B u n d e s ve r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Abteilung II
B-4632/2011
U r t e i l v o m 6 . M ä r z 2 0 1 2
Besetzung
Richter Frank Seethaler (Vorsitz),
Richter Philippe Weissenberger, Richter Bernard Maitre,
Gerichtsschreiber Beat König.
Parteien
A._______ GmbH,
vertreten durch Dr. Mischa Berner, Rechtsanwalt, Bärengas-
se 10, 4800 Zofingen,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft, Arbeitsmarkt / Arbeitslo-
senversicherung, Effingerstrasse 31, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Rückforderung von Schlechtwetterentschädigungen.
B-4632/2011
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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin machte für die Monate Dezember 2008, Januar
und Februar 2009 sowie Januar und Februar 2010 Schlechtwetterent-
schädigungen geltend.
Im Anschluss an eine Betriebskontrolle vom 5. Mai 2011 ordnete das
Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO, Vorinstanz) mit Revisionsverfü-
gung vom Folgetag an, die Beschwerdeführerin habe der Arbeitslosen-
kasse unrechtmässig bezogene Schlechtwetterentschädigungen im Um-
fang von Fr. 204'778.85 zurückzuerstatten. Eine hiergegen erhobene Ein-
sprache wies die Vorinstanz mit Einspracheentscheid vom 17. Juni 2011
ab.
B.
Gegen den Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 17. Juni 2011 erhob
die Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Mischa Berner,
am 19. August 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und
beantragte, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorin-
stanz bzw. der Eidgenossenschaft sei der Einspracheentscheid aufzuhe-
ben oder eventualiter die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
Zur Begründung machte die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz
habe das rechtliche Gehör und die Untersuchungsmaxime verletzt. Ent-
gegen der Auffassung der Vorinstanz liege für alle in Frage stehenden
Monate eine hinreichend überprüfbare Arbeitszeiterfassung vor. Die An-
sprüche auf Schlechtwetterentschädigungen seien zudem durch rechts-
kräftige Verfügungen der kantonalen Arbeitsämter ausgewiesen. Es sei
überspitzt formalistisch, zusätzlich einen Vermerk der Schlechtwetterent-
schädigungen in den Lohnausweisen zu verlangen und insgesamt an ei-
ne kleine Baufirma ohne buchhalterisch oder betriebswirtschaftlich aus-
gebildete Fachpersonen derart hohe, kaum zu erfüllende Anforderungen
zu stellen.
C.
Mit Vernehmlassung vom 23. September 2011 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde. Sie verwies dabei insbesondere auf eine
von der Beschwerdeführerin anlässlich der Betriebskontrolle vom 5. Mai
2011 unterzeichnete Bestätigung, wonach eine "geeignete, betriebliche
Arbeitszeitkontrolle, welche Auskunft über die geleisteten Arbeitsstunden
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[…] gegeben hätte, […] nicht geführt" wurde und die monatlichen Stun-
denrapporte nach dem Übertrag auf die Lohnabrechnungen vernichtet
worden sind (Beilage 1 zur Vernehmlassung). Die in den Lohnabrech-
nungen ausgewiesenen Arbeitszeiten würden nicht mit den gegenüber
der Arbeitslosenversicherung geltend gemachten Ausfallstunden überein-
stimmen, weshalb die Arbeitszeit auch nicht anhand der Lohnabrechnun-
gen kontrolliert werden könne.
D.
Am 13. Januar 2012 reichte die Beschwerdeführerin eine Replik ein, wo-
bei sie an ihren Beschwerdeanträgen festhielt. Sie führte aus, die Vorin-
stanz habe sie in täuschender Weise zur Unterzeichnung der Bestätigung
verleitet, wonach es an einer geeigneten Arbeitszeitkontrolle gefehlt habe.
Es bestehe keine Pflicht zur Aufbewahrung von Stundenrapporten, soweit
sie für die Arbeitszeitkontrolle entbehrlich seien. Die vorliegend von jedem
Arbeitnehmer geleisteten Stunden seien – wie in der Beschwerde aufge-
zeigt – für jeden Tag genau nachvollziehbar.
Mit Duplik vom 16. Februar 2012, welche der Beschwerdeführerin über-
mittelt wurde, bestätigte die Vorinstanz ihre Sichtweise. Die Vorinstanz
bestritt darin, die Beschwerdeführerin getäuscht zu haben. Sie führte wei-
ter aus, dass eine geeignete Zeiterfassung neben den Ausfallstunden
auch die effektiv gearbeitete Zeit aufzeigen müsse. Eine Rückweisung zur
erneuten Überprüfung sei vorliegend nicht angezeigt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 17. Juni 2011 bildet eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Diese Verfügung unter-
liegt nach Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni
1982 (AVIG, SR 837.0) im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über
die Bundesverwaltungsrechtspflege (Art. 44 ff. VwVG i.V.m. Art. 31, 33
Bst. d, 37 ff. des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG,
SR 173.32]) der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin durch den angefochtenen
Einspracheentscheid berührt und hat insofern ein schutzwürdiges Inte-
resse an seiner Aufhebung oder Änderung. Sie ist somit zur Beschwerde-
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führung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Die Einga-
befrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerde-
schrift sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG),
der Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausge-
wiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss
bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG) und die übrigen Sachur-
teilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 47 ff. VwVG i.V.m. Art. 37 VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin beantragt sowohl in der Beschwerde als
auch in der Replik die ersatzlose Aufhebung des Einspracheentscheides.
Lauten die Beschwerdebegehren lediglich auf Aufhebung oder Änderung
der angefochtenen Verfügung, muss auf die Beschwerdebegründung zu-
rückgegriffen werden, um zu ermitteln, was nach dem massgeblichen Wil-
len der beschwerdeführenden Partei Streitgegenstand bildet (ANDRÉ MO-
SER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 95 Rz. 2.213, mit Hinweisen).
Vorliegend geht die Beschwerdeführerin in der Beschwerdebegründung
selbst davon aus, dass mit Bezug auf den Arbeitnehmer X._______ eine
im Betrag von Fr. 2'417.35 zu hohe Schlechtwetterentschädigung ausge-
zahlt worden ist. Insoweit ist der Einspracheentscheid folglich nicht ange-
fochten.
Die Beschwerdeführerin führte in der Replik überdies aus, sie habe nach
Prüfung der Absenzen von B._______ vom 8. bis 19. Dezember 2008,
von C._______ vom 15. bis 18. Februar 2010 und von D._______ vom
15. bis 17. Februar 2010 festgestellt, dass auch hinsichtlich dieser Arbeit-
nehmer zu hohe Schlechtwetterentschädigungen ausbezahlt worden sei-
en. Die Beschwerde ist deshalb insoweit als infolge (Teil-)Rückzugs ge-
genstandslos geworden abzuschreiben.
2.
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihres
Anspruchs auf rechtliches Gehör. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb
ihr vor Erlass der Revisionsverfügung keine Möglichkeit eingeräumt wor-
den sei, sich zu der von der Vorinstanz behaupteten Unvollständigkeit der
Unterlagen zu äussern und die Funktion ihrer Arbeitszeitkontrolle zu er-
läutern. Überdies sei die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht nicht nach-
gekommen, indem sie in der Revisionsverfügung die Gründe für die Un-
vollständigkeit der Unterlagen bzw. die fehlenden Unterlagen nicht er-
wähnt und im Einspracheentscheid keinen Bezug auf die Einsprache ge-
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nommen habe. Namentlich sei im Einspracheentscheid nicht darauf ein-
gegangen worden, dass die Beschwerdeführerin die Bezahlung von
Schlechtwetterentschädigungen selbst im Umfang von Fr. 2'417.35 als zu
hoch erachte.
2.1 Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; Art. 29 VwVG) umfasst die (in Art. 26 ff.
VwVG konkretisierten) Rechte der Parteien auf Teilnahme am Verfahren
sowie auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung
(vgl. BGE 126 V 130 E. 2b, BGE 120 Ib 379 E. 3b; Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-2686/2008 vom 5. Mai 2011 E. 3.1; ULRICH HÄFE-
LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1672 ff., insbesondere Rz. 1680 ff.).
Die Behörde hört die Parteien gemäss Art. 30 Abs. 1 VwVG an, bevor sie
verfügt. Für Verfügungen, welche – wie die vorliegende Revisionsverfü-
gung vom 6. Mai 2011 – der Einsprache unterliegen, braucht sie die Par-
teien freilich nicht vorgängig anzuhören (Art. 30 Abs. 2 Bst. b VwVG).
Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs fliesst nach ständiger Recht-
sprechung auch die Pflicht der Behörden, ihre Verfügungen und Ent-
scheide zu begründen. Die Begründung eines Entscheids muss so abge-
fasst sein, dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten
kann. Dafür ist erforderlich, dass sowohl er als auch die Rechtsmit-
telinstanz sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen kön-
nen. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen erwähnt
werden, von denen sich die Behörde leiten lässt und auf welche sich ihr
Entscheid stützt (vgl. BGE 129 I 232 E. 3.2; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts B-2686/2008 vom 5. Mai 2011 E. 3.1 und B-7901/2007
vom 10. November 2008 E. 3.1). Die Begründungspflicht verlangt aber
keine Berücksichtigung aller irgendwie im Zusammenhang mit dem Ent-
scheid stehenden tatsächlichen Behauptungen, rechtlichen Einwände
sowie sonstigen Vorbringen und Überlegungen (vgl. MICHELE ALBERTINI,
Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwal-
tungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 403 f., mit Hinwei-
sen).
2.2 Vorliegend findet sich bereits in der Revisionsverfügung vom 6. Mai
2011 eine Begründung für die Aberkennung der ausgerichteten Schlecht-
wetterentschädigungen. Die Vorinstanz führte darin aus, es habe keine
Arbeitszeitkontrolle vorgewiesen werden können, welche täglich Auf-
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Seite 6
schluss über die erbrachten Arbeits- und allfälligen Mehrstunden, die wet-
terbedingten Ausfallstunden und über sonstige Absenzen der Mitarbei-
tenden gegeben hätte. Weil die Arbeitsausfälle auch nicht anhand ande-
rer betrieblicher Unterlagen hätten plausibilisiert werden können, müssten
die während des Prüfungszeitraums bezogenen Schlechtwetterentschä-
digungen vollumfänglich aberkannt werden. Daran ändere nichts, dass
auch wetterbedingte Arbeitsausfälle für Tage geltend gemacht worden
seien, an welchen die Mitarbeitenden infolge Unfalls an der Arbeitsleis-
tung verhindert gewesen seien (wird näher ausgeführt).
Im Rahmen des Einspracheverfahrens konnte sich die Beschwerdeführe-
rin eingehend zum Sachverhalt, zur erwähnten rechtlichen Würdigung der
Vorinstanz und zu den sich daraus ergebenden Konsequenzen äussern.
Mit Blick auf die Begründungspflicht hat sich die Vorinstanz zudem hinrei-
chend mit den Vorbringen in der Einsprache auseinandergesetzt. Dabei
ist namentlich zu berücksichtigen, dass die Vorinstanz bereits in der Re-
visionsverfügung zu verstehen gab, weshalb sie die seitens der Be-
schwerdeführerin erfolgte teilweise Anerkennung ungerechtfertigter
Schlechtwetterentschädigungen als unwesentlich erachtete. Ebenfalls
schon in der Revisionsverfügung hielt die Vorinstanz zudem fest, wie ihrer
Ansicht nach die für eine hinreichende Arbeitszeitkontrolle erforderlichen
Unterlagen hätten sein müssen.
Die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist damit
unbegründet.
3.
3.1 Das Arbeitslosenversicherungsgesetz will den versicherten Personen
namentlich einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen
schlechtem Wetter garantieren (Art. 1a Abs. 1 Bst. c AVIG). Gemäss
Art. 42 AVIG haben Arbeitnehmer in Erwerbszweigen, in denen wetterbe-
dingte Arbeitsausfälle üblich sind, Anspruch auf Schlechtwetterentschädi-
gung, wenn sie für die Versicherung beitragspflichtig sind oder das Min-
destalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht erreicht haben und
sie einen anrechenbaren Arbeitsausfall (Art. 43 AVIG) erleiden. Der Bun-
desrat bestimmt die Erwerbszweige, in denen die Schlechtwetterentschä-
digung ausgerichtet werden kann.
Ein Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er ausschliesslich durch das
Wetter verursacht wird, die Fortführung der Arbeiten trotz genügender
Schutzvorkehrungen technisch unmöglich oder wirtschaftlich unvertretbar
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Seite 7
ist oder den Arbeitnehmern nicht zugemutet werden kann, und er vom Ar-
beitgeber ordnungsgemäss gemeldet wird. Es werden nur ganze oder
halbe Tage angerechnet (Art. 43 Abs. 1 und Abs. 2 AVIG).
Keinen Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung haben soweit hier in-
teressierend Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder
deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a
i.V.m. Art. 42 Abs. 3 AVIG).
Nach Art. 49 Abs. 1 AVIG erlässt der Bundesrat die Kontrollvorschriften
für die von wetterbedingtem Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmer.
Genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles setzt nach der Arbeits-
losenversicherungsverordnung vom 31. August 1983 (AVIV, SR 837.02)
eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus. Die Unterlagen über die Ar-
beitszeitkontrolle sind vom Arbeitgeber während fünf Jahren aufzubewah-
ren (Art. 46b AVIV).
3.2 Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, welche das SECO
führt (Art. 83 Abs. 3 AVIG), prüft die ausbezahlten Schlechtwetterent-
schädigungen stichprobenweise bei den Arbeitgebern (vgl. Art. 110 Abs. 4
AVIV). Stellt sie fest, dass die gesetzlichen Vorschriften nicht oder nicht
richtig angewendet wurden, erteilt sie der Kasse oder der zuständigen
Amtsstelle die erforderlichen Weisungen. Bei Arbeitgeberkontrollen ver-
fügt die Ausgleichsstelle, wobei das Inkasso der Kasse obliegt (Art. 83a
Abs. 1 und 3 AVIG, Art. 111 AVIV).
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG
i.V.m. Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) zu-
rückzuerstatten. Voraussetzung dafür ist, dass die rechtskräftig verfügte
oder formlos erfolgte Leistungszusprechung zweifellos unrichtig und ihre
Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG; Ur-
teile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] C 115/06 vom
4. September 2006 E. 1.2 und C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 1, je
mit Hinweisen).
4.
Im Streit liegt vorliegend, ob die Beschwerdeführerin über eine betriebli-
che Arbeitszeitkontrolle verfügte, mit welcher der wetterbedingte Ar-
beitsausfall genügend überprüfbar ist.
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Seite 8
4.1 Diesbezüglich brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor,
die einzelnen, täglich ausgefüllten Stundenzettel ihrer Arbeitnehmer seien
zwar nicht aufbewahrt worden. Die Tage und Stunden, an welchen sie
wetterbedingt nicht hätten arbeiten können, könnten jedoch den Akten
entnommen werden. Zum einen seien die entsprechenden Angaben von
den betroffenen Arbeitnehmern in ihren Rapporten einzeln ausgewiesen
und unterschriftlich bestätigt worden. Zum anderen würden diese Rappor-
te hinsichtlich der Zahl der Ausfallstunden mit den geplanten Arbeitszeiten
gemäss den aktenkundigen Arbeitszeitkalendern, den von der Beschwer-
deführerin erstellten "Abrechnungen Schlechtwetterentschädigung", den
bei den Behörden eingereichten Anträgen auf Ausrichtung von Schlecht-
wetterentschädigungen und den ausgefüllten Formularen "Meldung über
wetterbedingten Arbeitsausfall" übereinstimmen. Aus dem Umstand, dass
die Beschwerdeführerin auch in den Monaten mit wetterbedingten Ausfäl-
len ihren Arbeitnehmern den vollen Lohn ausbezahlt und dies nicht ei-
gens vermerkt habe, lasse sich wegen des Verbots des überspitzten
Formalismus nichts zu ihren Ungunsten ableiten.
4.2 Die Vorinstanz machte demgegenüber geltend, der bei der Betriebs-
kontrolle anwesende Geschäftsführer und Gesellschafter Y._______ habe
unterschriftlich bestätigt, dass man die monatlichen Stundenrapporte je-
weils nach Erstellung der Lohnabrechnung vernichtet habe. Es sei des-
halb nicht mehr möglich, den geltend gemachten Arbeitsausfall zu kon-
trollieren. Auf die vorhandenen Arbeitskalender könne nicht abgestellt
werden, zumal viele aktenkundige Lohnabrechnungen hinsichtlich der ge-
leisteten Arbeitszeiten nicht mit den Abrechnungen gegenüber der Ar-
beitslosenversicherung übereinstimmen würden.
5.
5.1 Nach gefestigter Rechtsprechung ist dem Erfordernis einer betriebli-
chen Arbeitszeitkontrolle grundsätzlich nur mit einer täglich fortlaufend
geführten Arbeitszeiterfassung über die effektiv geleisteten Arbeitsstun-
den der von der wetterbedingten Arbeitsausfall betroffenen Angestellten
Genüge getan. Diese Arbeitszeiterfassung lässt sich namentlich nicht
durch erst nachträglich erstellte Dokumente ersetzen. Weil die an be-
stimmten Tagen geleistete Überzeit innerhalb der Abrechnungsperiode
auszugleichen ist und der Arbeitsausfall deshalb nur durch fortlaufende
Aufzeichnungen der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit überprüft werden
kann, ist es nach dieser Rechtsprechung auch nicht überspitzt formalis-
tisch, solche Aufzeichnungen von einem Betrieb zu verlangen, der das
Formular "Rapport über die wetterbedingten Ausfallstunden" fortlaufend
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Seite 9
ausfüllt (s. zum Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
3778/2009 vom 23. August 2011 E. 3.3 mit Hinweisen).
5.2 Nach Angaben der Beschwerdeführerin füllten ihre Arbeitnehmer je-
weils Stundenzettel aus und gaben diese zur Erfassung der Arbeitszeit an
die Administration weiter. Es ist unbestritten, dass diese Stundenzettel
nicht mehr vorhanden sind. Die aktenkundigen Formulare "Rapport über
die wetterbedingten Ausfallstunden" genügen den Anforderungen an eine
rechtsgenügende Zeiterfassung nicht, da sie keine Auskunft über die ge-
leistete Arbeitszeit geben.
Die geleistete Arbeitszeit kann sodann auch nicht den aktenkundigen Ar-
beitszeitkalendern entnommen werden, weil sie jeweils vorab erstellt
wurden und damit lediglich die Sollarbeitsstunden enthalten. Selbst wenn
diese Arbeitszeitkalender mit den Lohnabrechnungen sowie den weiteren
Akten der Beschwerdeführerin (namentlich den "Abrechnungen
Schlechtwetterentschädigung", den Anträgen auf Ausrichtung von
Schlechtwetterentschädigungen und den Meldungen über wetterbeding-
ten Arbeitsausfall) übereinstimmen würden, ist keine hinreichende Kon-
trolle der Arbeitszeit möglich. Denn vorliegend ist nicht erstellt, dass die
geleistete Arbeitszeit und der Arbeitsausfall fortlaufend erfasst wurden.
Zum einen kann nicht mehr anhand der Stundenzettel überprüft werden,
ob diese – wie behauptet – täglich ausgefüllt wurden. Zum anderen be-
stehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin bzw. ihr
Sekretariat die Stundenzettel täglich fortlaufend erfasst hat.
Gegen die Annahme einer fortlaufenden Erfassung der Stundenzettel
spricht im Übrigen der Umstand, dass die Beschwerdeführerin anlässlich
der Betriebskontrolle unterschriftlich bestätigte, dass die monatlichen
Stundenabrechnungen nach dem Übertrag auf die Lohnabrechnung ver-
nichtet worden seien (Beilage 1 zur Vernehmlassung; vgl. zu monatlich
ausgefüllten Stundenrapporten [allerdings zur Kurzarbeitsentschädigung]
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3083/2011 vom 3. November
2011 E. 5.4). Selbst wenn diese Bestätigung – wie die Beschwerdeführe-
rin vorbringt – mit Rechtsmängeln behaftet wäre, hülfe ihr dies nichts.
Denn die Beweislast für das Vorliegen einer grundsätzlich zum Beweis
geeigneten Arbeitszeitkontrolle obliegt ihr als Arbeitgeberin (vgl. Art. 38
Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; s. ferner
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3778/2009 vom 23. August 2011
E. 3.6 mit Hinweisen). Dieser Nachweis ist ihr indessen nach dem Gesag-
ten nicht in rechtsgenüglicher Weise gelungen.
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Seite 10
5.3 Umstände, welche es ausnahmsweise erlauben würden, vom Erfor-
dernis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle abzusehen, sind vorliegend
nicht gegeben (vgl. dazu Urteil des EVG C 59/01 vom 5. November 2001
E. 2).
5.4 Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin daher zu Recht die
Schlechtwetterentschädigungen für die hier in Frage stehenden Monate
aberkannt. Die einzelnen Berechnungen werden nicht bemängelt und
auch für das Bundesverwaltungsgericht ergeben sich keine Anhaltspunk-
te für allfällige Fehler, so dass sich Weiterungen hierzu erübrigen. Dass
die Beschwerdeführerin mit Bezug auf einzelne Arbeitnehmer nunmehr
selber von ungerechtfertigten Schlechtwetterentschädigungen ausgeht
(vgl. vorne E. 1.3), bestätigt insofern die Sichtweise der Vorinstanz.
Bei diesem Ergebnis kann der Vorinstanz auch keine Verletzung der Un-
tersuchungsmaxime (vgl. Art. 12 VwVG) vorgeworfen werden. Weitere
Sachverhaltsabklärungen (namentlich eine Befragung des Revisors
Z._______ oder der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin) sind entbehrlich,
weil schon aufgrund der vorhandenen Akten von einer fehlenden betrieb-
lichen Arbeitszeitkontrolle auszugehen ist und es damit an der An-
spruchsberechtigung gebricht.
6.
Die Beschwerdeführerin macht im Übrigen ohne Erfolg geltend, eine klei-
ne Baufirma ohne Fachpersonen mit buchhalterischer oder betriebswirt-
schaftlicher Ausbildung könne die von der Vorinstanz gestellten Anforde-
rungen an eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle nicht erfüllen. Denn nach
der Rechtsprechung des EVG ist einzig die ausreichende Detailliertheit
und die zeitgleiche Dokumentierung massgebend, weshalb nicht mit
Recht vorgebracht werden kann, die verlangte Zeiterfassung sei Kleinbe-
trieben unzumutbar (Urteil des EVG C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4 mit
weiteren Hinweisen).
7.
Die Beschwerde stösst schliesslich auch insoweit ins Leere, als damit
geltend gemacht wird, die vorhandenen rechtskräftigen Verfügungen der
kantonalen Arbeitsämter über die Anerkennung der Ansprüche auf
Schlechtwetterentschädigung stünden der streitigen Rückforderung nach
Treu und Glauben entgegen.
B-4632/2011
Seite 11
7.1 Gemäss Art. 45 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 69 Abs. 1 AVIV hat der Arbeit-
geber den wetterbedingten Arbeitsausfall spätestens am fünften Tag des
folgenden Kalendermonats auf dem Formular des SECO der kantonalen
Amtsstelle zu melden. Die kantonale Amtsstelle bestimmt mittels Verfü-
gung die Tage, für welche Schlechtwetterentschädigung ausgerichtet
werden kann (Art. 69 Abs. 3 AVIV). Erachtet sie es als glaubhaft, dass
diese Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, lautet ihre Verfügung da-
hingehend, dass sie keinen Einspruch gegen die Auszahlung von
Schlechtwetterentschädigung erhebt, sofern die übrigen Anspruchsvor-
aussetzungen erfüllt seien (vgl. Art. 45 Abs. 4 AVIG; vgl. zur Kurzarbeits-
entschädigung Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3083/2011 vom
3. November 2011 E. 4.2).
Nach Art. 47 Abs. 1 AVIG macht der Arbeitgeber den Entschädigungsan-
spruch seiner Arbeitnehmer innert drei Monaten nach Ablauf jeder Ab-
rechnungsperiode gesamthaft für den Betrieb oder die Arbeitsstelle bei
der von ihm bezeichneten Kasse geltend. Dabei hat er der Kasse insbe-
sondere die für die Beurteilung der Anspruchsberechtigung sowie die Be-
rechnung der Entschädigung erforderlichen Unterlagen einzureichen
(Art. 47 Abs. 3 Bst. a AVIG).
7.2 Im Anschluss an eine Meldung im Sinne von Art. 45 Abs. 1 AVIG
i.V.m. Art. 69 Abs. 1 AVIV erlassene Verfügungen der kantonalen Amts-
stellen, wonach kein Einspruch gegen die Auszahlung von Schlechtwet-
terentschädigung erhoben wird, können nach der besagten Regelung
nicht als abschliessende Beurteilung sämtlicher Anspruchsvoraussetzun-
gen betrachtet werden. Denn im Zeitpunkt des Erlasses dieser Verfügun-
gen stehen diesen Amtsstellen – wie die systematische Stellung von
Art. 47 Abs. 3 Bst. a AVIG zeigt – die zur Beurteilung der Anspruchsbe-
rechtigung erforderlichen Unterlagen (insbesondere diejenigen betreffend
die betriebliche Arbeitszeitkontrolle) noch gar nicht zur Verfügung. Die
entsprechenden Verfügungen der kantonalen Amtsstellen werden denn
auch standardmässig mit einem ausdrücklichen Vorbehalt in Bezug auf
die übrigen Anspruchsvoraussetzungen versehen (vgl. das genannte Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts B-3083/2011 vom 3. November 2011
E. 4.2).
7.3 Auch die vorliegend ins Recht gelegten Verfügungen der kantonalen
Amtsstellen, wonach gegen die Meldungen über wetterbedingten Ar-
beitsausfall kein Einspruch erhoben wird, machen die Ausrichtung von
Schlechtwetterentschädigungen ausdrücklich von der Erfüllung der übri-
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Seite 12
gen Anspruchsvoraussetzungen abhängig (vgl. Beschwerdebeilagen 11,
17, 23, 30–33 und 40–43). Mehrere dieser Verfügungen enthalten zudem
unter der Rubrik "Wichtige Hinweise" den Vermerk, dass eine betriebliche
Arbeitszeitkontrolle geführt werden müsse, welche täglich über die geleis-
teten Arbeitsstunden, die wetterbedingten Ausfallstunden und über sämt-
lichen übrigen Absenzen Auskunft gibt (Beschwerdebeilagen 31 f. und
41 f.).
Es kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, dass mit den fragli-
chen kantonalen Verfügungen das Vorliegen einer hinreichenden betrieb-
lichen Arbeitszeitkontrolle in verbindlicher Weise bejaht wurde. Ein gegen
den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) verstossender Wider-
spruch zwischen dem Einspracheentscheid und den besagten Verfügun-
gen ist somit von vornherein nicht gegeben (vgl. das genannte Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-3083/2011 vom 3. November 2011 E. 4.4).
8.
Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist, soweit sie
nicht als gegenstandlos geworden abzuschreiben ist, abzuweisen.
Aufgrund dieses Verfahrensausganges und weil die Beschwerdeführerin
die teilweise Gegenstandslosigkeit des Verfahrens verursacht hat
(vgl. vorne E. 1.3), sind ihr die Verfahrenskosten aufzuerlegen
(vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 5 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]; s. ferner MARCEL MAILLARD, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009,
Art. 63 N 17). Diese werden auf Fr. 4'000.− festgelegt und nach Eintritt
der Rechtskraft mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe
verrechnet. Eine Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 64
Abs. 1 VwVG). An diesen Nebenfolgen nichts ändern kann im Übrigen
der Umstand, dass sich die Vorinstanz erst im Beschwerdeverfahren auf
die von der Beschwerdeführerin unterzeichnete Bestätigung vom 5. Mai
2011 berief (vgl. dazu Vernehmlassung, S. 2; Replik, S. 4; und Duplik,
S. 2).
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Seite 13
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht als durch Beschwer-
derückzug gegenstandslos geworden abgeschrieben wird.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.− werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur-
teils mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'000.− verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (Gerichtsurkunde).
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Frank Seethaler Beat König
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 7. März 2012