grundsätzlich
möglichst früh ihre Zusammensetzung bekannt geben. Dies kann über das
Internet oder andere öffentlich leicht zugängliche Quellen geschehen, was
im Übrigen auch der Praxis des Bundesgerichts und des Bundesverwal-
tungsgerichts entspricht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8F.5/2013 vom 9.
Juli 2013 E. 2.1.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4174/2007 vom
27. März 2008 E. 2.4.2; siehe auch FELLER, in: VwVG-Kommentar, Art. 10
Rn. 35). Nach der Rechtsprechung sind Beschwerde führende Personen
gestützt auf den auch für Private geltenden Grundsatz von Treu und Glau-
ben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs (Art. 5 Abs. 3 BV) verpflichtet,
Ausstandsbegehren frühestmöglich zu stellen. Es verstösst gegen Treu
und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubrin-
gen, wenn der Mangel schon vorher hätte festgestellt und gerügt werden
können. Wer den Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er davon
Kenntnis erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt,
B-463/2010
Seite 47
verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten
Ausstandsbestimmungen (BGE 132 II 485 E. 4.3 m.w.H.).
7.3.3 Die Vorinstanz besteht aus 11-15 Mitgliedern, wobei die Mehrheit un-
abhängige Sachverständige sein müssen. Sie ist beschlussfähig, wenn
mindestens die Hälfte ihrer Mitglieder anwesend ist und mehr als die Hälfte
der Anwesenden unabhängige Sachverständige sind (vgl. Art. 18 Abs. 2
und Art. 21 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 10 Abs. 1bis des Geschäftsreglements der
Wettbewerbskommission vom 1. Juli 1996 [GR-WEKO, SR 251.1]). Die
Mitglieder der Vorinstanz legen ihre Interessen in einem Interessenbin-
dungsregister offen (Art. 18 Abs. 2bis KG). Die Interessenbindungen der
Mitglieder der Vorinstanz sind auf deren Homepage abrufbar unter "Die
WEKO"  "Kommission"  "Interessenbindungen" (
/; zuletzt besucht am 19. Dezember 2013).
7.3.4 Demnach sind nicht nur die Mitglieder der Vorinstanz bekannt, auch
ihre Interessenbindungen – welche allenfalls zum Ausstand führen könnten
– sind öffentlich. Angesichts des Geschäftsreglements der Vorinstanz
musste die Beschwerdeführerin damit rechnen, dass mindestens die Hälfte
der Mitglieder am Entscheid mitwirken würden. Ihr hätte es freigestanden,
jederzeit eine Anfrage an die Vorinstanz zu ihrer Zusammensetzung im vor-
liegenden Fall zu richten. Da die Zusammensetzung der Beschwerdefüh-
rerin als bekannt vorauszusetzen ist, kann auch in diesem Punkt keine Ver-
letzung der beschwerdeführerischen Verfahrensrechte erblickt werden.
7.4 Das Bundesverwaltungsgericht kommt daher zum Schluss, dass der
Anspruch der Beschwerdeführerin auf ein gesetzmässiges Gericht nicht
verletzt wurde.
Zwischenfazit: keine Verletzung formeller Rechte
Das Bundesverwaltungsgericht stellt nach dem bisher Gesagten fest, dass
die Beschwerdeführerin, vorbehaltlich des in E. 4.3.7 Ausgeführten, mit ih-
ren formellen Rügen nicht durchzudringen vermag. In einem weiteren
Schritt sind die materiellen Vorbringen der Beschwerdeführerin zu untersu-
chen.


B-463/2010
Seite 48
Materielle Rügen
In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin die Qualifizierung von
Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages als Passivverkaufsverbot (E. 8), die Begrün-
dung der Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbesei-
tigung (E. 10), die Analyse der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschrän-
kung (E. 11), die Nichtberücksichtigung von Rechtfertigungsgründen (E.
12) sowie die Sanktionsbemessung (E. 13).
8. ANALYSE DER VERTRAGSWIRKLICHKEIT
8. Art. 5 KG definiert unzulässige Wettbewerbsabreden wie folgt:

1 Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder
Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirt-
schaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseiti-
gung wirksamen Wettbewerbs führen, sind unzulässig.

2 Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz ge-
rechtfertigt, wenn sie:
a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken,
Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder
die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern o-
der um Ressourcen rationeller zu nutzen; und
b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirk-
samen Wettbewerb zu beseitigen.

3 Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird bei folgenden Abreden ver-
mutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich
oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen:
a. Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen;
b. Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefer-
mengen;
c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäfts-
partnern.

4 Die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs wird auch vermutet bei Abreden
zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen über Mindest- oder Fest-
preise sowie bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Ge-
bieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner aus-
geschlossen werden.
B-463/2010
Seite 49
Die Vorinstanz hat Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages als Gebietsabrede i.S.v.
Art. 5 Abs. 4 KG qualifiziert. Wie das Bundesverwaltungsgericht im Paral-
lelverfahren zum vorliegenden Fall festgestellt hat, ist diese Qualifikation
korrekt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom
19. Dezember 2013 E. 8). Die Beschwerdeführerin macht hierzu geltend,
Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages stelle kein Passivverkaufsverbot dar, da der
Vertrag zwischen den Parteien nie gelebt worden sei, was sich durch zahl-
reiche Tatsachen belegen lasse. Im nachfolgenden wird auf die einzelnen
Vorbringen eingegangen.
i. PARALLELIMPORTE VON SPAR
8.1
8.1.1 Die Beschwerdeführerin führt zur Natur von Ziff. 3.2 des Lizenzver-
trages aus, zahlreiche Exporte in die Schweiz würden belegen, dass die
Klausel zwischen den Parteien nie gelebt worden sei. Spar Schweiz impor-
tiere mit Wissen und Willen der Beschwerdeführerin und von Gaba seit
Jahren Elmex rot in die Schweiz. Diese Importe erfolgten über […] als Zwi-
schenhändlerin. Sämtliche Unterlagen zu diesen Importen seien von der
Vorinstanz unterschlagen worden. Auch die im Jahr 2008 zwischen der Be-
schwerdeführerin und […] vereinbarte Langzeit-Lieferantenerklärung
zeige, dass die Beschwerdeführerin nie daran gedacht habe, Parallelliefe-
rungen zu behindern. Die Vorinstanz liege falsch, wenn sie die Importe von
Spar als Spezialfall darstelle. Insbesondere aus folgenden Gründen sei
dies nicht zutreffend: (i) Der Umstand, dass Spar Schweiz und […], hätte
keine Auswirkungen auf die Importe gehabt. Insbesondere hätte das die
Beschwerdeführerin nicht daran gehindert, Importe zu verhindern, wenn
sie es gewollt hätte; (ii) Das Argument, wonach eine Einschränkung des
Weiterverkaufs gegenüber […] als bedeutendem Kunden schwierig durch-
zusetzen gewesen wäre, stelle eine unbelegte Behauptung dar. Die Be-
schwerdeführerin habe wissentlich und willentlich an Spar Schweiz expor-
tiert und zu keinem Zeitpunkt versucht, die Exporte zu behindern; (iii) An
diesen Ausführungen ändere auch der Umstand nichts, dass die Lieferun-
gen an Spar Schweiz indirekte Exporte darstellten. Gaba habe auf Anfrage
von Spar Schweiz eine Parallellieferung über die Beschwerdeführerin emp-
fohlen. (iv) Aufgrund der lizenzvertraglichen Marktversorgungspflicht be-
züglich des österreichischen Marktes sei die Beschwerdeführerin gerade
nicht verpflichtet gewesen, Lieferungen in die Schweiz zu tätigen, da sich
diese Pflicht nur auf Lieferungen auf dem österreichischen Markt bezogen
habe. Obwohl die Beschwerdeführerin gewusst habe, dass ein Teil der an
[…] gelieferten Mengen in die Schweiz exportiert würden, habe sie weiter-
hin an […] geliefert, und zwar nicht aufgrund der Marktversorgungspflicht.
B-463/2010
Seite 50
(v) Auch das Argument, die Parallellieferungen an Spar Schweiz seien des-
halb erfolgt, weil die Beschwerdeführerin die Jahresvereinbarungen mit
[…] nicht habe verletzen wollen, sei aus der Luft gegriffen. Die Beschwer-
deführerin hätte nach Ablauf jedes Kalenderjahres die Liefermengen um
die ihr bekannten Exportmengen verringern oder gar keine Vereinbarung
mehr abschliessen können. Die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin
dies nicht getan habe, zeige, dass sie niemals Lieferungen in die Schweiz
behindert habe. Die Vorinstanz verweist hierzu auf die angefochtene Ver-
fügung.
8.1.2 In Rn. 107 der angefochtenen Verfügung wird zu den Importen von
Spar folgendes festgestellt: (i) Spar Schweiz sei Lizenznehmerin von Spar
International und bilde einen Spezialfall, da sie über […] parallel importie-
ren könne. Die gleiche Möglichkeit stehe anderen Schweizer Detailhan-
delsunternehmen nicht offen, da Spar Schweiz einerseits indirekt zur Spar
Österreich-Gruppe gehöre und andererseits einem Franchisesystem ange-
schlossen sei. (ii) […] sei ein bedeutender Kunde von Gaba-Produkten aus
der Produktion der Beschwerdeführerin. Gegenüber wichtigen Kunden sei
eine Einschränkung des Weiterverkaufs an einen bestimmten Abnehmer,
der zur selben Gruppe gehöre, schwierig durchzusetzen. (iii) Bei den von
den Parteien geltend gemachten Parallelimporten von Spar Schweiz über
[…] handle es sich um indirekte Lieferungen. Die Beschwerdeführerin habe
gemäss eigenen Angaben nie Vertragsprodukte direkt an Spar Schweiz
geliefert. (iv) Die Belieferung von […] durch die Beschwerdeführerin lasse
sich auf die vertragliche Marktversorgungspflicht der Beschwerdeführerin
zurückführen. Der Umstand, dass es der Beschwerdeführerin einerseits
vertraglich untersagt gewesen sei, Vertragsprodukte zu exportieren, und
dass sie sich andererseits in Jahresvereinbarungen mit ihren österreichi-
schen Abnehmern zur Belieferung mit Vertragsprodukten verpflichtet hätte,
habe sie zwangsläufig dazu veranlasst, eine Interessensabwägung vorzu-
nehmen: bei Exporten von Vertragsprodukten wie auch bei Nichteinhaltung
der Jahresvereinbarungen hätte die Beschwerdeführerin nämlich eine Ver-
letzung des Lizenzvertrages bzw. der Jahresvereinbarungen begangen.
8.1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist bereits oben zum Schluss gelangt,
dass die Vorinstanz die von der Beschwerdeführerin genannten Akten nicht
unterschlagen, sondern im Gegenteil diese ausführlich in der angefochte-
nen Verfügung dargestellt und gewürdigt hat (vgl. E. 5.1.3). Wie ferner aus
den vorinstanzlichen Akten hervorgeht, importiert Spar Schweiz seit 2003
Elmex rot aus Österreich. Diese Exporte erfolgen über […], unbestrittener-
B-463/2010
Seite 51
massen einer der grössten Kunden von Gaba Produkten der Beschwerde-
führerin. Vertraglich besteht für die Beschwerdeführerin eine Marktversor-
gungspflicht für ihre österreichischen Kunden. Zudem existieren zwischen
der Beschwerdeführerin und ihren österreichischen Kunden Jahresverein-
barungen, in denen für jedes Jahr die Liefermengen für jede Abnehmerin
festgelegt werden. Zu Recht nahm die Vorinstanz gestützt auf diese Tatsa-
chen an, dass sowohl Gaba als auch die Beschwerdeführerin kaum in der
Lage waren, die Lieferanfrage von Spar Schweiz abzulehnen, ohne ihre
Vertragsbeziehungen zu […] zu gefährden. Daran ändern auch die weite-
ren Argumente der Beschwerdeführerin nichts. Insbesondere die ins Recht
gelegte Langzeit-Liefervereinbarung kann nicht als Beweis dafür dienen,
dass die Beschwerdeführerin Parallelimporte gefördert hat. Wie die Be-
schwerdeführerin nämlich selbst vorträgt, ist der Abschluss dieser Verein-
barung von […] ausgegangen – einem der wichtigsten Kunden der Be-
schwerdeführerin. Auch das Argument, die Beschwerdeführerin habe ge-
genüber Spar nicht versucht, Parallelimporte zu verhindern, ist kein Beleg
für ein fehlendes Passivverkaufsverbot. Vielmehr zeigen sowohl dieser
Punkt als auch der Abschluss der Langzeit-Lieferantenerklärung, dass […]
als bedeutender Kunde der Beschwerdeführerin eine starke Verhandlungs-
position innehatte, und dass insbesondere eine Lieferverweigerung diesem
Unternehmen sowie Spar Schweiz gegenüber nicht hätte durchgesetzt
werden können. Schliesslich kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt
werden, wenn sie behauptet, die fehlenden direkten Lieferungen seien ir-
relevant, weil Gaba auf Anfrage von Spar Schweiz eine Parallellieferung
über die Beschwerdeführerin empfohlen habe. Denn mit Ausnahme der in-
direkten Exporte an Spar Schweiz konnte die Vorinstanz keine grenzüber-
schreitenden Lieferungen in die Schweiz feststellen. Insbesondere gab es
im untersuchungsrelevanten Zeitraum keine direkten Lieferungen aus Ös-
terreich in die Schweiz. Die einzigen indirekten Lieferungen erfolgten über
einen der grössten Kunden der Beschwerdeführerin, gegenüber dem eine
Lieferverweigerung nicht durchzusetzen gewesen wäre.
8.1.4 Demnach hat die Vorinstanz zu Recht angenommen, dass die Im-
porte durch Spar Schweiz einen Spezialfall darstellen, und dass sie nichts
an der Qualifizierung der Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages als Passivverkaufs-
verbot ändern.

ii. WEITERE EXPORTTÄTIGKEITEN
8.2
B-463/2010
Seite 52
8.2.1 Zur Frage, ob Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages zwischen den Parteien
gelebt worden ist, bringt die Beschwerdeführerin weiter vor, im untersu-
chungsrelevanten Zeitraum hätten auch Exporte nach […] stattgefunden.
In […] direkt beliefert worden. Über […] seien in erheblichem Umfang indi-
rekte Lieferungen nach […] erfolgt. Selbst wenn diese quantitativ vernach-
lässigbar seien, zeigten sie, dass die Beschwerdeführerin sich an kein Ex-
portverbot gehalten habe. Auch die über […] erfolgten indirekten Lieferun-
gen nach […] würden als Beleg hierfür dienen. Die Behauptung der Vo-
rinstanz, angesichts des mit diesen Unternehmen generierten Umsatzes in
Höhe von rund […] sei eine Lieferverweigerung nicht möglich gewesen,
gehe an der Realität vorbei. Die Exporte würden belegen, dass Parallellie-
ferungen stattgefunden hätten und auch von der Beschwerdeführerin ge-
fördert worden seien. Dies zeige sich nicht zuletzt an der Langzeit-Liefe-
rantenerklärung gegenüber […]. Die Vorinstanz verweist auf die angefoch-
tene Verfügung.
8.2.2 Aus Rn. 108 der angefochtenen Verfügung geht hervor, dass die Be-
schwerdeführerin bereits im vorinstanzlichen Verfahren vorgetragen hatte,
sie würde Elmex rot direkt an […] liefern, und über […] Elmex rot indirekt
nach […] exportieren. Die Vorinstanz stellt hierzu in Rn. 109 der angefoch-
tenen Verfügung fest, während fünf Jahren seien […] verkauft worden. […],
was die Vermutung nahe lege, dass […] nicht in kommerzieller Weise und
systematisch an Endkunden verkauft würden. Zu den indirekten Exporten
nach […] stellt die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin laut ihren
eigenen Angaben mit diesen Unternehmen rund […] ihres Umsatzes mit
Gaba-Produkten generiere und daher eine Nichtbelieferung aus betriebs-
wirtschaftlichen Gründen keine Option gewesen wäre. Im Übrigen würden
die von der Beschwerdeführerin zu diesen Exporten eingereichten Unter-
lagen nicht den untersuchungsrelevanten Zeitraum betreffen und könnten
somit nicht als Beleg für Exporte in diesem Zeitraum dienen.
8.2.3 Wie aus Beilage 11 der Beschwerdeführerin hervorgeht, wurden in
den Jahren […] geliefert. Insgesamt wurden in dieser Periode […] geliefert.
[…] hat die Vorinstanz zu Recht angenommen, es handle sich kaum um
einen kommerziellen Verkauf an Endkunden. […] kann demnach nicht als
Beweis dafür dienen, dass Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages zwischen der Be-
schwerdeführerin und Gaba nicht gelebt wurde.
8.2.4 Darüber hinaus macht die Beschwerdeführerin vor dem Bundesver-
waltungsgericht neu geltend, die Vertragsprodukte würden seit Jahren über
[…]. Als Beweis für diese Exporte verlangt die Beschwerdeführerin, […] sei
B-463/2010
Seite 53
vom Bundesverwaltungsgericht als Zeuge einzuvernehmen. Dokumente
über allfällige Lieferungen reicht sie nicht ein. Ob diese Behauptung als
Novum aus dem Recht zu weisen ist, kann aufgrund der nachfolgenden
Ausführungen offen bleiben.
8.2.5 Das Bundesverwaltungsgericht stellt gemäss Art. 12 VwVG den
Sachverhalt von Amtes wegen fest. Nötigenfalls, d.h. wenn es der Auffas-
sung ist, der Sachverhalt sei ungenügend abgeklärt, kann es sich der in
Art. 12 VwVG genannten Beweismittel bedienen. Die Sachverhaltsermitt-
lung von Amtes wegen erfährt ihre Einschränkung durch die in Art. 13
VwVG statuierte Mitwirkungspflicht. Beschwerde führende Personen ha-
ben dem Bundesverwaltungsgericht alle zur Ermittlung des relevanten
Sachverhaltes notwendigen Beweismittel zu übermitteln. Dies gilt insbe-
sondere für Unterlagen, in dessen Besitz nur die beschwerdeführende Par-
tei ist. Lässt sich ein Sachverhalt auf andere Weise nicht hinreichend ab-
klären, kann das Bundesverwaltungsgericht die Einvernahme von Zeugen
anordnen (Art. 14 Abs. 1 Bst. c VwVG). Als Zeugen gelten am Verfahren
nicht beteiligte Dritte, also Personen, die kein schutzwürdiges Interesse am
Verfahrensausgang haben. Parteien können nur als Auskunftspersonen
gemäss Art. 12 Bst. b VwVG befragt, nicht aber als Zeugen einvernommen
werden. Die Anhörung der Parteien erfolgt grundsätzlich im Rahmen des
Schriftenwechsels. Ein Anspruch auf mündliche Stellungnahme besteht vor
Bundesverwaltungsgericht nicht (Art. 57 Abs. 2 VwVG). Auch ein Anspruch
auf mündliche Verhandlung kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung grundsätzlich weder aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art.
29 Abs. 2 BV) noch aus dem Grundsatz der Öffentlichkeit von Gerichtsver-
handlungen (Art. 30 Abs. 3 BV) abgeleitet werden. Einzig aus Art. 6 Ziff. 1
EMRK ergibt sich ein Anspruch auf mündliche Verhandlung (siehe BGE
130 II 425 E. 2.1 sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-956/2013
vom 17. Juli 2013 E. 3.4.2, beide m.w.H.).
8.2.6 Nach dem eben Ausgeführten ist eine Zeugeneinvernahme […] aus-
geschlossen. Ferner stellt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass die
Beschwerdeführerin es unterlassen hat, die angeblichen Exporte […] auf
irgendeine Art zu belegen. Sie hat im vorliegenden Verfahren weder […]
oder sonstige Beweise eingereicht. Auch der geltend gemachte Austausch
zwischen der Beschwerdeführerin […] wird von der Beschwerdeführerin
durch keine Unterlagen dargelegt. Nachdem eine Einvernahme […] nicht
möglich ist und die Beschwerdeführerin auf eine mündliche Stellungnahme
anlässlich einer Verhandlung verzichtet hat, sind ihre Behauptungen zu
den Exporten […] als unbelegt zurückzuweisen.
B-463/2010
Seite 54
8.2.7 Schliesslich bringt die Beschwerdeführerin vor Bundesverwaltungs-
gericht vor, es seien in erheblichem Masse indirekte Exporte nach […]. Als
Beweis hierfür reicht sie eine Aufstellung ihrer Umsätze mit Vertragspro-
dukten im Zeitraum 2004-2008 sowie die zwischen ihr und […] abgeschlos-
sene Langzeit-Lieferantenerklärung ein. Ferner beantragt sie die Einver-
nahme […]. Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits in der vorangehen-
den Erwägung festgehalten hat, ist eine solche Einvernahme ausgeschlos-
sen. Zu den anderen beiden Unterlagen ist folgendes festzustellen: Aus
der Aufstellung der Umsätze der Beschwerdeführerin für den Zeitraum
2004-2008 lässt sich zwar […] erkennen. Allerdings geht aus dem Doku-
ment nicht hervor, welches Produkt konkret betroffen ist. Es findet sich le-
diglich der Hinweis […]. Ob dies alle Produkte von Gaba umfasst […] oder
nur Elmex rot, ist nicht ersichtlich. Ferner finden sich im Dokument keine
Angaben über Exporte nach […]. Es werden lediglich die Umsatzzahlen
angeführt, welche die Beschwerdeführerin mit ihren jeweiligen Abnehmern
erzielt hat. Ein solches Dokument kann nicht als Beleg für Exporte nach
[…] dienen. Dies trifft auch auf die Langzeit-Lieferantenerklärung zwischen
der Beschwerdeführerin und […] zu. Denn zum einen betrifft diese, wie die
Vorinstanz zu Recht ausführt, den Zeitraum 2007 bis 2009 und somit nicht
den untersuchungsrelevanten Zeitraum. Zum anderen kann eine Vereinba-
rung zwischen der Beschwerdeführerin und […] nicht als Beweis für Liefe-
rungen an […] dienen, sind diese Unternehmen doch gar nicht von der
Langzeit-Lieferantenerklärung betroffen. Schliesslich ist festzuhalten, dass
es sich bei diesen behaupteten Lieferungen um indirekte Exporte handelt.
Belege für direkte Exporte bestehen nicht.
8.2.8 Das Bundesverwaltungsgericht gelangt demnach zum Schluss, dass
die Vorinstanz die Ausführungen der Beschwerdeführerin zu den Exporten
nach […] zu Recht unberücksichtigt gelassen hat.


iii. FEHLENDE LIEFERANFRAGE VON DENNER
8.3
8.3.1 Einen weiteren Beleg dafür, dass der Vertrag nicht gelebt worden sei,
erblickt die Beschwerdeführerin in der fehlenden Lieferanfrage der Anzei-
gerin. Die Vorinstanz stütze ihre These eines Passivverkaufsverbotes ein-
zig auf die Behauptung, dass die Anzeigerin im November 2005 über eine
B-463/2010
Seite 55
Zwischenhändlerin eine indirekte Lieferanfrage bei der Beschwerdeführe-
rin gestellt und die Beschwerdeführerin diese zurückgewiesen habe. Wei-
tere angebliche erfolglose Lieferanfragen hätten nicht bewiesen werden
können. Auch sei nicht erstellt, dass die Beschwerdeführerin je eine direkte
oder indirekte Lieferanfrage der Anzeigerin erhalten oder zurückgewiesen
hätte. Damit sei der Beweis, dass die Vertragsparteien des Lizenzvertrages
ein Passivverkaufsverbot praktiziert hätten, gescheitert.
8.3.2 Die Vorinstanz entgegnet, der Importversuch der Anzeigerin habe
zwar den Anstoss für das vorliegende Verfahren gegeben. Er sei aber nicht
alleine ausschlaggebend für die Beurteilung der Frage gewesen, ob eine
absolute Gebietsschutzabrede vorgelegen habe oder nicht. Der Wortlaut
des passiven Verkaufsverbots habe sich nämlich auf sämtliche Exporte der
Beschwerdeführerin bezogen.
8.3.3 Wie aus Rn. 1 der angefochtenen Verfügung hervorgeht, hat Denner
bei der Vorinstanz eine Anzeige eingereicht und geltend gemacht, es sei
ihr nicht gelungen, Elmex rot von Gaba oder der Beschwerdeführerin zu
erwerben. Gestützt auf die Anzeige eröffnete das Sekretariat am 10. Mai
2006 eine Vorabklärung. Wie aus Rn. 7 der angefochtenen Verfügung her-
vorgeht, ergaben sich basierend auf Informationen der Anzeigerin, von
Gaba sowie von den befragten Marktteilnehmern Anhaltspunkte für das
Vorliegen mehrere unzulässiger Wettbewerbsbeschränkungen. Daraufhin
eröffnete das Sekretariat eine Untersuchung gegen Gaba, in deren Rah-
men sie u.a. Auskünfte einholte von Verbänden, Detailhändlern, Konsu-
mentenschutzorganisationen, Apotheken, Drogerien, Zahnpasta-Herstel-
lern, dem Schweizerischen Heilmittelinstitut Swissmedic, dem Bundesamt
für Gesundheit, der Colgate-Palmolive-Gruppe, von verschiedenen Zahn-
ärzten, sowie von der Beschwerdeführerin und Gaba. Ausgangspunkt der
Analyse der Vorinstanz war insbesondere der Wortlaut von Ziff. 3.2 des
Lizenzvertrages, wonach es der Beschwerdeführerin untersagt war, direkt
noch indirekt Exporte aus Österreich vorzunehmen. In der Folge hat die
Vorinstanz– wie erwähnt – umfangreiche Befragungen der Marktteilnehmer
sowie Marktanalysen vorgenommen. Demnach kann nicht gesagt werden,
die Vorinstanz habe ihre These eines Passivverkaufsverbotes einzig auf
die Behauptung der Anzeigerin zum erfolglosen Lieferversuch abgestützt.
Sodann dient die Tatsache, dass keine Lieferanfrage der Anzeigerin nach-
gewiesen werden konnte, nicht als Beweis dafür, dass kein Passivver-
kaufsverbot existierte. Entscheidend für die Beantwortung dieser Frage
sind mehrere Faktoren, so u.a. der Wortlaut des Lizenzvertrages von 1982,
die Häufigkeit von direkten oder indirekten Parallellieferungen in die
B-463/2010
Seite 56
Schweiz und das Arbitragepotential. Demnach kann nicht, wie die Be-
schwerdeführerin vorträgt, gesagt werden, der Beweis, dass die Vertrags-
parteien des Lizenzvertrages ein Passivverkaufsverbot praktiziert hätten,
sei gescheitert.

B-463/2010
Seite 57
iv. ANALYSE DES KAUSALZUSAMMENHANGS
8.4
8.4.1 Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, dass die spärli-
chen Parallellieferungen nicht auf das angebliche Passivverkaufsverbot
zurückzuführen seien, sondern auf Gründe, die sich ihrem Einfluss entzie-
hen würden. So hätten die potentiellen Schweizer Abnehmer gemäss eige-
nen Angaben nie ein Interesse an Parallelimporten gehabt. Das zeige sich
auch daran, dass zwar im Anschluss an die Publikation der angefochtenen
Verfügung Lieferanfragen bei der Beschwerdeführerin eingegangen seien,
dass aber in der Zwischenzeit alle Betreffenden ihr Interesse an Paralle-
limporten wieder verloren hätten. Daher könne das auf der unterschiedli-
chen Kaufkraft basierende divergierende Preisniveau zwischen der
Schweiz und Österreich nicht der Beschwerdeführerin und Gaba angelas-
tet werden. Nebst den von den Detailhändlern genannten Gründen für den
Importverzicht bestünden überdies regulatorische Hindernisse, wie aus der
angefochtenen Verfügung erhelle. Da das angebliche Passivverkaufsver-
bot nicht ursächlich für die spärlichen Importe gewesen sei, könne nicht
behauptet werden, es sei gelebt worden. Die Beschwerdeführerin moniert
überdies, dass die Vorinstanz bei der Beantwortung der Frage, ob Ziff. 3.2
des Lizenzvertrages gelebt worden sei, auf den falschen Zeitpunkt ab-
stelle. Der Umstand, dass drei Jahre nach dem untersuchungsrelevanten
Zeitraum Lieferanfragen bei der Beschwerdeführerin eingegangen seien,
lasse keine Rückschlüsse auf die Zeit vor 2006 zu. Wie nämlich die Vo-
rinstanz selbst festgestellt habe, habe nach 2006 auf jeden Fall kein Pas-
sivverkaufsverbot bestanden. Auch die Preissenkungen von Coop im Jahr
2009 seien kein Beweis für das Vorliegen eines Passivverkaufsverbotes.
Insbesondere bestehe kein Kausalzusammenhang zwischen dem Preis-
rutsch bei Coop und der Belieferung der Anzeigerin. Auch sei es tatsachen-
widrig von einem "Preisrutsch im Markt" zu sprechen wenn ausschliesslich
Coop die Preise gesenkt habe. Die Preissenkungen von Coop seien der
Beweis für einen funktionierenden Intrabrand-Wettbewerb und nicht für das
Vorliegen eines Passivverkaufsverbotes. Schliesslich sei der Wegfall von
Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages nicht kausal gewesen für die Belieferung der
Anzeigerin durch Gaba. Dabei handle es sich um eine Binnenlieferung, die
auch von einem Passivverkaufsverbot nicht tangiert worden wäre.
8.4.2 Die Vorinstanz entgegnet, seit Erlass der angefochtenen Verfügung
hätten etliche Schweizer Detailhändler bei der Beschwerdeführerin Anfra-
gen getätigt. Dies sei in einem Umfang geschehen, dass die Mengen ge-
mäss der Beschwerdeführerin nicht für alle Anfragen hätten bereitgestellt
werden können. Ausserdem könne nicht ausgeschlossen werden, dass die
B-463/2010
Seite 58
übrigen Schweizer Detailhändler aufgrund des mangelnden Intrabrand-
Wettbewerbs kein Interesse an Parallelimporten gehabt hätten. Zu den
Preissenkungen von Coop trägt die Vorinstanz vor, mit der Verfügbarkeit
von Elmex rot bei der Anzeigerin sei die kritische Schwelle an Verkaufs-
punkten erreicht worden. Dieser Effekt wäre früher eingetreten, hätten
Denner oder andere Schweizer Händler erfolgreich importieren können.
Darüber hinaus verweist die Vorinstanz auf die angefochtene Verfügung.
In ihrer Duplik vom 24. Januar 2011 hält die Vorinstanz an diesen Ausfüh-
rungen fest. Ergänzend führt sie aus, aus den Beilagen 1 und 2 zur Replik
der Beschwerdeführerin gehe hervor, dass […], welche einen Parallelim-
port unattraktiv gemacht hätten. Daraus sei zudem ersichtlich, dass Spar
Schweiz Gaba-Produkte zu attraktiven Konditionen bei […] beziehen
könne. Hieraus lasse sich indes nicht schliessen, dass Spar kein ernsthaf-
tes Interesse an Parallelimporten hätte. Auch die Tatsache, dass die Anzei-
gerin im Zeitpunkt der Duplik noch keinen Liefervertrag mit der Beschwer-
deführerin geschlossen hatte, lasse nicht auf ein mangelndes Interesse
Ersterer schliessen. […] Ausserdem stehe nicht fest, dass Schweizer De-
tailhändler in Zukunft Gaba-Produkte nicht direkt bei der Beschwerdefüh-
rerin beziehen würden. Im Gegenteil erscheine es wahrscheinlicher, dass
die Konkurrenten der Anzeigerin infolge des intensiveren Intrabrand-Wett-
bewerbs um Elmex rot seit deren Belieferung vermehrt Interesse an Paral-
lelimporten zeigen würden, um attraktive Einstandspreise zu erhalten.
8.4.3 In Rn. 107 ff. der angefochtenen Verfügung wird der Kausalzusam-
menhang zwischen Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages und den mangelnden Pa-
rallelimporten untersucht. Einleitend wird dargelegt, warum die Vorinstanz
die Importe von Spar als Spezialfall ansieht. Wie das Bundesverwaltungs-
gericht oben festgestellt hat, ist ihre diesbezügliche Argumentation nicht zu
beanstanden (vgl. E. 8.1.3 f.). Sodann wird in Rn. 112 ff. der angefochtenen
Verfügung untersucht, ob die Nichtbelieferung der Anzeigerin auf andere
Gründe zurückzuführen ist, wie z.B. das Schweizer Heilmittelrecht oder
mangelndes Interesse der Marktteilnehmer. Die Vorinstanz hat demnach
geprüft, ob es Parallelimporte aus Österreich in die Schweiz gab. Als sie
keine namhafte Menge feststellen konnte, untersuchte sie, worauf dies zu-
rückzuführen sei. Zudem hat die Vorinstanz die Reaktionen auf dem Markt
beobachtet im Anschluss an die Belieferung der Anzeigerin mit Elmex rot.
Dabei hat sie festgestellt, dass Coop zweimal (2009 und 2010) den Preis
für Elmex rot kurze Zeit nach Denner gesenkt hat, und zwar auf das Preis-
niveau von Denner. Aufgrund der zeitlichen Nähe der Preissenkungen so-
wie der Tatsache, dass Coop die Preise für Elmex rot genau den Preisen
der Anzeigerin anpasste, sah die Vorinstanz den Kausalzusammenhang
B-463/2010
Seite 59
zwischen dem Lizenzvertrag und der Wettbewerbsbeschränkung als gege-
ben an. Auch diese Argumentation erscheint dem Bundesverwaltungsge-
richt schlüssig. Die Vorbringen der Beschwerdeführerin vermögen daran
wie nachfolgend dargelegt wird nichts zu ändern.
8.4.4 Erstens steht die Behauptung, die Schweizer Abnehmer hätten nach
2009 das Interesse an Parallelimporten verloren, im Widerspruch zu den
Angaben in der Beilage der Vernehmlassung "Status Anfragen Schweiz
Gebro Pharma" sowie zu den Beilagen 1 und 2 der Replik. Aus diesen Do-
kumenten geht hervor, dass […] ab 2009 bei der Beschwerdeführerin ihr
Interesse an Importen bekundet haben. Mit […] kam kein Vertragsschluss
zustande, weil […]. Angesichts dieser Vorgänge kann nicht, wie die Be-
schwerdeführerin behauptet, von einem Binnensachverhalt gesprochen
werden, der mit Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages keinen Zusammenhang hat.
Überdies belegen die Ausführungen, dass Schweizer Detailhändler Inte-
resse an Parallelimporten hatten. Diesbezüglich ist auch das Vorbringen
zurückzuweisen, die Vorinstanz habe durch Berücksichtigung der Anfragen
auf den falschen Zeitpunkt abgestellt, da diese drei Jahre nach dem unter-
suchungsrelevanten Zeitraum bei der Beschwerdeführerin eingegangen
seien und daher keine Rückschlüsse auf die Zeit vor 2006 zuliessen. Viel-
mehr zeigen die Anfragen im Jahr 2009, dass ab dem Moment, in dem im
Schweizer Markt die Möglichkeit von Parallelimporten bekannt wurde, zahl-
reiche Unternehmen ihr Interesse an solchen Importen bekundeten, dass
also ein Interesse an Parallelimporten bestand. Zweitens kann auch der
Behauptung, Parallelimporte seien aufgrund regulatorischer Hindernisse
und nicht wegen Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages unterbunden gewesen, nicht
gefolgt werden. Wie vom Bundesamt für Gesundheit in seiner Antwort vom
6. Juni 2008 auf ein Auskunftsbegehren der Vorinstanz hin dargelegt, be-
standen zwar regulatorische Einschränkungen im untersuchungsrelevan-
ten Zeitraum (vgl. act. 222: siehe auch Rn. 115 ff. der angefochtenen Ver-
fügung). Diese waren aber für sich alleine nicht ursächlich für die Ein-
schränkung von Importen. Das belegt zum einen die Tatsache, dass im
Lebensmittelrecht das Prinzip der Selbstkontrolle gilt, also ein Unterneh-
men das Risiko auf sich nehmen kann, aufgrund von Parallelimporten an-
gezeigt zu werden. Zum anderen wird dies auch durch den Bundesge-
richtsentscheid in Sachen Colgate Dentagard bestätigt (Urteil des Bundes-
gerichts 2A.213/2006 "Colgate/Dentagard" vom 19. Oktober 2006). In be-
sagtem Fall gelangte Denner ans Bundesgericht, weil ihr der Verkauf der
aus Deutschland importierten Zahnpasta Colgate Dentagard untersagt
worden war. Auf den Zahnpastatuben fand sich unter anderem der Hinweis
"zahnmedizinisch vorbeugend". Das Bundesgericht hielt fest, Zahnpasten
B-463/2010
Seite 60
dienten der medizinischen Vorsorge, weswegen auch Hinweise zulässig
seien, welche sich nicht nur auf die Vorbeugung von Karies, sondern auch
auf die Prophylaxe gegen Parodontitis und Gingivitis beziehen (Urteil des
Bundesgerichts 2A.213/2006 "Colgate/Dentagard" vom 19. Oktober 2006
E. 4.8). Dieser Fall zeigt, dass auch andere Zahnpastamarken mit Heilan-
preisungen parallel importiert wurden obwohl regulatorische Barrieren be-
standen. Das geschah zwar bis zum Colgate/Dentagard-Entscheid in wi-
derrechtlicher Weise. Da aber wie gesagt das Prinzip der Selbstkontrolle
galt bzw. gilt, ist die Einfuhr dieser Produkte nicht per se unterbunden. Der
Import war im untersuchungsrelevanten Zeitraum grundsätzlich möglich.
Wie der Bundesgerichtsentscheid im Colgate/Dentagard-Fall und auch der
Import von Elmex rot durch Spar im untersuchungsrelevanten Zeitraum be-
legen, stellten regulatorische Importbeschränkungen jedenfalls kein derart
grosses Hindernis dar, dass dadurch Parallelimporte völlig unterbunden
waren. Schliesslich vermag die Beschwerdeführerin auch mit ihrer Be-
hauptung, die Preissenkungen von Coop in den Jahren 2009 und 2010
seien nicht auf den Wegfall von Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages zurückzufüh-
ren, nicht durchzudringen. Aus den vorinstanzlichen Akten ergibt sich, dass
die Anzeigerin Elmex rot ab dem 16. März 2009 zu einem Preis von CHF
4.40 verkaufte, und dass Coop im Mai 2009 ebenfalls den Preis auf dieses
Niveau senkte. Dasselbe tat Coop, als Denner im Februar 2010 den Preis
für Elmex rot auf CHF 3.75 reduzierte. Dies geschah, obwohl Gaba per 1.
April 2008 den Abgabepreis ihrer Produkte für den Schweizer Markt er-
höhte (vgl. Rn. 237 der angefochtenen Verfügung). Zwar senkte Coop im
Rahmen eines Strategiewechsels die Preise von über 600 Markenartikeln.
Allerdings war Elmex rot von dieser Reduktion nicht betroffen. Sonach ist
es – wie die Vorinstanz zu Recht angenommen hat – naheliegend, dass
die Preisreduktionen von Coop auf die Handlungen der Anzeigerin zurück-
zuführen sind. Die Importe der Anzeigerin, welche zur Reduktion der Preise
bei Coop führten, waren erst nach dem Wegfall von Ziff. 3.2 des Lizenzver-
trages möglich. Daher erscheint dem Bundesverwaltungsgericht ein Zu-
sammenhang zwischen den beiden Vorgängen als schlüssig. Schliesslich
kann nicht behauptet werden, es habe durch die Preisreduktionen von
Coop keinen Preisrutsch am Markt gegeben. Es ist allgemein bekannt,
dass die zwei grössten Detailhändler in der Schweiz Coop und Migros sind.
Denner wurde 2007 von Migros übernommen. Folglich bleibt als grösster
Konkurrent des Migros/Denner-Konzerns nur Coop übrig. Wenn dieser
seine Preise für Elmex rot erheblich senkt, ist es nicht falsch, wenn die
Vorinstanz von einem Preisrutsch im Markt spricht. Die Vorbringen der Be-
schwerdeführerin sind nach dem Gesagten zurückzuweisen.
B-463/2010
Seite 61
v. ZWISCHENFAZIT: PASSIVVERKAUFSVERBOT GEGEBEN
Das Bundesverwaltungsgericht gelangt demnach zum Schluss, dass die
Vorinstanz zu Recht angenommen hat, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom
1. Februar 1982 stelle eine vertraglich vereinbarte vertikale Gebietsabrede
im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG dar und sei von den Parteien gelebt worden.
In einem weiteren Schritt ist zu untersuchen, wie sich die Klausel auf den
Markt ausgewirkt hat.
9. MARKTABGRENZUNG
9. Um festzustellen, in welchem Masse eine Abrede einen Markt beein-
trächtigt, ist der betreffende Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht
abzugrenzen. Der Bundesrat hat in der Verordnung vom 17. Juni 1996 über
die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4)
den Begriff des relevanten Marktes umschrieben. Diese Definition gilt auch
für Wettbewerbsabreden und für die Ausübung von Marktmacht. Gemäss
Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU umfasst der sachlich relevante Markt alle Waren
oder Leistungen, welche hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorge-
sehenen Verwendungszwecks aus Sicht der Marktgegenseite als aus-
tauschbar erachtet werden. Man spricht in diesem Zusammenhang auch
von Substituierbarkeit, wobei unterschieden wird zwischen Nachfrage- und
Angebotssubstituierbarkeit (sog. Bedarfsmarktkonzept; vgl. BGE 139 I 72
"Publigroupe" E. 5.1 m.w.H.). Bei der Beurteilung der Nachfragesubstitu-
ierbarkeit werden die aus Sicht der Abnehmer austauschbaren Güter defi-
niert. Dabei wird in denjenigen Fällen auf die abgeleitete Nachfrage (also
die Nachfrage der Endverbraucher) abgestellt, in denen der direkte Abneh-
mer ein Gut nicht selbst verbraucht, sondern es an seine Abnehmer wei-
terverkauft (vgl. MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, in: BSK-KG, Art. 4 Abs. 2
Rn. 174 m.w.H.). Unter dem Titel der Angebotssubstituierbarkeit wird hin-
gegen untersucht, ob Anbieter als Reaktion auf Preiserhöhungen in der
Lage sind, ihre Produktion umzustellen und das betreffende Gut innert kur-
zer Zeit auf den Markt zu bringen, ohne spürbare Zusatzkosten oder Risi-
ken. Diese Situation liegt in der Regel vor, wenn Unternehmen ver-
schiedenste Sorten oder Qualitäten eines Produktes absetzen.
Ausgangspunkte bei der Prüfung der Nachfragesubstituierbarkeit sind die
Merkmale des Produktes und dessen Verwendungszweck. Diese reichen
allerdings für sich alleine gesehen noch nicht aus, um den sachlich rele-
vanten Markt festzulegen. Unterschiedliche Eigenschaften und Verwen-
dungszwecke können sowohl ein Hinweis auf Zuordnung zu getrennten
Märkten als auch zum gleichen sachlichen Markt sein. In jedem Fall ist eine
B-463/2010
Seite 62
Einzelfallprüfung erforderlich, bei der u.a. die wichtigsten Kunden und
Wettbewerber der betreffenden Unternehmen zum Nachfrageverhalten der
Abnehmer befragt und allfällige Substitutionen in der Vergangenheit sowie
Verbraucherpräferenzen berücksichtigt werden. Ferner ist beispielsweise
anhand des SSNIP-Tests zu ermitteln, wie sich das Nachfrageverhalten
ändert bei einer kleinen, dauerhaften Preiserhöhung von 5-10% (small but
significant and nontransitory increase in price). Weichen die Nachfrager auf
andere Produkte aus, machen sie die Preiserhöhung unrentabel. Die be-
treffenden Produkte sind dann zum relevanten Markt zu zählen. Darüber
hinaus ist die Angebotssubstituierbarkeit wie oben beschrieben zu prüfen,
wobei diese weitgehend mit dem potentiellen Wettbewerb übereinstimmt.
Letzterer ist allerdings nicht im Rahmen der Marktabgrenzung zu untersu-
chen (vgl. REINERT/BLOCH, in: BSK-KG, Art. 4 Abs. 2 Rn. 171; siehe auch
GEORG-KLAUS DE BRONNET, in: Josef L. Schulte/Christoph Just, in: Kom-
mentar zum Kartellrecht [GWB, Kartellvergaberecht, EU-Kartellrecht], Köln
2012, Art. 101 AEUV Rn. 57). Bei der Prüfung der Austauschbarkeit ist auf
die Besonderheiten des jeweiligen Marktes Rücksicht zu nehmen. Sie ist
in einer Gesamtanalyse aller Elemente festzustellen. Eine starre Hierarchie
zwischen den verschiedenen Vorgehensweisen ist, wie das britische Com-
petition Appeal Tribunal in Anlehnung an Rn. 25 der Bekanntmachung der
Europäischen Kommission zum relevanten Markt (Bekanntmachung der
Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wett-
bewerbsrechts der Gemeinschaft [ABl. C 372 vom 9. Dezember 1997, S.
5]) überzeugend festgestellt hat, abzulehnen (Case No 1009/1/1/02 [2003]
CAT 11, Aberdeen Journals v. The Office of Fair Trading, para. 127 f.).
Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Markt-
gegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen
nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU; vgl. zur sachlichen und
räumlichen Marktabgrenzung auch Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4
vom 4. Mai 2006 "20 Minuten" E. 6.3.3 f. und 8 ff., veröffentlicht in: RPW
2006/2, S. 347 ff.).
i. SACHLICHE MARKTABGRENZUNG
9.1
9.1.1 In der angefochtenen Verfügung wird zunächst ausgehend vom Ver-
halten der Endverbraucher (abgeleitete Nachfrage) dargelegt, weshalb der
Markt für Zahnpasta nicht nach Produktausprägungen sowie Hersteller-
und Handelsmarken zu segmentieren ist. Dies wird auch mit der hohen
Angebotsumstellungsflexibilität der Zahnpastahersteller begründet. So-
dann wird geprüft, ob Elmex rot aufgrund seiner Zusammensetzung als
B-463/2010
Seite 63
Medizinalzahnpasta anzusehen ist, was die Vorinstanz verneint. Schliess-
lich wird der Frage nachgegangen, ob Elmex rot aufgrund ihres Images
einen eigenen Markt bildet. Dabei wird zum einen untersucht, wie oft Elmex
rot von Zahnärzten empfohlen wird. Zum anderen wurde verschiedenen
Gruppen von Marktteilnehmern der SSNIP-Test unterbreitet. In Rn. 196 f.
der angefochtenen Verfügung wird dazu festgehalten, die Frage, ob Elmex
rot einen eigenen Markt bilde, könne mangels verfügbarer Informationen
zu den Kostenstrukturen der Beschwerdeführerin nicht beantwortet wer-
den. Allerdings tangiere die Preissensitivitätsanalyse das Fazit der sachli-
chen Marktabgrenzung nicht.
9.1.2 Wie bereits unter E. 9 ausgeführt, erfolgt die Abgrenzung des sach-
lich relevanten Marktes gestützt auf das Bedarfsmarktkonzept. Es ist folg-
lich zu untersuchen, welche Produkte aus Sicht eines durchschnittlichen
Abnehmers aufgrund ihrer Eigenschaften und ihres Verwendungszwecks
geeignet sind, einen bestimmten Bedarf auf gleichwertige Weise zu befrie-
digen, auch wenn einige der Produkte eine unterschiedliche Qualität oder
einen unterschiedlichen Preis aufweisen, oder wenn sie auf andere Art her-
gestellt wurden. Grundsätzlich ist nach der VKU auf die Marktgegenseite
abzustellen, was für Zahnpasta der Detailhandel, Zahnärzte und Dentalhy-
gieniker sowie Apotheken und Drogerien sind. Das Nachfrageverhalten
dieser Akteure richtet sich nach den Präferenzen und Bedürfnissen ihrer
eigenen Abnehmer, also nach den Endverbrauchern. Folglich ist der sach-
lich relevante Markt in casu aus Sicht der Endabnehmer zu definieren.
9.1.3 Auf dem Markt ist eine grosse Auswahl an Zahnpasten erhältlich. Ei-
nerseits gibt es zahlreiche Hersteller von Zahnpasta, andererseits existie-
ren Sorten mit unterschiedlichen Produkteigenschaften. Eine Differenzie-
rung aufgrund der verschiedenen Eigenschaften ist, wie die nachfolgenden
Ausführungen zeigen, nicht sachgerecht. Nach dem Bedarfsmarktkonzept
ist aus Sicht der Endverbraucher zu untersuchen, ob Zahnpasta welche
z.B. für Raucher angeboten wird austauschbar ist mit Zahnpasta, welche
keinen Zusatznutzen anpreist. Angesichts der Tatsache, dass der Endver-
braucher Zahnpasta in erster Linie erwirbt zum Zweck der Zahnreinigung,
ist diese Frage zu verneinen.
9.1.4 Gegen eine Unterscheidung nach Produktausprägung spricht so-
dann die Angebotsumstellungsflexibilität. Wie oben dargelegt, ist sie dann
gegeben, wenn Unternehmen verschiedenste Sorten oder Qualitäten eines
Produktes absetzen und in der Lage sind, innert kurzer Zeit und ohne spür-
B-463/2010
Seite 64
bare Zusatzkosten oder Risiken ihre Produktion umzustellen. Es ist unbe-
stritten, dass unter den meisten Hersteller- bzw. Handelsmarken Zahnpas-
ten mit unterschiedlichen Produkteigenschaften verkauft werden. So führt
beispielsweise Colgate eine Zahnpasta zur Aufhellung der Zähne, eine für
frischeren Atem und eine für die Tiefenreinigung in den Zahnzwischenräu-
men im Sortiment (
ducts.cwsp; zuletzt besucht am 19. Dezember 2013). Auch Odol-med 3
und die Beschwerdeführerin selbst führen mehrere Sorten Zahnpasta mit
unterschiedlichen Zusatznutzen (
seite-27#26; beide
zuletzt besucht am 19. Dezember 2013). Die Umstellung der Produktion
dürfte sich relativ einfach gestalten, was sich auch aus der Entscheidung
der Europäischen Kommission in Smithkline Beecham/Block Drug ergibt
(vgl. COMP/M.2192, Rn. 10: "[...] manufacturers can change production
between the different variants with relative industrial and financial ease:
production facilities are essentially the same, and almost all variants have
a certain number of active ingredients in common; the time needed for pro-
duction changes is not significant, nor are there significant additional finan-
cial costs.").
9.1.5 Abzulehnen ist weiter eine Segmentierung des Marktes nach Herstel-
ler- bzw. Handelsmarken. Denn einerseits dienen auch Zahnpasten unter-
schiedlicher Hersteller- und Handelsmarken in erster Linie der Zahnreini-
gung. Andererseits lässt sich aus dem Preisniveau keine Differenzierung
nach Marken ableiten. Wie sich nämlich aus den Antworten zu den vom
Sekretariat versandten Fragebögen ergibt, hängt die Preisgestaltung nicht
von der jeweiligen Hersteller- bzw. Handelsmarke ab (vgl. jeweils die Ta-
bellen zu Frage 10 z.B. in act. 134, 141 und 226). All diese Faktoren spre-
chen für die Zuordnung von Elmex rot zum sachlich relevanten Markt für
Zahnpasta.
9.1.6 Nach dem Gesagten stellt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass
Elmex rot zum sachlich relevanten Markt für Zahnpasta gehört.
ii. RÄUMLICHE MARKTABGRENZUNG
9.2 Wie bereits ausgeführt, umfasst der räumlich relevante Markt das Ge-
biet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassen-
den Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b
VKU; vgl. oben E. 9). Auch diese Analyse hat sowohl aus Nachfrager- als
auch aus Anbietersicht zu erfolgen, wobei unterschiedliche Faktoren zu be-
B-463/2010
Seite 65
rücksichtigen sind. Aus Nachfragersicht sind insbesondere die Einkaufspo-
litik der Nachfrager sowie allfällige sich darauf auswirkende Tatsachen (wie
Transportkosten und -distanzen, rechtliche Bedingungen u.ä.) zu untersu-
chen. Angebotssubstituierbarkeit liegt hingegen vor, wenn eine Preiserhö-
hung zum Einstieg von neuen Anbietern in den betreffenden Markt führen
würde. Dabei sind allfällige Hindernisse für Markteintritte in Betracht zu zie-
hen, wie z.B. die gesetzliche Lage, Handelshemmnisse, allfällige Vertriebs-
systeme, Verbraucherpräferenzen, Marktanteile und Umstellungskosten.
Auch ein unterschiedliches Preisniveau oder sprachliche Unterschiede
können auf einen getrennten räumlichen Markt hindeuten. In jedem Fall ist
der räumlich relevante Markt im Rahmen einer Gesamtwürdigung festzu-
legen.
9.3 Das Bundesverwaltungsgericht verweist auf seine Ausführungen im
Verfahren B-506/2010 zur räumlichen Marktabgrenzung und stellt fest,
dass – wie von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird – der räumlich
relevante Markt in casu zu Recht national abgegrenzt wurde (siehe Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 E.
9.2).
iii. ZWISCHENFAZIT RELEVANTER MARKT
Der relevante Markt ist vorliegend der Schweizer Markt für Zahnpasta für
die tägliche Zahnpflege in allen Produktvarianten und von allen Hersteller-
und Handelsmarken.

B-463/2010
Seite 66
10. WIDERLEGUNG DER GESETZLICHEN VERMUTUNG
10.
10.1 Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbe-
werbs vermutet bei Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Markt-
stufen über Mindest- oder Festpreise sowie bei Abreden in Vertriebsverträ-
gen über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch ge-
bietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Wird das Vorliegen
einer solchen Abrede auf dem relevanten Markt bejaht, ist in einem weite-
ren Schritt zu untersuchen, ob sich die Vermutung durch den Nachweis
genügenden Intra- und Interbrand-Wettbewerbs widerlegen lässt. Die Be-
schwerdeführerin führt aus, dieser Nachweis gelinge im vorliegenden Fall.
Dies habe auch die Vorinstanz anerkannt, als sie festgestellt habe, dass
auf dem relevanten Markt ein gewisser Restwettbewerb bestehe. Aller-
dings ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, dass nicht bloss ein gewis-
ser, sondern vielmehr ein intensiver Intra- und Interbrand-Wettbewerb be-
stehe. Die Vorinstanz geht in ihren Eingaben auf die Argumente der Be-
schwerdeführerin ein. Aus den nachfolgenden Gründen erübrigt es sich,
die Vorbringen vertieft wiederzugeben.
10.2 Die Vorinstanz hat in Rn. 207 ff. der angefochtenen Verfügung den
Intrabrand-Wettbewerb und in Rn. 253 ff. der angefochtenen Verfügung
den Interbrand-Wettbewerb geprüft. Gestützt darauf schloss sie in Rn. 300,
"dass die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs durch die
Kombination des vorhandenen Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerbs
umgestossen werden" könne. Wie im Parallelverfahren B-506/2010 darge-
legt, war die Analyse des Intra- und Interbrandwettbewerbs der Vorinstanz
korrekt (siehe Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-506/2010 vom 19.
Dezember 2013 E. 10.1). Zudem stellt das Bundesverwaltungsgericht fest,
dass bereits die Vorinstanz zum Schluss gelangte, ausgehend von einer
Gesamtbetrachtung der Wettbewerbsverhältnisse könne die Vermutung
der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs umgestossen werden. Das Vor-
bringen der Beschwerdeführerin richtet sich somit gegen die Begründung,
nicht gegen die aus der Analyse der Vorinstanz gezogenen Schlussfolge-
rungen. Hierzu ist festzustellen, dass in der Verfügung festgelegte Fragen,
welche Teil des Anfechtungsgegenstandes bilden, aber aufgrund der Be-
schwerdebegehren nicht mehr streitig sind und somit nicht zum Streitge-
genstand zählen, nur geprüft werden, wenn die nichtbeanstandeten Punkte
in engem Sachzusammenhang mit dem Streitgegenstand stehen. Nicht
zum Streitgegenstand gehören blosse Differenzen bezüglich der Begrün-
B-463/2010
Seite 67
dung einer Verfügung, weil nur das Verfügungsdispositiv, nicht aber die Be-
gründung anfechtbar ist (vgl. BGE 110 V 48 E. 3c m.w.H; s. auch Urteil des
Bundesgerichts 8C_272/2011 vom 11. November 2011 E. 1.3 sowie Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-4195/2009 vom 18. Oktober 2010 E.
6.1). Da bereits die Vorinstanz zum Schluss gelangt ist, die Vermutung
habe widerlegt werden können, ist auf die Vorbringen der Beschwerdefüh-
rerin zu Intra- und Interbrand-Wettbewerb an dieser Stelle nicht einzuge-
hen.
11. ERHEBLICHKEIT DER WETTBEWERBSBESCHRÄNKUNG
11. Gelingt es, die Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung auf dem rele-
vanten Markt zu widerlegen, ist weiter zu untersuchen, ob die Abrede zu
einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG
führt. Gemäss dieser Bestimmung sind Abreden unzulässig, die den Wett-
bewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich
beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe wirtschaftlicher Effizienz
rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wett-
bewerbs führen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz
habe bei der Analyse der Erheblichkeit der Abrede auf falsche Kriterien ab-
gestellt und diese daher zu Unrecht bejaht. Auf die Vorbringen wird nach-
folgend eingegangen.
i. ANALYSE DER ERHEBLICHKEIT
11.1
11.1.1 Das Gesetz definiert den Begriff der Erheblichkeit nicht. Die Bot-
schaft KG 95 verweist auf die entsprechende Praxis, da bereits das Bun-
desgesetz vom 20. Dezember 1985 über Kartelle und ähnliche Organisati-
onen (KG 85; AS 1986 874) die Erheblichkeit als Voraussetzung für die
Anwendbarkeit der materiellen Kartellbestimmung nannte. Zudem wird
festgehalten, dass auch die meisten ausländischen Kartellgesetze Erheb-
lichkeits- oder Spürbarkeitskriterien kennen (BBl 1995 I 554). Wie HOCH
CLASSEN allerdings zu Recht ausführt, ist der Verweis auf die Praxis zum
KG 85 unsachgemäss. Das KG 85 unterschied im Gegensatz zum KG 95
in materiell-rechtlicher Hinsicht zwischen der zivilrechtlichen und der ver-
waltungsrechtlichen Unzulässigkeit, weswegen nicht mehr auf den Erheb-
lichkeitsbegriff des alten Rechts abzustellen ist (vgl. MARIEL HOCH CLAS-
SEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht, Zürich 2003, S. 267).
B-463/2010
Seite 68
11.1.2 Das Bundesgericht hat sich in der Vergangenheit auf quantitative
und qualitative Kriterien bei der Beurteilung der Erheblichkeit einer horizon-
talen Abrede gestützt, wobei es eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchti-
gung dann bejaht, wenn die Abrede einen auf dem entsprechenden Markt
relevanten Wettbewerbsparameter (Preis, Gebiet, Menge) betrifft und die
Beteiligten einen erheblichen Marktanteil halten (vgl. BGE 129 II 18 "Sam-
melrevers" E. 5.2.1 m.w.H.). Weil das Gesetz davon ausgehe, dass bei
(horizontalen) Preisabsprachen vermutungsweise der Wettbewerb besei-
tigt sei (Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG), stelle eine Aufhebung des Preiswettbe-
werbs mindestens eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung dar, so-
fern sie Güter mit einem wesentlichen Marktanteil betreffe. Im betreffenden
Fall betrug der Marktanteil rund 90%. Das Bundesgericht nahm eine er-
heblich Beeinträchtigung des Wettbewerbs an (BGE 129 II 18 "Sammelre-
vers" E. 5.2.2).
11.1.3 Die Literatur ist sich nicht einig, ob alleine auf quantitative Kriterien
abzustellen ist, oder ob daneben auch qualitative Kriterien Berücksichti-
gung finden müssen. Auch die Praxis der Vorinstanz zur Erheblichkeit war
anfangs uneinheitlich (für eine Übersicht über beide siehe HOCH CLASSEN,
a.a.O., S. 269 ff. und 271 ff.; KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-KG Art. 5 Rn.
155 ff. und 167 ff.). Die Vorinstanz hat von ihrem in Art. 6 KG statuierten
Recht Gebrauch gemacht und mit Beschluss vom 18. Februar 2002 die
erste Bekanntmachung betreffend die Erheblichkeit vertikaler Abreden er-
lassen (VertBek 02; RPW 2002/2, S. 404). Darin hat sie konkretisiert, nach
welchen Kriterien sie die Erheblichkeit einer vertikalen Wettbewerbsabrede
beurteilt. Diese hat sie 2007 resp. 2010 ersetzt (VertBek 07 vom 28. Juli
2007, BBl 2007 7597, bzw. VertBek 10 vom 28. Juni 2010, BBl 2010 5078).
Im untersuchungsrelevanten Zeitraum existierte die VertBek 02. Hierzu ist
einleitend festzustellen, dass es sich bei den Bekanntmachungen der Vo-
rinstanz, wie bei Merkblättern oder Kreisschreiben, um Verwaltungsverord-
nungen handelt. Ihre Hauptfunktion besteht darin, eine einheitliche und
rechtsgleiche Verwaltungspraxis vor allem im Ermessensbereich zu ge-
währleisten. Auch sind die Bekanntmachungen in der Regel Ausdruck des
Wissens und der Erfahrung einer Behörde. Das Bundesverwaltungsgericht
ist als verwaltungsunabhängige Gerichtsinstanz (Art. 2 VGG) nicht an Ver-
waltungsverordnungen gebunden, sondern bei deren Überprüfung frei. In
der Rechtspraxis werden Verwaltungsverordnungen vom Richter bei der
Entscheidfindung mitberücksichtigt, sofern sie eine dem Einzelfall ange-
passte und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen
Bestimmungen zulassen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
342/2008 vom 23. Juni 2009 E. 4.1.1 m.w.H.).
B-463/2010
Seite 69
11.1.4 Ziff. 3 VertBek 02 zählt diejenigen Abreden auf, die bereits aufgrund
ihres Gegenstandes zu einer erheblichen Beschränkung des Wettbewerbs
führen. Bst. b nennt direkte oder indirekte Beschränkungen des geografi-
schen Absatzgebietes oder des Kundenkreises für den Weiterverkauf
durch den Händler (qualitatives Kriterium). Andere vertikale Abreden als
die in Ziff. 3 VertBek 02 genannten gelten in der Regel nicht als erheblich,
wenn die von allen beteiligten Unternehmen gehaltenen Marktanteile auf
keinem der relevanten Märkte eine Schwelle von 10% überschreiten (Ziff.
4; Bagatellfälle). Diese Regelung findet sich auch in den Folgebekanntma-
chungen 2007 und 2010 (vgl. Ziff. 12 Bst. b und Ziff. 15 Abs. 2 VertBek 07
bzw. Ziff. 12 Bst. b und Ziff. 16 Abs. 2 VertBek 10). Die Vorinstanz nahm
an, dass Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages, welche ein Passivverkaufsverbot
vorschrieb, bereits von ihrer Natur her als qualitativ erheblich einzustufen
sei. Diese Praxis ist nicht zu beanstanden. Zwar ist grundsätzlich die Er-
heblichkeit einer Abrede anhand qualitativer und quantitativer Kriterien zu
bestimmen. Im vorliegenden Fall genügt allerdings bereits die qualitative
Erheblichkeit, wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen. Wenn nämlich
das Kartellgesetz selbst in Art. 5 Abs. 4 KG statuiert, dass solche Verbote
vermutungsweise den Wettbewerb beseitigen, so ist a maiore ad minus
grundsätzlich auch deren qualitative Erheblichkeit zu bejahen, unabhängig
von allfälligen quantitativen Kriterien. Dies entspricht im Übrigen auch der
Rechtslage in der Europäischen Union, wo Passivverkaufsverbote grund-
sätzlich als Kernbeschränkung qualifiziert werden, und es wurde auch in
die VertBek 07 sowie die VertBek 10 aufgenommen (vgl. Art. 4 Bst. b Ver-
tikal-GVO 2000; Art. 4 Bst. b Vertikal-GVO 2010; Ziff. 11 de-minimis-Be-
kanntmachung; Ziff. 12 Bst, b VertBek 07; Ziff. 12 Abs. 2 Bst. b VertBek 10;
siehe auch VINCENT MARTENET/ANDREAS HEINEMANN, Droit de la concur-
rence, Genf/Zürich/Basel 2012, S. 92). Eine solche Auslegung ist auch im
Sinne des Gesetzeszwecks: die Unterbindung von Versuchen zur Markt-
abschottung durch Vertikalabreden muss ein vorrangiges Ziel der Wettbe-
werbspolitik bilden (BBl 2002 2032; AB 2002 N 1294 ff., 1435). Gerade weil
das Schweizer Kartellrecht bei Vertikalabreden eine Einzelfallprüfung vor-
sieht, ist es nicht zu beanstanden, dass Passivverkaufsverbote wie das in
Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vereinbarte von ihrem Gegenstand her als
qualitativ erheblich beurteilt werden, besteht doch immer noch die Möglich-
keit der Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz. Damit
wird dem Gedanken Rechnung getragen, dass selbst auf den ersten Blick
qualitativ erhebliche Abreden im Einzelfall wettbewerbsfördernde Wirkun-
gen haben können, welche die Wettbewerbsbeschränkung aufwiegen kön-
nen.
B-463/2010
Seite 70
ii. QUALITATIVE ERHEBLICHKEIT
11.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, mangels Vorliegens eines Passiv-
verkaufsverbots sei das qualitative Kriterium der Erheblichkeit nicht erfüllt.
Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits unter E. 8 festgehalten hat,
stellt Ziff. 3.2 eine Gebietsabrede im Sinne von Art. 5. Abs. 4 KG dar. Ge-
mäss den Ausführungen unter E. 11.1.4 ist sie zudem von ihrer Natur her
als qualitativ erheblich und damit auch insgesamt als eine den Wettbewerb
erheblich beeinträchtigende Abrede einzustufen. Dies gilt auch dann, wenn
man die Abrede auf ihre quantitative Erheblichkeit hin untersucht, was
nachfolgend der Vollständigkeit halber aufgezeigt wird.
iii. QUANTITATIVE ERHEBLICHKEIT
11.3
11.3.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, die Vorinstanz habe weder die
Auswirkungen von Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages im untersuchungsrelevan-
ten Zeitraum noch die Auswirkungen des Wegfalls dieser Klausel unter-
sucht. Sie erwähne lediglich, dass Coop im Mai 2009 den Preis für Elmex
rot um 10% gesenkt habe. Diese Behauptung genüge aus folgenden Grün-
den nicht als Beweis für die Erheblichkeit der Abrede: (i) Die Belieferung
der Anzeigerin durch Gaba ab März 2009 sei nicht auf den Wegfall der Ziff.
3.2 des Lizenzvertrages zurückzuführen. (ii) Es bestehe kein Kausalzu-
sammenhang zwischen der Belieferung der Anzeigerin mit Elmex rot und
den Preissenkungen von Coop im Jahr 2009. (iii) Ausser Coop werde kein
Detailhändler genannt, der seine Endverkaufspreise für Elmex rot nach
März 2009, also nach der Belieferung der Anzeigerin, gesenkt habe. (iv)
Selbst wenn die Beschwerdeführerin die Lieferanfrage der Anzeigerin im
Jahr 2005 für 20'000 Tuben Elmex rot Zahnpasta pro Monat erhalten hätte,
hätte diese Menge lediglich […] des Gesamtmarktvolumens ausgemacht
und somit keine Auswirkungen auf dem relevanten Markt gehabt. Wie die
Vorinstanz selbst festgehalten habe, sei die Möglichkeit weiterer Importe
durch andere Detailhändler als die Anzeigerin und Spar mangels betriebs-
wirtschaftlicher Rentabilität ausgeschlossen gewesen. (v) Schliesslich
zeige der intensive Intra- und Interbrand-Wettbewerb, dass zu keinem Zeit-
punkt eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorgelegen habe.
11.3.2 Die Vorinstanz bringt zur Frage der Erheblichkeit allgemein vor, es
handle sich bei Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages um eine Kernbeschränkung,
die in der EU in aller Regel unter das Kartellverbot von Art. 101 Abs. 1
AEUV falle. Aus diesem Grund werde sie weder nach der Vertikal-GVO
noch nach der de-minimis-Bekanntmachung als unbedenklich angesehen.
B-463/2010
Seite 71
Zwar sei gemäss den neuen Leitlinien der Kommission betreffend vertikale
Vereinbarungen eine Einzelfreistellung basierend auf einer Effizienzein-
rede möglich. Dabei obliege dem Unternehmen die Beweislast und eine
solche Freistellung müsse mit Effizienzgründen gerechtfertigt werden, was
vorliegend nicht der Fall sei. Darüber hinaus werde in der EU davon aus-
gegangen, dass Kernbeschränkungen den Wettbewerb spürbar, also er-
heblich, beeinträchtigten, was auch in Ziff. 12 Abs. 2 Bst. b VertBek 07
übernommen worden sei. Bei solchen Abreden genügten in quantitativer
Hinsicht tiefe Anforderungen. Zu den Ausführungen der Beschwerdeführe-
rin bringt die Vorinstanz vor, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages habe auf dem
relevanten Markt Auswirkungen in Form von verhinderten Parallelimporten
und dem damit verbundenen Mangel an Preisdruck gehabt. Hätten die An-
zeigerin oder andere Schweizer Detailhändler Elmex rot parallel importie-
ren können, wäre das kritische Mass an Verkaufsstellen, um einen Preis-
rutsch auszulösen, früher erreicht worden. Das zeige sich auch daran, dass
seit Bekanntwerden der Importmöglichkeit die Beschwerdeführerin in ei-
nem Umfang Lieferanfragen aus der Schweiz erhalten habe, dass die Men-
gen nicht für alle Anfragen bereitgestellt werden konnten.
11.3.3 In Rn. 310 der angefochtenen Verfügung wurde anhand quantitati-
ver Elemente die von der Abrede ausgehende Intensität der Wettbewerbs-
beschränkung untersucht. Mangels feststellbarer, tatsächlicher Handlun-
gen auf dem relevanten Markt (wie z.B. Parallelimporte) hat die Vorinstanz
auf die möglichen Auswirkungen abgestellt, welche durch Parallelimporte
zu erwarten seien. Dabei untersuchte sie die Marktstellung von Elmex rot,
die Marktanteile der Beschwerdeführerin und von Elmex rot, das Preisge-
fälle Schweiz-Österreich sowie den feststellbaren Effekt im relevanten
Markt durch den Verkauf von Elmex rot durch die Anzeigerin. Zu den von
der Vorinstanz angewandten quantitativen Kriterien ist folgendes festzuhal-
ten:
11.3.4 Literatur und Praxis sind sich zumindest einig, dass die quantitative
Erheblichkeit einer Abrede mittels der Analyse der Marktanteile der betei-
ligten Unternehmen zu prüfen ist (vgl. oben E. 11.1.3). Das wird insbeson-
dere mit dem Gebot der Rechtssicherheit begründet, sowie gestützt auf die
europäische Praxis, wo ebenfalls mit Marktanteilsschwellen operiert wird.
Allerdings ist zu beachten, dass Passivverkaufsverbote gemäss europäi-
scher Rechtslage als schwerwiegende wettbewerbsbeschränkende Abre-
den gelten, die unabhängig von den Marktanteilen nicht von der GVO frei-
gestellt sind (vgl. Art. 4 Bst. b sowohl der GVO 1999 als auch der GVO
2010, wie auch Ziff. 11 der de-minimis-Bekanntmachung). Die Praxis der
B-463/2010
Seite 72
Vorinstanz ist in dieser Frage differenzierter. Zwar werden Passivverkaufs-
verbote auch in der Schweiz als erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigun-
gen aufgrund des Gegenstandes angesehen, unabhängig von den Markt-
anteilen der an der Abrede beteiligten Unternehmen (vgl. Ziff. 3 Bst. b i.V.m.
Ziff. 4 Abs. 1 VertBek 02; Ziff. Ziff. Bst. b i.V.m. Ziff. 13 Abs. 1 und Ziff. 14
VertBek 07). Indes hat die Vorinstanz in der Vergangenheit die Erheblich-
keit regelmässig anhand qualitativer und quantitativer Kriterien untersucht
(für eine Übersicht vgl. HOCH CLASSEN, a.a.O., S. 271 ff.). Diese Praxis
wurde im Übrigen in Ziff. 12 Abs. 1 der VertBek 10 übernommen, wonach
die Prüfung der Frage, ob eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung
vorliegt, einzelfallweise erfolgt in Abwägung qualitativer wie auch quantita-
tiver Kriterien in einer Gesamtbeurteilung. Die Vorinstanz führt hierzu in
ihrer Duplik aus, neuerdings sei auch in der EU eine Einzelfreistellung von
Abreden aus Effizienzgründen möglich. Sie verweist auf die Leitlinien der
Kommission für vertikale Beschränkungen 2010, insbesondere auf Rn. 47
ff. An dieser Stelle wird auf die Möglichkeit von Unternehmen hingewiesen,
im Einzelfall nach Art. 101 Abs. 3 AEUV wettbewerbsfördernde Wirkungen
nachzuweisen, um eine Freistellung der Abrede zu erlangen. Dabei wird
auf die Rn. 106 bis 109 der Leitlinien verwiesen. Dort werden dieselben
Effizienzgründe aufgelistet, welche sich in Ziff. 5 VertBek 02, Ziff. 4 VertBek
07 bzw. Ziff. 16 VertBek 10 unter dem Titel "Rechtfertigung" finden. Dem-
nach gilt in der EU, dass Passivverkaufsverbote als Kernbeschränkungen
nicht freigestellt sind, unabhängig von den Marktanteilen der an der Abrede
beteiligten Unternehmen. Solche Verbote werden bereits von ihrer Natur
her als qualitativ erhebliche Abreden angesehen, ohne dass das quantita-
tive Kriterium (die Marktanteilsschwellen) zu beachten wären. Eine Recht-
fertigung von solchen Abreden ist in der EU nur noch aus den in Rn. 106
ff. der Leitlinien der Kommission für vertikale Beschränkungen genannten
Effizienzgründen möglich. Da der Schweizer Gesetzgeber in Art. 5 Abs. 4
KG statuiert, dass Gebietsabreden den Wettbewerb vermutungsweise be-
seitigen, ist wie bereits ausgeführt a maiore ad minus auch bei einer Ab-
rede wie der vorliegenden eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbe-
werbs gegeben, unabhängig von allfälligen Marktanteilen. Allerdings ist
diese Abrede dadurch nicht per se verboten. Eine Rechtfertigung ist noch
immer aus den in Art. 5 Abs. 2 KG genannten Gründen möglich. Damit wird
der Tatsache Rechnung getragen, dass selbst Wettbewerbsabreden, die
auf den ersten Blick als erheblich beschränkend erscheinen, in Wirklichkeit
die wirtschaftliche Effizienz erhöhen können.
B-463/2010
Seite 73
11.3.5 Zum Argument der Beschwerdeführerin, der ihrer Ansicht nach be-
stehende intensive Intra- und Interbrand-Wettbewerb zeige, dass zu kei-
nem Zeitpunkt eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorgelegen
habe, ist festzuhalten, dass die Struktur des Art. 5 KG hinsichtlich vertikaler
Wettbewerbsabreden folgendes Prüfschema vorsieht: Stellt die Behörde
das Vorliegen einer Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG fest, greift die Vermutung,
dass durch diese der wirksame Wettbewerb beseitigt wurde. Umgestossen
werde kann diese Vermutung durch den Nachweis, dass trotz der Abrede
noch wirksamer aktueller und/oder potentieller Aussen- und/oder wirksa-
mer Innenwettbewerb bestehen bleibt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-420/2008 vom 1. Juni 2010 "Strassenbeläge Tessin" E. 9
m.w.H.). Gelingt dieser Nachweis, ist zu prüfen, ob eine erhebliche Wett-
bewerbsbeschränkung vorliegt. Schliesslich ist zu untersuchen, ob die Ab-
rede allenfalls aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz gerechtfertigt werden
kann. Demnach ist der Intra- und Interbrand-Wettbewerb im Rahmen der
Widerlegung der vermuteten Wettbewerbsbeseitigung zu prüfen und nicht
– wie die Beschwerdeführerin behauptet – als quantitatives Erheblich-
keitskriterium.
11.4 Die Beschwerdeführerin vermag nach dem Gesagten mit ihrem Rü-
gen zur Erheblichkeit nicht durchzudringen.
iv. ZWISCHENFAZIT: ERHEBLICHKEIT GEGEBEN
11.5 Das Bundesverwaltungsgericht gelangt demnach zum Schluss, dass
die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages
vom 1. Februar 1982 stelle eine den Wettbewerb erheblich beeinträchti-
gende Abrede dar. Im Folgenden ist zu untersuchen, ob sich die Abrede
aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lässt.

B-463/2010
Seite 74
12. RECHTFERTIGUNGSGRÜNDE
12. Den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abreden können gemäss
Art. 5 Abs. 2 KG aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz gerechtfertigt wer-
den, wenn sie

a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte
oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung
von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen ratio-
neller zu nutzen; und
b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen
Wettbewerb zu beseitigen.

Diese Aufzählung der Rechtfertigungsgründe ist abschliessend. Zur Recht-
fertigung genügt es, dass einer von ihnen gegeben ist (BGE 129 II 18
"Sammelrevers" E. 10.3). Die Prüfung der Rechtfertigungsgründe erfolgt
stets im Einzelfall.
Die Beschwerdeführerin trägt mehrere Rechtfertigungsgründe vor, so die
Höhe ihrer Marktanteile (E. 12.1), das Vorliegen von Kapazitätsengpässen
(E. 12.2), die effizientere Produktionsplanung (E. 12.3) sowie regulatori-
sche Importbeschränkungen (E. 12.4). Diese Vorbringen sind hiernach zu
untersuchen.
i. RECHTFERTIGUNG AUFGRUND DER MARKTANTEILE?
12.1
12.1.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, selbst wenn eine den Wett-
bewerb erheblich beeinträchtigende Abrede vorliegen würde, sei diese ge-
mäss Ziff. 15 Abs. 2 VertBek 07 ohne Einzelprüfung gerechtfertigt, da ihr
Marktanteil auf dem relevanten Markt weit unter 30% liege. Die Vorinstanz
entgegnet, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages stelle ein Passivverkaufsverbot
dar, welches nach der Vertikalbekanntmachung nicht ohne Einzelfallprü-
fung gerechtfertigt werden könne.
12.1.2 Gemäss Ziff. 15 Abs. 2 VertBek 07 gelten Abreden in der Regel ohne
Einzelfallprüfung als gerechtfertigt, wenn der Anteil des Lieferanten am re-
levanten Markt, auf dem er die Vertragswaren oder Vertragsdienstleistun-
gen verkauft, 30% nicht überschreitet. Davon ausgenommen sind Abreden
nach Ziffer 12 und Abreden, die sich mit anderen kumulativ auf den Markt
auswirken und den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen. Ziff. 12 VertBek
B-463/2010
Seite 75
07 zählt die aufgrund ihres Gegenstandes den Wettbewerb erheblich be-
einträchtigenden Abreden auf. Darunter fallen u.a. Gebietsabreden, die ein
Passivverkaufsverbot statuieren (Ziff. 12 Abs. 1 Bst. b VertBek 07). Wie
oben aufgezeigt, war diese Regelung auch in VertBek 02 enthalten. Sie ist,
wie das Bundesverwaltungsgericht an entsprechender Stelle festgehalten
hat, nicht zu beanstanden (vgl. E. 11.1.4). Demnach war für eine Gebiets-
abrede wie Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages bereits nach dem Wortlaut der
VertBek 02 bzw. 07 eine Rechtfertigung aufgrund der Marktanteile nicht
möglich. Die gegensätzliche Behauptung der Beschwerdeführerin ist zu-
rückzuweisen.
ii. RECHTFERTIGUNG AUFGRUND VON KAPAZITÄTSENGPÄSSEN?
12.2
12.2.1 Die Beschwerdeführerin trägt des Weiteren vor, ihre Produktion sei
von ca. 2003 bis Mitte 2008 sowohl maschinentechnisch als auch personell
an der Kapazitätsgrenze gelaufen. Überdies seien die vorhandenen Lager-
kapazitäten sehr knapp gewesen. Auch sei es ihr vertragsrechtlich nicht
möglich gewesen, gewisse Mengen zulasten der Stammkunden abzuzwei-
gen und an die Anzeigerin zu liefern. Die unterstellte Nichtbedienung einer
Lieferanfrage der Anzeigerin durch die Beschwerdeführerin wäre aufgrund
der bestehenden Kapazitätsengpässe unumgänglich und gerechtfertigt ge-
wesen. Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung.
12.2.2 In Rn. 323 der angefochtenen Verfügung wird festgestellt, die von
der Beschwerdeführerin geltend gemachten Kapazitätsengpässe seien
wenn überhaupt lediglich kurzfristiger Natur gewesen. So habe ein Vertre-
ter der Beschwerdeführerin anlässlich der Anhörung vom 8. Juni 2009 vor
der Vorinstanz zu Protokoll gegeben, dass sie einen Auftrag zur Lieferung
von 20‘000 Tuben Zahnpasta angenommen und infolge von Kapazitäts-
engpässen zwar nicht sofort, aber zu einem späteren Zeitpunkt erfüllt hätte.
Somit sei eine Abweisung von Lieferantenanfragen in casu nicht mit konti-
nuierlichen Kapazitätsengpässen begründbar.
12.2.3 Wie bereits erläutert, sind Abreden aus Gründen wirtschaftlicher Ef-
fizienz gerechtfertigt, wenn sie notwendig sind, um die Herstellungs- oder
Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu ver-
bessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruf-
lichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen. Die
von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Kapazitätsengpässe kön-
nen somit nicht als Rechtfertigungsgrund für eine Gebietsabrede dienen.
Darüber hinaus stellt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass anlässlich
B-463/2010
Seite 76
der Anhörung vom 8. Juni 2009 sich ein Vertreter der Beschwerdeführerin
wie folgt hat vernehmen lassen: "[…] erläutert, dass wenn damals Denner
mit einer solchen Lieferanfrage an Gebro herangetreten wäre, man mit
Denner verhandelt und wahrscheinlich einen Zeitpunkt gefunden hätte, zu
welchem keine Kapazitätsengpässe mehr bestanden hätten. Ab Frühsom-
mer wäre eine Lieferung möglich gewesen. 20‘000 Tuben würden einer
Absatzsteigerung von […] entsprechen; eine solche Möglichkeit hätte man
sich sicher nicht entgehen lassen" (act. 366, S. 5). Demnach waren die
geltend gemachten Kapazitätsengpässe, wie die Vorinstanz zu Recht fest-
gestellt hat, lediglich kurzfristiger Natur. Das Bundesverwaltungsgericht
kommt demnach zum Schluss, dass die Vorinstanz richtigerweise die vor-
gerbachten Kapazitätsengpässe nicht als Rechtfertigungsgrund angese-
hen hat.
iii. RECHTFERTIGUNG AUFGRUND EFFIZIENTER PRODUKTIONSPLANUNG?
12.3
12.3.1 Die Beschwerdeführerin macht überdies geltend, aus Gründen der
Produktionsplanung hätte sie wissen müssen, welche Mengen zu welchen
Konditionen an welchen Abnehmer zu liefern seien. Da die Anzeigerin ihre
angebliche Lieferanfrage nicht direkt an die Beschwerdeführerin gerichtet
habe, sei eine effiziente Produktionsplanung und daher eine Belieferung
der Anzeigerin nicht möglich gewesen. Dies gelte a fortiori angesichts der
aufgezeigten Kapazitätsengpässe. Die Beschwerdeführerin hätte nicht
wissen können, für wen die Ware bestimmt gewesen sei, geschweige denn
ob der Empfänger die nötige Kontinuität der Lieferbeziehungen gewähr-
leistet hätte. Die Ablehnung einer solchen Anfrage wäre daher aus Grün-
den einer effizienten Produktionsplanung notwendig und gerechtfertigt ge-
wesen. Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung.
12.3.2 In Rn. 323 der angefochtenen Verfügung wird auf diesen Rechtfer-
tigungsgrund eingegangen. Die Vorinstanz hält fest, eine effiziente Produk-
tionsplanung richte sich nach der erwarteten Nachfrage, zu der auch Pa-
rallelimporte zählen könnten. Jedenfalls erfordere eine solche Planung kei-
nen absoluten Gebietsschutz.
12.3.3 Die Beschwerdeführerin trägt hier vor, eine allfällige Abweisung ei-
ner Lieferanfrage könne aus Gründen der effizienten Produktionsplanung
gerechtfertigt sein. Ob dies zutrifft, kann an dieser Stelle offen bleiben. Un-
ter dem Titel Rechtfertigungsgründe wird nämlich untersucht, ob die Ab-
rede sich aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz rechtfertigen lässt. In casu
wurde in Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages ein Passivverkaufsverbot statuiert.
B-463/2010
Seite 77
Solche Abreden sind von ihrem Gegenstand her bereits als qualitativ er-
heblich einzustufen (vgl. E. 11.1.4). An ihre Rechtfertigung sind strenge
Massstäbe anzulegen. Eine Gebietsabrede wie Ziff. 3.2 des Lizenzvertra-
ges, welche ein Aktiv- und Passivverkaufsverbot zulasten der Beschwer-
deführerin vorsah, lässt sich nicht mit dem Hinweis auf eine effizientere
Produktionsplanung rechtfertigen. Das entsprechende Vorbringen der Be-
schwerdeführerin ist zurückzuweisen.
iv. RECHTFERTIGUNG AUFGRUND DIVERGIERENDER VORSCHRIFTEN?
12.4
12.4.1 Die Beschwerdeführerin führt schliesslich aus, aufgrund der diver-
gierenden Vorschriften seien Lieferungen ins Ausland für sie mit einem un-
kalkulierbaren Risiko von straf- und zivilrechtlichen Konsequenzen verbun-
den gewesen. Dies stelle einen objektiven Rechtfertigungsgrund für die
Verweigerung von Lieferungen ins Ausland dar. Die Vorinstanz verweist auf
die angefochtenen Verfügung.
12.4.2 In Rn. 323 der angefochtenen Verfügung wird ausgeführt, es sei be-
reits in Rn. 115 ff. dargelegt worden, dass gesetzliche Vorschriften kein
wirksames Importhindernis dargestellt hätten. Angesichts des Umstandes,
dass […] Elmex-Zahnpasta seit mehreren Jahren aus der Produktion und
im Wissen der Beschwerdeführerin in die Schweiz liefere, erscheine es un-
plausibel, dass die gesetzlichen Bestimmungen die Beschwerdeführerin
davon abgehalten haben sollten, in die Schweiz zu liefern. Dies insbeson-
dere, da Spar die Zahnpasta in der Schweiz ohne Umetikettierung ver-
kaufe.
12.4.3 Auch bei dieser Rüge verkennt die Beschwerdeführerin, dass im
Rahmen der Rechtfertigung nicht zu prüfen ist, ob die Verweigerung von
Lieferungen ins Ausland mit Hinweis auf die Gesetzeslage gerechtfertigt
werden kann. Vielmehr geht es hier um die Frage, ob aufgrund der regula-
torischen Importbeschränkungen in der Schweiz die Abrede aus Gründen
der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt war. Dies ist klar zu verneinen.
Allenfalls könnten abgewiesene Lieferanfragen im Einzelfall mit dem Hin-
weis auf strafrechtliche Konsequenzen erklärt werden, nicht aber eine ab-
solute Gebietszuweisung. Im Übrigen ist es widersprüchlich, wenn die Be-
schwerdeführerin einerseits wiederholt betont, Spar Schweiz würde mit
Wissen und Willen der Beschwerdeführerin Elmex rot aus Österreich in die
Schweiz importieren, und andererseits bezüglich Lieferungen an die Anzei-
B-463/2010
Seite 78
gerin geltend macht, diese müssten aus Angst vor strafrechtlichen Konse-
quenzen verweigert werden. Die Beschwerdeführerin ist demnach mit ih-
ren Vorbringen nicht zu hören.
v. ZWISCHENFAZIT: UNZULÄSSIGE WETTBEWERBSABREDE
Das Bundesverwaltungsgericht gelangt zum Schluss, dass die Vorinstanz
zu Recht angenommen hat, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages vom 1. Februar
1982 stelle eine unzulässige, den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende
Abrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG dar, welche sich nicht aus
Gründen wirtschaftlicher Effizienz rechtfertigen lasse. Die diesbezüglichen
Rügen der Beschwerdeführerin sind somit zurückzuweisen.
13. SANKTIONIERUNG
13. Nach Art. 49a KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen
Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach Art. 7 KG
unzulässig verhält, mit einem Betrag von bis zu 10% des in den letzten drei
Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Der Betrag
bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhal-
tens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen durch die Beteili-
gung an der Abrede erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen.

Die Beschwerdeführerin trägt zur Sanktionsbemessung drei Rügen vor:
erstens könne für Abreden, welche den Wettbewerb lediglich erheblich be-
einträchtigten, keine Sanktionen ausgesprochen werden (E. 13.1). Sodann
habe die Vorinstanz bei der Auferlegung der Sanktion das Verschuldens-
prinzip verletzt (E. 13.2). Schliesslich sei die Bemessung der Sanktion
selbst willkürlich (E. 13.3). Nachfolgend wird auf die einzelnen Rügen ein-
gegangen.
i. ZUR FRAGE DER SANKTIONIERBARKEIT ERHEBLICHER
WETTBEWERBSBEEINTRÄCHTIGUNGEN
13.1
13.1.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, aus dem Gleichbehand-
lungsgebot folge, dass für Abreden, die den Wettbewerb nur erheblich be-
einträchtigen würden, keine Sanktion ausgesprochen werden könne. Nur
Abreden, welche den wirksamen Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 3
und 4 KG beseitigten, seien gemäss Art. 49a KG sanktionierbar. Es sei kein
Grund ersichtlich, um zwischen den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen-
B-463/2010
Seite 79
den Abreden i.S.v. Art. 5 Abs. 3 und 4 KG und anderen Abreden zu unter-
scheiden. Die Art einer Abrede sage nichts über ihre allfälligen negativen
Auswirkungen auf den Wettbewerb aus.
13.1.2 Die Vorinstanz verweist auf ihre Ausführungen in der angefochtenen
Verfügung. Ergänzend führt sie aus, dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG
zufolge sei für die direkte Sanktionierbarkeit eines Unternehmens die "Be-
teiligung an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG" erfor-
derlich. Auch das Bundesgericht habe jüngst in BGE 135 II 60 "Maestro
Interchange Fee" festgestellt, dass mit dem Erlass von Art. 49a KG die
Möglichkeit direkter Sanktionen für die schädlichsten Abreden geschaffen
worden sei. Somit sei klar, dass Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG auch bei
Widerlegung der gesetzlichen Vermutung sanktioniert werden könnten. Zu
der daraus angeblich entstehenden Ungleichbehandlung führt die Vo-
rinstanz aus, die Unzulässigkeit ergebe sich auch bei einer Abrede nach
Art. 5 Abs. 4 KG nur in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 KG. Es komme dem-
nach auf den Gegenstand einer Abrede an, was auch Art. 49a Abs. 1 KG
zu entnehmen sei. Tatbestandsvoraussetzung sei die Beteiligung an einer
unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG. Vom Gegenstand her sei es
nicht ersichtlich warum diejenigen Abreden, bei denen die gesetzliche Ver-
mutung nicht widerlegt werden könne und solche, bei denen sie widerlegt
werden aber nicht aus Gründen wirtschaftlicher Effizienz gerechtfertigt wer-
den könne, unterschiedlich behandelt werden sollten. Wäre dem so, wäre
der Gesetzgeber in der Verordnung über die Sanktionen bei unzulässigen
Wettbewerbsbeschränkungen vom 12. März 2004 (KG-Sanktionsverord-
nung, SVKG; SR 251.5) von wettbewerbsbeseitigenden Abreden ausge-
gangen. Schliesslich könne es nicht dem Sinn der Revision des Kartellge-
setzes 2003 entsprechen, mit dem eine Verschärfung des Sanktionssys-
tems beabsichtigt gewesen sei, nur die Sanktionierbarkeit von den Wett-
bewerb beseitigenden Abreden einzuführen. Dies würde dazu führen, dass
kaum direkte Sanktionen ausgesprochen werden könnten.
13.1.3 Bezüglich der Sanktionierbarkeit von Wettbewerbsabreden nach
Art. 5 Abs. 3 KG und Art. 5 Abs. 4 KG im Falle des Umstossens der gesetz-
lichen Vermutung wird in Rn. 329 ff. der angefochtenen Verfügung ausge-
führt, in Übereinstimmung mit der aktuellen Praxis der Vorinstanz müssten
zwei Voraussetzungen erfüllt sein: (i) Es müsse sich um eine in Art. 5 Abs.
3 KG oder Art. 5 Abs. 4 KG beschriebene Wettbewerbsabrede handeln und
(ii) eine solche Abrede müsse unzulässig sein. Da Art. 49a Abs. 1 KG keine
Präzisierung enthalte, dass sich die Unzulässigkeit aus dem Grad der Be-
einträchtigung ergebe, sei die Sanktionierbarkeit einer Wettbewerbsabrede
B-463/2010
Seite 80
unabhängig davon gegeben, ob der Wettbewerb beseitigt oder "nur" erheb-
lich beeinträchtigt werde. Zudem ergebe sich aus dem Gesetzeswortlaut
und der Entstehungsgeschichte, dass das Umstossen der Gesetzesvermu-
tung gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG nicht für die Sanktionsbefreiung ge-
nüge. Dafür müsse eine Wettbewerbsabrede überdies kartellrechtlich zu-
lässig sein, also entweder keine erhebliche Wettbewerbsbeschränkung
herbeiführen oder sich durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz recht-
fertigen lassen. Da vorliegend zwar die Gesetzesvermutung umgestossen
werden könne, die in Frage stehende Gebietsschutzabrede sich indes
nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lasse, sei
diese als unzulässig zu qualifizieren.
13.1.4 Dem Bundesverwaltungsgericht stellt sich folglich die Frage, ob Ab-
reden, welche den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen i.S.v. Art. 5 Abs.
1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG, gemäss Art. 49a KG sanktioniert werden können.
Das ist durch Auslegung der Norm zu ermitteln. Nach der Rechtsprechung
muss das Gesetz in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach
Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf
der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die
Gesetzesauslegung muss vom Gedanken geleitet werden, dass nicht
schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten
verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige
Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes
Ergebnis der ratio legis. Dabei folgen das Bundesgericht und das Bundes-
verwaltungsgericht einem pragmatischen Methodenpluralismus und leh-
nen es ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Priori-
tätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen
werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (vgl.
BGE 135 V 50 E. 5.1; BGE 132 III 707 E. 2; BVGE 2010/48 E. 3).
13.1.5 Nach dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG werden Unternehmen
für eine Beteiligung an einer "unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und
4 KG" gebüsst. Der Wortlaut der Norm nennt demnach nur die Vermutungs-
tatbestände, was gegen eine Sanktionierung sprechen würde. Allerdings
verlangt Art. 49a KG keine den Wettbewerb beseitigende Abrede, sondern
spricht von einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG. Auch der Titel
des 1. Abschnittes, unter dem Art. 5 KG geregelt wird, lautet "Unzulässige
Wettbewerbsbeschränkungen". Sodann ist Art. 5 KG selbst mit "Unzuläs-
sige Wettbewerbsabreden" übertitelt. Art. 49a KG geht zwar vom Wortlaut
her von der Sanktionierbarkeit unzulässiger Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG
B-463/2010
Seite 81
aus. Das kann nach dem Ausgeführten allerdings auch so verstanden wer-
den, dass Abreden erfasst werden, bei denen die Vermutung widerlegt wer-
den kann, sofern es sich um Gebietsabreden im Sinne des Gesetzes han-
delt.
13.1.6 Die Literatur ist sich uneinig in der Frage, ob eine Abrede nach Art. 5
Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG sanktionierbar ist. Der Teil der Lehre, der sich
gegen die Sanktionierbarkeit ausspricht, argumentiert primär mit dem aus
ihrer Sicht klaren Wortlaut von Art. 49a KG, der Botschaft KG 03, dem Le-
galitätsprinzip, dem Analogieverbot, und dem Bestimmtheitsgebot (vgl.
JÜRG BORER, Wettbewerbsrecht I, Kommentar zum Kartellgesetz, Zürich
2011, Art. 49a Rn. 8; LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches Wettbe-
werbsrecht, 5. Aufl., Bern 2012, Rn. 766; NIGGLI/RIEDO, in: BSK-KG, vor
Art. 49a-53 Rn. 101 ff.; alle m.w.H.). Auch wird auf die parlamentarischen
Debatten verwiesen, aus denen sich weder ein Wille für die Sanktionier-
barkeit erheblicher Wettbewerbsabreden noch eine angestrebte Gleichset-
zung des Schweizer Rechts mit dem EU Recht erkennen liessen (siehe
PHILIPP ZURKINDEN/HANS RUDOLF TRÜEB, Das neue Kartellgesetz, Hand-
kommentar, Zürich/Basel/Genf 2004, Art. 5 Rn. 11 m.w.H.). Der Teil der
Lehre, der die Sanktionierbarkeit von den Wettbewerb erheblich beein-
trächtigenden Abreden bejaht, argumentiert mit der Wirksamkeit des Ge-
setzes und dem Willen des Gesetzgebers unter dem Gesichtspunkt der
"police économique" (ROBERT ROTH/CHRISTIAN BOVET, in: Vincent Mar-
tenet/Christian Bovet/Pierre Tercier/ [Hrsg.], Commentaire Romand, Droit
de la concurrence, Basel 2013, Art. 49 Rn. 10; siehe auch MANI REINERT,
in: Baker-Kommentar KG, Art.49a Rn. 8; beide m.w.H.). Da es beinahe un-
möglich sei, eine Beseitigung sämtlichen Wettbewerbs nachzuweisen,
könne die Vermutung praktisch immer umgestossen werden. Damit könnte
kaum eine Abrede sanktioniert werden. Dies habe nicht dem Sinn der KG
Revision 2003 entsprochen (vgl. TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, Art. 49 Rn.
6 ff. m.w.H). Auch wird argumentiert, wenn bei der Frage der Sanktionier-
barkeit auf den Gegenstand der Abrede abgestellt werde, statt auf ihre Wir-
kung auf den Wettbewerb, so werde die Rechtssicherheit erhöht (vgl.
ZÄCH, a.a.O., S. 535 f.).
13.1.7 Weil der Bundesrat mit der Revision das direkte Sanktionssystem
nicht auf Vertikalabreden ausdehnen wollte, ist das Heranziehen der Bot-
schaft KG 03 zu dieser Frage nicht zielführend. Erst im Parlament wurden
die entsprechenden Bestimmungen ins Gesetz aufgenommen. Daher ist
unter Rückgriff auf die Debatten in den Räten zu ermitteln, ob der Gesetz-
geber auch für den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abreden ein
B-463/2010
Seite 82
direktes Sanktionssystem einführen wollte. Wie aus den Voten hervorgeht,
sprach sich die Mehrheit der Parlamentarier für die Einführung direkter
Sanktionen auch bei Vertikalabreden aus. Der Gedanke dahinter war, dass
die Marktabschottung der Schweiz mittels Vertikalabreden verhindert wer-
den sollte (siehe beispielsweise Voten von R. Genner, NR 2002 S. 1294;
G. Bührer, NR 2002 S. 1293; R. Büttiker, SR 2003 S. 330). Die Minderheit
wollte eine Formulierung für Art. 5 Abs. 4 KG finden, welche nicht zur Sank-
tionierbarkeit von sich positiv auf den Wettbewerb auswirkenden Vertikal-
abreden wie Service-, Ersatzteil- oder Garantieverträgen führen würde.
Auch sollte verhindert werden, dass Selektivvertriebsverträge erfasst wür-
den (vgl. Antrag Minderheit Spuhler und Antrag Triponez zu Art. 5 Abs. 4
KG, NR 2002 S. 1434). Aus diesem Grund wurde der Vermutungstatbe-
stand in Art. 5 Abs. 4 KG auf Preis- und Gebietsabreden beschränkt (H.
Raggenbass, NR 2002 S. 1436; siehe auch H. Fässler, welche die Einfüh-
rung von Art. 5 Abs. 4 KG wie folgt erklärte: "Die Weko hat in ihrer Bekannt-
machung vom 19. Februar 2002 zwar aufgeführt, was sie in diesem Be-
reich als erhebliche Wettbewerbsbeschränkungen erachtet. Wenn nun die
Vertikalabsprachen nicht ins Kartellgesetz aufgenommen würden, dann
könnten auch keine direkten Sanktionen dagegen ergriffen werden. Des-
halb hat die Mehrheit der Kommission diesem Zusatz [Art. 5 Abs. 4 KG]
zugestimmt."). Mit der Revision sollte ein Kartellgesetz geschaffen werden,
welches der Vorinstanz die Möglichkeit geben würde, den Wettbewerb
schädigende Gebiets- und Preisabreden direkt zu sanktionieren. Dass da-
mit auch Abreden betroffen sind, bei denen die Vermutung der Wettbe-
werbsbeseitigung umgestossen werden kann, die den Wettbewerb aber
erheblich beeinträchtigen, zeigt sich auch aus der Anwendung von Art. 5
Abs. 3 und 4 KG. Da diese Bestimmungen selbst keine Rechtsfolge vorse-
hen, ergibt sich die Unzulässigkeit von Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4
KG nur im Zusammenhang mit Art. 5 Abs. 1 KG. Auch ist der Lehrmeinung
zuzustimmen, wonach durch das Abstellen auf die Wirkung einer Abrede
bei der Frage der Sanktionierbarkeit Rechtsunsicherheit entstehen würde
(siehe ZÄCH, a.a.O., S. 535 f.). Diesfalls müssten nämlich Unternehmen
ihre Abreden auf allfällige von ihnen ausgehende Wirkungen überprüfen,
während beim Abstellen auf den Gegenstand der Abrede jedem Unterneh-
men bei ihrem Abschluss klar ist, mit welchen Rechtsfolgen es zu rechnen
hat. All das spricht für eine Sanktionierbarkeit von den Wettbewerb erheb-
lich beeinträchtigenden Abreden.
13.1.8 Indirekt wird diese Auslegung auch durch BGE 135 II 60 "Maestro
Interchange Fee" gestützt, wo sich die Frage stellte, ob ein Unternehmen
ein Interesse am Erlass einer Feststellungsverfügung i.S.v. Art. 49 Abs. 3
B-463/2010
Seite 83
Bst. a KG hat. Die Vorinstanz war im Rahmen einer Vorabklärung zum
Schluss gekommen, die gemeldete Abrede stelle eine erhebliche Wettbe-
werbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 KG dar. In E. 3 wird
festgestellt, der angefochtene Entscheid verletze kein Bundesrecht, aber
"die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen [seien] wegen der drohen-
den massiven Sanktionen von Art. 49a Abs. 1 KG verständlich." Sodann
gelangt das Bundesgericht zum Schluss: "Eine Verhaltensweise ist des-
halb kartellrechtlich nur unzulässig und allenfalls direkt sanktionierbar,
wenn sich tatsächlich erweist, dass eine den Wettbewerb beseitigende Ab-
rede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 oder Abs. 4 KG vorliegt, die den Wettbe-
werb zumindest erheblich beeinträchtigt, ohne dass wirtschaftliche Effizi-
enzgründe sie zu rechtfertigen vermöchten" (BGE 135 II 60 "Maestro Inter-
change Fee" E. 3.1.1 in fine). Das deutet darauf hin, dass auch das Bun-
desgericht von der Sanktionierbarkeit von Abreden ausgeht, welche den
Wettbewerb erheblich beeinträchtigen i.S.v. Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs.
1 KG.
13.1.9 Aus den obigen Ausführungen erhellt, dass Abreden, welche den
Wettbewerb nicht beseitigen und sich nicht aus Gründen der wirtschaftli-
chen Effizienz rechtfertigen lassen, sanktionierbar sind im Sinne von Art.
49a Abs. 1 KG. Das Bundesverwaltungsgericht gelangt nach dem Gesag-
ten zum Schluss, dass die Vorinstanz das Legalitätsprinzip nicht verletzte,
als sie die Sanktionierbarkeit von den Wettbewerb erheblich beeinträchti-
genden Abreden i.S.v. Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG annahm.
ii. RÜGE DER VERLETZUNG DES VERSCHULDENSPRINZIPS
13.2
13.2.1 Die Beschwerdeführerin macht im Rahmen ihrer formellen Rügen
geltend, ihr könne aus mehreren Gründen kein Schuldvorwurf gemacht
werden. Erstens habe sie Beschwerdeführerin mit Gaba, wie dargelegt,
weder ein Aktiv- noch ein Passivverkaufsverbot praktiziert. Dies würden die
aufgezeigten Exporttätigkeiten beweisen. Zweitens seien allfällige Abwei-
sungen von Lieferanfragen auf Kapazitätsengpässe zurückzuführen gewe-
sen und nicht auf ein Passivverkaufsverbot. Schliesslich habe die Be-
schwerdeführerin aufgrund des intensiven Intra- und Interbrand-Wettbe-
werbs zu keinem Zeitpunkt annehmen müssen, dass der Wettbewerb
durch Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages erheblich beeinträchtigt würde.
13.2.2 Die Vorinstanz trägt vor, Voraussetzung für die Sanktionierung sei
der Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung. Bei Unternehmen könne
B-463/2010
Seite 84
dies insbesondere in einem Organisationsmangel bestehen. In der ange-
fochtenen Verfügung sei eine solche Sorgfaltspflichtverletzung aufgezeigt
worden. Ein Unternehmen von der Grösse der Beschwerdeführerin hätte
sich über die Problematik eines Exportverbotes bewusst sein müssen. Da
die Beschwerdeführerin im Sanktionszeitraum keine Anstrengungen unter-
nommen habe, Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages aufzuheben, sei davon aus-
zugehen, dass sie die Gebietsschutzabrede in Kauf genommen habe. Da-
mit sei ihr Verhalten zumindest als fahrlässig zu bezeichnen. Ausserdem
sei nicht ersichtlich, warum die Beschwerdeführerin eine angeblich nicht
gelebte Vertragsklausel nicht durch Vertragsanpassung geändert habe.
Schliesslich widerspreche das Vorbringen, die Beschwerdeführerin habe
nicht einmal ein Aktivverkaufsverbot praktiziert, dem Umstand, dass sie mit
Gaba auch im neuen Distribution Agreement ein solches vereinbart habe.
13.2.3 In Rn. 333 ff. der angefochtenen Verfügung wird einleitend ausge-
führt, Kartellbussen könnten als Verwaltungssanktionen ohne Nachweis ei-
nes strafrechtlich vorsätzlichen Handelns der verantwortlichen natürlichen
Personen verhängt werden. Die Botschaft KG 03 setze explizit kein Ver-
schulden voraus. Die Vorinstanz nehme in ihrer aktuellen Praxis Bezug auf
die Rechtsprechung der ehemaligen Rekurskommission für Wettbewerbs-
fragen, wonach eine Sanktion nicht allein aus objektiven Gründen auferlegt
werden dürfe, sondern auch subjektive Elemente mitberücksichtigt werden
müssten (Entscheid der REKO/WEF FB/2001-2 vom 7. März 2002 "Rhône-
Poulenc" E. 3.3.1, veröffentlicht in: RPW 2002/2, S. 386 ff.). Vorwerfbarkeit
liege dann vor, wenn eine Person wissentlich handle oder Handlungen un-
terlasse, welche man von einer vernünftigen, mit den notwendigen Fach-
kenntnissen ausgestatteten Person in einer entsprechenden Situation
hätte erwarten können. In der Lehre werde betont, ein Unternehmen sei
bereits sanktionierbar, wenn im Unternehmen Organisationsmängel fest-
gestellt werden, auch ohne dass die Handlung einer bestimmten Person
zugeordnet werden könne. In casu liege eine Abrede vor, welche Exporte
in die Schweiz untersage. Die Gesetzesvermutung könne zwar umgestos-
sen werden, die Abrede führe allerdings zu einer erheblichen und somit
unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung. Für die Einführung und Auf-
rechterhaltung des absoluten Gebietsschutzes sei die Beteiligung beider
Parteien notwendig gewesen, und sie hätten die Abrede aus den folgenden
Gründen bewusst umgesetzt: (i) Der Wortlaut der Gebietsschutzklausel sei
klar und unzweideutig. Die Parteien seien sich über die Bedeutung und die
Tragweite der Gebietsschutzabrede im Klaren gewesen; (ii) Die Parteien
seien in ganz Europa tätig, weswegen ihnen die wettbewerbsrechtlichen
Probleme bei der Behinderung von Parallelimporten bekannt gewesen
B-463/2010
Seite 85
seien, zumal eine Behinderung von Parallelimporten auch nach der EU-
Gesetzgebung unzulässig sei; (iii) Die Unternehmensgrösse der Parteien
lasse darauf schliessen, dass beide über Organisationen verfügten, von
welchen erwartet werden dürfe, dass sie sich über die Tragweite ihres Han-
delns informierten. Zudem verfüge die Beschwerdeführerin über eine ei-
gene Tochtergesellschaft in der Schweiz, welche im Vertrieb von Arzneimit-
teln tätig sei. Daher sei sie auch mit den wettbewerbsrechtlichen Regelun-
gen der Schweiz vertraut gewesen. Aus Rn. 342 der angefochtenen Verfü-
gung geht zudem hervor, dass die Beschwerdeführerin die vor Bundesver-
waltungsgericht vorgetragenen Rügen bereits im vorinstanzlichen Verfah-
ren erhoben hat. Die Vorinstanz hielt dazu fest, die Belieferung von Spar
sei ein Spezialfall, und die geltend gemachten Kapazitätsengpässe seien
nicht ursächlich für eine mögliche Nichtbelieferung gewesen. Zudem spiele
es für die Vorwerfbarkeit keine Rolle, dass neben der Beteiligung an einem
Passivverkaufsverbot zusätzlich Kapazitätsengpässe zu einer Nichtbelie-
ferung eines gebietsfremden Nachfragers geführt hätten. Selbst wenn die
Engpässe ursächlich gewesen wären für die Behinderung von Parallelex-
porten, ändere dies nichts an der Vorwerfbarkeit des vereinbarten Passiv-
verkaufsverbotes. Beteiligte an solchen Abreden müssten von dessen Un-
zulässigkeit ausgehen, unabhängig von allfälligen (möglichen) Vorwürfen
der Wettbewerbsbehörden. Zur Frage des Intra- und Interbrand Wettbe-
werbs wird auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen.
13.2.4 Weder der Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG noch derjenige der KG-
Sanktionsverordnung nennen das "Verschulden" als Merkmal. Die Bot-
schaft KG 03 hält dazu fest: "Mit Artikel 49a wird das KG durch eine Ver-
waltungssanktion ergänzt. […] Die Verwaltungssanktion setzt im Gegen-
satz zu einer Strafsanktion kein Verschulden voraus, d.h. sie kann ohne
den Nachweis eines strafrechtlich vorwerfbaren Verhaltens einer natürli-
chen Person verhängt werden. Nur unter dieser Voraussetzung ist es mög-
lich, die Unternehmen als Normadressaten zu belangen. […] Subjektive
Aspekte, die im Zusammenhang mit dem strafrechtlichen Verschuldensbe-
griff (insbesondere Vorwerfbarkeit, besondere Skrupellosigkeit usw.) von
Bedeutung sind und die in erster Linie mit der Persönlichkeit des Täters
zusammenhängen, können demnach nicht berücksichtigt werden" (BBl
2002 2034). Auch aus der Botschaft zur Änderung des Kartellgesetzes und
zum Bundesgesetz über die Organisation der Wettbewerbsbehörde vom
22. Februar 2012 (Botschaft KG 12) geht klar hervor, dass der Gesetzgeber
kein Verschulden für die Sanktionierbarkeit voraussetzt. Unter dem Titel,
der sich mit der Motion befasst, wonach Compliance-Programme sankti-
onsmindernd zu berücksichtigen seien, wird ausdrücklich festgestellt, dass
B-463/2010
Seite 86
diese Neuerung nichts am Sanktionskonzept der KG-Revision 2003 än-
dern würden. "Der Nachweis eines Organisationsverschuldens ist weiter-
hin keine Voraussetzung dafür, dass ein Unternehmen nach Artikel 49a KG
für einen KG-Verstoss sanktioniert werden kann. Der Umstand, dass ein
Unternehmen ein hohen Anforderungen genügendes Compliance-Pro-
gramm betrieben hat, hat in Umsetzung der überwiesenen Motion jedoch
in die Sanktionsbemessung einzufliessen" (BBl 2012 3931). Der Gesetz-
geber hat demnach sowohl in der Botschaft KG 03 als auch in der Botschaft
KG 12 ausdrücklich festgehalten, ein Verschulden werde für die Sanktio-
nierbarkeit nicht vorausgesetzt.
13.2.5 Die Literatur ist sich in dieser Frage uneinig (für eine Übersicht siehe
TAGMANN/ZIRLICK, in: BSK-KG, Art. 49a Rn. 10). Derjenige Teil, der das
Verschulden als Tatbestandsmerkmal sieht, stützt sich insbesondere auf
die besagte Entscheidung der ehemaligen REKO/WEF zu aArt. 50 ff, wo
ein Verschulden vorausgesetzt wurde. In seinem neusten Entscheid hat
auch das Bundesgericht angenommen, Verschulden im Sinne von Vorwerf-
barkeit stelle das subjektive Tatbestandsmerkmal von Art. 49a Abs. 1 KG
dar. Massgebend sei ein objektiver Sorgfaltsmangel i.S. eines Organisati-
onsverschuldens. Allerdings hat es an dessen Vorliegen keine allzu hohen
Anforderungen gestellt (vgl. BGE 139 I 72 "Publigroupe" E. 12.2.2). Das
Bundesverwaltungsgericht folgt dieser Rechtsauffassung.
13.2.6 Vorliegend ist erstellt, dass es sich bei Ziff. 3.2 des Lizenzvertrages
um eine absolute Gebietsabrede im Sinne von Art. 5. Abs. 4 KG handelt.
Auch in der EU wird ein schriftlich vereinbartes Passivverkaufsverbot als
eine Kernbeschränkung angesehen, was der Beschwerdeführerin bewusst
gewesen sein muss. Als europaweit tätigem Unternehmen, das seit fast 40
Jahren über eine Tochtergesellschaft in der Schweiz Arzneimittel vertreibt,
waren ihr die wettbewerbsrechtlichen Probleme in Vertriebsverträgen so-
wohl in der Schweiz als auch in der EU bekannt. Von einem Unternehmen
von der Grösse der Beschwerdeführerin darf erwartet werden, dass es sein
Handeln rechtlich abklären lässt, und insbesondere eine seiner zentralen
Geschäftstätigkeiten – den Vertrieb chemischer und pharmazeutischer
Produkte – regelmässig auf seine Rechtskonformität hin überprüfen lässt.
Entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin hat diese Auslegung
nicht zur Konsequenz, dass jeder Kartellrechtsverstoss einen Organisati-
onsmangel und Verschulden begründen würde. Vorliegend geht es um ein
schriftlich vereinbartes, während mehreren Jahren bestehendes Passiv-
verkaufsverbot. In der Tatsache, dass eine solche Abrede nicht aufgedeckt
B-463/2010
Seite 87
und behoben wurde, ist wie ausgeführt ein Organisationmangel zu erbli-
cken. Das Verhalten der Beschwerdeführerin ist ihr demnach vorwerfbar.
Daran vermögen die Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts ändern.
Das Argument, der Vertrag sei von den Parteien nicht praktiziert worden,
ist aufgrund der Ausführungen unter E. 8 zurückzuweisen. Auch mit ihren
Ausführungen zu den Kapazitätsengpässen vermag die Beschwerdeführe-
rin nicht durchzudringen. Die dargelegten Engpässe könnten allenfalls eine
vorübergehende Nichtbelieferung begründen. Sie führen aber nicht dazu,
dass ein schriftlich vereinbartes Passivverkaufsverbot nicht mehr vorwerf-
bar ist. Schliesslich ist die Beschwerdeführerin nicht zu hören mit ihrem
Vorbringen, aufgrund des intensiven Intra- und Interbrand-Wettbewerbs
habe sie davon ausgehen dürfen, dass der Wettbewerb nicht erheblich be-
einträchtigt gewesen sei. Die Erheblichkeit der Beeinträchtigung ist bereits
erstellt (vgl. E. 11). Bei der Frage der Vorwerfbarkeit ist hingegen zu unter-
suchen, ob ein objektiver Sorgfaltsmangel i.S. eines Organisationsver-
schuldens vorliegt, was in casu aufgrund der dargelegten Gründe zu beja-
hen ist.
iii. SANKTIONSBEMESSUNG
13.3
13.3.1 Im Zusammenhang mit der Sanktionsbemessung erhebt die Be-
schwerdeführerin schliesslich die Willkürrüge. Das Sekretariat der Vo-
rinstanz habe in seinem Antrag vom 16. Dezember 2008 noch eine Sank-
tion in Höhe von CHF 1'000.- für angemessen befunden. Die Vorinstanz
selbst habe mit derselben Begründung eine zehnfach höhere Sanktion
ausgesprochen, was willkürlich sei. Als ebenso willkürlich sieht die Be-
schwerdeführerin die Höhe der Sanktion an. Ein Betrag von CHF 10'000.-
könne nicht als symbolisch bezeichnet werden. In der wettbewerbsrechtli-
chen Praxis der EU-Behörden würde unter einer symbolischen Sanktion
eine Busse in Höhe von EUR 1'000.- verstanden. Nach allgemeiner Le-
benserfahrung und allgemeinem Sprachgebrauch wäre eine symbolische
Sanktion auf den Betrag von CHF 1.-, höchstens aber auf CHF 1'350.-
(= EUR 1'000.-) festzusetzen.
13.3.2 Die Vorinstanz erwidert, die Abweichung zwischen dem Antrag des
Sekretariates und der angefochtenen Verfügung sei auf die unterschiedli-
che rechtliche Würdigung des Falles zurückzuführen. Angesichts der Um-
sätze der Beschwerdeführerin im untersuchungsrelevanten Zeitraum sei
eine Sanktion in Höhe von CHF 10'000.- als angemessen zu betrachten.
Der Schweizer Gesetzgeber habe gerade auf die Formulierung eines Aus-
nahmetatbestandes für leichte Fälle verzichtet, dafür aber der Vorinstanz
B-463/2010
Seite 88
die Bemessung von Sanktionen mit lediglich symbolhaftem Charakter zu-
gestanden. Als angemessen würden dabei Sanktionen gelten, die im Ver-
gleich zu den realisierten Umsätzen einen als marginal zu bezeichnenden
Bruchteil ausmachten. Dies sei in casu der Fall.
13.3.3 In der angefochtenen Verfügung wird einleitend festgestellt, dass
die Behinderung von Parallelimporten grundsätzlich einen schweren
Verstoss gegen das Kartellgesetz darstelle. Allerdings beeinflusse in casu
das Ungleichgewicht der Interessen der Vertragsparteien die Sanktionsbe-
messung. Erstens sei die Beschwerdeführerin […]. Ihr sei somit nichts an-
deres übrig geblieben als die Vertragsbedingungen von Gaba zu akzeptie-
ren. Zudem habe die Gebietsschutzabrede vor allem Gaba genützt, da
durch diese die Zunahme von Wettbewerbsdruck in der Schweiz habe ver-
hindert werden können. Überdies seien Gaba und die Beschwerdeführerin
seit mehr als 25 Jahren Vertragspartnerinnen. Die Beschwerdeführerin
habe in dieser Zeit in die Produktion und den Vertrieb von Gaba-Produkten
investiert und würde daher kaum eine Kündigung der bestehenden Ver-
träge riskieren. Schliesslich sei Gaba in allen an die Schweiz angrenzen-
den Ländern mit eigenen Tochtergesellschaften am Markt tätig. Nur in Ös-
terreich sei die Beschwerdeführerin Lizenznehmerin und Vertriebsgesell-
schaft von Gaba. […] Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, dass die Ge-
bietsabrede von den Vertragsparteien bewusst umgesetzt worden sei,
dass allerdings die Beschwerdeführerin kaum eine andere Wahl gehabt
habe, als sich an der Abrede zu beteiligen. Aufgrund dessen auferlegte die
Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine Sanktion in Höhe von CHF
10'000.-.
13.3.4 Art. 49a Abs. 1 KG sieht die maximal zulässige Sanktion vor. Inner-
halb dieses Rahmens werden die Bemessungskriterien durch die SVKG
konkretisiert. Dabei hat die Bemessung der Sanktion den Umständen des
Einzelfalles, dem Verhältnismässigkeitsprinzip (Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 2 Abs.
2 SVKG) und der Gleichbehandlung (Art. 8 BV) Rechnung zu tragen. Aus-
zugehen ist vom Basisbetrag, der sich je nach Schwere und Art des
Verstosses auf höchstens 10% des Umsatzes beläuft, den das betreffende
Unternehmen in den letzten drei Geschäftsjahren auf den relevanten Märk-
ten in der Schweiz erzielt hat (Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 3 SVKG). Dieser
Basisbetrag wird anschliessend abhängig von der Dauer des Wettbe-
werbsverstosses und bei Vorliegen erschwerender Umstände erhöht (Art.
4 f. SVKG), bzw. bei Vorliegen mildernder Umstände vermindert (Art. 6
SVKG). Der relativ weit gefasste Sanktionsrahmen und die allgemein ge-
B-463/2010
Seite 89
haltenen Bemessungskriterien zeigen, dass der Gesetzgeber der Vo-
rinstanz bei der Sanktionsbemessung einen sehr grossen Ermessensspiel-
raum einräumen wollte.
13.3.5 Vorliegend hat die Vorinstanz bei der Festlegung der Sanktionshöhe
mehrere Faktoren in Betracht gezogen. So hat sie insbesondere dem Un-
gleichgewicht der Interessen der Vertragsparteien Rechnung getragen und
somit eine auf den Einzelfall angepasste Sanktion festgesetzt. Auch unter
Verhältnismässigkeitsaspekten ist eine Sanktion in Höhe von CHF 10'000.-
nicht zu beanstanden. Sie ist geeignet und erforderlich, um eine abschre-
ckende Wirkung zu erzielen, und geht nicht über das hinaus, was zur Er-
reichung dieses Ziels notwendig ist. Sie liegt im Übrigen deutlich unter dem
Betrag, der gestützt auf die Umsätze der Beschwerdeführerin hätte berech-
net werden können. Angesichts einer möglichen Sanktion in Millionenhöhe
kann bei CHF 10'000.- nicht von einem unverhältnismässigen Betrag ge-
sprochen werden. Daran vermag auch die erhobene Willkürrüge nichts än-
dern. Nach ständiger Rechtsprechung liegt Willkür in der Rechtsanwen-
dung vor, wenn der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit
der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder
einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender
Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft. Ein Entscheid ist jedoch
nur aufzuheben, wenn nicht bloss die Begründung, sondern auch das Er-
gebnis unhaltbar ist. Dass eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar oder
gar zutreffender erscheint, genügt nicht (siehe statt vieler BGE 137 I 1 E.
2.4 m.w.H.). Vorliegend ist erstellt, dass zwischen der Beschwerdeführerin
und Gaba während Jahren ein schriftliches Passivverkaufsverbot bestand.
Unter Berücksichtigung der Interessenasymmetrie zwischen ihr und ihrer
Vertragspartnerin kann die Festlegung der Sanktion auf CHF 10'000.- nicht
als offensichtlich unhaltbar bezeichnet werden. Daran ändert auch der Hin-
weis auf die Praxis der Europäischen Kommission nichts. Die Beschwer-
deführerin verweist in diesem Zusammenhang auf die alten Geldbussen-
Leitlinien der Kommission (Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von
Geldbussen, die gemäss Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 und
gemäss Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden; ABl. C 9
vom 14. Januar 1998, S. 3). Der Ordnung halber ist festzuhalten, dass die
Leitlinien, die aus dem Jahr 1998 stammen, nicht eine Geldbusse von EUR
1'000.-, sondern eine solchen von ECU 1'000.- als symbolisch bezeichnen.
Ob dieser Betrag – wie die Beschwerdeführerin verlangt – auf das Schwei-
zer Recht übertragen werden sollte, ist fraglich. Denn das starre Festset-
zen eines Betrages würde es der Vorinstanz gerade verunmöglichen, die
B-463/2010
Seite 90
Sanktion unter Berücksichtigung des Einzelfalles und der Verhältnismäs-
sigkeit zu bemessen. Das würde dem der Vorinstanz durch den Gesetzge-
ber eingeräumten weiten Ermessen diametral widersprechen. Schliesslich
zeigt auch die weitere Entwicklung in der EU, dass von einer solchen Aus-
legung abzusehen ist. Die Geldbussen-Leitlinien aus dem Jahr 2006 ver-
zichten darauf, einen konkreten Betrag zu nennen, sondern halten nur
noch fest, dass die Kommission eine symbolische Geldbusse verhängen
kann (s. Rn. 36 der Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geld-
bussen gemäss Artikel 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr.
1/2003 ABl. C. 210 vom 1. September 2006, S. 2). Demnach ist die Will-
kürrüge der Beschwerdeführerin betreffend die Sanktionsbemessung
durch die Vorinstanz zurückzuweisen.
14. FAZIT: ABWEISUNG DER BESCHWERDE
14. Das Bundesverwaltungsgericht gelangt nach dem Gesagten zum
Schluss, dass die Vorinstanz zu Recht die Beschwerdeführerin gestützt auf
Art. 49a Abs. 1 KG mit einer Sanktion in Höhe von CHF 10'000.- belegt hat
für eine unzulässige Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m.
Art. 5 Abs. 4 KG. Die Rügen der Beschwerdeführerin sind demnach zu-
rückzuweisen. Einzige Ausnahme bildet die unter E. 4.3.4 gerügte Gehörs-
verletzung. Da das Bundesverwaltungsgericht zur Ansicht gelangt ist, dass
der Mangel als geheilt zu betrachten ist, vermag dies das Fazit nicht zu
ändern. Diese Tatsache wird allenfalls, wie bereits erwähnt, bei der Kos-
tenverteilung zu berücksichtigen sein. Demnach ist die Beschwerde vom
25. Januar 2010 abzuweisen.

B-463/2010
Seite 91
15. KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG
15.
i. VERFAHRENSKOSTEN VOR DER VORINSTANZ
15.1
15.1.1 Die Beschwerdeführerin erhebt im Zusammenhang mit der Kosten-
verlegung durch die Vorinstanz die Willkürrüge. Die Vorinstanz hätte nach
Ansicht der Beschwerdeführerin ermitteln müssen, welche Anteile am Ge-
samtbetrag der beiden Sanktionen auf Gaba bzw. die Beschwerdeführerin
entfallen würden. Gestützt darauf hätten der Beschwerdeführerin höchs-
tens 0.2% der gesamten Verfahrenskosten auferlegt werden dürfen, was
den Betrag von CHF 633.90 ergebe.
15.1.2 Die Vorinstanz verweist auf die angefochtene Verfügung sowie auf
ihre bisherige Praxis. In der angefochtenen Verfügung werden gestützt auf
Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 der Verordnung über die Gebühren zum
Kartellgesetz vom 25. Februar 1998 (Gebührenverordnung KG, GebV-KG,
SR 251.2) die Kosten der vorinstanzlichen Vorabklärung und der Untersu-
chung berechnet. Die Kosten der Vorabklärung werden auf CHF 19'845.-,
diejenigen für die Untersuchung auf insgesamt CHF 286'370.- festgesetzt.
Total betragen die Kosten CHF 306'215.-, wovon CHF 296'215.- Gaba und
CHF 10'000.- der Beschwerdeführerin auferlegt wurden. Diese Aufteilung
erfolgte gemäss den Ausführungen der Vorinstanz in Rn. 390 der ange-
fochtenen Verfügung "[i]n Analogie zu den Überlegungen zur Verwaltungs-
sanktion (vgl. Rz. 374 ff.) bezüglich der Interessensymmetrie zwischen
Gaba und Gebro […]." Das Bundesverwaltungsgericht erachtet diese Auf-
teilung als nachvollziehbar und schlüssig. Insbesondere ist eine von der
Beschwerdeführerin vorgeschlagene starre Berechnung in Analogie zur
Sanktion selbst abzulehnen, da sie den Besonderheiten des Einzelfalles
nicht gerecht würde. Jedenfalls kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt
werden, wenn sie geltend macht, die Bemessung der Kosten sei als will-
kürlich, also als offensichtlich unhaltbar, anzusehen. Die Beschwerdefüh-
rerin vermag mit ihrer Willkürrüge zur Verlegung der vorinstanzlichen Ver-
fahrenskosten nicht durchzudringen.
ii. KOSTEN UND ENTSCHÄDIGUNG VOR BUNDESVERWALTUNGSGERICHT
15.2
15.2.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidformel die
Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreibgebühren und
Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur
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teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 1 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]; Art. 63 Abs. 1
VwVG). Keine Verfahrenskosten werden gemäss Art. 63 Abs. 2 VwVG Vo-
rinstanzen auferlegt. Die Verfahrenskosten setzen sich zusammen aus der
Gerichtsgebühr (also den Kosten für das Kopieren von Rechtsschriften und
dem für Dienstleistungen normalerweise anfallenden Verwaltungsauf-
wand) und den Auslagen (insbesondere den Kosten für Übersetzungen
und für die Beweiserhebung; vgl. Art. 1 VGKE).
15.2.2 Die Beschwerdeführerin ist mit ihrer Beschwerde vom 25. Januar
2010 unterlegen. Einzige Ausnahme bildet die unter E. 4.3.4 festgestellte
Gehörsverletzung. Da sie bei diesem Verfahrensausgang als überwiegend
unterliegende Partei zu betrachten ist, hat sie die Verfahrenskosten voll-
umfänglich zu tragen. Diese sind für das gesamte Verfahren gestützt auf
Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 VGKE auf CHF 10'000.- festzusetzten. Nach
Rechtskraft des Urteils sind sie mit dem geleisteten Kostenvorschuss in
Höhe von CHF 5'000.- zu verrechnen. Der Restbetrag von CHF 5'000.- ist
innert 30 Tagen nach Rechtskraft des Urteils der Gerichtskasse zu über-
weisen. Unter diesen Umständen wird auf das Zusprechen einer Parteient-
schädigung verzichtet (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
16. BERICHTIGUNG VON AMTES WEGEN
16. Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom 30. Novem-
ber 2009 lautet:
"Es wird festgestellt, dass der Lizenzvertrag vom 1. Juli 1982
zwischen Gaba International AG und Gebro Pharma GmbH bis
zum 1. September 2006 eine unzulässige Gebietsabrede nach
Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG enthielt."
Wie aus act. 20 hervorgeht, datiert der Lizenzvertrag nicht vom 1. Juli 1982
sondern vom 1. Februar 1982. Dieser redaktionelle Fehler im Dispositiv der
angefochtenen Verfügung ist vom Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen zu korrigieren. Er wirkt sich nicht auf den Prozessausgang aus.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde vom 25. Januar 2010 wird abgewiesen.
2.
Der redaktionelle Fehler in Ziff. 1 des Dispositivs der Verfügung vom
30. November 2009 im Untersuchungsverfahren 22-0349 wird wie folgt be-
richtigt:
"1. Es wird festgestellt, dass der Lizenzvertrag vom 1. Februar
1982 zwischen Gaba International AG und Gebro Pharma
GmbH bis zum 1. September 2006 eine unzulässige Gebiets-
abrede nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG
enthielt."
3.
Die Kosten des vorliegenden Verfahrens werden auf CHF 10'000.- festge-
setzt. Sie werden nach Rechtskraft des Urteils mit dem von der Beschwer-
deführerin geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von CHF 5'000.- verrech-
net. Die Beschwerdeführerin hat den Restbetrag von CHF 5'000.- innert 30
Tage nach Rechtskraft des Urteils der Gerichtskasse zu überweisen.
4.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

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5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Beilage:
Einzahlungsschein)
– die Vorinstanz (Ref.-Nr. 22-0349; Gerichtsurkunde)
– das Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung WBF (Ge-
richtsurkunde)
– die Anzeigerin (Rechtsvertreter; Einschreiben [auszugsweise])
– die Gaba International AG (Rechtsvertreter; Einschreiben [auszugs-
weise])


Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Hans Urech Laura Melusine Baudenbacher


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die Beschwerdeführerin in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).

Versand: 13. Januar 2014