Cour II
B-4657/2009
{T 0/2}
D é c i s i o n i n c i d e n t e d u 6 a o û t 2 0 0 9
Claude Morvant (président du collège), Vera Marantelli,
Marc Steiner, juges,
Muriel Tissot, greffière.
B-4657/2009
B-4658/2009
X._______ SA et Y._______ SA,
toutes les deux représentées par Maître Denis Esseiva,
Etude d'avocats Denis Esseiva LL.M.,
recourantes 1,
O._______ SA et P._______ SA,
toutes les deux représentées par Maître Olivier Rodondi,
Schmidt, Jaton & Associés,
recourantes 2,
contre
Office fédéral des routes OFROU,
place de la Gare 7, 1470 Estavayer-le-Lac,
pouvoir adjudicateur,
Interruption de la procédure sur invitation et adjudication
de gré à gré : Travaux de réfection de joints de ponts sur
la N9 Vennes-Villeneuve.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Parties
Objet
Composit ion
B-4657/2009
Page 2
B-4657/2009
Faits :
A.
Le 6 avril 2009, l'Office fédéral des routes OFROU (ci-après : le
pouvoir adjudicateur) s'est adressé à huit entreprises en les informant
qu'il allait procéder à une adjudication pour prestations de construction
par la procédure sur invitation pour des travaux anticipés sur le
tronçon autoroutier de la N9 entre Vennes et Villeneuve. Précisant que
les travaux, planifiés de mi-juin à fin septembre 2009, comprenaient
essentiellement des changements de joints de chaussée sur neuf
ouvrages et que l'appel d'offres serait transmis le 4 mai 2009, avec un
délai échéant au 25 mai 2009, il invita les entreprises en question à
confirmer leur intérêt à participer à cette procédure jusqu'au 17 avril
2009. Les documents d'appel d'offres ont été transmis le 4 mai 2009
aux entreprises qui s'étaient annoncées. Le lot no 1 portait sur les
ouvrages de Chandelard, Criblette, Rio d'Enfer, Crau-Coulet et
Cornallaz. Le lot no 2, sur les ouvrages de Chenau, Veveyse, bretelle
de sortie de Montreux et Cabinet. Les conditions générales
prévoyaient que les groupements ne pourraient contenir que deux
entreprises au maximum et que les groupements pouvaient répondre à
l'appel d'offres des deux lots. Une visite des lieux a été organisée le
15 mai 2009.
Dans le délai de clôture pour le dépôt des offres, fixé au 27 mai 2009
à 16h, deux offres ont été déposées. Il s'agissait de l'offre du
consortium X._______ SA et Y._______ SA portant sur le lot no 1 pour
un montant de Fr. 7'892'894.- et sur le lot no 2 pour un montant de
Fr. 5'292'694.95, soit un total de Fr. 13'185'588.95 toutes taxes
comprises. La deuxième offre émanait du consortium O._______ SA et
P._______ SA portant sur le lot no 2 pour un montant de
Fr. 4'781'895.20 toutes taxes comprises.
Par courriers séparés du 29 juin 2009, le pouvoir adjudicateur a fait
savoir aux consortiums susmentionnés qu'il interrompait "la procédure
d'appel d'offres sur invitation" en cours dès lors qu'il n'avait reçu
aucune offre satisfaisante et que des conditions financières plus
avantageuses pouvaient être attendues. Alléguant que les travaux
devaient être entrepris sans délai pour des raisons de sécurité des
usagers de la N9, le pouvoir adjudicateur a indiqué qu'il ne pouvait
plus répéter ladite procédure et qu'il était dès lors contraint de
procéder à une adjudication de gré à gré. Il informait ainsi les
Page 3
B-4657/2009
consortiums qu'il avait confié la réalisation de l'ensemble des travaux
(lots nos 1 et 2) à l'association des entreprises G._______ SA,
H._______ SA et I._______ SA pour un montant de Fr. 9'409'014.-
toutes taxes comprises, le lot no 2 représentant un montant de
Fr. 3'543'459.-.
B.
Par mémoire du 20 juillet 2009, mis à la poste le même jour,
X._______ SA et Y._______ SA (ci-après : les recourantes 1) ont
recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral
en concluant, sous suite de dépens, préalablement, à l'octroi de l'effet
suspensif au recours, à titre urgent ainsi qu'après avoir entendu les
parties, à ce qu'interdiction soit faite à l'OFROU de conclure le contrat
avec les adjudicataires et d'exécuter les travaux litigieux jusqu'à droit
connu sur le présent recours. A titre principal, les recourantes 1 ont
conclu à l'annulation de la décision d'interruption de la procédure et
d'adjudication de gré à gré attaquée ; partant, à ce que l'ordre soit
donné au pouvoir adjudicateur d'évaluer l'offre des recourantes en vue
de la notification d'une nouvelle décision d'adjudication du marché
litigieux. A titre subsidiaire, elles ont conclu à ce que soit constatée
l'illicéité de la décision d'exclusion attaquée.
A l'appui de leurs conclusions, les recourantes 1 invoquent la violation
du droit fédéral. Elles soutiennent que les raisons invoquées par le
pouvoir adjudicateur pour justifier l'interruption de la procédure sur
invitation, soit l'expectative de conditions financières plus
avantageuses, ne résultent pas d'une nouvelle et importante situation
de marché mais du fait que celui-ci a allégé les conditions
contractuelles en supprimant les dispositions en matière de pénalités
contenues dans les conditions particulières du dossier d'appel d'offres.
Elles allèguent en outre que le pouvoir adjudicateur n'a pas démontré
que les conditions légales requises à l'adjudication de gré à gré
étaient en l'espèce satisfaites. Enfin, elles considèrent que l'effet
suspensif doit être accordé au recours, attendu qu'à défaut, elles se
verraient privées de toute possibilité de se voir adjuger le marché, et
ce même en cas de gain du recours, leur occasionnant ainsi un
préjudice important.
C.
Par écritures du 20 juillet 2009, mises à la poste le même jour,
O._______ SA et P._______ SA (ci-après : les recourantes 2) ont
Page 4
B-4657/2009
recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral
en concluant, sous suite de dépens, à ce que l'effet suspensif soit
immédiatement accordé au recours, à ce que le recours soit admis et
à ce que la décision rendue par l'OFROU le 29 juin 2009 soit annulée
et le dossier renvoyé à l'OFROU pour évaluation des offres rendues.
A l'appui de leurs conclusions, elles invoquent la violation du droit
fédéral. Elles soutiennent que la procédure sur invitation choisie par le
pouvoir adjudicateur est illégale et erronée dès lors que le marché
litigieux est soumis à la loi fédérale sur les marchés publics. En outre,
elles considèrent que les conditions requises d'une part, pour
l'interruption de ladite procédure, et d'autre part, pour une adjudication
de gré à gré ne sont pas réalisées. Elles invoquent de même une
violation des principes d'égalité de traitement et de non-discrimination,
ainsi qu'une violation du principe de transparence. Quant à la question
de la pondération des intérêts entrant dans le cadre de l'examen de
l'effet suspensif, elles allèguent que, dès lors que le pouvoir
adjudicateur a choisi une procédure illégale et a adopté
subséquemment un comportement de mauvaise foi, l'intérêt public ne
saurait prévaloir sur les intérêts des soumissionnaires évincées dont
les droits ont été bafoués.
D.
Par ordonnances du 21 juillet 2009, le Tribunal administratif fédéral a
enjoint au pouvoir adjudicateur, à titre de mesure superprovisionnelle
(ch. 3 des dispositifs), de n'entreprendre aucune mesure d'exécution
avant que celui-ci n'ait statué sur la requête d'effet suspensif et l'a
invité à se prononcer sur la seule question de l'effet suspensif jusqu'au
29 juillet 2009.
E.
Ayant pu constater que les travaux étaient toujours en cours, les
recourantes 2, par requête de mesures provisionnelles du 23 juillet
2009, ont requis de donner l'ordre au pouvoir adjudicateur, sous la
menace de la peine prévue à l'art. 292 du code pénal suisse du
21 décembre 1937 (CP, RS 311.0), de respecter le ch. 3 du dispositif
de la décision du 21 juillet 2009, en ce sens que tous travaux sur la N9
entre Vennes et Villeneuve soient immédiatement interrompus.
F.
Par ordonnance du 24 juillet 2009, le Tribunal de céans a fait droit à
Page 5
B-4657/2009
cette requête et a enjoint une nouvelle fois le pouvoir adjudicateur, à
titre de mesure superprovisionnelle et sous la menace de la peine
prévue à l'art. 292 CP, de se conformer au ch. 3 du dispositif de
l'ordonnance du 21 juillet 2009, soit de faire cesser immédiatement
tous travaux sur la N9 entre Vennes et Villeneuve jusqu'à ce que le
Tribunal administratif fédéral ait statué sur la requête d'effet suspensif.
G.
Par requête de mesures pré-provisionnelles et provisionnelles
d'extrême urgence du 24 juillet 2009, les recourantes 1 ont requis
également d'interdire au pouvoir adjudicateur et aux adjudicataires
d'exécuter les travaux litigieux jusqu'à droit connu sur la décision du
Tribunal administratif fédéral relative à la requête d'effet suspensif.
H.
Par courrier du 25 juillet 2009, anticipant sa réponse sur l'effet
suspensif, le pouvoir adjudicateur s'est exprimé sur les raisons
touchant à la sécurité routière qui l'avaient conduit à décider
d'anticiper les travaux concernant la réfection des joints sur divers
ouvrages du secteur A3 de la N9 entre Vennes et Villeneuve. Il invoqua
l'état défectueux, parfois avancé, de nombreux joints et des risques
que cela comportait pour la circulation. Relevant que le contrat avec
l'adjudicateur avait été conclu le 1er juillet 2009, il rappela que la
législation sur les routes nationales lui impose d'entretenir et
d'exploiter les routes nationales de telle façon qu'un trafic sûr et fluide
soit garanti. Invoquant les risques de dommages et intérêts qu'il
encourrait selon la loi sur la responsabilité de la Confédération en cas
d'accident consécutif à l'interruption des travaux, il informa le Tribunal
administratif fédéral que, nonobstant la sanction pénale dont il était
menacé, la pondération de ces intérêts le conduisait à se déclarer
dans l'impossibilité de donner suite aux injonctions qui lui avaient été
faites par ordonnances des 21 et 24 juillet 2009.
I.
Par décision incidente du 28 juillet 2009, le Tribunal administratif
fédéral a procédé à la jonction des procédures B-4657/2009 et
B-4658/2009, relevé que son ordonnance du 24 juillet 2009 répondait
déjà à la requête des recourantes 1 du même jour et transmis aux
recourantes 1 et 2 le courrier du pouvoir adjudicateur du 25 juillet 2009
en les invitant à se déterminer.
Page 6
B-4657/2009
J.
Le 29 juillet 2009, le pouvoir adjudicateur a transmis sa réponse en
concluant, sous suite de frais et dépens, à l'irrecevabilité du recours.
Subsidiairement, il a conclu au rejet des demandes d'effet suspensif, à
ce qu'il soit statué sur lesdites demandes sans échange d'écritures
complémentaire et sans délai, et au rejet des recours.
En substance, le pouvoir adjudicateur allègue que la loi fédérale sur
les marchés publics ne trouve pas application en l'espèce dès lors que
le marché litigieux tombe sous le champ d'application de la clause
d'exception contenue à l'art. 3 al. 2 let. b de ladite loi. Il expose que,
au vu des informations dont il disposait sur les risques d'accident liés
à des joints défectueux et sur l'état de plusieurs de ces joints sur le
tronçon objet du marché, il a dès le début considéré qu'il pouvait se
prévaloir de l'art. 3 al. 2 de la loi sur les marchés publics. Nonobstant
la possibilité qui s'offrait ainsi à lui de procéder à une adjudication de
gré à gré fondée sur l'art. 36 al. 2 let. a de l'ordonnance sur les
marchés publics, il a décidé, en application du chapitre 3 de
l'ordonnance, de permettre un minimum de concurrence, raison pour
laquelle il a procédé par invitation. Il fait également valoir qu'il avait
estimé la valeur du marché public à Fr. 3'500'000.-, soit un montant
nettement inférieur au seuil fixé pour l'application de la loi fédérale sur
les marchés publics. Quant à l'effet suspensif, il considère qu'il ne doit
pas être accordé aux recours, en premier lieu, car ceux-ci sont voués
à l'échec en raison de la clause d'exception de l'art. 3 al. 2 de la loi et
de la valeur estimée dudit marché. A cet effet, il indique avoir
interrompu la procédure sur invitation d'une part, en raison du faible
nombre d'offres déposées, lequel ne lui permettait pas de comparer et
d'adjuger le marché à l'offre la meilleure marché, et d'autre part, en
raison des prix proposés nettement supérieurs à sa propre estimation
du marché. Quant à l'adjudication du marché de gré à gré, il considère
que l'urgence du marché était telle que cette procédure s'imposait. En
second lieu, le pouvoir adjudicateur considère qu'il y a urgence à
terminer, et ce avant l'hiver, les travaux car l'état actuel de la chaussée
constituerait un réel danger pour la santé et la vie des usagers. En
conséquence, il fait valoir que l'intérêt public à la protection de la
sécurité routière prime les intérêts purement financiers des
recourantes à l'adjudication dudit marché public.
K.
Le 30 juillet 2009, les recourantes 1 se sont déterminées sur le
Page 7
B-4657/2009
courrier du pouvoir adjudicateur du 25 juillet 2009 en concluant à ce
que l'interdiction faite à l'OFROU d'exécuter les travaux litigieux avec
les sociétés adjudicataires jusqu'à droit connu sur le présent recours
soit confirmée, ceci sous la menace de la peine prévue à l'art. 292 CP.
En substance, elles contestent intégralement les allégués dudit
courrier et soutiennent que le pouvoir adjudicateur ne saurait invoquer
l'urgence pour faire obstacle à l'arrêt des travaux dès lors que les
conditions en matière d'adjudication de gré à gré fondée sur la clause
d'urgence ne sont pas réunies. Elles relèvent par ailleurs que l'urgence
dont se prévaut le pouvoir adjudicateur lui est personnellement
imputable. En effet, celui-ci ne pouvait ignorer, lorsqu'il a été chargé de
l'entretien des routes nationales le 1er janvier 2008, qu'il fallait procéder
à la réfection de ces joints dans la mesure où leur durée de vie était
dépassée. Enfin, elles considèrent que la prétendue conclusion d'un
contrat entre le pouvoir adjudicateur et les adjudicataires le 1er juillet
2009 ne fait pas obstacle à l'ordre d'arrêter les travaux.
L.
Dans leurs observations du 31 juillet 2009, les recourantes 2 prennent
des conclusions identiques à celles des recourantes 1, soutenant
principalement, à l'instar de ces dernières, que les conditions relatives
à la clause d'urgence en matière de marchés publics ne sont pas
réalisées et que le pouvoir adjudicateur ne saurait se prévaloir de la
prétendue conclusion du contrat avec les adjudicataires pour ne pas
obtempérer à l'ordre du Tribunal de céans de cesser les travaux.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître des
recours contre les décisions d'adjudication et d'interruption de la
procédure d'adjudication dans le domaine de la loi fédérale du
16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1)
(art. 29 let. a LMP en relation avec l'art. 27 al. 1 LMP). Le Tribunal
administratif fédéral est également compétent pour déterminer si c'est
à juste titre que le pouvoir adjudicateur ne s'est pas conformé à la
LMP, en n'attribuant pas un marché selon les dispositions de la loi ou
en ne choisissant pas la procédure qui se serait imposée. En effet, la
question de savoir si, dans un cas concret, on a renoncé à l'une des
procédures prévues par la loi (procédure ouverte ou sélective) au
Page 8
B-4657/2009
profit d'une procédure sur invitation ou de gré à gré ne peut échapper
entièrement au contrôle par le juge. Sinon, le pouvoir adjudicateur
aurait la faculté de se soustraire à ce contrôle par le seul biais du
recours aux clauses d'exception prévues à l'art. 3 al. 2 LMP, ce qui
aurait pour effet de vider de sa substance la protection juridique dans
le domaine des marchés publics (décision incidente du Tribunal
administratif fédéral B-3311/2009 du 16 juillet 2009 consid. 1.1 et les
réf. cit.). Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour
connaître du présent litige.
1.2 Le Tribunal administratif fédéral est également compétent pour
statuer sur des demandes d'octroi d'effet suspensif (art. 28 al. 2 LMP).
La procédure devant le Tribunal administratif fédéral est régie par la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS
172.021), pour autant que la LMP et la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) n'en disposent pas
autrement (art. 26 al. 1 LMP et art. 37 LTAF). Selon l'art. 31 LMP, le
grief de l'inopportunité ne peut être invoqué dans la procédure de
recours.
1.3 Selon l'art. 39 al. 1 LTAF, le juge instructeur est compétent pour
prendre des décisions concernant l'effet suspensif (voir message du
28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire
fédérale, FF 2001 4000 ss, spéc. 4190). Il ne ressort cependant pas
des travaux préparatoires que l'art. 39 al. 1 LTAF doive être considéré
comme une lex specialis qui exclurait l'application de l'art. 55 al. 2 PA
et la faculté de permettre au collège des juges de statuer sur cette
question. Compte tenu de l'importance que la décision sur l'effet
suspensif revêt en général dans le domaine des marchés publics, le
Tribunal administratif fédéral a, dans sa jurisprudence constante
rendue dans ce domaine, considéré qu'une décision prise en collège
n'était nullement exclue et qu'elle n'entraînait aucun désavantage
juridique pour les recourants (décision incidente du Tribunal
administratif fédéral B-3402/2009 du 2 juillet 2009 consid. 1.2). Il n'y a
en l'espèce pas lieu de s'écarter de cette jurisprudence.
1.4 Il convient de constater qu'en l'occurrence les recourantes 1 et 2
ont pris part à la procédure devant le pouvoir adjudicateur. En tant que
destinataires des actes attaqués, elles sont sans autre légitimées à
demander que des mesures d'ordre procédural soient prises (décision
incidente du Tribunal administratif fédéral A-2656/2009 du 15 juin 2009
Page 9
B-4657/2009
consid. 2 ; REGINA KIENER in Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin
Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs-
verfahren, Zurich 2008, ad art. 55 PA n° 12 ; voir également ATF 129 II
286 consid. 1.3).
2.
A la différence de l'art. 55 al. 1 PA, l'art. 28 al. 1 LMP prévoit que le
recours n'a pas d'effet suspensif. Sur demande, le Tribunal
administratif fédéral peut accorder l'effet suspensif (art. 28 al. 2 LMP).
La LMP ne mentionne pas les critères qui devraient être pris en
considération pour décider de l'octroi ou du refus de l'effet suspensif.
Selon les principes développés par la jurisprudence et la doctrine à
propos de l'art. 55 PA, auxquels il convient dès lors de se référer,
l'octroi, le retrait ou la restitution de l'effet suspensif résultent d'une
comparaison des intérêts à l'exécution immédiate de la décision d'une
part, et au maintien du régime antérieur jusqu'à droit connu, d'autre
part. Il s'agit donc de procéder à une pondération des intérêts publics
et privés, respectivement entre des intérêts privés divergents. (ATF
129 II 286 consid. 3, 117 V 185 consid. 2b, 110 V 40 consid. 5b, 106 Ib
115 consid. 2a ; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5e éd., Zurich 2006, p. 385 ss
no 1802 ss. ; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002,
p. 680 ss). La réglementation spéciale de l'art. 28 LMP, prévoyant que
le recours n'a pas d'effet suspensif mais qu'il peut être accordé sur
demande, montre que le législateur était conscient de la portée d'un
tel effet dans le domaine des marchés publics et qu'il a voulu que
cette question soit examinée de cas en cas. Cela ne signifie toutefois
pas que l'effet suspensif ne peut être accordé qu'exceptionnellement
(ATAF 2007/13 consid. 2.1 et réf. cit. ; B-3311/2009 consid. 2.1 et 2.2).
Disposant d'une certaine marge d'appréciation, l'autorité se fonde en
principe sur les documents qui sont dans le dossier et examine prima
facie la requête d'effet suspensif, sans ordonner des compléments de
preuves (ATF 117 V 185 consid. 2b, 110 V 40 consid. 5b, 106 Ib 115
consid. 2a).
Dans le cadre de l'examen de la requête sur l'effet suspensif, la
jurisprudence prescrit un examen prima facie de l'apparence du bien-
fondé du recours. Si, dans le cadre d'un examen prima facie sur la
base du dossier, la recevabilité du recours apparaît invraisemblable ou
si un recours recevable apparaît manifestement mal fondé, la
demande d'effet suspensif est d'emblée vouée à l'échec. Une
Page 10
B-4657/2009
pondération des intérêts ne s'avère dans ce cas-là pas nécessaire. En
revanche, si la recevabilité du recours paraît prima facie vraisemblable
ou douteuse et que le recours ne paraît pas dénué de chances de
succès ou qu'il existe des doutes à ce propos, la pondération des
intérêts en présence doit être effectuée (B-3311/2009 consid. 2.2 ;
décision incidente du Tribunal administratif fédéral B-6177/2008 du 20
octobre 2008 consid. 3.1).
Selon la jurisprudence constante de l'ancienne commission fédérale
de recours en matière de marchés publics (CRM), que le Tribunal
administratif fédéral a fait sienne dans son arrêt publié aux ATAF
2007/13, il convient, dans la pondération des intérêts, de tenir compte
de ceux des recourantes consistant au maintien de la possibilité
d'obtenir l'adjudication (décision incidente du Tribunal administratif
fédéral B-6177/2008 du 20 octobre 2008 consid. 2). A ces intérêts,
s'opposent les intérêts publics que le pouvoir adjudicateur doit prendre
en compte. Dans son message du 19 septembre 1994 relatif aux
modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la
ratification des accords du GATT/OMC (Cycle Uruguay, Message 2
GATT) (FF 1994 IV 995 ss), le Conseil fédéral relève en effet que si un
recours comportait automatiquement un effet suspensif, empêchant la
conclusion du contrat jusqu'à ce que la décision soit rendue, cela
risquerait d'entraîner des retards et des frais supplémentaires
considérables lors de l'acquisition (p. 1236). Dans le même sens, le
Tribunal fédéral relève, dans le cadre de l'interprétation de l'art. 17
al. 2 de l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), qu'il
convient de reconnaître d'emblée un poids considérable à l'intérêt
public à une exécution aussi rapide que possible de la décision
d'adjudication (arrêt du Tribunal fédéral 2P.165/2002 du 6 septembre
2002 consid. 2.2.2 ; voir dans le même sens ATAF 2008/7 consid. 3.3).
Les éventuels intérêts de tiers, notamment des autres participants à
une procédure de marchés publics, doivent, de jurisprudence
constante, également être pris en considération. Compte tenu
notamment des objectifs poursuivis par l'art. XX ch. 2 et 7 de l'Accord
du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP, RS 0.632.231.422),
entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996, il convient toutefois
de veiller à ne pas rendre illusoire la garantie d'une protection
juridique efficace (ATAF 2007/13 consid. 2.2 et réf. cit.).
3.
Dès lors que le pouvoir adjudicateur a conclu à l'irrecevabilité du
Page 11
B-4657/2009
recours, il sied de procéder, en premier lieu, à l'examen de cette
question.
3.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
3.2 La LMP s'applique uniquement aux marchés publics visés par
l'AMP, alors que les autres marchés de la Confédération sont réglés
par l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (OMP,
RS 172.056.11). Il ressort de la systématique de la LMP (section 5)
qu'un recours devant le Tribunal administratif fédéral n'est recevable
que s'il est dirigé contre une décision prise conformément aux
procédures d'adjudication prévues dans la LMP (a contrario art. 2 al. 3
4e phrase LMP, voir aussi art. 39 OMP ; ATAF 2008/61 consid. 3.1,
2008/48 consid. 2.1 ; arrêt de la CRM du 11 octobre 2001, publié in
JAAC 66.4 consid. 1b et les réf. cit.).
La LMP est applicable si l'entité adjudicatrice est soumise à la loi
(art. 2 LMP), si le type de marché adjugé est visé par celle-ci (art. 5
LMP), si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils
prescrits à l'art. 6 al. 1 LMP et, enfin, si le marché en cause ne tombe
pas sous l'une des exceptions prévues à l'art. 3 LMP.
4.
4.1 A titre liminaire, il y a lieu de préciser que le soumissionnaire qui a
accepté de s'engager dans une procédure qu'il considère après coup
erronée peut, prima facie, alléguer, dans le cadre du recours contre
l'adjudication, qu'il n'existe aucune exception au sens de l'art. 3 LMP
(arrêt de la CRM du 19 juillet 1999 publié in JAAC 64.8 consid. 1b/cc).
4.2 Dans ses observations responsives, le pouvoir adjudicateur
conclut principalement à l'irrecevabilité des recours, attendu que les
décisions attaquées ne seraient pas susceptibles de recours dès lors
qu'elles s'inscrivent dans le cadre d'une procédure sur invitation
contenue au chapitre 3 de l'OMP et que l'art. 39 postule que les
décisions prises conformément aux procédures d'adjudication prévues
dans le présent chapitre ne sont pas sujettes à recours.
4.3 Aux termes de l'art. 2 al. 1 LMP, est soumise à la loi,
l'administration générale de la Confédération. En l'espèce, il n'est pas
contesté que le pouvoir adjudicateur, l'Office fédéral des routes,
Page 12
B-4657/2009
appartienne à l'administration générale de la Confédération, de sorte
qu'il revêt la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 2 al. 1 let. a LMP.
4.4 Par marché de construction au sens de la LMP, on entend un
contrat entre un adjudicateur et un soumissionnaire concernant la
réalisation de travaux de construction de bâtiments ou de génie civil
au sens du ch. 51 de la Classification centrale des produits (liste CPC)
selon l'appendice 1, annexe 5, de l'Accord GATT (art. 5 al. 1 let. c
LMP). Il n'est en l'espèce pas contesté que le marché en cause porte
sur des travaux de construction, soit l'assainissement des joints de
chaussée sur le tronçon Vennes-Villeneuve et qu'un tel marché rentre
dans cette catégorie.
4.5 Se fondant sur l'art. 3 al. 2 let. b LMP, le pouvoir adjudicateur
allègue que le marché litigieux ne tombe pas sous le champ
d'application de la LMP et que, partant, les recours ne sont pas
recevables dès lors que la décision entreprise n'est pas susceptible de
recours.
4.5.1 Dans son courrier du 25 juillet 2009, le pouvoir adjudicateur
expose qu'en janvier 2008, peu après que la construction et l'entretien
des routes nationales aient passé sous la responsabilité de la
Confédération, deux incidents imputables à des joints défectueux ont
été enregistrés sur l'autoroute N1 dans la région d'Yverdon. Dans le
premier cas, un morceau de métal arraché par un camion a été projeté
sur la vitre avant du véhicule qui suivait. Dans l'autre cas, le passage
sur un joint défectueux a entraîné l'éclatement d'un pneu. Il ajoute que,
après avoir constaté, en novembre 2008, que deux joints gravement
endommagés menaçaient de se briser sur des ponts situés à
Chexbres et à Bahyse, il a fait changer ces joints dans l'urgence
pendant 4 semaines en novembre 2008. Ces événements l'ont conduit
à faire procéder, au cours du dernier trimestre 2008, à une expertise
de tous les joints des ponts construits entre le milieu des années
septante et le début des années quatre-vingt. Le résultat de cette
expertise a montré que, sur le tronçon entre Vennes et Villeneuve,
32 joints étaient endommagés à des degrés divers. 7 d'entre eux, en
mauvais état, devaient être changés dans un délai de 3 à 6 mois
(catégorie 4) ; 7, jugés dans un état défectueux avancé, devaient l'être
dans un délai de 1 à 2 ans (catégorie 3-4) et 18, jugés dans un état
défectueux, devaient être changés dans un délai de 3 à 5 ans
(catégorie 2). Enfin, deux joints, dans un état alarmant, ont été
Page 13
B-4657/2009
remplacés immédiatement en 2008. En mars 2009, il a encore été
informé que l'un des joints qualifiés de défectueux s'était entre-temps
rompu. Dans sa réponse du 29 juillet 2009, le pouvoir adjudicateur
allègue s'être appuyé sur la clause d'exception contenue à l'art. 3 al. 2
let. b LMP dans la mesure où les travaux concernés devaient
impérativement être réalisés avant l'hiver 2009, qu'une procédure
appliquée à la lettre aurait signifié un temps de préparation et de
réalisation internes bien plus important, ce qui aurait à son tour réduit
le délai de réalisation des travaux et qu'il fallait enfin tenir compte du
fait que l'adjudication pouvait être attaquée et des éventuels retards
liés à la procédure. Ce faisant, il a considéré qu'il n'y avait pas d'autre
mesure moins radicale dans l'application de la loi que l'exception
précitée. Il indique en outre avoir estimé, dans le cas présent, que les
délais de préparation et de réalisation pour une adjudication de gré à
gré seraient aussi longs que pour une procédure sur invitation et avoir
donc décidé de permettre un minimum de concurrence en adressant
une invitation à huit entreprises, en réduisant néanmoins le délai de
dépôt des offres de 20 jours.
Dans leur réponse du 30 juillet 2009 au courrier du 25 juillet 2009, les
recourantes 1 exposent que 3 des 6 joints à changer dans un délai de
3 à 6 mois l'ont déjà été par le consortium adjudicataire et elles se
déclarent prêtes à changer les 3 autres dans des délais courts. Elles
considèrent que, pour les 24 autres, il n'existe aucune urgence qui
aurait empêché le pouvoir adjudicateur de respecter les procédures
ordinaires de passation des marchés publics, d'autant qu'il est établi
que, en 2008, des travaux ont pu se dérouler au cours du mois de
novembre, de sorte que le délai prévu pour les travaux aurait pu sans
problème être rallongé.
Dans leurs déterminations du 31 juillet 2009, les recourantes 2 ont
répondu dans le même sens que les recourantes 1. Elles ont toutefois
précisé que 7 joints, et non pas 6, devaient être changés dans un délai
de 3 à 6 mois.
4.5.2 A teneur de l'art. 3 al. 2 let. b LMP, le pouvoir adjudicateur n'est
pas tenu d'adjuger un marché selon les dispositions de la présente loi
lorsque la protection de la santé et de la vie de personnes, d'animaux
ou de plantes l'exige. L'art. 3 al. 2 LMP repose sur l'art. XXIII ch. 2
AMP, lequel prévoit que, sous réserve que ces mesures ne soient pas
appliquées de façon à constituer, soit un moyen de discrimination
Page 14
B-4657/2009
arbitraire ou injustifié entre les pays où les mêmes conditions existent,
soit une restriction déguisée au commerce international, rien dans le
présent accord ne sera interprété comme empêchant une Partie
quelconque d'instituer ou d'appliquer des mesures : nécessaires à la
protection de la moralité publique, de l'ordre public ou de la sécurité
publique, à la protection de la santé et de la vie des personnes et des
animaux ou à la préservation des végétaux, ou à la protection de la
propriété intellectuelle; ou se rapportant à des articles fabriqués ou
des services fournis par des personnes handicapées, ou dans des
institutions philanthropiques, ou dans les prisons.
Il ressort du message du Conseil fédéral que le refus d'appliquer la loi
doit être objectivement justifié et ne saurait créer une discrimination
arbitraire ou infondée d'autres soumissionnaires (FF 1994 IV 995 ss,
spéc. 1221). Dès lors, les exceptions, en vertu desquelles le pouvoir
adjudicateur est fondé à adjuger un marché selon une procédure qui
n'est pas assujettie à la LMP, doivent être limitées aux mesures
nécessaires. Une mesure est nécessaire lorsqu'il n'existe aucune
autre mesure moins restrictive apte à atteindre le but visé (JAAC 64.8
consid. 2aa). Les art. 3 al. 2 let. a et b LMP et XXIII ch. 2 AMP
n'autorisent ainsi pas le pouvoir adjudicateur à exclure
automatiquement un marché du champ d'application de la LMP pour
les motifs qu'ils mentionnent. La non-application de la loi est à limiter
aux cas exceptionnels pour lesquels la protection des bonnes moeurs,
de l'ordre public, de la sécurité publique, de la santé et de la vie de
personnes ou encore d'animaux ou de plantes ne peut pas être
assurée autrement, ceci conformément au principe de proportionnalité
(PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, vol. I : Landesrecht, 2e éd., Zurich-
Bâle-Genève 2007, p. 70 ss).
4.5.3 En faisant application de l'art. 3 al. 2 let. b LMP, le pouvoir
adjudicateur a ainsi considéré qu'il ne pouvait pas assurer, dans les
délais requis, autrement que par la mise en oeuvre d'une procédure
non assujettie à la loi, la protection de la santé et de la vie des
usagers de la N9, compte tenu notamment du temps de préparation et
de réalisation internes nécessité par une procédure prévue par la LMP.
Il convient dès lors d'examiner prima facie s'il était possible d'atteindre
ces objectifs autrement, soit par l'application d'une procédure
d'adjudication prévue par la loi.
Page 15
B-4657/2009
Il résulte de l'art. 19 OMP que les délais minimums fixés par le pouvoir
adjudicateur pour le dépôt des demandes de participation ou des
offres sont dans le cas de la procédure ouverte de 40 jours.
L'adjudicateur peut écourter le délai imparti pour présenter une offre si
les conditions prévues à l'art. XI ch. 3 AMP sont réunies. Ce délai
sera, en règle générale, de 24 jours au minimum ; il ne devra en aucun
cas être inférieur à dix jours (al. 4). L'art. XI ch. 3 AMP postule que les
délais mentionnés au paragraphe 2 pourront être écourtés dans les
circonstances suivantes : lorsque l'urgence dûment établie par l'entité
rendra inobservables les délais en question, les délais spécifiés au
paragraphe 2 pourront être écourtés mais ils ne seront en aucun cas
inférieurs à 10 jours à compter de la parution de l'avis mentionné au
paragraphe 1 de l'art. IX (let. c).
Il ressort du dossier que le pouvoir adjudicateur a invité, le 6 avril
2009, huit entreprises à soumissionner pour lesdits travaux, que
celles-ci ont répondu aux alentours du 15 avril 2009, qu'après avoir
pris connaissance des entreprises intéressées, le pouvoir adjudicateur
leur a envoyé un dossier d'appel d'offres le 7 mai 2009 avec un délai
de dépôt des soumissions au 27 mai 2009. Il s'est donc écoulé
51 jours entre l'invitation à soumissionner et le dépôt des offres. Il
s'ensuit qu'on ne peut pas exclure prima facie qu'il aurait été possible,
en dépit des contraintes temporelles, de lancer une procédure ouverte
pour autant que le seuil requis soit considéré comme atteint. En outre,
et bien que le pouvoir adjudicateur prétende dans ses observations
qu'il n'a jamais voulu invoquer cette disposition, sans d'ailleurs en
expliquer les motifs, une adjudication de gré à gré fondée sur l'art. 13
al. 1 let. d OMP aurait également pu être envisagée.
Enfin, le dossier d'appel d'offres constitué par le pouvoir adjudicateur
dans le cadre de la procédure sur invitation paraît complet. Il
comprend notamment tous les éléments nécessaires à la pondération
des offres. Il ne semble dès lors pas, dans le cadre d'un examen prima
facie, qu'une adjudication du marché selon les règles d'une procédure
soumise à la loi aurait nécessité un temps de préparation et de
réalisation internes plus important.
Il résulte de ce qui précède que la protection de la vie et de la santé
des usagers de la N9 ne nécessitait pas de faire application de la
clause d'exception de l'art. 3 al. 2 LMP et que le pouvoir adjudicateur
aurait donc pu adjuger le marché litigieux en respectant les règles de
Page 16
B-4657/2009
passation ordinaires dans la mesure où le temps à disposition le lui
permettait.
Prima facie, il convient de constater que le pouvoir adjudicateur n'était
ainsi, selon toute vraisemblance, pas fondé à s'appuyer sur l'art. 3
al. 2 let. b LMP pour exclure le marché public en cause de l'application
de la LMP et procéder à une adjudication de gré à gré fondée sur
l'art. 36 al. 2 let. a OMP.
4.6 Il reste à examiner la question de l'application de la loi en raison
des seuils prévus à l'art. 6 al. 1 LMP et dans l'ordonnance du DFE du
27 novembre 2008 sur l'adaptation des valeurs seuils des marchés
publics pour l'année 2009 (RS 172.056.12). Selon l'art. 1 de
l'ordonnance précitée, la valeur seuil pour les ouvrages se monte à
9,575 mio de francs.
4.6.1 Les recourantes 1 et 2 font valoir que le marché litigieux
dépasse largement le seuil requis et que la LMP était donc applicable
sous cet angle également. Les recourantes 2 exposent en substance
que le pouvoir adjudicateur a fait une évaluation irréaliste de la valeur
du marché eu égard aux travaux à entreprendre, que le principe de la
prudence commandait de tenir compte que, selon l'expérience, des
travaux complémentaires provoquent fréquemment des surcoûts qui
auraient aussi dû être pris en compte pour évaluer la prestation mise
en soumission et que le pouvoir adjudicateur ne pouvait ainsi ni
imaginer ni même envisager que le seuil déclencheur ne serait pas
atteint ou proche de l'être. Se référant au montant des travaux confiés
finalement à l'adjudicataire, soit Fr. 9'409'014.- toutes taxes comprises,
elles reprochent au pouvoir adjudicateur d'avoir joué avec l'ampleur du
marché au moment du choix de la procédure et d'avoir ainsi
contrevenu aux buts poursuivis par la législation sur les marchés
publics. Enfin, les recourantes constatent que le ch. 4.2 des conditions
générales du document d'appel d'offres prévoit lui-même que la
procédure de soumission est régie par les dispositions de l'AMP. Elles
constatent également que l'adjudicataire a bénéficié d'un allégement
contractuel substantiel dans le sens de la suppression des pénalités
de Fr. 20'000.- par jour calendaire de retard et des sanctions
financières de Fr. 10'000.- pour chaque cas de non respect des
horaires prévus aux ch. 5.7, respectivement 5.9 des conditions
particulières du document d'appel d'offres. Elles considèrent que ces
pénalités à intégrer dans l'offre, estimées à 1,5 mio de francs par les
Page 17
B-4657/2009
recourantes 1 et au minimum à 1 mio de francs par les recourantes 2,
doivent également être prises en compte pour le calcul du seuil, lequel
serait ainsi clairement dépassé.
Dans sa réponse du 29 juillet 2009, le pouvoir adjudicateur relève qu'il
a commis une inadvertance en laissant subsister la référence à l'AMP
au ch. 4.2 des dispositions générales. Il l'impute au fait que les
documents d'appel d'offres s'inspirent d'un fichier type où figurait ce
libellé qu'il a oublié d'effacer. Il ajoute toutefois que cette inadvertance
était facilement reconnaissable et que les recourantes pouvaient lire à
plusieurs endroits que la procédure à laquelle elles participaient était
une procédure sur invitation. S'agissant de la valeur seuil au sens de
l'art. 6 LMP, le pouvoir adjudicateur expose que la valeur estimée du
marché était de 3,5 mio de francs, soit un montant bien inférieur au
seuil requis. Alléguant que la question du champ d'application de la loi
ne dépend pas du montant des offres reçues mais de la valeur du
marché estimée par le pouvoir adjudicateur, celui-ci soutient que la
valeur estimée était réaliste, tout en admettant que, rétrospectivement,
il n'est pas impossible qu'il se soit montré un peu optimiste dans son
évaluation initiale. Enfin, le pouvoir adjudicateur ne conteste pas que
le consortium adjudicataire n'ait pas été menacé des pénalités que
prévoyaient les conditions particulières du document d'appel d'offres. Il
relève toutefois que, du fait de l'interruption de la procédure sur
invitation et du passage à une procédure de gré à gré, il n'était plus lié
par les conditions qui prévalaient dans la procédure précédente. Au
reste, le pouvoir adjudicateur soutient que les recourantes se trompent
lorsqu'elles allèguent qu'il aurait fallu ajouter un montant de 1 à
1,5 mio de francs à l'offre de l'adjudicataire en raison des pénalités. Il
expose à ce propos que ce n'est que dans la location de chaussée
qu'il est usuel d'englober les montants éventuels d'un malus dans
l'offre, que tel n'était pas le cas en l'occurrence et qu'au demeurant,
rien ne signalait dans les offres des recourantes qu'elles avaient elles-
mêmes calculé un poste de réserve pour ces coûts éventuels.
4.6.2 Comme le relève à juste titre le pouvoir adjudicateur, l'estimation
préalable qu'il fait de la valeur du marché est l'élément déterminant
pour apprécier si le seuil fixé par la loi et l'ordonnance est atteint
(B-3311/2009 consid. 3.5). Lorsqu'un adjudicateur adjuge plusieurs
marchés de construction pour la réalisation d'un ouvrage, leur valeur
totale est déterminante (art. 7 al. 2 LMP).
Page 18
B-4657/2009
4.6.3 Selon la doctrine, la pratique enseigne combien le
franchissement des seuils est une question épineuse dès lors qu'il est
difficile de savoir à l'avance quel sera exactement l'ampleur finale du
marché considéré. Le pouvoir adjudicateur est en droit de se tromper,
aussi longtemps qu'il est de bonne foi. Il ne l'est certainement pas s'il
sait à l'avance que la prestation adjugée ne suffira pas pour réaliser le
projet escompté mais qu'il s'y tient afin de rester en dessous des
seuils. Aussi, cet auteur suggère au praticien de ne pas "jouer" avec
l'ampleur du marché en relevant qu'un montant d'adjudication très
proche du seuil paraîtra a priori suspect aux juges appelés à le
contrôler et que la réalisation d'un ouvrage provoque très
fréquemment des surcoûts en cours de réalisation, en particulier en
cas de modification de commande (JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY in Jean-
Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés
publics, vol. 17, Fribourg 2002, p. 81 ss). Selon une opinion semblable
exprimée en doctrine, le pouvoir adjudicateur ne doit pas calculer trop
étroitement la valeur du marché et devrait plutôt se référer à la marge
supérieure de l'estimation (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., p. 81 no 183
avec réf. à la jurisprudence cantonale). Dans le même sens, le Tribunal
administratif du canton de Zurich a considéré que le choix de la
procédure à retenir devait se déterminer en fonction de la marge
supérieure de l'estimation. Dans l'affaire à juger, les offres variaient
entre Fr. 89'247.40 et Fr. 168'513.50 de sorte qu'il fallait en tous les
cas estimer le marché à plus de Fr. 100'000.- et le tribunal a jugé que
le pouvoir adjudicateur aurait été retenu de choisir une procédure sur
invitation (arrêt VB 1999.00125 du 3 novembre 1999 publié en extrait
in Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts [RB] 1999 no 65
consid. 2b). Les principes ci-dessus paraissent raisonnables et il serait
pour le moins hardi pour un pouvoir adjudicateur de se risquer à
n'estimer la valeur du marché que par le bas pour se soustraire à
l'application de la loi.
4.6.4 En l'espèce, pour estimer la valeur du marché, le pouvoir
adjudicateur a fait appel à trois bureaux d'ingénieurs. Le premier a
établi un devis pour les travaux à accomplir sur les ouvrages
Cornallaz, Chenaux et Rio d'Enfer, le deuxième, pour les ouvrages
Criblette, Crau-Coulet, Clarens et Cabinet et le troisième, pour
l'ouvrage Chandelard. Les divers montants articulés dans ces devis
totalisaient ensemble Fr. 3'504'784.- hors taxes. Compte tenu du fait
que ce montant représente 36,6% de la valeur seuil de 9,575 mio de
francs, on ne peut, prima facie du moins, pas faire grief au pouvoir
Page 19
B-4657/2009
adjudicateur d'avoir voulu "jouer" avec le franchissent des seuils, ce
d'autant qu'il estimait pouvoir se prévaloir de l'exception prévue l'art. 3
al. 2 LMP.
L'examen des offres déposées dans la procédure sur invitation et de
l'offre transmise par l'adjudicataire de gré à gré fait toutefois apparaître
des différences très importantes avec le montant estimé par le pouvoir
adjudicateur. A elle seule, l'offre des recourantes 2, portant
uniquement sur le lot no 2, dépasse déjà de plus de 1,4 mio de francs
le montant estimé pour l'ensemble des travaux. L'offre de la
recourante 1, portant sur les lots nos 1 et 2, est supérieure au triple du
montant estimé. Enfin, l'offre finalement adjugée de gré à gré est deux
fois et demie plus élevée que le montant estimé. Comme relevé ci-
dessus, le montant estimé par le pouvoir adjudicateur est déterminant
pour apprécier si les seuils prévus par la loi sont atteints. C'est donc à
lui de déterminer, sous cet angle, si le marché qu'il entend mettre au
concours est soumis à la loi. Cette compétence a pour corollaire que
l'estimation à laquelle il se livre doit être faite avec sérieux et
prudence. Il est certes possible qu'un adjudicateur puisse se tromper
de bonne foi. Mais compte tenu des objectifs poursuivis par la loi, on
ne saurait admettre que le bien-fondé d'une estimation ne puisse pas
être soumis au contrôle du juge. Or, en l'espèce, il paraît établi, dans
le cadre d'un examen prima facie, que le montant estimé est très
éloigné de la réalité. Le pouvoir adjudicateur ne peut donc pas sans
autre se prévaloir de sa propre estimation pour persister à soutenir
que le seuil de l'art. 6 LMP ne serait pas atteint. Même s'il s'est fondé
de bonne foi sur les devis soumis par les bureaux d'ingénieurs, il n'en
reste pas moins que le principe de la bonne foi ne peut être utilisé
pour vider la loi de sa substance et réaliser des objectifs que le
législateur n'a pas voulu atteindre (ANDRÉ GRISEL, Traité de droit
administratif, vol. 1, Neuchâtel 1984, p. 389).
Le marché objet de la procédure a en l'occurrence été adjugé pour un
montant de Fr. 8'744'436.- hors taxes, soit pour un montant qui n'est
inférieur que de 8,6% à la valeur seuil de 9,575 mio de francs pour les
ouvrages de construction. Au regard de l'offre des recourantes 1 de
Fr. 11'779'543.-, elle-même supérieure de 21% à cette valeur seuil, il y
a lieu de considérer que, indépendamment même de la question de
l'incidence des pénalités prévues, une estimation réaliste devait
conduire à conclure que le marché objet de la procédure se situait
dans une tranche très proche ou dépassant le seuil prévu à l'art. 6
Page 20
B-4657/2009
LMP. Force est donc de constater que la valeur des travaux de
construction en cause a très vraisemblablement été sous-estimée par
le pouvoir adjudicateur et que, au vu des offres obtenues, on ne
saurait pas non plus, dans le cadre d'un examen prima facie, exclure
d'emblée une application de la loi en raison du non-franchissement du
seuil.
4.6.5 Au reste, les conditions touchant au délai de recours, à la forme
et au contenu du mémoire de recours sont réalisées.
4.7 Il résulte ainsi de l'examen prima facie que les recours
n'apparaissent ni manifestement irrecevables ni manifestement mal
fondés. Il convient dès lors de procéder à la pondération des intérêts
en présence pour juger de la requête portant sur l'effet suspensif.
5.
5.1 En principe, l'effet suspensif ne peut plus être accordé lorsqu'un
contrat est déjà conclu entre l'adjudicateur et un soumissionnaire. Il
convient cependant de déroger à cette règle lorsqu'il existe prima facie
des doutes suffisants quant à la validité de la conclusion du contrat
(B-3402/2009 consid. 7.1 et les réf. cit. ; décision incidente de la CRM
du 15 juillet 1997 publiée in JAAC 62.32I consid. 2a et 2c). Dans sa
réponse au recours, le pouvoir adjudicateur relève que si l'interruption
de la procédure n'a pas fait l'objet d'une décision séparée, c'était pour
rendre public simultanément le nom de l'adjudicataire. Il souligne qu'il
aurait pu informer les acteurs impliqués dès la mi-juin, dès réception
de l'offre de l'adjudicataire et de son évaluation et que ce retard
s'explique probablement par un excès de travail en interne. Il n'en
reste pas moins que la méthode choisie par le pouvoir adjudicateur
apparaît critiquable. Elle a eu pour conséquence de priver les
recourantes de la possibilité d'attaquer la décision d'interruption et de
requérir l'effet suspensif en temps utile. En outre, en concluant le
contrat deux jours après la notification des décisions attaquées, le
pouvoir adjudicateur l'a fait sans attendre de savoir si un recours allait
être déposé, ce que la jurisprudence interdit, à l'exception des cas de
nécessité absolue (décision incidente de la CRM du 16 novembre
2001 publiée in JAAC 66.37, consid. 2a et 2b) Quand bien même le
contrat a été conclu, il convient dès lors de procéder à la pesée des
intérêts.
Page 21
B-4657/2009
5.2 Dans le cas d'espèce, les intérêts des recourantes résident dans
la possibilité de voir leur offre respective évaluée et de pouvoir obtenir
le marché. Il s'agit en l'occurrence d'intérêts financiers et commerciaux
auxquels vient s'ajouter l'intérêt public à une protection juridique
efficace. De son côté, le pouvoir adjudicateur fait pour l'essentiel valoir
la sécurité du trafic autoroutier ainsi que le danger pour la vie et
l'intégrité corporelle que représentent les joints défectueux sur les
ouvrages, objet de la procédure. L'essentiel des motifs invoqués ont
été mentionnés au consid. 4.5.1 ci-dessus auquel il est renvoyé. Il
n'est pas contesté que 7 joints doivent être changés dans un délai de
3 à 6 mois (catégorie 4). Il ressort en outre du dossier (annexe à la
réponse du pouvoir adjudicateur du 29 juillet 2009) que l'un des joints
du pont du Cabinet, pourtant rangé dans la catégorie des joints
défectueux nécessitant une intervention dans les 3 à 5 ans
(catégorie 3), s'est rapidement détérioré de sorte qu'une intervention
est nécessaire à court terme et un changement d'ici la fin de l'année.
De même, un joint du pont de la Paudèze au km 10.850, également
rangé dans la catégorie 3, s'est lui aussi détérioré et doit être vérifié
sans plus tarder. Ceci montre que, nonobstant la catégorie dans
laquelle ils ont été rangés suite aux expertises effectuées au cours du
dernier semestre 2008, les joints, objet des travaux, présentent des
risques à ne pas sous-estimer. Si les incidents dans la région
d'Yverdon (projection de la partie métallique d'un joint arraché par un
camion sur la vitre avant du véhicule qui suivait et éclatement d'un
pneu après le franchissement d'un joint défectueux) ne concernent
pas le tronçon A9 de l'autoroute N9, il n'en reste pas moins qu'ils
montrent que des défectuosités des joints comportent des risques
sérieux pour la sécurité du trafic autoroutier dont on ne peut nier qu'il
est particulièrement dense sur le tronçon en cause. Le pouvoir
adjudicateur expose enfin de manière convaincante que les travaux
doivent impérativement être achevés avant le mois de novembre, soit
avant les températures hivernales et les premières chutes de neige. Il
est selon lui possible que des joints cassent à tout moment, que des
parties métalliques s'en détachent avec le risque d'accident qui en
découle et ajoute que les opérations de déneigement entraînent une
contrainte mécanique élevée qui s'exerce sur ces joints, provoquant
par là directement une dégradation de leur état. Les recourantes 2
contestent que les travaux ne puissent pas être réalisés au cours du
mois de novembre et produisent des documents concernant une
intervention par elles faite en novembre et décembre 2008 sur un joint
du pont de la Bahyse, soit vraisemblablement dans le cadre de
Page 22
B-4657/2009
l'intervention d'urgence sur ce pont, mentionnée par le pouvoir
adjudicateur dans son courrier du 25 juillet 2009. En tout état de
cause, il ressort des documents produits que les travaux n'ont pu être
achevés entièrement, que les deux appuis de culée manquants ont été
provisoirement calés au motif que leur remplacement ne pourrait
s'effectuer que lorsque les conditions météorologiques permettraient la
mise en oeuvre de mortiers de scellement des nouveaux appuis.
Au regard de ces divers éléments, il convient d'admettre que l'intérêt
public invoqué par le pouvoir adjudicateur, en l'occurrence les
impératifs de la sécurité du trafic, est prépondérant, qu'il l'emporte sur
les intérêts des recourantes et qu'il commande de ne pas interrompre
les travaux en cours jusqu'à droit connu sur les recours. Le fait que les
recourantes se déclarent prêtes à intervenir à court terme sur les
objets de la catégorie 4, qui n'ont pas déjà été changés par
l'adjudicataire, n'est pas de nature à modifier cette appréciation
notamment en raison de l'écoulement du temps et des contraintes
qu'impliqueraient le démontage du chantier de l'adjudicataire et la
mise en place du nouveau.
5.3 Il résulte de ce qui précède que les demandes d'octroi de l'effet
suspensif doivent être rejetées, ce qui entraîne l'annulation de la
mesure superprovisionnelle, objet des ch. 3 des dispositifs des
ordonnances du Tribunal administratif fédéral du 21 juillet 2009 et de
l'ordonnance subséquente rendue le 24 juillet 2009.
6.
Consultation des pièces du dossier (...)
7.
La question des frais et dépens liés à la présente décision sera réglée
dans le cadre de l'arrêt final.
Page 23
B-4657/2009
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Les demandes d'octroi de l'effet suspensif des recourantes 1 et 2 sont
rejetées.
2.
2.1 La demande de consultation des pièces du dossier des
recourantes 2 est partiellement admise. La consultation est étendue
aux recourantes 1.
2.2 Il sera statué sur la consultation des autres documents dans le
cadre de la procédure principale.
3.
Les frais de procédure et les dépens relatifs à cette décision seront
réglés dans la décision au fond.
4.
La présente décision incidente est adressée :
- aux recourantes 1 (par fax et par recommandé avec avis de
réception ; annexes mentionnées)
- aux recourantes 2 (par fax et par recommandé avec avis de
réception ; annexes mentionnées)
- au pouvoir adjudicateur (n° de réf. 1271-1431/Scp ; par fax et par
recommandé avec avis de réception)
Le Juge instructeur : La Greffière :
Claude Morvant Muriel Tissot
Page 24
B-4657/2009
Indication des voies de droit :
Pour autant qu'elle cause un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a
de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS
173.110]), que les valeurs seuils fixées à l'art. 83 let. f ch. 1 LTF soient
atteintes et qu'elle soulève une question juridique de principe (art. 83
let. f ch. 2 LTF), la présente décision incidente peut être attaquée de-
vant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les trente jours qui
suivent la notification (art. 100 al. 1 LTF).
Expédition : 6 août 2009
Page 25