B-4632/2010 - Abteilung II - Urheberrecht - Beschluss vom 18. März 2010 betreffend Gemeinsamer...

Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-4632/2010
Urteil vom 21. April 2011
Besetzung Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richter Hans Urech, Richterin Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher.
Parteien 1. Schweizerischer Wirtschaftsverband der
Informations-, Kommunikations- und
Organisationstechnik (SWICO), Technoparkstrasse 1,
8005 Zürich,
2. Samsung Electronics Austria GmbH, A-1020 Wien,
Zweigniederlassung Zürich, Binzallee 4, 8055 Zürich,
Nr. 1 und 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian T.
Suffert, Schweizer Neuenschwander & Partner,
Rotfluhstrasse 91, 8702 Zollikon,
3. Swissstream, Dufourstrasse 101, 8034 Zürich,
4. Swisscom (Schweiz) AG, 3050 Bern,
Nr. 3 und 4 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Albert Schmid,
Stiffler & Partner, Postfach, 8034 Zürich,
Beschwerdeführende,
gegen
1. Pro Litteris, Universitätsstrasse 100, 8033 Zürich,
2. Société suisse des auteurs SSA, Rue centrale 12/14,
1002 Lausanne,
3. SUISA Urheberrechtsverwertungsgesellschaft,
Bellariastrasse 82, Postfach 782, 8038 Zürich,
4. Suissimage Schweizerische Gesellschaft für
Urheberrechte an audiovisuellen Werken,
Neuengasse 23, 3001 Bern,
5. Swissperform, Kasernenstrasse 23, Postfach 1868,
8021 Zürich,
alle vertreten durch SUISA, Herr Vincent Salvadé,
avenue du Grammont 11bis, 1007 Lausanne,
Beschwerdegegnerinnen,
und
Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von
Urheberrechten und verwandten Schutzrechten,
Bundesrain 20, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Beschluss vom 18. März 2010 betreffend Gemeinsamer Tarif
4e (GT 4e).
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Sachverhalt:
Mit Beschluss vom 18. März 2010 genehmigte die Vorinstanz den
"Gemeinsamen Tarif 4e" (GT 4e) betreffend die Vergütung auf digitalen
Speichern in Mobiltelefonen, die zum privaten Überspielen verwendet
werden, in der Fassung vom 16. März 2010. Die Genehmigung schloss
eine Änderung der Gültigkeitsdauer und eine Senkung der geschuldeten
Vergütung pro Einheit an Speicherkapazität ein. Die Gültigkeitsdauer
wurde vom ersten Tag des Monats nach Ablauf der Beschwerdefrist seit
Zustellung des schriftlich begründeten Entscheids bis zum 31. Dezember
2011 festgesetzt. Laut dem Tarif schulden die Händler und Importeure
bestimmter Mobiltelefone die vorgesehenen Vergütungen. Diese werden
verpflichtet, der Beschwerdegegnerin Nummer 3 als Vertreterin und
gemeinsamer Zahlstelle im Sinne von Art. 47 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 9. Oktober 1992
(Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1) in regelmässigen Abständen
Daten bekannt zu geben, die für die Berechnung der Vergütung
erforderlich sind. Der begründete Entscheid der Vorinstanz wurde am 26.
Mai 2010 versandt.
Am 28. Juni 2010 erhoben die Beschwerdeführenden Nummern 1 und 2
gegen diesen Beschluss Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
und stellten die folgenden Anträge:
1. Es sei Ziffer 1 des Beschlusses der Vorinstanz vom 18. März 2010
bezüglich des Tarifs GT 4e aufzuheben; eventualiter sei der von der
Vorinstanz genehmigte Tarif GT 4e an die Vorinstanz zurückzuweisen;
2. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen.
3. Über dieses Gesuch um aufschiebende Wirkung sei ohne Anhörung der
Beschwerdegegner im Sinne einer superprovisorischen Massnahme zu
entscheiden;
Alles und Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der
Beschwerdegegner.
Zur Begründung führten die Beschwerdeführenden Nummern 1 und 2 im Wesentlichen an, es mangle dem
Tarif an einer gesetzlichen Grundlage, er sei unangemessen im Sinne der urheberechtlichen
Bestimmungen und er verletze staatsvertragliche Vorgaben.
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Gleichentags wurde eine Beschwerde seitens der Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 erhoben. Sie
stellten darin folgende Rechtsbegehren:
1. Der Beschluss der Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung von Urheberrechten (ESchK) vom 18.
März 2010 betreffend Tarif GT 4e (Beilage A) sei aufzuheben.
2. Eventuell: Es sei der unterbreitete Tarif mit den folgenden Änderungen zu genehmigen:
2.1 Ziffer 1.1 Abs. 2 sei wie folgt zu formulieren:
"Für Leerdatenträger in solchen Geräten ist unter folgenden Voraussetzungen eine Vergütung nach diesem Tarif zu
entrichten:
Das Gerät, in welchem der Speicher enthalten ist,
- erlaubt die Speicherung und die Wiedergabe von Audio- und audiovisuellen Inhalten,
- verfügt über eine Softwaresteuerung zur Übertragung von audio- oder audiovisuellen Dateien,
- weist einen eingebauten oder auf einer mitgelieferten Karte enthaltenen Speicher von mindestens 2 Gigabyte auf,
- wird mit gebräuchlichen Werbemitteln überwiegend als Musikhandy beworben und
- bietet spezifische zugeordnete Tastenfunktionen zur Bedienung der Wiedergabefunktion. Diese sind entweder
physisch am Gerät vorhanden oder werden virtuell einfach zugänglich über Touchscreen zur Verfügung gestellt.
Einfach zugänglich sind sie nur, wenn sie über die Wahl einer auf dem Einstiegsbildschirm gemäss
Auslieferungszustand angezeigten Audio- oder audiovisuellen Funktion aufgerufen werden können."
2.2 In Ziffer 4.1 sei ein Betrag von CHF 0.04 je Gigabyte einzusetzen.
2.3 In Ziffer 4.1 sei vorzusehen, dass sich die Vergütung sechs Monate nach Inkrafttreten des Tarifs um die Hälfte
reduziert.
2.4 Ziffer 9.1 sei wie folgt zu formulieren: Dieser Tarif tritt drei Monate nach dem schriftlich eröffneten Beschluss des
Bundesverwaltungsgerichts auf den Beginn eines Monats in Kraft und gilt bis Ende Juni 2011.
3. Der vorliegenden Verwaltungsbeschwerde sei als superprovisorische Massnahme ohne Anhörung der
Verwertungsgesellschaften die aufschiebenden Wirkung zu gewähren.
4. Der vorliegenden Verwaltungsbeschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
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Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. geltendem Mehrwertsteuerzusatz) zulasten der
Beschwerdegegnerinnen.
Die Beschwerdeführerenden Nummern 3 und 4 begründeten ihre Beschwerde ebenfalls vornehmlich mit
dem Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für den Tarif und mit dessen Unangemessenheit.
Mit Verfügung vom 30. Juni 2010 vereinigte das
Bundesverwaltungsgericht die beiden Beschwerdeverfahren zu einem
Verfahren unter der Nummer B-4632/2010 und erteilte superprovisorisch
die aufschiebende Wirkung.
Nach einer Stellungnahme der Beschwerdegegnerinnen und der
Vorinstanz zur Frage der Gewährung der aufschiebenden Wirkung und
der Beschwerdeführenden und -gegnerinnen zur Berechnung des
Streitwerts im vorliegenden Verfahren erteilte der Instruktionsrichter in
einer Zwischenverfügung vom 16. Juli 2010 den Beschwerden bis zum
Abschluss des Verfahrens die aufschiebende Wirkung.
In einer Beschwerdeantwort vom 14. September 2010 stellten die
Beschwerdegegnerinnen folgende Anträge:
1) Le recours de Swisscom (Schweiz) AG est déclaré irrecevable,
subsidiairement il est rejeté;
2) Le recours de Swissstream est rejeté;
3) Le recours de Samsung Electronics Austria GmbH est déclaré irrecevable,
subsidiairement sa conclusion subsidiaire 1 est déclaré irrecevable et le
recours est rejeté pour le surplus, plus subsidiairement encore le recours est
rejeté;
4) La conclusion subsidiaire 1 de Swico est déclarée irrecevable et son
recours est rejeté pour le surplus, subsidiairement le recours de Swico est
rejeté;
et
5) La décision de la Commission arbitrale fédérale du 18 mars 2010 est
entièrement confirmée;
Subsidiairement
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6) Elle est confirmée avec la modification que le TC 4e entre en vigueur le
premier jour du mois suivant celui où la décision du Tribunal administratif
fédéral est notifiée, cela pour une période de 18 mois.
7) Le tout sous suite de frais et dépens mis à la charge des recourantes.
Zur Begründung machten die Beschwerdegegnerinnen geltend, die Beschwerdeführenden Nummer 2 und
Nummer 4 seien zur Beschwerde nicht legitimiert. Es fehle dem strittigen Tarif nicht an der gesetzlichen
Grundlage und dessen Genehmigung stehe auch im Einklang mit den einschlägigen staatsvertraglichen
Bestimmungen. Die Definition der Mobiltelefone, die vom GT 4e erfasst würden, sei rechtlich nicht zu
beanstanden. Die im Tarif vorgesehenen Entschädigungen seien nicht übermässig.
Die Vorinstanz verzichtete in einem Schreiben vom 15. September 2010
auf das Einreichen einer Stellungnahme.
Gleichzeitig mit einem Fristverlängerungsgesuch zur Einreichung der
Replik vom 15. November 2010 teilten die Beschwerdeführenden
Nummern 3 und 4 dem Bundesverwaltungsgericht mit, ihnen seien erst
nach der Einreichung der Beschwerde Sachverhaltselemente zu Ohren
gekommen, die möglicherweise Ausstandsgründe gegen Frau X._______
bildeten, die während des erstinstanzlichen Verfahrens als Präsidentin
der Vorinstanz amtiert hatte. Dies müssten sie vor Einreichung der Replik
eingehend prüfen.
In ihrer Replik vom 29. November 2010 hielten die Beschwerdeführenden
Nummern 3 und 4 an ihren bisherigen Rechtsbegehren fest und
verlangten gleichzeitig, der den Verwertungsgesellschaften mit Eingabe
vom 27. Februar 2009 unterbreitete GT 4e sei nicht zu genehmigen und
der angefochtene Beschluss ersatzlos aufzuheben. Sie führten aus,
gegen Frau X._______ hätten gegen Ende des erstinstanzlichen
Verfahrens Ausstandsgründe bestanden. Die Vorinstanz habe nach dem
Ergehen des Entscheids im Dispositiv bereits damit gerechnet, dass die
schriftliche Begründung längere Zeit in Anspruch nehmen würde, da sie
in einer Pressemitteilung vom 22. März 2010 festgehalten habe, der
Entscheid gelte frühestens ab dem 1. Juli 2010. Der Zirkulationsentwurf
habe offenbar zahlreiche Diskussionen und Abänderungsanträge
ausgelöst und der weitere Verfahrensverlauf entsprechend lange
gedauert. Bis Ende Mai 2010 habe Frau X._______ daher noch
entscheidend auf die Formulierung des Beschlusses Einfluss nehmen
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und ihn schliesslich, vermutlich am 25. oder 26. Mai 2010, unterzeichnen
können. Ursprünglich sei gemäss einer dem Bundesverwaltungsgericht
eingereichten offiziellen Übersicht der Vorinstanz über ihre Mitglieder in
der Fassung vom 29. Juni 2009 vorgesehen gewesen, dass Frau
X._______ das Präsidium der Vorinstanz auf Ende des Jahres 2009
abgeben werde. Weil sich die Wahl eines Nachfolgers für das Präsidium
in der Folge verzögert habe, sei die Amtsdauer gemäss einem Auszug
aus der Webseite der Vorinstanz in der Fassung vom 11. Januar 2010 bis
Ende 2010 verlängert worden. Erst am 21. Juli 2010 habe der Vertreter
der Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 zufällig erfahren, dass Frau
X._______ kurzfristig vom Präsidium der Vorinstanz zurückgetreten sei.
Eine telefonische Erkundigung bei der Vorinstanz am gleichen Datum
habe zu Tage gefördert, dass Frau X._______ anlässlich der
Veranstaltung "Urheberrechtsgespräche" vom 18. Mai 2010 beim
Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE) ihren Rücktritt auf
Mitte des Jahres 2010 angekündigt habe. Effektiv sei der Rücktritt zehn
Tage vor dem Telefongespräch vermutlich auf den 12. Juli 2010 erfolgt.
Der Umstand, dass die Beschwerdeführenden weder über den
kurzfristigen Rücktritt von Frau X._______ informiert worden seien, noch
eine offizielle Begründung des Rücktritts vorliege, zeige deutlich auf, dass
die Ausstandsproblematik innerhalb der Vorinstanz bekannt gewesen sei.
Inzwischen stehe jedoch aufgrund von Stellenausschreibungen der
Beschwerdegegnerin Nummer 5 vom Oktober 2010, die Bewerbungen an
deren Präsidentin, Frau X._______ erbitten, fest, dass sie das Amt der
Präsidentin der Beschwerdegegnerin Nummer 5 versehe. Die genaue
zeitliche Abfolge sei den Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 erst
seit kurzem bekannt, da die Beschwerdegegnerin Nummer 5 im Hinblick
auf die Ausstandsproblematik bewusst bloss sehr zurückhaltend
informiert habe. Die Wahl von Frau X._______ zur Präsidentin sei aber
sicherlich von langer Hand vorbereitet gewesen. Dem Protokoll einer
Delegiertenversammlung der Beschwerdeführenden Nummer 5 vom 3.
November 2009 könne entnommen werden, dass die Wahl einer
Präsidentin Schwierigkeiten bereitet habe und daher auf die
Delegiertenversammlung des Jahres 2010 verschoben worden sei. Es sei
undenkbar, dass zu diesem Zeitpunkt noch keine direkten Kontakte
zwischen Frau X._______ und der Beschwerdegegnerin Nummer 5
bestanden hätten. Der Beweis dafür behielten sich die
Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 für den Bestreitungsfall vor.
Laut der einschlägigen Bestimmung der Statuten der
Beschwerdegegnerin Nummer 5 seien die Delegierten spätestens vier
Wochen vor dem Versammlungsdatum schriftlich und unter Bekanntgabe
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der Traktanden zu Versammlungen einzuladen. Die Einladung zur
Delegiertenversammlung müsse daher spätestens am 20. Mai 2010
erfolgt sein, dies unter Angabe der zu wählenden Kandidatin für das
Präsidentenamt. Das Protokoll der 17. ordentlichen
Delegiertenversammlung der Beschwerdegegnerin Nummer 5 vom 17.
Juni 2010 zeige auf, dass die entsprechenden Unterlagen rechtzeitig
versandt worden seien. Die Willensbildung, Frau X._______ als
Präsidentin zu wählen, müsse aber auf beiden Seiten wesensgemäss
schon früher erfolgt sein. Für eine Ausstandspflicht reiche es nach der
einschlägigen Rechtsprechung bereits aus, wenn ein Anschein möglicher
Befangenheit bestehe, ein Nachweis tatsächlicher Befangenheit sei somit
nicht erforderlich. Bei Ausstandsgründen gegen die Präsidentin der
Vorinstanz sei mehr Sensibilität verlangt als bei den anderen Mitgliedern
dieser Behörde. Alles in allem liege es auf der Hand, dass Frau
X._______ bei der Begründung des Entscheids vom 18. März 2010
befangen gewesen sei, und somit von sich aus oder nach Bekanntgabe
der Ausstandsproblematik auf Begehren hin hätte in den Ausstand treten
müssen. Dass Frau X._______ bereits anlässlich der Veranstaltung
"Urheberrechtsgespräche 2010" im IGE am 18. Mai 2010 über ihren
Rücktritt auf Mitte des Jahres 2010 informiert habe, beweise, dass sie zu
diesem Zeitpunkt Kenntnis über die bevorstehende Wahl gehabt habe.
Der Umstand, dass eine entsprechende Wahl nicht von heute auf morgen
vorbereitet werden könne, belege, dass die Willensbildung bei Frau
X._______ wie auch bei der Beschwerdegegnerin Nummer 5 schon vor
dem 18. März 2010 erfolgt sei. Dies belege die Befangenheit von Frau
X._______ umso deutlicher. Erst nach Bekanntgabe ihres Rücktritts und
damit im Wissen um den beruflichen Wechsel zur Beschwerdegegnerin
Nummer 5 habe Frau X._______ die begründete Verfügung betreffend
den GT 4e unterzeichnet. Es komme hinzu, dass Frau X._______ vom
17. Juni 2010, dem Datum, an dem sie von der Delegiertenversammlung
zur Präsidentin gewählt worden sei, bis zu ihrem Rücktritt bei der
Vorinstanz am 10. Juli 2010 gleichzeitig Präsidentin derselben wie auch
der Beschwerdegegnerin Nummer 5 gewesen sei. Frau X._______ sei in
ihrer Unabhängigkeit beeinträchtigt gewesen, da sie in ihrem Bestreben,
als Präsidentin der Beschwerdegegnerin Nummer 5 gewählt zu werden,
bemüht gewesen sein musste, das gute Einvernehmen mit dieser
Verwertungsgesellschaft im Auge zu behalten. Frau X._______ habe
während der Dauer des ganzen vorinstanzlichen Verfahrens in einer
besonderen Beziehung zu allen Beschwerdegegnerinnen in diesem
Verfahren gestanden. Der angefochtene Entscheid sei daher bereits aus
formellen Gründen aufzuheben.
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Die Beschwerdeführenden Nummern 1 und 2 reichten eine Replik vom
29. November 2010 beim Bundesverwaltungsgericht ein, mit der sie an
den in ihrer Beschwerde gestellten Rechtsbegehren festhielten.
In der Duplik vom 14. Januar 2011 stellten die Beschwerdegegnerinnen
sinngemäss folgende Rechtsbegehren: Auf das Begehren der
Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4, wonach die angefochtene
Verfügung aufgrund eines Ausstandsgrunds gegen die ehemalige
Präsidenten der Vorinstanz aufzuheben sei, sei nicht einzutreten.
Eventualiter sei das Vorhandensein eines Ausstandsgrunds gegen die
ehemalige Präsidentin der Vorinstanz zu verneinen und das Begehren
um Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei aus diesem Grund
abzuweisen. Zur Stützung ihrer Begehren machten die
Beschwerdegegnerinnen unter anderem geltend, ein
Ablehnungsbegehren müsse unverzüglich gestellt werden, sobald einer
Partei Ablehnungsgründe bekannt geworden seien. Werde das Recht auf
Ablehnung mit unbegründeter Verzögerung geltend gemacht, sei es
verwirkt. Selbst im für die Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4
besten Fall sei davon auszugehen, dass diese von der neuen beruflichen
Funktion der ehemaligen Präsidentin der Vorinstanz spätestens in der
ersten Oktoberhälfte 2010 erfahren haben. Nach Ablauf der 30-tägigen
Beschwerdefrist könnten Rechtsbegehren höchstens noch präzisiert oder
eingeschränkt, nicht aber geändert werden. In ihrer Beschwerde vom
28. Juni 2010 hätte die Beschwerdeführenden 3 und 4 allerdings noch
keine entsprechenden Anträge gestellt. Die in der Replik der
Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 vom 29. November 2010
angerufenen Ausstandsgründe und der daraus gezogene Schluss,
wonach der angefochtene Entscheid aus formellen Gründen aufzuheben
und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, stellten eine
unzulässige Erweiterung des Streitgegenstands dar. Ein Nichteintreten
auf das nachträgliche Ausstandsbegehren möge aus rechtsstaatlicher
Sicht als Härte erscheinen, sei aber aufgrund prozessökonomischer
Überlegungen dennoch sachgerecht, da die Beschwerdeinstanz den
angefochtenen Entscheid ohnehin mit Bezug auf alle Sachverhalts- und
Rechtsfragen und auch im Hinblick auf Ermessensfragen überprüfen
könne und sonst in einer entsprechenden Konstellation der ganze vor der
Beschwerdeinstanz getätigte Aufwand obsolet werde. Für die Möglichkeit,
Ablehnungsgründe erst im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens geltend
zu machen, fehle es auch an einer gesetzlichen Grundlage. Dies mit
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Bezug auf das Verwaltungsprozessrecht wie auch mit Bezug auf das
Urheberrecht. Es müsse somit genügen, dass das
Bundesverwaltungsgericht mit einem entsprechenden Mangel behaftete
Verfahren unter formellen wie materiellen Gesichtspunkten überprüfen
könne, um trölerischen Manövern von Parteien vorzubeugen, zumal der
Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts seinerseits an das
Bundesgericht weitergezogen werden könne. Die Beschwerdeführenden
Nummern 3 und 4 hätten nach Kenntnis der Ablehnungsgründe rund zwei
Monate damit zugewartet, die entsprechenden Anträge vorzubringen.
Schliesslich könne man die Vorbringen der Beschwerdeführenden
Nummern 3 und 4 auch als Gesuch um Wiederherstellung der
entsprechenden Frist gemäss Art. 24 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021)
interpretieren. Die formellen Voraussetzungen seien hierzu aber nicht
erfüllt. Auf die Begehren betreffend Ablehnungsgründe gegen die
Präsidentin der Vorinstanz sei aber nicht bloss nicht einzutreten, sondern
diese könnten überdies nicht gutgeheissen werden. Der angefochtene
Entscheid sei von den Parteien unbestritten am 18. März 2010 gefällt
worden. Das Dispositiv des Entscheids sei den Parteien am 22. März
2010 mitgeteilt worden. Gleichentags sei ein entsprechendes
Pressecommuniqué erfolgt. Am 17. Juni 2010 sei Frau X._______
gemäss dem Vorschlag des Vorstands von der Delegiertenversammlung
zur Präsidentin der Beschwerdegegnerin Nummer 5 gewählt worden. Die
Vorbringen der Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 seien teils
unwesentlich, teils würden sie von den Beschwerdegegnerinnen
bestritten. Dass die Ausfertigung des begründeten vorinstanzlichen
Entscheids einige Zeit in Anspruch genommen habe, sei nichts
Aussergewöhnliches. Unbestritten seien der Entscheid im Dispositiv am
18. März 2010 und die Mitteilung desselben am 22. März 2010 erfolgt.
Ausschliesslich das Dispositiv eines Entscheids könnte Gegenstand einer
verwaltungsgerichtlichen Beschwerde sein. Entsprechend könnten
Tatsachen, die erst im Rahmen der Zirkulation der
Entscheidungsbegründung bei den Mitgliedern der Vorinstanz eingetreten
sind, nicht als Basis für Ausstandsbegehren dienen. Die von den
Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 ins Recht gelegten Dokumente
belegten ihre Behauptung nicht, dass die Wahl von Frau X._______ zur
Präsidentin schon vorgesehen gewesen sei. So zeige ein von Anfang des
Jahres 2010 datiertes Schreiben mit einer entsprechenden Anfrage an
einen anderen möglichen Kandidaten, dass zu diesem Zeitpunkt noch
kein Entscheid gefällt war. Der Umstand, dass der Beschluss betreffend
den GT 4e kurze Zeit nach der Einberufung der Delegiertenversammlung
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versandt wurde, habe keinen Einfluss auf dessen Inhalt gehabt. Die am
17. Juni 2010 zur Präsidentin der Beschwerdegegnerin Nummer 5
gewählte Frau X._______ sei erst am 1. Juli 2010 in die neue Funktion
eingetreten. Dass Frau X._______ nicht wie offiziell angekündigt als
Präsidentin der Vorinstanz "Mitte 2010", sondern erst im Verlaufe des
Monats Juli 2010 aus der Vorinstanz ausgeschieden sei, gestatte es nicht
anzunehmen, sie sei vom 17. Juni 2010 bis zum 10. Juli 2010 sowohl
Präsidentin der Vorinstanz als auch Präsidentin der Beschwerdegegnerin
Nummer 5 gewesen. Was zähle, sei einzig die Stellung von Frau
X._______ während des vorinstanzlichen Verfahrens, welches mit
Beschluss vom 18. März 2010 beendet gewesen sei. Die
Beschwerdeführenden machten lediglich den Ausstandsgrund von Art. 10
Bst. a VwVG geltend, wobei sie davon ausgingen, es sei Sache der
Beschwerdeinstanz, von Amtes wegen zu begründen, inwiefern bei Frau
X._______ ein Ausstandsgrund vorgelegen habe. Die Präsidentin sei
während der Dauer des vorinstanzlichen Verfahrens weder Mitglied noch
Organ der Beschwerdegegnerin Nummer 5 gewesen, sogar wenn man
auf das Datum des Ergehens des begründeten Entscheids am 26. Mai
2010 als Enddatum des Verfahrens abstellen wollte. Die
Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 machten nicht glaubhaft, dass
auch nur das geringste Indiz bestehe, Frau X._______ sei zum Zeitpunkt
des Verfahrensausgangs von der nachherigen Wahl zur Präsidentin von
Beschwerdegegnerin Nummer 5 geleitet gewesen.
Auch am 14. Januar 2011 nahm die Vorinstanz, was das
Ausstandsbegehren gegen Frau X._______ anbelangt, wie folgt Stellung.
Mit Inkrafttreten des GT 4e habe aufgrund der Bestimmungen des
vorinstanzlichen Entscheids frühestens auf den 1. Juli 2010 gerechnet
werden können. Der Zeitraum zwischen dem Treffen des Entscheids im
Dispositiv am 18. März 2010 und dem Ergehen der schriftlichen
Begründung entspreche dem üblichen Ablauf derartiger Verfahren und
habe nichts mit den von den Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4
vermuteten Schwierigkeiten zu tun. Der mit der ehemaligen Präsidentin
abgesprochene Beschlussentwurf sei am 15. April 2010 den weiteren
Mitgliedern der Spruchkammer zur allfälligen Änderung mit einer Frist bis
zum 5. Mai 2010 zugestellt worden. Dass der definitive Beschluss am 26.
Mai 2010 und nicht früher zugestellt worden sei, habe andere Ursachen
als die von den Beschwerdeführenden unterstellten zahlreichen
Diskussionen und Abänderungsanträge. Es treffe nicht zu, dass Frau
X._______ bis Ende Mai 2010 entscheidenden Einfluss auf die
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Formulierung des Entscheids genommen habe, da der Entscheid bereits
am 18. März 2010 getroffen worden sei und die schriftliche Begründung
in ihren wesentlichen Grundzügen am 15. April 2010 vorgelegen habe.
Frau X._______ habe über ihren Rücktritt als Präsidentin der Vorinstanz
am 18. Mai 2010 im Rahmen der "Urheberrechtsgespräche" des IGE
informiert. Zwar seien weder die Beschwerdeführenden Nummer 3 noch
Nummer 4 an diesem Anlass vertreten gewesen, dafür sei aber ein
Vertreter des Beschwerdeführenden Nummer 1 anwesend gewesen, der
somit zu diesem Zeitpunkt Kenntnis vom bevorstehenden Rücktritt haben
konnte. Wann Frau X._______ mit Beschwerdegegnerin Nummer 5 in
Kontakt getreten sei oder sich zur Übernahme des Präsidiums desselben
entschlossen habe, entziehe sich der Kenntnis der Vorinstanz. Das
Verfahren sei mit dem Beschlussversand vom 26. Mai 2010 für die
Vorinstanz abgeschlossen gewesen. Die Beschwerdeführenden Nummer
3 und 4 nähmen an, dass Frau X._______ während der Dauer des
ganzen Verfahrens betreffend den GT 4e in einer besonderen Beziehung
zu den Beschwerdegegnerinnen gestanden sei. Indes sei nicht belegt,
dass solche Kontakte schon vor dem 18. März 2010, d.h. bereits am
Datum der Sitzung, an welcher der Beschluss betreffend den GT 4e von
der Spruchkammer gefällt und mündlich begründet worden sei,
bestanden hätten. Selbst am 15. April 2010 müssten entsprechende
Kontakte entgegen den Ausführungen der Gegenseite nicht zwingend
bereits bestanden haben. Zu diesen Fragen könne allerdings nur Frau
X._______ verlässlich Auskunft geben.
Mit Verfügung vom 27. Januar 2011 teilte das Bundesverwaltungsgericht
den Verfahrensbeteiligten mit, es beabsichtige weitere
Sachverhaltsabklärungen zu treffen. Im Vorfeld gab es den
Beschwerdeführenden dazu Gelegenheit, zu den an Frau X._______
beziehungsweise an die Beschwerdegegnerin Nummer 5 zu richtenden
Fragen vorab Stellung zu nehmen.
In ihrer Stellungnahme vom 3. März 2011 brachten die
Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 vor, die aufgrund der
Ausstandspflicht neu formulierten Rechtsbegehren seien entgegen der
Auffassung der Beschwerdegegnerinnen nicht verspätet vorgebracht
worden. Frau X._______ seien aufgrund der einschlägigen
Bestimmungen der Verordnung über das Urheberrecht und verwandte
Schutzrechte vom 26. April 1993 (Urheberrechtsverordnung, URV; SR
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231.11) bis zum Zeitpunkt des Ergehens des begründeten Entscheids der
Vorinstanz entscheidende Kompetenzen in der strittigen Angelegenheit
zugekommen. Im vorliegenden komplexen Fall, der überdies einen neuen
Tarif betreffe, sei auch die Abfassung der Erwägungen des
angefochtenen Beschlusses eminent wichtig. Die Beschwerdeführenden
hätten sich angesichts einer Doppelfunktion von Frau X._______ auf den
Ausstandsgrund von Art. 10 Abs. 1 Bst. a VwVG berufen, wobei
vorliegend mit Sicherheit auch die Generalklausel von Art. 10 Abs. 1 Bst.
d VwVG erfüllt sei. Überdies stellten sie Antrag, die Fragen, die das
Bundesverwaltungsgericht an Frau X._______ und die
Beschwerdegegnerin Nummer 5 zu richten beabsichtigte, um bestimmte
weitere Fragen zu ergänzen. Darüber hinaus machten die
Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 geltend, ihnen sei das
rechtliche Gehör auch mit Bezug auf weitere in der Duplik thematisierte
Punkte zu gewähren und nahm nochmals zu materiellen Fragen des Falls
Stellung.
Ebenfalls in einer Stellungnahme vom 3. März 2011 antworteten die
Beschwerdeführenden Nummern 1 und 2, sie unterstützen die Anträge
der übrigen Beschwerdeführenden hinsichtlich der Ausstandspflicht von
Frau X._______. Denn sie erachteten eine unabhängig urteilende
Behörde als unabdingbare Voraussetzung im vorliegenden Verfahren. Sie
stellten keinen Antrag auf Ergänzung der Fragen, schlossen sich aber
insoweit ausdrücklich den Vorbringen der Beschwerdeführenden
Nummern 3 und 4 in der Stellungnahme vom 3. März 2011 an.
In einer Verfügung vom 4. März 2011 forderte das
Bundesverwaltungsgericht Frau X._______ dazu auf, zu den folgenden
Fragen Stellung zu nehmen:
1. Wann ist die Beschwerdegegnerin Nr. 5 erstmals an Sie herangetreten im
Hinblick auf eine mögliche Kandidatur als neue Präsidentin? Geschah dies in
Briefform wie gemäss Aktenlage bei anderen möglichen Kandidaten? Falls
ja: Reichen Sie dem Bundesverwaltungsgericht bitte das entsprechende
Schriftstück ein.
2. Wann haben Sie sich persönlich für eine entsprechende Kandidatur
entschieden?
3. Wann und wie haben Sie erstmals erfahren, dass Sie der Vorstand der
Beschwerdegegnerin Nr. 5 der Delegiertenversammlung zur Wahl als neue
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Präsidentin vorschlagen würde? Falls dies in schriftlicher Form geschehen
ist, reichen Sie dem Bundesverwaltungsgericht bitte das entsprechende
Dokument ein.
4. Haben Sie bezüglich der Übernahme des Präsidentinnenamtes der
Beschwerdegegnerin Nr. 5 eine Bewilligung beantragt und erhalten? Falls ja:
Bei wem wurde die Bewilligung beantragt? Wann und in welcher Form wurde
sie beantragt? Bitte reichen Sie damit allenfalls zusammenhängende
Schriftstücke ein.
5. Wann genau haben Sie Ihre Tätigkeit als Präsidentin der Vorinstanz
beendet? Was war ausschlaggebend dafür, dass dies gerade zu jenem
Zeitpunkt geschehen ist? Bitte reichen Sie damit allenfalls
zusammenhängende Schriftstücke ein.
6. Wann wurden das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement und
das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum über Ihren Rücktritt als
Präsidentin der Vorinstanz informiert? Bitte reichen Sie damit allenfalls
zusammenhängende Schriftstücke ein.
Die Beschwerdegegnerin Nummer 5 wurde in derselben Verfügung ersucht, dem
Bundesverwaltungsgericht folgende Fragen zu beantworten:
1. Wann ist die Swissperform erstmals an Frau X._______ im Hinblick auf
eine mögliche Kandidatur als neue Präsidentin herangetreten? Geschah dies
in Briefform wie gemäss Aktenlage bei anderen möglichen Kandidaten? Falls
ja: Reichen Sie dem Bundesverwaltungsgericht bitte den entsprechenden
Brief ein.
2. Wann hat der Vorstand der Swissperform den Entscheid gefällt, der
Delegiertenversammlung Frau X._______ zur Wahl als ihre Präsidentin
vorzuschlagen? Bitte reichen Sie damit allenfalls zusammenhängende
Schriftstücke ein.
3. Die Beschwerdegegnerin Nr. 5 wird aufgefordert, dem
Bundesverwaltungsgericht den entsprechenden Auszug aus dem Protokoll
derjenigen Vorstandssitzung einzureichen, anlässlich der der Beschluss
gefasst wurde, Frau X._______ als neue Präsidentin vorzuschlagen.
Frau X._______ hat zu den Fragen des Bundesverwaltungsgerichts in
keiner Form Stellung genommen. In ihrer Stellungnahme vom 18. März
2011 beantwortete die Beschwerdegegnerin Nummer 5 die an sie
gerichteten Fragen wie folgt: Eine erste informelle mündliche
Kontaktierung von Frau X._______ sei seitens der Beschwerdegegnerin
Nummer 5 im Frühjahr 2009 erfolgt, Frau X._______ habe sich aber zu
diesem Zeitpunkt nicht als Kandidatin zur Verfügung gestellt. Dennoch sei
B-4632/2010
Seite 15
Frau X._______ dem Vorstand der Beschwerdegegnerin Nummer 5 am
16. September 2009 als geeignetste Kandidatin dargestellt worden. Frau
X._______ sei aber aufgrund von Nachfolgeproblemen für ihr Amt bei der
Vorinstanz weiterhin nicht zur Verfügung gestanden, weshalb anlässlich
der Delegiertenversammlung der Beschwerdegegnerin Nummer 5 vom 3.
November 2009 kein Wahlvorschlag für eine neue Präsidentin erfolgt sei.
Die Mitglieder des Vorstands seien anlässlich der Vorstandssitzung vom
9. Dezember 2009 dazu aufgefordert worden, geeignete Kandidaten und
Kandidatinnen für das Präsidium zu suchen. Nachdem mögliche
Kandidaten angefragt worden waren, ohne dass dies zum Ziel geführt
hätte, sei ein Mitglied der Beschwerdegegnerin Nummer 5 "im Vorfeld der
Vorstandssitzung vom 14. April 2010" nochmals an Frau X._______
herangetreten und habe sie gebeten, sich die Übernahme des
Präsidentenamts für die Zeit nach ihrem Rücktritt als Präsidentin der
Vorinstanz nochmals zu überlegen. Nach Rücksprache mit den Kollegen
im Vorstandsausschuss habe der Vorstand am 14. April 2010
beschlossen, Frau X._______ der Delegiertenversammlung am 17. Juni
2010 zur Wahl als Präsidentin vorzuschlagen. Dieser Beschluss sei Frau
X._______ "in der Folge" mündlich mitgeteilt worden. Die
Beschwerdegegnerin Nummer 5 fügte ihrer Stellungnahme
Protokollauszüge ihrer Vorstandssitzungen vom 9. Dezember 2009 und
vom 14. April 2010 bei.
Mit Schreiben vom 8. April 2011 ersuchte der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 um Akteneinsicht. Mit
Schreiben vom 14. April 2011 verzichtete er unter Ausführungen zu
seinem Vertretungsaufwand auf die Einreichung einer detaillierten
Kostennote.
Auf weitere Vorbringen der Beteiligten wird soweit notwendig im Rahmen
der folgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Beim Beschluss der Vorinstanz vom 18. März 2010 handelt es sich
um eine Verfügung gemäss Art. 5 VwVG. Das Bundesverwaltungsgericht
ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5
B-4632/2010
Seite 16
VwVG, u.a. auch gegen Verfügungen, die von den eidgenössischen
Kommissionen erlassen werden (Art. 33 Bst. f VGG). Um eine solche
handelt es sich bei der vorliegenden Verfügung. Nichts Abweichendes
sieht Art. 74 Abs. 1 URG vor. Ebenso wenig liegt ein Ausnahmefall
gemäss Art. 32 VwVG vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist damit für
die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig.
1.2. Im Folgenden ist die Beschwerdelegitimation der vier
Beschwerdeführenden zu prüfen, welche mit Bezug auf einzelne unter
ihnen umstritten ist. Vorauszuschicken ist, dass das Bundesgericht in
BGE 135 II 172 E.2 festgehalten hat, die Legitimation zur Beschwerde
beurteile sich auch im Bereich der gerichtlichen Überprüfung von
Entscheiden der Vorinstanz über das rechtliche Schicksal
urheberverwertungsrechtlicher Tarife einzig nach Art. 48 VwVG und nicht
nach spezialgesetzlichen Normen. Nach der genannten Bestimmung ist
beschwerdeberechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art.
48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. Bst. c VwVG).
Diese Voraussetzungen zur Beschwerdebefugnis gemäss Art. 48 Abs. 1
Bst. a bis c VwVG müssen kumulativ erfüllt sein (ISABELLE HÄNER, in:
Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008, Art. 48, N. 3). Ferner sind
zur Beschwerde Personen, Organisationen und Behörden berechtigt,
denen ein Bundesgesetz dieses Recht eigens einräumt. Es handelt sich
hierbei um die sogenannte ideelle Verbandsbeschwerde, während sich
die Beschwerdelegitimation zur sogenannten egoistischen
Verbandsbeschwerde, bei der Organisationen ein selbständiges,
schutzwürdiges und persönliches Interesse geltend zu machen haben,
nach Art. 48 Abs. 1 VwVG richtet (HÄNER, a.a.O., Art. 48, N. 27 f.).
1.2.1. Die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführenden Nummern 1
und 3 ist bei den Parteien unbestritten. Beide haben am vorinstanzlichen
Verfahren teilgenommen sind als "massgebende Nutzerverbände"
beschwert (vgl. Art. 46 Abs. 2 URG sowie Art. 59 Abs. 2 URG) und
aufgrund von Art. 48 Abs. 1 VwVG zur vorliegenden Beschwerde
berechtigt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.311/2002 vom 29. Januar
2003 E. 1.1).
B-4632/2010
Seite 17
1.2.2. Umstritten ist die Beschwerdelegitimation der
Beschwerdeführenden Nummern 2 und 4. Die Beschwerdeführende
Nummer 2 trägt dazu vor, sie lasse durch ihre Zweigniederlassung in
Zürich die vom Tarif erfassten Geräte in die Schweiz importieren und
rechne mit der Beschwerdegegnerin Nummer 3 bereits unter dem
"Gemeinsamen Tarif 4d (GT 4d)" ab. Sie sei somit gestützt auf Art. 48
Abs. 1 Bst. b und c VwVG zur Beschwerde legitimiert. Dass ihre
Interessen von denjenigen des sie im vorinstanzlichen Verfahren
repräsentierenden Verbands nicht abwichen, schliesse ihre
Beschwerdelegitimation nicht aus. Die vorliegende Beschwerde sei für sie
das einzige rechtliche Mittel, um sich gegen die Tarifgenehmigung zur
Wehr zu setzen. Schliesslich sei es denkbar, dass sich der
beschwerdeführende Verband zu einem späteren Verfahrenszeitpunkt
aus dem Verfahren in irgendeiner Form zurückziehe, den Standpunkt der
Beschwerdegegnerinnen anerkenne etc., ohne dass dies im Sinne der
Beschwerdeführenden Nummer 2 wäre. Die Beschwerdeführende
Nummer 4 macht hinsichtlich ihrer Beschwerdebefugnis geltend, sie
verkaufe kommerziell Mobilfunkgeräte mit und ohne dazugehörendem
Dienstleistungsabonnement an private und Geschäftskunden in der
ganzen Schweiz. Daher sei sie durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt und habe ein schutzwürdiges Interesse an deren
Änderung. Sie sei überdies Mitglied des Beschwerdeführenden Nummer
3 und habe aufgrund der Bestimmungen von Art. 46 Abs. 2 URG und
Art. 59 Abs. 2 URG im Sinne von Art. 48 Abs. 1 Bst. a URG keine
Möglichkeit gehabt, am vorinstanzlichen Verfahren teilzunehmen. Die
Tatsache, dass ein Verband und eines seiner Mitglieder in einem
Verfahren gemeinsam aufträten, bedeute nicht, dass das betreffende
Mitglied seiner spezifischen Beschwerdelegitimation verlustig gehe. Aus
diesen Gründen sei sie durch die angefochtene Verfügung beschwert und
legitimiert, diese anzufechten.
Die Beschwerdegegnerinnen bringen dagegen vor, die
Beschwerdeführenden Nummern 2 und 4 hätten am vorinstanzlichen
Verfahren nicht teilgenommen und seien daher nicht
beschwerdeberechtigt. Es gehe hier nicht um die Frage der
Beschwerdelegitimation von Rechtsinhabern, die Beschwerde gegen eine
von Nutzerverbänden und Verwertungsgesellschaften aufgezwungene
Unterstellung unter die kollektive Verwertung führten. Die
Beschwerdeführenden Nummern 2 und 4 hätten sich als Nutzende im
Verfahren der Tarifgenehmigung gemäss dem in Art. 46 Abs. 2 und Art.
59 Abs. 2 URG vorgesehenen System durch einen Nutzerverband
B-4632/2010
Seite 18
vertreten zu lassen. Zur Beschwerde seien sie höchstens berechtigt,
wenn sie ein schutzwürdiges Interesse hätten und vom angefochtenen
Entscheid mehr als jedermann betroffen wären (Art. 48 Abs. Bst. b und c
VwVG). Es seien aber keinerlei Anhaltspunkte festzustellen, weshalb die
Beschwerdeführenden Nummern 2 und 4 stärker betroffen seien als die
anderen Mitglieder ihrer Verbände, die ihre Interessen jeweils im
vorinstanzlichen Verfahren vertreten hätten. Überdies würden ihre
Interessen durch die im URG vorgesehenen Verhandlungspartner, also
Verwertungsgesellschaften und Nutzerverbände, hinlänglich vertreten.
Allfällige divergierende Interessen zwischen den Beschwerdeführenden
Nummern 2 und 4 einerseits und den sie repräsentierenden Verbänden
andererseits seien bloss theoretischer Natur. Das entsprechende Risiko
hafte einem jeden Vertretungsverhältnis an, wobei die urheberrechtliche
Regelung explizit ein entsprechendes Repräsentationssystem für das
Aushandeln der verwertungsrechtlichen Tarife vorsehe. Im Ergebnis sei
auf die Beschwerden der Beschwerdeführerin Nummern 2 und 4 nicht
einzutreten, weil beide durch den angefochtenen Entscheid nicht
besonders berührt seien und kein schutzwürdiges Interesse aufwiesen.
Die Vorinstanz brachte hierzu vor, gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung beschränke das im URG vorgesehene System von
Verhandlungspartnern im Genehmigungsverfahren für die
urheberverwertungsrechtlichen Tarife die Möglichkeit, Beschwerde zu
erheben, nicht. Das Bundesgericht setze aber in seiner Rechtsprechung
divergierende eigenständige Interessen voraus, damit der
verwaltungsrechtliche Beschwerdeweg offen stehe. Solche divergierende
Interessen würden von den Beschwerdeführenden Nummern 2 und 4
allerdings nicht geltend gemacht. Die damit einhergehende Bündelung
der Rechte auf Seiten der Nutzer wie auch auf Seiten der Berechtigten
entspreche der Absicht des Gesetzgebers. Die Beschwerdeführende
Nummer 2 habe im vorinstanzlichen Verfahren keinen Parteistatus
verlangt, und mache auch anlässlich des Beschwerdeverfahrens nicht
geltend, sie hätte in jenes einbezogen werden müssen. Bei Massentarifen
sei es unmöglich, einzelne Nutzer in das Verfahren einzubeziehen.
1.2.3. Das Bundesgericht hat in BGE 135 II 172 E. 2.3.4. S. 181
anerkannt, dass Inhabern von Rechten des URG ausnahmsweise die
Legitimation zur verwaltungsgerichtlichen Beschwerde zukomme, wenn
sie ihre Interessen durch das gesetzlich vorgesehene System von
Verhandlungen zwischen Verwertungsgesellschaften und
Nutzerverbänden nicht genügend repräsentiert sähen. In diesem
Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass sich die Betroffenheit und
B-4632/2010
Seite 19
das finanzielle Interesse eines branchenbedingt mehr als alle übrigen
Nutzenden von einer Tarifvorlage betroffenen Nutzers zwar ohne
Weiteres mit der Betroffenheit und dem finanziellen Interesse eines
besonders frequentierten Urheberrechtsberechtigten, wie sie in BGE 135
II 172 zu beurteilen waren, vergleichen lassen.
1.2.4. Diese Konstellation ist mit dem vorliegenden Fall entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführenden Nummern 2 und 4 aber aus einem
anderen Grund nicht vergleichbar. Beide sind Nutzerinnen, die ihre
Interessen während des erstinstanzlichen Verfahrens offenbar durch den
Beschwerdeführenden Nummer 1 genügend vertreten gesehen und keine
Anstalten getroffen haben, auch vor der Vorinstanz persönlich
Verfahrenspartei zu werden. Gemäss Art. 6 VwVG gelten als Parteien
von Verwaltungsverfahren nicht nur Personen, deren Rechte und
Pflichten die Verfügung berühren soll, sondern auch andere Personen,
Organisationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die
Verfügung zusteht, sodass für eine solche Verfahrensteilnahme dieselben
Voraussetzungen gelten wie für die vorliegende Beschwerdelegitimation.
Zuzustimmen ist der Beschwerdeführenden Nummer 2 zwar darin, dass
allein der Umstand, dass die Beschwerdeführende Nummer 1
gleichgelagerte Interessen vertritt, für sich genommen nicht dazu führen
kann, ihr die Beschwerdelegitimation abzusprechen. Die parallele
Interessenvertretung durch den Beschwerdeführenden Nummer 1 ist
allerdings nicht rein zufällig. Ein besonderes Interesse der
Beschwerdeführenden Nummern 2 und 4, das über dasjenige der
anderen von den Beschwerdeführenden Nummern 1 und 3 vertretenen
Nutzer hinausginge, ist weder geltend gemacht worden noch erkennbar.
Solange dies nicht der Fall ist, ist es aber hinzunehmen, dass einzelne
Mitglieder von Nutzerverbänden ihre Interessen nur unzureichend
vertreten sehen, weil der sie vertretende Verband ein
Beschwerdeverfahren nicht im Sinne jedes einzelnen seiner Mitglieder zu
Ende führt. Die Gefahr divergierender Interessen zwischen einzelnen
Nutzern und den sie repräsentierenden Nutzerverbänden hat denn auch
nicht dieselbe Qualität wie die analoge Gefahr auf Seiten der
Berechtigten im Verhältnis zu den Verwertungsgesellschaften. Das
wirtschaftliche Interesse aufgrund der zu vereinbarenden Tarife möglichst
tiefe Gebühren zu entrichten, verbindet alle Nutzenden proportional,
unabhängig vom Umfang ihrer Nutzung. Einzelne wirtschaftlich stärkere
Urheberrechts-Berechtigte haben demgegenüber unter Umständen ein
Interesse daran, nicht der kollektiven Verwertung mit den in den Art. 48 f.
URG vorgesehenen Verteilungsmechanismen und dem
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Seite 20
Finanzierungsaufwand für die Tätigkeit der Verwertungsgesellschaften
unterstellt zu werden. Vorliegend ist den Beschwerdeführenden
Nummern 2 und 4 deshalb das schutzwürdige Interesse an der
Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG abzusprechen, so dass sie nicht in eigenem
Namen zur Beschwerdeführung legitimiert sind.
1.3. Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der
Beschwerdeschriften sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG).
Die Kostenvorschüsse wurden fristgerecht einbezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG), und die Rechtvertreter verfügen über eine rechtsgültige
Vollmacht. Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind gegeben
(Art. 47 ff. VwVG). Auf die Beschwerden ist somit einzutreten, soweit sie
von den Beschwerdeführenden Nummern 1 und 3 erhoben worden sind.
Nicht einzutreten ist dagegen auf die Beschwerden der
Beschwerdeführenden Nummern 2 und 4, da diese gemäss Art. 48
VwVG nicht zur Beschwerde legitimiert sind.
2.
Zeitlich seit der Replik der Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 vom
29. November 2010 machen diese geltend, der angefochtene Entscheid
über den GT 4e sei aufzuheben, weil der Beschluss trotz des Vorliegens
von Ausstandsgründen im Sinne von Art. 10 Abs. 1 VwVG gegen die
ehemalige Präsidentin der Vorinstanz, Frau X._______, unter deren
Mitwirkung zustande gekommen sei. Die Folgen der Verletzung einer
Ausstandspflicht liegen in der Regel darin, dass der Entscheid, an dem
die ausstandspflichtigen Amtsträger mitgewirkt haben, aufzuheben und
die betreffenden Verfahrensschritte zu wiederholen sind (BENJAMIN
SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, Zürich/Basel/Genf 2002,
S. 217). Der Anspruch auf eine unbefangene Behörde ist formeller Natur.
Wird eine Verfügung, die in Missachtung der Ausstandsvorschriften
getroffen worden ist, angefochten, ist sie unabhängig davon, ob ein
materielles Interesse an ihrer Aufhebung besteht, aufzuheben
(BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, in: Waldmann/Weissenberger, VwVG,
Praxiskommentar, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 10, N 103). Die Frage
nach einer möglichen Heilung solcher formellen Unzulänglichkeiten im
Rechtsmittelverfahren wird von der Rechtsprechung zwar nicht
ausgeschlossen, von der Lehre aber kritisch bewertet, da Parteien hierbei
eine Instanz verlieren (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 257;
BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10, N 106). Die
Beschwerdegegnerinnen sind der Auffassung, das
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Seite 21
Bundesverwaltungsgericht könne allfällige formelle Mängel im
vorliegenden Verfahren jedenfalls heilen, da es den Beschluss der
Vorinstanz vollumfänglich, also in Bezug auf alle Sachverhalts-, Rechts-
und Ermessenfragen überprüfen könne. Diese Auffassung ist allerdings
unzutreffend. Zwar beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
grundsätzlich mit voller Kognition und prüft gemäss Art. 49 Bst. c VwVG
grundsätzlich auch die Angemessenheit angefochtener Verfügungen. Es
auferlegt sich aber Zurückhaltung, wo die Vorinstanz als unabhängiges
Fachgericht über komplexe Fragen des Urheberverwertungsrechts oder
Interessenabwägungen zwischen Berechtigten- und Nutzergruppen
geurteilt hat (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2346/2009 vom 21.
Februar 2011 E. 3). Sollte sich erweisen, dass der angefochtene
vorinstanzliche Entscheid unter Verletzung von Ausstandspflichten
zustande gekommen ist, könnte dieser Mangel im vorliegenden Fall nicht
geheilt werden, sondern der angefochtene Beschluss wäre unbesehen
der materiellen Beschwerdegründe aufzuheben. Deshalb ist als erstes
das Vorliegen von Ausstandsgründen gegen Frau X._______ als
ehemalige Präsidentin der Vorinstanz während des erstinstanzlichen
Verfahrens zu prüfen.
3.
3.1. Gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) hat jede Person in
Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche
und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener
Frist. Art. 10 VwVG konkretisiert die allgemeinen
Verfahrensvoraussetzungen von Art. 29 Abs. 1 BV, indem er den
Ausstand in Verwaltungsverfahren des Bundes regelt (vgl. BGE 132 II
485 E. 4.2). Nach Art. 10 Abs. 1 VwVG müssen Personen bei der
Vorbereitung und dem Erlass einer Verfügung in den Ausstand treten, die
an der Sache ein persönliches Interesse haben (Art. 10 Abs. 1 Bst. a
VwVG), mit einer Partei verwandtschaftlich besonders verbunden sind
(Art. 10 Abs. 1 Bst. b und bbis VwVG), sich mit der Sache als
Parteivertreter bereits beschäftigt haben (Art. 10 Abs. 1 Bst. c VwVG)
oder aus anderen Gründen in der Sache befangen sein könnten (Art. 10
Abs. 1 Bst. d VwVG).
3.2. Mit den Ausstandsregeln soll die objektive Beurteilung durch eine
unparteiische und unvoreingenommene Behörde gewährleistet werden.
Die Ausstandsvorschriften sind sowohl auf Personen anwendbar, welche
B-4632/2010
Seite 22
einen Entscheid alleine oder zusammen mit anderen zu fällen haben, als
auch auf Personen, welche an einem Entscheid in irgendeiner Form
mitwirken und auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss nehmen können,
sei es beratend oder instruierend (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 74; RETO
FELLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 10, N. 5). Für
die Annahme von Zweifeln an der Unparteilichkeit genügen nach
konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung Umstände, welche
objektiv geeignet sind, den Anschein einer Voreingenommenheit oder
einer Gefährdung der Unparteilichkeit aufkommen zu lassen. Das
Misstrauen in die Unparteilichkeit muss objektiv und durch vernünftige
Gründe gerechtfertigt sein (vgl. BGE 127 I 196 E. 2b, BGE 119 V 456 E.
5b; ALFRED KÖLZ/ ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, N. 247;
SCHINDLER, a.a.O., S. 91 f.). Eine tatsächliche Befangenheit wird laut
bundesgerichtlicher Rechtsprechung für den Ausstand nicht verlangt. Es
genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den
Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1B_234/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.3, mit
Hinweisen).
3.3. Für verwaltungsinterne Verfahren gilt nicht der gleich strenge
Massstab wie gemäss Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK für
unabhängige richterliche Behörden (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_732/2008 vom 24. März 2009 E. 2.2.1, mit Hinweis u.a. auf BGE 125
I 209 E. 8; BGE 112 Ia 142 E. 2d S. 147). Ablehnungs- und
Ausstandsbegehren gegen nichtrichterliche Justizpersonen bzw. gegen
Personen, die an einem Verwaltungsentscheid in irgendeiner Form
beratend oder instruierend mitwirken, sind nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege nicht
leichthin gutzuheissen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_732/2008 vom
24. März 2009 E. 2.2.1, mit Hinweisen). Schiedsgerichtliche
Spezialgerichte, das heisst gesetzlich vorgesehene staatliche
Schiedsgerichte und Schiedskommissionen, zählen allerdings zu den
richterlichen Behörden (REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit,
Verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter und Gerichte, Bern
2001, S. 317, mit weiteren Hinweisen). Bei paritätisch unter anderem aus
Interessenvertretern unterschiedlicher Lager zusammengesetzten
Schiedsgerichten gelten insbesondere für Vorsitzende zusätzlich erhöhte
Anforderungen hinsichtlich der Unabhängigkeit. Wer den Vorsitz innehat,
muss allen auf dem Spiel stehenden Interessen gleichermassen
B-4632/2010
Seite 23
unabhängig gegenüberstehen und ist als Garant objektiver Rechtsfindung
zu umfassender Neutralität verpflichtet (KIENER, a.a.O., S. 119).
3.4. KIENER postuliert darüber hinaus eine proaktive Informationspflicht
durch Angehörige richterlicher Behörden mit Bezug auf mögliche
Ausstandsgründe. Mitglieder von Justizbehörden seien von Verfassungs
wegen verpflichtet, unaufgefordert und von sich aus sämtliche Umstände
offenzulegen und anzuzeigen, die in den Augen der Parteien die
Besorgnis der Befangenheit nahelegen könnten. Mit Blick auf konkrete
Verfahren seien entsprechende Gegebenheiten transparent zu machen,
sobald sie den Betroffenen bewusst würden (KIENER a.a.O., S. 328 f. mit
weiteren Hinweisen und 348 ff.). Ungenügende Information kann den
Anschein der Befangenheit fördern, auch wenn sie eine allfällige
Befangenheit nicht als solche beeinflussen kann.
3.5. Die Ausstandsgründe des Art. 10 Abs. 1 VwVG haben absolute
Geltung. Jedes Behördenmitglied ist dazu verpflichtet, Ausstandsgründe,
die gegen seine Mitwirkung sprechen, von sich aus zu beachten, auch
wenn keine Verfahrenspartei entsprechende Einwände erhebt. Tritt der
Amtsträger bei Vorliegen eines Ausstandsgrunds nicht von sich aus in
den Ausstand, hat die Verfahrenspartei ein Ausstandsbegehren zu stellen
(FELLER, a.a.O., Art. 10, N 33, mit weiteren Hinweisen). Ein solches
Ausstandsbegehren ist zu stellen, sobald der Antragsteller von einem
Ausstandsgrund Kenntnis erhält. Das verspätete Geltendmachung von
Ausstandsgründen verstösst gemäss Praxis gegen den Grundsatz von
Treu und Glauben (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10, N 98, mit
Hinweisen auf die Rechtsprechung). Im Beschwerdeverfahren gegen den
Entscheid in der Hauptsache können Ausstandsgründe nur noch
vorgebracht werden, wenn der Beschwerdeführer vorher keine Kenntnis
von ihnen hatte oder deren Geltendmachung aus anderen Gründen nicht
möglich war (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., Art. 10, N 112).
4.
Im vorliegenden Fall werden die Ausstandsgründe von Art. 10 Abs. 1
Bst. a und Bst. d VwVG geltend gemacht.
4.1. Ein persönliches Interesse im Sinne von Art. Abs. 1 Bst. a VwVG
liegt vor, wenn das mit der Sache befasste Behördenmitglied entweder
direkt oder indirekt betroffen ist. Direkt betroffen ist ein Behördenmitglied,
wenn es ein unmittelbares persönliches Interesse am Ausgang des
Verfahrens hat, mit anderen Worten, wenn der Entscheid für das
B-4632/2010
Seite 24
Behördenmitglied einen direkten Vor- oder Nachteil bewirkt. Bei einer
bloss indirekten Betroffenheit hat das Behördenmitglied in den Ausstand
zu treten, wenn seine persönlichen Interessen durch den Ausgang des
Verfahrens spürbar tangiert werden (BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O.,
Art. 10, N 41 ff., mit weiteren Hinweisen).
4.2. Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG bildet einen Auffangtatbestand. Um
welche Gründe es sich bei den "anderen Gründen" handelt, ist jeweils
unter den konkreten Umständen des Einzelfalls zu bestimmen. Dabei
kann insbesondere auch das Zusammentreffen verschiedener Umstände,
welche für sich allein genommen keinen genügenden Intensitätsgrad für
die Annahme einer Ausstandspflicht aufweisen, zur begründeten
Besorgnis der Befangenheit führen (SCHINDLER, a.a.O., S. 111 und 139).
5.
5.1. Bevor die Stichhaltigkeit der vorliegend geltend gemachten
Ausstandsgründe beurteilt werden kann, ist zu prüfen, ob das
Ausstandsbegehren der Beschwerdeführenden 3 und 4 im Zeitpunkt, da
sie es gestellt haben, noch zulässig war (vgl. E. 3.5). Sie haben dieses
formell erst mit der Einreichung ihrer Replik vom 29. November 2010
gestellt. Dass sie das Ausstandsbegehren erst nach dem Ergehen des
Entscheids in der Hauptsache, somit erst im Beschwerdeverfahren
gestellt haben, ist nicht unzulässig, da ihnen der Wechsel von Frau
X._______ ins Präsidialamt bei der Beschwerdegegnerin Nummer 5 und
damit das mögliche Vorliegen eines Ausstandsgrunds im Verlaufe des
erstinstanzlichen Verfahrens noch nicht bekannt war. Mit ihrer
Beschwerde vom 28. Juni 2010 haben die Beschwerdeführenden
Nummern 3 und 4 bereits die Aufhebung des angefochtenen
vorinstanzlichen Entscheids verlangt. Daher ist entgegen der Auffassung
der Beschwerdegegnerinnen in den in der Replik geltend gemachten
Ausstandsgründen auch keine unzulässige Erweiterung des
Streitgegenstands zu sehen. Eine andere Frage ist es, ob die
Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 ab dem Zeitpunkt, da ihnen die
Ausstandsgründe bekannt waren, noch bis zur Einreichung ihren Replik
warten durften, um diese geltend zu machen. Einigkeit besteht insofern
zwischen den Verfahrensbeteiligten, als die Beschwerdeführenden
Nummern 3 und 4 jedenfalls nicht vor Mitte Oktober 2010 erfahren haben,
dass Frau X._______ als Präsidentin der Beschwerdegegnerin Nummer
5 amtiert. Bereits mit einer Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts
vom 16. September 2010 waren sie aber zur Einreichung einer Replik
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Seite 25
aufgerufen worden. In ihrem Fristverlängerungsgesuch vom
15. November 2011 liessen sie bereits anklingen, dass sie im Rahmen
ihrer Replik nachträglich Ausstandsgründe gegen die ehemalige
Präsidentin der Vorinstanz geltend machen würden, aber noch etwas
mehr Zeit für Abklärungen in dieser Richtung benötigten. Vor diesem
Hintergrund verstösst die Geltendmachung der Ausstandsgründe nicht
gegen Treu und Glauben, weil die Beschwerdeführenden damit zu lange
zugewartet hätten. Da sie wussten, dass der nächste Verfahrensschritt
ohnehin im Einreichen der Repliken bestand, mussten sie nicht
befürchten, dass mit weiterem Zuwarten weitere Schritte im
verwaltungsgerichtlichen Verfahren umsonst durchgeführt werden
könnten. Ferner ist es nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführenden
Nummern 3 und 4 nach den spärlichen Informationen seitens der
Vorinstanz über die neuen Aufgaben ihrer ehemaligen Präsidentin und
angesichts des komplexen Sachverhalts Zeit für Abklärungen benötigt
haben. Das Ausstandsbegehren ist somit nicht unzulässig verspätet.
5.2. Aufgrund des oben Gesagten sind an die Vorinstanz als
Eidgenössische Schiedskommission hinsichtlich der Berücksichtigung
von Ausstandsgründen ebenso hohe Anforderungen zu stellen wie an
eine Justizbehörde (E. 3.3). Dies gilt insbesondere mit Bezug auf deren
Vorsitzende, da neben ihr und den unabhängigen Beisitzern auch mit
einer Partei ideologisch verbundene Interessenvertreter in der Vorinstanz
Einsitz haben (vgl. Art. 57 Abs. 2 du 3 URG). Entgegen der Auffassung
der Beschwerdegegnerinnen haben die Beschwerdeführenden Nummern
3 und 4 die möglichen Ausstandsgründe gegen Frau X._______
genügend substantiiert. Nach der Stellungnahme der
Beschwerdegegnerin Nummer 5 zu den vom Bundesverwaltungsgericht
gestellten Fragen ist davon auszugehen, dass Frau X._______
spätestens ab dem 14. oder 15. April 2010 darüber informiert war, dass
sie vom Vorstand der Beschwerdegegnerin Nummer 5 deren
Delegiertenversammlung zur Wahl als Präsidentin vorgeschlagen werden
würde. Aufgrund der zweimaligen Anfrage an sie und der gesamten
Vorgeschichte konnte sie davon ausgehen, dass der
Beschwerdegegnerin Nummer 5 an ihrer Übernahme des Amtes gelegen
war und sie angesichts dessen von der Delegiertenversammlung auch
tatsächlich zur Präsidentin der Beschwerdegegnerin Nummer 5 gewählt
werden würde, auch wenn sie bis zur Wahl vom 17. Juni 2010
diesbezüglich keine Gewissheit hatte. Nach den Angaben der Vorinstanz
wurde der Entwurf der Urteilsbegründung den am Beschluss beteiligten
Mitgliedern der Vorinstanz (vgl. Art. 57 URG) erst am 15. April 2010 zur
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Stellungnahme bis zum 5. Mai 2010 zugestellt. Nach den anwendbaren
Verfahrensregeln überprüfen der Präsident oder die Präsidentin der
Vorinstanz überdies zunächst allein die schriftliche Begründung eines
Beschlusses. Nur wenn deren Abfassung Fragen aufwirft, "kann" die
Begründung den übrigen Mitgliedern der Spruchkammer zur Prüfung
unterbreitet werden (Art. 16 Abs. 2 URV). Darüber hinaus stellt Art. 16
Abs. 3 URV klar, dass für den Beginn der Rechtsmittelfrist erst die
Zustellung des schriftlich begründeten Entscheids massgeblich ist. Das
vorinstanzliche Verfahren dauerte also noch bis zum 26. Mai 2010. Dass
das Dispositiv des angefochtenen Entscheids bereits am 18. März 2010
inhaltlich feststand, ändert daran nichts. Die Vorinstanz hätte es ohne
formelle Wiedererwägung oder Revision noch bis zum Versand der
begründeten Urteilsfassung ändern und nötigenfalls weitere Beratungen
durchführen können, wenn sich nachträglich noch Fragen ergeben
hätten. Aufgrund der vagen Auskunft der Beschwerdegegnerin Nummer
5, wonach ein Vorstandsmitglied "im Vorfeld" der Vorstandssitzung vom
14. April 2010 erneut an Frau X._______ wegen der Übernahme des
Präsidialamtes herangetreten sei, erscheint auch nicht ausgeschlossen,
dass bereits am 18. März 2010 Ausstandsgründe gegen Frau X._______
vorgelegen haben. Da Ausstandsgründe in jedem Verfahrensstadium und
angesichts jeder wie auch immer gearteten Form der Mitwirkung an
einem Verfahren auf Seite einer Behörde zu beachten sind, hätte Frau
X._______ ab dem 14./15. April 2010 bis zur Erledigung des
erstinstanzlichen Verfahrens, das heisst bis zum Versand des
begründeten Entscheids durch die Vorinstanz am 26. Mai 2010, den
beteiligten Kommissionsmitgliedern und Verfahrensparteien gegenüber
offenlegen müssen, dass sie aufgrund ihrer Zusage in den Anschein
eines Interessenkonflikts geraten sei oder geraten könnte (E. 3.4). Dass
die schriftliche Begründung am 15. April 2010 in den wesentlichen
Grundzügen bereits vorgelegen hat, ändert entgegen der Auffassung der
Vorinstanz hieran nichts. Die Vorinstanz hätte die beteiligten Parteien
dadurch um ihre Zustimmung bitten können, das Verfahren fortzuführen,
und sie hätte Frau X._______ innerhalb der Spruchkammer mit Bezug
auf ihre besondere Aufgabe bei der Ausarbeitung der Urteilsbegründung
ablösen können. Mangels rechtzeitiger Information über die
bevorstehende Wahl unterblieb dies.
5.3. Im Ergebnis reichen die vorliegenden Gründe damit aus, um
objektive Zweifel an der Unbefangenheit von Frau X._______ aufkommen
zu lassen und den Anschein einer Befangenheit zu bejahen. Damit ist der
Auffangtatbestand des Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG erfüllt, ohne dass
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geprüft zu werden braucht, ob zudem der Anschein besteht, Frau
X._______ habe ein persönliches Interesse im Sinne von Art. 10 Abs. 1
Bst. a gehabt beziehungsweise ausgeübt (E. 4).
6.
Angesichts der vorstehenden Erwägungen sind die Hauptbegehren der
Beschwerdeführenden Nummern 1 und 3 ohne materielle Prüfung
gutzuheissen. Der Beschluss der Vorinstanz betreffend den GT 4e vom
18. März 2010 ist aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die unterliegenden
Beschwerdeführenden 2 und 4 anteilsmässig kostenpflichtig (Art. 63 Abs.
1 und 2 VwVG). Die Gerichtsgebühr wäre grundsätzlich, da die Streitwert-
Schätzungen der Beschwerdeführenden und Beschwerdegegnerinnen
vom 14. Juli 2010 übereinstimmend den Betrag von Fr. 5 Mio.
übersteigen, auf Fr. 15'000.- bis Fr. 50'000.- festzusetzen (Art. 4 des
Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR
173.320.2]). Das Minimum von Fr. 15'000.- dürfte auch bei einem wenig
aufwändigen Entscheid über Ausstandsfragen wie dem vorliegenden
nicht unterschritten werden (Art. 2 Abs. 3 VGKE). Es erschiene
vorliegend aber unverhältnismässig, den Beschwerdeführenden 2 und 4
den vollen Anteil der sie treffenden Verfahrenskosten oder den
Beschwerdegegnerinnen solche aufzuerlegen, da ihre Begehren nicht
materiell beurteilt wurden und der effektive Verfahrensaufwand durch ein
Fehlverhalten bei der Vorinstanz entstanden ist. In der Sache liegende
Gründe können kostenmindernd berücksichtigt werden (Art. 6 Bst. b
VGKE), weshalb den Beschwerdeführenden 2 und 4 nur
Verfahrenskosten im reduzierten Umfang von je Fr. 2'000.- aufzuerlegen
sind. Die von den Beschwerdeführenden Nummern 1 (solidarisch für
Beschwerdeführende Nummern 1 und 2), 3 und 4 geleisteten
Kostenvorschüsse in der Höhe von Fr. 15'624.-, Fr. 7'812.- und Fr. 7'812.-
sind diesen im Umfang von Fr. 13'624.-, Fr. 7'812.- und Fr. 5'812.-
zurückzuerstatten.
Den obsiegenden Beschwerdeführenden Nummern 1 und 3 ist eine
angemessene Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 7 ff.VGKE). Diese
ist gemäss Art. 64 Abs. 3 VwVG der unterliegenden Gegenpartei,
vorliegend den unterliegenden Beschwerdegegnerinnen, die sich auch
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bezüglich des später erhobenen Ausstandseinwandes mit eigenen
Begehren beteiligt haben, unter solidarischer Haftung aufzuerlegen. Im
vorliegenden Fall wurde keine eigentliche Kostennote eingereicht, der
Vertreter der Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 beziffert aber den
diesen entstandenen Aufwand mit Fr. 64'000.-. Das Gericht setzt die
Entschädigung bei Fehlen einer detaillierten Kostennote auf Grund der
Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). In Anbetracht der Aktenlage und des
Umstands, dass auf die Beschwerden der Beschwerdeführenden 2 und 4
nicht eingetreten werden konnte, erscheint eine Parteientschädigung von
Fr. 2'550.- (inkl. MWSt.) zu Gunsten der Beschwerdeführenden Nummer
1 und eine Parteientschädigung von Fr. 5'500.- (inkl. MWSt.) zu Gunsten
der Beschwerdeführenden Nummer 3 als angemessen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Schreiben der Beschwerdegegnerin Nummer 5 vom 18. März 2011
und der Beschwerdeführenden Nummern 3 und 4 vom 8. und 14. April
2011 werden den übrigen Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zugestellt.
2.
Auf die Beschwerden der Beschwerdeführenden 2 und 4 wird nicht
eingetreten.
3.
Die Beschwerden der Beschwerdeführenden 1 und 3 werden
gutgeheissen, der Beschluss vom 18. März 2010 wird aufgehoben und
die Sache zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
4.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden im Umfang von je
Fr. 2'000.- den Beschwerdeführenden 2 und 4 auferlegt, in diesem
Umfang mit den einbezahlten Kostenvorschüssen der
Beschwerdeführenden 1 und 4 verrechnet und im Übrigen auf die
Bundeskasse genommen. Die Kostenvorschüsse werden, nach Eintritt
der Rechtskraft dieses Urteils, der Beschwerdeführenden Nummer 1 in
der Höhe von Fr. 13'624.-, der Beschwerdeführenden Nummer 3 in der
Höhe von Fr. 7'812.- und der Beschwerdeführenden Nummer 4 in der
Höhe von Fr. 5'812.- zurückerstattet.
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5.
Der Beschwerdeführenden 1 wird eine Parteientschädigung von
Fr. 2550.-, der Beschwerdeführenden 3 eine Parteientschädigung von
Fr. 5'500.- (inkl. allfälliger MWSt) unter solidarischer Haftbarkeit zu Lasten
der Beschwerdegegnerinnen zugesprochen.
6.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde; Beilagen gemäss Ziffer 1,
Rückerstattungsformular)
– die Beschwerdegegnerinnen (Gerichtsurkunde; Beilage gemäss Ziffer
1)
– die Vorinstanz (Ref.: Gemeinsamer Tarif 4e; Gerichtsurkunde; Beilagen
gemäss Ziffer 1)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David Aschmann Philipp J. Dannacher
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene
Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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Versand: 26. April 2011