B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-4672/2017
Ur t e i l vom 2 7 . F e b r u a r 2 0 2 0
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richterin Eva Schneeberger,
Richter Jean-Luc Baechler,
Gerichtsschreiber Lukas Müller.
Parteien
A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Tätigkeitsverbot, Berufsverbot.
B-4672/2017
Seite 2
Sachverhalt:
A.a
Die Überwachungsstelle der SIX Swiss Exchange (nachfolgend "SIX") un-
tersuchte für den Zeitraum vom 3. Dezember 2012 bis 5. August 2013 das
Handelsverhalten der B._______ AG, welche als Direct Electronic Access-
Kundin (DEA-Kundin) über ihren Broker, welcher seinerseits Teilnehmer
der SIX ist, Zugang zur Börse hatte. Am 26. März 2014 übermittelte die SIX
der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend "Vo-
rinstanz") ihren Untersuchungsbericht. Dieser enthielt nach Ansicht der Vo-
rinstanz begründete Hinweise auf ein systematisches marktmanipulatives
Verhalten seitens der B._______ AG. Die Vorinstanz tätigte in der Folge
gestützt auf Verdachtsmomente vertiefte Abklärungen hinsichtlich der Han-
delsumsätze und des Handelsverhaltens der B._______ AG sowie deren
drei Händler, wobei A._______ (nachfolgend "Beschwerdeführer) einer
dieser drei Händler ist. Gemäss den Einträgen im Börsenjournal war der
Beschwerdeführer seit dem Jahr 2011 als Händler der Gesellschaft tätig.
Laut Arbeitsvertrag war der Beschwerdeführer sowohl Geschäftsführer als
auch Mitglied der Geschäftsleitung der B._______ AG. Wegen des drin-
genden Verdachts, die B._______ AG gehe einer unterstellungspflichtigen
Tätigkeit gemäss dem Börsengesetz vom 24. März 1995 (BEHG,
SR 954.1) nach und da in diesem Kontext auch Anzeichen für Verstösse
gegen die Marktverhaltensregeln vorlagen, eröffnete die Vorinstanz ein En-
forcementverfahren (G01056805) gemäss Art. 53 des Bundesgesetzes
über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 (Finanz-
marktaufsichtsgesetz, FINMAG, SR 956.1). Mit superprovisorischer Verfü-
gung vom 5. März 2015 (act. FINMA 9 001 ff.) untersagte es die Vorinstanz
der B._______ AG ohne Bewilligung eine finanzmarktrechtlich bewilli-
gungspflichtige Tätigkeit auszuüben sowie im Effektenhandel tätig zu sein.
Des Weiteren setzte die Vorinstanz die F._______ AG als Untersuchungs-
beauftragte (nachfolgend "Untersuchungsbeauftragte") ein, wobei sie
diese ermächtigte, alleine und umfassend für die B._______ AG zu han-
deln und darüber hinaus weitere Massnahmen verfügte. Mit provisorischer
Verfügung vom 24. April 2015 (act. FINMA 9 030 ff.) bestätigte die Vo-
rinstanz die im Rahmen der genannten superprovisorischen Verfügung ge-
troffenen Massnahmen.
A.b
Am 20. Juni 2017 erliess die Vorinstanz die verfahrensabschliessende Ver-
fügung. Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer jegliche Tätigkeiten im
B-4672/2017
Seite 3
Effektenhandel für die Dauer von sechs Jahren ab Rechtskraft dieser Ver-
fügung verboten (Dispositiv-Ziff. 1), jegliche Tätigkeit in leitender Stellung
bei einem von der Vorinstanz Beaufsichtigten für die Dauer von vier Jahren
ab Rechtskraft dieser Verfügung verboten (Dispositiv-Ziff. 2) und für den
Fall der Widerhandlung gegen Dispositiv-Ziff. 1 und 2 auf die Strafandro-
hung von Art. 48 FINMAG hingewiesen. Die Verfahrenskosten in Höhe von
Fr. 30'000.– wurden dem Beschwerdeführer auferlegt und sind innert
30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu begleichen (Dispositiv-Ziff. 4).
B.
Mit Beschwerde vom 21. August 2017 hat der Beschwerdeführer gegen die
ihn betreffende Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
erhoben. Er verlangt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die
öffentliche Bekanntmachung der Aufhebung dieser Verfügung. Des Weite-
ren begehrt er, dass die Vorinstanz anzuweisen sei, aus den Mitteln der
B._______ AG dem Beschwerdeführer Fr. 75'000.– freizugeben. Zudem
stellte der Beschwerdeführer einen Beweisantrag, wonach die SIX Swiss
Exchange aufzufordern sei, eine Handelssequenz eines Algotraders oder
Hochfrequenzhändlers einzureichen und diese im Vergleich zu den gegen
den Beschwerdeführer gerichteten Verfahren G010557784 verwendeten
Sequenzen zu begutachten. Im Übrigen stellt der Beschwerdeführer einen
Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege.
C.
Nach Ablauf einer Nachfrist und Ergänzung der Unterlagen hat das Bun-
desverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 14. November 2017
das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen.
D.
Mit Stellungnahme vom 25. Januar 2018 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde, verweist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht
vollumfänglich auf ihre Endverfügung vom 20. Juni 2017 und verzichtet auf
eine eingehende Stellungnahme. Der Beschwerdeführer hat diese Stel-
lungnahme mit Instruktionsverfügung vom 31. Januar 2018 erhalten und
liess sich nicht weiter vernehmen.
B-4672/2017
Seite 4
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht
vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) beurteilt
das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach
Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021). Da-
runter fällt grundsätzlich auch die von der Vorinstanz erlassene Verfügung
(vgl. Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische Finanz-
marktaufsicht vom 22. Juni 2007 [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG,
SR 956.1]). Da kein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das
Bundesverwaltungsgericht somit für die Behandlung der vorliegenden Be-
schwerde im Sinne der Art. 31 und 33 Bst. e VGG zuständig.
1.2
Diese Beschwerde richtet sich gegen die verfahrensabschliessende Verfü-
gung der Vorinstanz vom 20. Juni 2017. Der Beschwerdeführer verlangt
zudem erneut für die anwaltliche Vertretung aus den Vermögenswerten der
B._______ AG einen Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 75'000.–. Die Vo-
rinstanz hat diesen Antrag für einen Kostenvorschuss bereits mit Verfü-
gung vom 8. Oktober 2015 mangels Erfüllen der Anspruchsvoraussetzun-
gen des Beschwerdeführers nicht gewährt. Sowohl das Bundesverwal-
tungsgericht als auch das Bundesgericht traten auf die Beschwerde gegen
die damalige Verfügung und den Rechtsmittelentscheid nicht ein (Urteil des
BVGer B-6648/2015 vom 17. März 2017; Urteil des BGer 2C_360/2017
vom 23. März 2018). Vor der Vorinstanz wurde dieser Antrag nicht mehr
gestellt; entsprechend ist diese Mittelfreigabe nicht Streitgegenstand der
angefochtenen Verfügung. Demzufolge ist auf diesen Antrag auf Mittelfrei-
gabe aus den Vermögenswerten der B._______ AG ebenfalls nicht einzu-
treten. Mit dem zweiten Rechtsbegehren verlangt der Beschwerdeführer,
die Vorinstanz sei anzuweisen, die Aufhebung der Verfügung öffentlich be-
kannt zu machen. Mit diesem Antrag will der Beschwerdeführer den Streit-
gegenstand erweitern. Entsprechend kann auf dieses Rechtsbegehren
mangels einhalten des Instanzenzuges nicht eingetreten werden.
1.3
Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen
und ist Adressat der angefochtenen Verfügung. Als Adressat ist der Be-
schwerdeführer durch die ihn betreffenden Anordnungen im Dispositiv der
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Seite 5
Verfügung berührt. Er hat insofern ein schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung oder Änderung dieser Verfügungsteile und ist daher in diesen
Punkten im Sinne von Art. 48 VwVG beschwerdelegitimiert. Eingabefrist
sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind ge-
wahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss ist
fristgerecht einbezahlt worden (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Sachurteils-
voraussetzungen sind gegeben.
2.
2.1
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass sein Handelsverhalten bei der
B._______ AG marktmanipulativ gewesen sein soll. Die Rechtsfrage der
Marktmanipulation sei ohnehin umstritten. Andere Händler, insbesondere
Algotrader und Hochfrequenzhändler würden sich genau gleich wie der Be-
schwerdeführer verhalten. Entsprechend sollen die Handelssequenzen an-
derer Händler mit denjenigen des Beschwerdeführers verglichen werden
(Antrag Ziff. 5). So könne gezeigt werden, dass das Verhalten des Be-
schwerdeführers dem üblichen Marktgeschehen entspreche, respektive
dass die Vorinstanz das Handelsverhalten der anderen Händler im Markt
toleriere. Zudem bringt der Beschwerdeführer vor, die Vorinstanz habe das
marktmanipulative Verhalten des Beschwerdeführers nicht bewiesen. Und
falls das Verhalten des Beschwerdeführers tatsächlich unzulässig gewe-
sen sein soll, handle es sich sicherlich nicht um einen schweren Verstoss.
Es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer die Rechtsanwendung in
grundsätzlicher Weise kritisiert, hingegen die Sachverhaltsdarstellung
nicht substantiiert bestreitet.
2.1.1
Die Botschaft zur hier massgeblichen Bestimmung des Art. 33f aBEHG er-
läutert die Absicht des Gesetzgebers, das Marktverhalten aufsichtsrecht-
lich zu regeln. Zudem hat die Vorinstanz ihr Verständnis von Art. 33f
aBEHG im FINMA-Rundschreiben 2013/8 "Marktverhaltensregeln – Auf-
sichtsregeln zum Marktverhalten im Effektenhandel" (Erlass am 29. August
2013; Inkraftsetzung per 1. Oktober 2013) dargelegt. Die letzte Änderung
per 12. Oktober 2016 betrifft v.a. Gesetzesverweise auf das FinfraG. Für
das FINMA-Rundschreiben 2013/8 gelten dieselben Grundsätze zur Aus-
legung einer Verwaltungsverordnung, d.h. das Bundesverwaltungsgericht
ist nicht an den Inhalt des FINMA-Rundschreibens 2013/8 gebunden, kann
diesen aber bei seiner Rechtsanwendung mitberücksichtigen.
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Seite 6
Das aufsichtsrechtliche Verbot der Marktmanipulation setzt keine Berei-
cherungsabsicht voraus (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes
[Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011,
S. 6902 f.). Es wird jedoch gefordert, dass die betroffene Person weiss
oder wissen muss, dass die verbreiteten Informationen (Bst. a), die vorge-
nommenen Geschäfte oder die erteilten Aufträge (Bst. b) irreführende In-
formationen in Bezug auf Effekten geben, die an einer Börse oder einer
börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind
(vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte und
Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6903). Massgebend
ist, ob ein durchschnittlicher Marktteilnehmer erkennen kann, ob eine be-
stimmte Information falsch oder irreführend ist. Das Tatbestandmerkmal
"Signal" wird benutzt, um das Kursbeeinflussungspotenzial der Handlung
zu kennzeichnen. Ein "falsches" Signal widerspricht den üblichen und wah-
ren Marktverhältnissen, und ein "irreführendes" Signal kann einen verstän-
digen und mit Finanzmarktinstrumenten vertrauten Anleger täuschen.
Art. 33f Abs. 1 Bst. b aBEHG beinhaltet ein umfassendes Verbot von
Scheingeschäften und Scheinaufträgen (sog. "Wash Sales", "Matched Or-
ders") sowie von echten Transaktionen mit manipulatorischem Charakter.
Effektengeschäfte müssen einen wirtschaftlichen Hintergrund aufweisen
und einem echten Angebots- und Nachfrageverhalten entsprechen. Effek-
tengeschäfte oder blosse Auftragseingaben, die den Anschein von Markt-
aktivität erwecken oder Liquidität, Börsenkurs oder Bewertung von Effek-
ten verzerren, sind nicht zulässig. Verboten sind nach dem Willen des Ge-
setzgebers insbesondere die folgenden Handlungen (vgl. Botschaft zur Än-
derung des Börsengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom
31. August 2011, BBl 2011, S. 6903): die bewusste Verursachung eines
Überhangs an Verkaufs- oder Kaufsaufträgen zur Liquiditäts- und Preisver-
zerrung ("Ramping", "Camping", "Pegging"), der Aufbau von grossen Posi-
tionen mit der Absicht, den Markt zu verengen ("Squeeze" oder "Corner")
und das Platzieren von Scheinaufträgen für grosse Blöcke im Handelssys-
tem in der Absicht, diese umgehend wieder zu löschen ("Spoofing"). Vom
Verbot umfasst werden im Weiteren nicht nur Transaktionen in Effekten
selbst, sondern auch Geschäfte und Kauf- oder Verkaufaufträge in abge-
leiteten Finanzinstrumenten (OTC- bzw. Over-The-Counter-Produkten;
d.h. ausserbörslich gehandelten Finanzprodukten) oder bei Derivaten in
den zugrundeliegenden Basiswerten, soweit dadurch falsche oder irrefüh-
rende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten
erfolgten, die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der
Schweiz zum Handel zugelassen sind (vgl. Botschaft zur Änderung des
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Börsengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August
2011, BBl 2011, S. 6903).
Gemäss Art. 33f Abs. 2 aBEHG sollen Verhaltensweisen, die einem echten
Angebots- und Nachfrageverhalten entsprechen, nicht vom Verbot erfasst
werden (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte
und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6903). Zu den-
ken ist dabei insbesondere an folgende Effektengeschäfte oder Verhaltens-
weisen: Effektengeschäfte zum Zweck der Preisstabilisierung oder Kurs-
pflege (vorübergehendes Glätten von Preisausschlägen) während eines im
Voraus bestimmten, verlängerbaren Zeitraums; Preisstabilisierungsmass-
nahmen nach der Zuteilung aus einer öffentlichen Effektenplatzierung wäh-
rend einer begrenzten Zeitspanne; Effektengeschäfte im Rahmen von
Preisstellungen für die Nachfrage- oder Angebotsseite (Market Making);
Rückkauf von eigenen Effekten im Rahmen eines Rückkaufprogramms;
Nostro-Nostro Inhouse Crosses, wenn die gegenläufigen Geschäfte unab-
hängig voneinander und ohne Absprache im Börsensystem zusammenge-
führt werden (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsende-
likte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6903).
2.1.2
Art. 1 aBEHG in der zumindest von 2011 bis Ende 2015 massgeblichen
Fassung definiert den Zweck des Börsengesetzes. Demzufolge geht es
namentlich darum, den Betrieb der Börsen und den gewerbsmässigen
Handel mit Effekten in derjenigen Weise sicherzustellen, sodass für Anle-
ger die Transparenz und Gleichbehandlung gewährleistet sind. Mit dem
Börsengesetz soll die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte gewährleistet
werden (Art. 1 aBEHG). Die Börse überwacht gemäss Art. 6 Abs. 1 aBEHG
die Kursbildung, den Abschluss und die Abwicklung der getätigten Trans-
aktionen in der Weise, dass die Ausnützung der Kenntnis einer vertrauli-
chen Tatsache, Kursmanipulationen und andere Gesetzesverletzungen
aufgedeckt werden können. Bei Verdacht auf Gesetzesverletzungen oder
sonstige Missstände benachrichtigt die Börse die FINMA, wobei letztere
die notwendigen Untersuchungen anordnet (Art. 6 Abs. 2 BEHG). Laut
Art. 10 Abs. 1 BEHG bedarf einer Bewilligung der FINMA, wer als Effekten-
händler tätig werden will.
In der Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes sind die gemäss
Art. 33f aBEHG unzulässigen Verhaltensweisen aufgeführt und erläutert
(vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte und
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Seite 8
Marktmissbrauch] vom 31. Augst 2011, BBl 2011, S. 6902 f.). Für die An-
wendung der Norm zum Marktverhalten ist es gestützt auf den Gesetzes-
wortlauft nicht notwendig, dass Marktteilnehmer konkret geschädigt wer-
den. Es genügt, dass auf dem Markt rechtswidrige Verhaltensweisen ge-
schehen.
2.2
Im Folgenden ist der ermittelte Sachverhalt im Hinblick auf das Marktver-
halten zu würdigen.
2.2.1
Der Beschwerdeführer verweist für seine Begründung auf ein Parteigut-
achten der F._______ AG vom 30. Oktober 2015, das in den Akten des
Beschwerdeverfahrens B-687/2016 zu finden ist. Des Weiteren bringt er
vor, sein Marktverhalten unterscheide sich nicht von demjenigen anderer
Händler. Die Rechtsanwendung der Vorinstanz sei ohnehin fehlerhaft. Die
Vorinstanz sei ihrer Beweispflicht nicht nachgekommen und habe keine
Marktmanipulation des Beschwerdeführers bewiesen.
2.2.2
Das Parteigutachten der F._______ AG vom 30. Oktober 2015 äussert sich
nicht zur angefochtenen Verfügung vom 21. Juni 2017. Es wird zwar das
Marktverhalten der B._______ AG und deren Händler in einer Gesamt-
schau beurteilt. Eine konkrete Analyse der Handelspraktiken des Be-
schwerdeführers ist aber im Parteigutachten nicht enthalten. Laut Partei-
gutachten sei an der Untersuchung der Vorinstanz zu bemängeln, dass
eine Auseinandersetzung mit der Frage fehle, was eine normale Handel-
stätigkeit von einer missbräuchlichen Tätigkeit unterscheide. Es sei üblich,
auf verschiedenen Preisstufen Aufträge einzugeben und zu löschen. Statt-
dessen hätte die Vorinstanz klar aufzeigen müssen, worin sich erlaubtes
von unerlaubtem Verhalten unterscheide. Eine solche Begründung fehle
jeweils bei den analysierten Transaktionen.
2.2.3
Die Datengrundlage wird durch das Parteigutachten nicht angezweifelt,
sondern die Interpretation der darin erwähnten Daten. Nach Ansicht der
Parteigutachter sei die ermittelte Stichprobe der Untersuchungsbeauftrag-
ten aber genügend gross, um daraus geeignete Schlussfolgerungen zu
ziehen.
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Seite 9
Aus rechtlicher Sicht ist klar, welches Verhalten aus aufsichtsrechtlicher
Sicht eine Markt- oder Kursmanipulation darstellt. Eine solche ist die Ein-
flussnahme auf den Markt mittels Verbreitung irreführender Informationen
oder durch Vornahme von Scheingeschäften, die geeignet ist, einen "fal-
schen" oder "künstlichen Preis" herbeizuführen, die keinem echten Ange-
bots- und Nachfrageverhalten mehr entspricht oder keinen wirtschaftlichen
Hintergrund aufweist. Die Manipulation setzt notwendigerweise ein täu-
schendes, für die anderen Marktteilnehmer unfaires Verhalten voraus (vgl.
DANIEL R. FISCHEL/DAVID J. ROSS, Should the Law Prohibit "Manipulation"
in Financial Markets?, Harvard Law Review, 105 (1991) 503, 508-510).
Wenn ein zulässiges "Market Making" betrieben worden wäre, dann hätte
dies durch die Schaffung von Angebot und Nachfrage einen dauerhaften
Markt sicherstellen sollen. Die Sicherstellung der Liquidität hätte damit
auch zur Folge, dass grössere Kursschwankungen verhindert worden wä-
ren, weil stets die Möglichkeit bestanden hätte, zu einer gegebenen Diffe-
renz von Kauf- und Verkaufspreis ("bid-ask-spread") die entsprechenden
Effekten zu kaufen oder zu verkaufen. Marktschwankungen können und
sollen damit zu einem gewissen Mass abgefedert werden können.
Kurspflegende Massnahmen auf dem Sekundärmarkt werden insbeson-
dere als gerechtfertigt und sinnvoll angesehen, wenn sie bei börsenkotier-
ten Gesellschaften angewandt werden, deren Titel nur eine geringe Liqui-
dität aufweisen und deshalb stärkerer Volatilität ausgesetzt sind. Diese
Volatilität ist weder im Interesse des Aktionärs noch der Gesellschaft. Akti-
onäre oder Investoren bevorzugen in aller Regel weniger volatile Titel. Die-
ser Volatilität kann die Gesellschaft entgegenwirken, indem sie ihre eige-
nen Titel kauft oder verkauft, um unerwünschte bzw. ungerechtfertigte
Kursausschläge zu glätten (vgl. PATRICK SCHLEIFFER, Kursstabilisierung –
ausgewählte Aspekte, in: Thomas Reutter/Thomas Werlen [Hrsg.], Kapital-
markttransaktionen III, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 99-151, S. 109). Market
Maker stellen verbindliche Offerten. Entsprechend müssen sie auch zu den
gestellten Kursen kaufen oder verkaufen, wenn ein Marktteilnehmer ent-
sprechende Effekten kaufen oder verkaufen möchte. Das Market Making
kann somit nicht gegeben sein, wenn zahlreiche Aufträge eingegeben und
unmittelbar danach wieder gelöscht werden.
Der Untersuchungsbeauftragte hat auf Basis des Börsenjournals des Bro-
kers X der B._______ AG für den Beschwerdeführer folgende Daten be-
rechnet (act. FINMA 8 064 ff.):
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Seite 10
Handelsumsätze Handelserfolg
2011 Fr. 489'386'831.– Fr. 318'259.–
2012 Fr. 1'378'848'012.– Fr. 1'182'908.–
2013 Fr. 1'480'919'424.– Fr. 918'842.–
2014 Fr. 1'705'305'486.– Fr. 1'070'496.–
2015 Fr. 486'082.– keine Angabe
Von diesen Transaktionen wurden Stichproben genauer analysiert. Der Be-
schwerdeführer hat in allen 100 durch die Untersuchungsbeauftragte erho-
benen Stichproben Seitenwechsel von der Käufer- zur Verkäuferseite oder
umgekehrt vorgenommen (im Durchschnitt 37-mal pro Stichprobe). Zudem
bestehen in sämtlichen Stichproben Hinweise auf Spoofing. Diese Order-
Eingaben sollten im Markt ein grosses kauf- oder verkaufseitiges Marktin-
teresse im jeweiligen Basiswert zeigen und die Marktteilnehmer zum ent-
sprechenden Handeln bewegen. Sowohl die Untersuchungsbeauftragte
als auch die Vorinstanz stellten in allen Stichproben fest, dass der Be-
schwerdeführer zahlreiche Aufträge eingegeben, damit einen Auftrags-
überhang vorgetäuscht hatte ("Ramping") und umgehend die zahlreichen
Aufträge, die zu einem Auftragsüberhang führten, wieder gelöscht und mit
einem Seitenwechsel kombiniert hatte, sobald der Markt reagierte. Der Be-
schwerdeführer hatte dabei in allen 100 Stichproben den Auftragsüberhang
auf verschiedenen Preisstufen erzeugt ("Layering") und in den Stichproben
des Jahres 2011 weniger als 4 % und von 2012 bis 2014 weniger als 1 %
des erfassten Auftragsvolumens ausgeführt (Rz. 19 ff. der angefochtenen
Verfügung); der überwiegende Rest der Aufträge wurde jeweils nach der
Auftragseingabe wieder gelöscht ("Spoofing").
Aus dieser Verhaltensweise resultierte eine Beeinflussung der Börsen-
kurse in den gehandelten Effekten mittels der irreführenden Vortäuschung
von Handelsaktivitäten, wodurch der Beschwerdeführer, sobald der Markt
reagierte, selber zu vorteilhaften Konditionen Geschäfte abschliessen
konnte. Die vorteilhaften Geschäfte hat der Beschwerdeführer gemäss
Feststellungen der Vorinstanz und der Untersuchungsbeauftragten jeweils
mit entsprechenden Derivaten profitabel ausnützen können. Diese Vorge-
hensweise mit Aufbau von Auftragsüberhängen, Layering sowie Seiten-
wechsel in Kombination mit dem entsprechenden Einsatz von Derivaten,
wurde in 100 von 100 Stichproben festgestellt (Rz. 17 ff. der angefochte-
nen Verfügung). Der Beschwerdeführer hat die massgeblichen Sachver-
haltsfeststellungen der Vorinstanz nicht substantiiert bestritten und auch
anhand der Akten ist nicht feststellbar, dass die Darstellung der Vorinstanz
unzutreffend sein könnte.
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Seite 11
Die Vorinstanz hat ebenfalls Stichproben aus den Transaktionen des Be-
schwerdeführers erhoben (act. FINMA 1 231, 6 005 ff.; 7 070 ff.; Rz. 26 ff.
der angefochtenen Verfügung). In vier von fünf Stichproben, welche die
Vorinstanz erhoben hatte, gab der Beschwerdeführer jeweils eine Vielzahl
grossvolumiger Aufträge auf verschiedenen Preisstufen im Orderbuch ein.
Der Beschwerdeführer war in den erhobenen Stichproben im Zeitpunkt des
Derivatkaufs oder -verkaufs jeweils auf der gegenüberliegenden Seite des
Basiswerts aktiv. Dabei wurde in der Stichprobe festgestellt, dass der Be-
schwerdeführer in einigen SMI Blue Chips mit seiner Nachfrage nach Titeln
hohe Marktanteile aufbaute, so beispielsweise bis zu 64.5 % in Credit
Suisse, 93,7 % AMS, 64 % Logitech und 74,6 % Transocean. Während der
gesamten Handelsaktivität wechselte der Beschwerdeführer sowohl im Ba-
siswert als auch im Derivat häufig die Seiten und die Gleichläufigkeit mit
seinen eingegebenen Aufträgen fehlte. Dabei löschte der Beschwerdefüh-
rer die überwiegende Mehrheit seiner Aufträge wieder, bevor sie abgewi-
ckelt werden konnten. Folgende Anteile der Auftragsbucheingaben auf der
Nachfrageseite wurden wieder gelöscht: 95.75 % Credit Suisse, 87,7 %
AMS, 86,8 % Logitech und 93,5 % Transocean. Bei den Auftragseingaben
auf der Angebotsseite sind 95,1 % Credit Suisse, 84,3 % AMS, 89,8 % Lo-
gitech und 93,8 % Transocean Eingaben vom Beschwerdeführer wieder
gelöscht worden, ohne dass es je zu einer Transaktion gekommen ist. In
den Stichproben, die vom Untersuchungsbeauftragten erhoben wurden,
ging der Beschwerdeführer identisch vor.
Der Beschwerdeführer hat über die Jahre insgesamt grosse Handelsvolu-
men erzielt. Aufgrund der Kombination der verschiedenen Vorhaltenswei-
sen, insb. mit Layering, Ramping, Spoofing, unter gleichzeitiger Verwen-
dung von Derivaten auf den entsprechend beeinflussten Basiswerten, ist
eindeutig erstellt, dass es sich hierbei um ein kontinuierliches, jahrelang
betriebenes, systematisches Vorgehen zwecks Marktmanipulation handelt.
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist das marktmanipulative Han-
delsverhalten. Das marktmanipulative Verhalten des Beschwerdeführers
ist insbesondere über die Zeitperiode von Mai 2013 bis 2015 belegt. In die-
ser Zeitperiode hat er durch sein marktmanipulatives Verhalten an der
Börse Aufsichtsrecht schwer verletzt. Entsprechend ist der Antrag des Be-
schwerdeführers, das Marktverhalten von anderen Marktteilnehmern zu
untersuchen, abzuweisen, da der Beschwerdeführer selbst aus einem all-
fälligen nicht rechtskonformen Verhalten anderer Effektenhändler nichts zu
seinen Gunsten ableiten könnte.
B-4672/2017
Seite 12
2.3
Der Beschwerdeführer verweist des Weiteren pauschal auf seine sämtli-
chen Rechtsschriften in den Beschwerdeverfahren B-6648/2015 (betref-
fend Mittelfreigabe; auf die Beschwerde hierauf trat das Bundesgericht
nicht ein; vgl. Urteil des BGer 2C_360/2017 vom 23. März 2018) sowie
B-222/2016 (betreffend Parteistellung im Verfahren der B._______ AG; Ur-
teil des BVGer bestätigt durch Urteil des BGer 2C_428/2017 vom 26. Juni
2018) sowie die damit verbundenen Beschwerden an das Bundesgericht.
Verweise auf andere Eingaben sind zwar grundsätzlich möglich, doch soll-
ten sie so spezifiziert werden, dass ein gegen die angefochtene Verfügung
weitergeltendes Vorbringen erkennbar ist. Als problematisch kann sich
demnach auch ein genereller Verweis auf ein Rechtsgutachten und die Er-
klärung desselben zum integrierenden Bestandteil der Beschwerde erwei-
sen (vgl. SEETHALER/PORTMANN, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.),
Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 70 zu Art. 52 VwVG). Im vorlie-
genden Fall äussern sich die Rechtsschriften aus den Verfahren B-
6648/2015 und B-222/2016 nicht substantiiert zum marktmanipulativen
Verhalten. Entsprechend kann der Beschwerdeführer nichts aus den gene-
rellen Verweisen auf die anderen Rechtsschriften ableiten.
3.
3.1
Der Beschwerdeführer rügt, dass gemäss Art. 145 FinfraG bzw. Art. 34
BEHG gegen aufsichtsrechtlich nicht beaufsichtigte Personen kein Berufs-
verbot im Sinne von Art. 33 FINMAG verfügt werden könne. Das En-
forcementverfahren sei wegen unbewilligter Effektenhändlertätigkeit gegen
die ehemalige Arbeitgeberin des Beschwerdeführers, die B._______ AG,
gerichtet. Zudem sei das Enforcementverfahren gegen die B._______ AG
– die nicht der Aufsicht der Vorinstanz unterstehe – infolge verschiedener
Beschwerden (u.a. B-222/2016) ohnehin noch nicht rechtskräftig beurteilt.
Da die Enforcementverfahren gegen die B._______ AG noch nicht rechts-
kräftig beurteilt seien, könne die B._______ AG auch nicht als beaufsichtigt
angesehen werden. Der Beschwerdeführer sei hingegen weder in irgend-
einer Funktion im Handelsregister bei der B._______ AG eingetragen noch
in einer Gewährsträgerfunktion. Aufgrund dieser Umstände könne gar kein
Berufsverbot gegen den Beschwerdeführer verhängt werden. Dieselben
Überlegungen würden im Übrigen auch für das Tätigkeitsverbot nach
Art. 35a BEHG gelten. Dieses Tätigkeitsverbot könne nur gegen Personen
angeordnet werden, die bei formell bewilligten Effektenhändlern tätig seien.
Da die B._______ AG keine von der FINMA bewilligte Effektenhändlerin sei
B-4672/2017
Seite 13
und die Frage, ob sie eine unbewilligte Effekenthändlertätigkeit ausgeübt
habe nicht rechtskräftig beurteilt sei, könne somit auch kein Tätigkeitsver-
bot gegen den ehemals für die B._______ AG tätigen Beschwerdeführer
angeordnet werden.
3.2
In Durchbrechung des Grundsatzes der Institutsaufsicht (Art. 3 lit. a FIN-
MAG) kann die FINMA Personen, die durch ihr individuelles Fehlverhalten
kausal und schuldhaft eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Best-
immungen bewirkt haben, für eine Dauer von bis zu fünf Jahren die Tätig-
keit in leitender Stellung bei einer oder einem Beaufsichtigten untersagen
(Art. 33 FINMAG [Berufsverbot]; vgl. BGE 142 II 243 E. 2.2).
3.3
Beim Ausdruck "schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen"
in Art. 33 Abs. 1 FINMAG handelt es sich um einen unbestimmten Rechts-
begriff, dessen Auslegung und Anwendung als Rechtsfrage grundsätzlich
ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu überprüfen ist. Nach
konstanter Praxis und Doktrin ist indes Zurückhaltung auszuüben und der
rechtsanwendenden Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzuge-
stehen, wenn diese den örtlichen, technischen oder persönlichen Verhält-
nissen nähersteht oder über spezifische Fachkenntnisse verfügt. Das Ge-
richt hat nicht einzugreifen, solange die Auslegung der Verwaltungsbe-
hörde als vertretbar erscheint. Bei der Frage, ob die Verletzung aufsichts-
rechtlicher Bestimmungen schwer ist, ist der FINMA daher ein gewisser
fachtechnischer Beurteilungsspielraum einzuräumen (vgl. BVGE 2013/59
E. 9.3.6; Urteil des BVGer B-3092/2016 vom 25. April 2018 E. 3.2.1).
3.4
Gemäss dem für das Tätigkeitsverbot zeitlich für diesen Sachverhalt an-
wendbaren Art. 35a BEHG kann die FINMA Personen, die als verantwort-
liche Mitarbeiter eines Effektenhändlers den Effektenhandel betreiben und
dieses Gesetz, die Ausführungsbestimmungen oder die betriebsinternen
Vorschriften grob verletzen, die Tätigkeit im Effektenhandel dauernd oder
vorübergehend verbieten. Bei Art. 35a BEHG geht es um "verantwortliche
Mitarbeiter" im Effektenhandel und deren weitere Tätigkeit in diesem Be-
reich. Dadurch wird die Möglichkeit eines Berufsverbots vom engen Kreis
der Gewährsträger (Art. 33 FINMAG) auf Mitarbeitende im Effektenhandel
auch unterhalb der Gewährsstufe ausgedehnt ("Tätigkeitsverbot"). Im Un-
terschied zum Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG kann das Tätigkeitsver-
bot nach Art. 35a BEHG nicht nur gegen Mitglieder der leitenden Organe
B-4672/2017
Seite 14
einer Effektenhändlerin verhängt werden, sondern gegen alle verantwortli-
chen Personen, die in der Handelsabteilung einer Effektenhändlerin tätig
sind (Botschaft FINMAG, S. 2852). Innerhalb des persönlichen Geltungs-
bereiches sind registrierte Händler und deren unmittelbare Vorgesetzte.
Ausserhalb des Geltungsbereichs von Art. 35a BEHG stehen Mitarbei-
tende anderer Unternehmensbereiche, die z.B. im "Legal and Compliance"
oder mit "Clearing and Settlement" zu tun haben; diese Mitarbeiter betrei-
ben keinen Effektenhandel.
Mit Art. 33 FINMAG erhält die FINMA die Kompetenz, einer Person, welche
für eine schwerwiegende Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
verantwortlich ist, die Tätigkeit in leitender Stellung bei einem von ihr Be-
aufsichtigten für längstens fünf Jahre zu verbieten. Gemäss dem Wortlaut
von Art. 33 FINMAG kann das Berufsverbot auch gegen Personen ausge-
sprochen werden, die zum Zeitpunkt ihrer Verfehlung in untergeordneter
Stellung beschäftigt sind. Damit kann die Vorinstanz verhindern, dass eine
fehlbare Person in Zukunft in leitender Stellung tätig werden kann (BSK
FINMAG/FinfraG-PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/DANIEL FLÜHMANN,
3. Aufl., Basel 2019, Art. 33 N. 12 f. FINMAG). Gestützt auf Art. 35a BEHG
können sämtliche verantwortliche Mitarbeiter, welche im Handel eines Ef-
fektenhändlerinstituts tätig sind, mit einem dauernden oder vorübergehen-
den Tätigkeitsverbot belegt werden (ROLF H. WEBER, Börsenrecht Kom-
mentar, 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 35a BEHG N. 2). Der Aufsicht durch die
Vorinstanz unterstehen gemäss Art. 3 lit. a FINMAG insbesondere Perso-
nen, die nach den Finanzmarktgesetzen eine Bewilligung, eine Anerken-
nung, eine Zulassung oder eine Registrierung der FINMA benötigen (Vgl.
BGE 131 II 306 E. 3.3; BSK FINMAG/FinfraG-SHELBY DU PASQUIER/FRAN-
COIS RAYROUX, 3. Aufl., Basel 2019, Art. 3 N. 30 f. FINMAG; LUKAS MÜL-
LER/JULIA HAAS/NATALIE V. STAUBER, FINMA-Enforcementverfahren gegen
natürliche Personen, GesKR 3/2019, S. 388; URS ZULAUF, Finanzmarkten-
forcement – Verfahren der FINMA, GesKR 1/2009, S. 46).
3.5
Die Vorinstanz hat mit Verfügung vom 17. Dezember 2015 (u.a. unerlaubte
Tätigkeit als Effektenhändlerin) die Liquidation über die Arbeitgeberin des
Beschwerdeführers angeordnet. Mit Verfügung vom 20. Juni 2017 hat sie
zudem festgestellt, dass die Arbeitgeberin des Beschwerdeführers auf-
grund ihres Marktverhaltens schwer gegen Aufsichtsrecht verstossen hatte
und die Gewinneinziehung nach Art. 35 FINMAG angeordnet. Beschwer-
B-4672/2017
Seite 15
den gegen diese beiden Verfügungen waren vor Bundesverwaltungsge-
richt erfolglos (Urteile des BVGer B-687/2016 und B-4762/2017, beide vom
27. Februar 2020).
Für das Verfahren gegen eine natürliche Person ist nicht entscheidend,
was im Verfahren gegen das Institut festgestellt wurde, weil diese nicht
Partei jenes Verfahrens war und daher der Entscheid ihr gegenüber nicht
in Rechtskraft erwachsen kann (BGE 142 II 243 E. 2.3; BGE 139 III 126
E. 3.1; BVGE 2018 IV/5, E. 5.2 bis E. 5.4; MÜLLER/HAAS/STAUBER, a.a.O.,
S. 400 f.). Die Vorinstanz hat auch im Verfahren gegen den Beschwerde-
führer die für einen Tatbestand wichtigen Sachverhaltselemente, die für die
beabsichtigte Massnahme vorausgesetzt werden, mit Bezug auf die natür-
liche Person einzeln festzustellen und zu begründen.
Der Beschwerdeführer ist nicht Partei der Beschwerdeverfahren
B-687/2016 und B-4762/2017. Die gegen die Arbeitgeberin ergangenen
Entscheide können aufgrund der fehlenden Identität der Parteien dem Be-
schwerdeführer nicht entgegengehalten werden. Daher kann der Vorwurf
der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (ebenso wie
alle anderen Tatbestandsmerkmale der anzuordnenden Massnahme) in
dem gegen den Beschwerdeführer geführten Verfahren frei überprüft wer-
den.
Die anderen Verfahren, in denen keine Identität der Parteien gegeben ist,
haben somit keine Bindungswirkung für den vorliegenden Entscheid. Ent-
sprechend ist die Rüge, dass die nicht rechtskräftigen Verfahren gegen
seine Arbeitgeberin eine Sperrwirkung für das vorliegende Verfahren oder
gegen ihn auszusprechende Sanktionen haben könnte, unbegründet.
3.6
Gemäss Arbeitsvertrag zwischen der Arbeitgeberin des Beschwerdefüh-
rers und dem Beschwerdeführer (Ziff. 3, Beilage 3.1e des Untersuchungs-
berichts) hatte letzterer die "Stelle des 'Geschäftsführers' und war als sol-
ches Mitglied von deren Geschäftsführung." Als Entlöhnung war im Arbeits-
vertrag der Anspruch auf ein "jährliches Bruttosalär" von monatlich maxi-
mal Fr. 12'500.– vorgesehen. Laut Arbeitsvertrag konnte die Geschäftslei-
tung nur soweit Entlöhnung an sich selber entrichten, die im Rahmen der
finanziellen Möglichkeiten des Unternehmens lagen. Die Festlegung der
Lohnzahlung an die Gesellschaft werde mit entsprechender Begründung
rapportiert. Zudem war im Arbeitsvertrag eine individuelle leistungsorien-
B-4672/2017
Seite 16
tierte Erfolgsbeteiligung ("Bonus") vorgesehen, die quartalsweise ausbe-
zahlt werden konnte und ausbezahlt wurde. Die Vorinstanz hat in ihrer Ver-
fügung erwogen, dass die Marktverhaltensweisen letztlich dem Zweck
dienten, dem Beschwerdeführer einen hohen Bonus zu generieren. Der
Beschwerdeführer hat gemäss Untersuchungsbericht erhebliche Handel-
sumsätze und Gewinne erzielt (vgl. die Tabelle vorne in E. 2.2.3). Aus die-
ser Handelstätigkeit, die er zugleich als Geschäftsführer der Arbeitgeberin
ausübte, resultierte letztlich gemäss der im Untersuchungsbericht ausge-
werteten Lohnblätter in einer Gesamtvergütung von Anfang 2011 bis Au-
gust 2015 in Höhe von Fr. 914'224.–. Ein erheblicher Teil des Handelsum-
satzes wurde an den Beschwerdeführer als Bonus ausgezahlt.
Die Vorinstanz, geht davon aus, dass es sich, soweit es sich bei der dama-
ligen Stellung des Beschwerdeführers als Geschäftsführer nicht bereits um
eine leitende Stellung im Sinne von Art. 33 FINMAG handle, nicht von vorn-
herein ausgeschlossen werden könnte, dass er in Zukunft bei einem be-
aufsichtigten Institut eine solche Leitungsfunktion wahrnehmen könnte. Zu-
dem wurde der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als geschäftsfüh-
render Eigenhändler seiner Arbeitgeberin als verantwortlicher Mitarbeiter
im Effektenhandel qualifiziert.
Die Eröffnung des personellen Anwendungsbereichs der Norm von Art. 33
FINMAG setzt nicht voraus, dass die mit einer Sanktion zu belegenden
Person in einer bestimmten Beziehung zu einer oder einem Beaufsichtig-
ten steht (Urteil des BGer 2C_739/2015 vom 25. April 2015 E. 2.2; MELANIE
GOTTINI/HANS CASPAR VON DER CRONE, Berufsverbot nach Art. 33 FIN-
MAG, SZW 6/2016, S. 640, S. 645.). Dem Berufsverbot nach Art. 33 FIN-
MAG kommt auch ein präventives Ziel zu, um zu verhindern, dass eine
Person während der Dauer des Berufsverbots in eine leitende Stellung bei
einem Institut einnehmen kann (BVGE 2013/59 E. 9.3.3; Urteil des BVGer
B-5041/2014 vom 29. Juni 2015 E. 3.2). Die Vorinstanz schätzt das Poten-
zial des Beschwerdeführers als hoch ein, dass dieser in Zukunft die ange-
strebten Zwecke des Finanzmarktrechts (Funktions- und Individualschutz)
gefährden könnte. Dies begründet sie mit der geschäftsführenden Position,
seiner beharrlichen Nichtbeachtung von schweren Verletzungen von Auf-
sichtsrecht und dem Verhalten, das darauf abzielte, Handelserträge und
letztlich einen hohen Bonus für sich selbst zu generieren. Die Begründung
und Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer unter
den Anwendungsbereich des Art. 33 FINMAG fällt, sind nicht zu beanstan-
den.
B-4672/2017
Seite 17
Der zeitlich auf diesen Fall anwendbare Art. 35a BEHG (seit 1. Januar 2020
neu in Art. 33a FINMAG geregelt) bezüglich des Tätigkeitsverbots spricht
zwar von Personen, die als verantwortliche Mitarbeiter eines Effektenhänd-
lers den Effektenhandel betreiben. Diese Norm setzt aber dann keine Un-
terstellung des betreffenden Effektenhändlers voraus, wenn die betref-
fende aufsichtsrechtliche Norm, gegen die verstossen wurde, auch für nicht
unterstellte Effektenhändler gilt. Beim von 1. Mai 2013 bis 31. Dezember
2015 geltenden Marktmanipulationsverbot ist dies der Fall (vgl. insb.
Art. 34 BEHG; seit 1. Januar 2016 neu in Art. 145 und Art. 143 FinfraG).
Diese aufsichtsrechtliche Norm gilt auch für Personen, die in Verletzung
gesetzlicher Bestimmungen tätig sind (Art. 3 lit. a FINMAG; Urteil des
BVGer B-561/2014 vom 19. September 2017 E. 3.1; BGE 135 II 356 E. 3.1;
BGE 132 II 382 E. 4.2; BGE 131 II 306 E. 3.3). Wie voranstehend gezeigt
wurde, hat der Beschwerdeführer während der Geltung des Art. 33f BEHG
gegen das Marktmanipulationsverbot verstossen (vgl. dazu vorne E. 2.1.1
und E. 2.2.3). Somit ist es ebenfalls nicht zu beanstanden, dass der Be-
schwerdeführer als für den Effektenhandel verantwortliche Person – selbst
wenn er nicht für ein Institut tätig war, das eine Bewilligung der Vorinstanz
hatte – sich aufsichtsrechtlich für sein Verhalten und Verstösse gegen
Art. 33f BEHG verantworten muss. Die Rügen des Beschwerdeführers,
dass er nicht der Finanzmarktaufsicht untersteht und somit nicht nach die-
sen Regeln sanktioniert werden könne, sind somit unbegründet.
4.
4.1
Der Beschwerdeführer rügt, dass die Dauer des vierjährigen Berufs- und
des sechsjährigen Tätigkeitsverbots erst ab Rechtskraft der angefochtenen
Verfügung zu laufen beginne. Diese Anordnung sei einerseits unverhältnis-
mässig, da sich die bemessene Dauer der Sanktion im Falle einer Be-
schwerde verlängere und daher in keinem vernünftigen Verhältnis mehr zur
ursprünglichen Bemessung mehr stehen würde. Die Anordnung sei aber
auch rechtsmissbräuchlich, da sie eine ungerechtfertigte und abschre-
ckende Hürde für das Ergreifen einer Beschwerde schaffe.
4.2
Berufs- und Tätigkeitsverbote nach Art. 33 FINMAG oder Art. 35a BEHG
werden in der Regel mit Wirkung ab Rechtskraft der Verfügung ausgespro-
chen (URS BERTSCHINGER, Das Finanzmarktaufsichtsrecht vom vierten
Quartal 2017 bis ins vierte Quartal 2018, SZW 2018, S. 719). Beschwerden
B-4672/2017
Seite 18
ans Bundesverwaltungsgericht haben nach Art. 55 VwVG grundsätzlich
aufschiebende Wirkung.
Im Zwischenentscheid des BVGer B-488/2018 vom 28. März 2018 wurde
die aufschiebende Wirkung der Beschwerde auf Antrag des Beschwerde-
führers in jenem Verfahren entzogen, da das dort erstinstanzlich angeord-
nete Berufsverbot nach Art. 33 FINMAG "faktische Vorwirkung" hatte.
Diese "faktische Vorwirkungen" der Berufs- oder Tätigkeitsverbote werden
indes in der Lehre "als normale Begleitungsumstände jedes gerichtlichen
Überprüfungsverfahrens eines aufsichtsrechtlichen Berufsverbotes" aufge-
fasst (URS BERTSCHINGER, a.a.O., S. 719; vgl. auch MÜLLER/HAAS/STAU-
BER, a.a.O., S. 403 f.). Des Weiteren sind Beschwerdeverfahren ergebnis-
offen. Es ist grundsätzlich denkbar, dass ein Beschwerdeführer obsiegt und
die Aufhebung einer Sanktion erreichen kann. In einem solchen Fall wäre
es aus Sicht eines Beschwerdeführers nicht unbedingt angebracht, die vor-
instanzlich angeordnete Sanktion generell ohne aufschiebende Wirkung zu
vollstrecken.
Der Beschwerdeführer hat für das vorliegende Beschwerdeverfahren kei-
nen Antrag auf Entzug der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ge-
stellt. Entsprechend bestand für das Bundesverwaltungsgericht kein An-
lass, die aufschiebende Wirkung gestützt auf Art. 55 VwVG zu prüfen und
allenfalls zu entziehen.
4.3
Nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit wird verlangt, dass behörd-
liche Massnahmen im öffentlichen oder privaten Interesse geeignet und er-
forderlich sind. Diese Massnahmen müssen sich für die Betroffenen in An-
betracht der Schwere der Grundrechtseinschränkung als zumutbar und
verhältnismässig erweisen. Erforderlich ist eine vernünftige Zweck-Mittel-
Relation. Eine Massnahme ist unverhältnismässig, wenn das Ziel mit ei-
nem weniger schweren Grundrechtseingriff erreicht werden kann (BGE
136 I 87 E. 3.2 S. 91). Im vorliegenden Fall wurden sowohl ein vierjähriges
Berufsverbot (Art. 33 FINMAG) als auch ein sechsjähriges Tätigkeitsverbot
(Art. 35a BEHG) angeordnet.
4.3.1
Der Beschwerdeführer hat als Effektenhändler Börsenkurse manipuliert,
Umsätze in Milliardenhöhe erzielt und mit den Kursmanipulationen wieder-
holt in seinem Verantwortungsbereich Finanzmarktrecht verletzt. Dieses
manipulative Vorgehen hatte zum Zweck, Erträge für die B._______ AG
B-4672/2017
Seite 19
und letztlich hohe persönliche Vergütungen (insb. Boni) zu erzielen. Das
Verhalten des Beschwerdeführers stellt eine schwerwiegende Verletzung
von Finanzmarktrecht dar. Demzufolge ist es nicht zu beanstanden, dass
die Vorinstanz eine harte Sanktion anordnet. Mit vier Jahren Berufsverbot
schöpft die Vorinstanz den gesetzlichen Sanktionsrahmen nicht vollständig
aus, ist aber dennoch im oberen Bereich des jeweiligen gesetzlichen Sank-
tionsrahmens des Berufsverbots nach Art. 33 FINMAG. Es kann nicht von
vornherein ausgeschlossen werden, dass der Beschwerdeführer eine lei-
tende Stellung bei einem beaufsichtigten Institut anstreben könnte. Ange-
sichts der zahlreichen Verstösse besteht die Gefahr der Wiederholung auf-
sichtsrechtlicher Verletzungen. Der Beschwerdeführer hat als Effekten-
händler jahrelang systematisch Marktmanipulationen begangen und
dadurch Aufsichtsrecht schwer verletzt. Entsprechend ist es nicht zu bean-
standen, wenn das durch die Vorinstanz ausgesprochene Berufsverbot
nach Art. 33 FINMAG zwar relativ lang ist, aber nicht unter Ausschöpfung
des maximalen Sanktionsrahmens ausgesprochen wird.
4.3.2
Das durch die Vorinstanz ausgesprochene Tätigkeitsverbot nach Art. 35a
BEHG ist mit sechs Jahren entsprechend den zahlreichen und jahrelang
praktizierten Verstössen gegen Marktverhaltensregeln ebenfalls nicht zu
beanstanden. Die angeordneten Sanktionen beschränken zwar die Wirt-
schaftsfreiheit des Beschwerdeführers insofern, da er für die Dauer der
Sanktion keine Führungsposition in einem dem Finanzmarktrecht unter-
stellten Unternehmen ausüben oder nicht als Effektenhändler tätig sein
kann. Es steht dem Beschwerdeführer aber frei, ausserhalb der bewilli-
gungspflichten finanzmarktrechtlichen Bereichen sein Einkommen zu er-
zielen. Es ist ihm zumutbar, in diesen Bereichen zu arbeiten. Während des
Beschwerdeverfahrens wäre es dem Beschwerdeführer zudem gestattet
gewesen, als Händler oder in einer leitenden Position tätig zu sein. Insofern
war während des Beschwerdeverfahrens seine Wirtschaftsfreiheit behörd-
lich nicht eingeschränkt, obschon eine gewisse "faktische Vorwirkung" al-
lenfalls vorhanden war. Zudem ergibt sich aus den Akten, dass der Be-
schwerdeführer bis zum 30. Juni 2017 bei einer Bank angestellt war. Mit
den beiden Sanktionen geht es darum, die Ziele des Finanzmarktrechts zu
schützen, wozu insbesondere die öffentlichen Ziele des Schutzes der Fi-
nanzmärkte sowie der Marktteilnehmer zählen (Art. 1 BEHG; Art. 4 FIN-
MAG). Sowohl das Berufs- als auch das Tätigkeitsverbot mit rechtlicher
Wirkung ab Rechtskraft der angefochtenen Verfügung in Relation zu den
verursachten Kursmanipulationen sind geeignet, die Ziele der Finanz-
B-4672/2017
Seite 20
marktaufsicht zu gewährleisten. Die Zweck-Mittel-Relation ist somit ge-
wahrt. Deshalb besteht auch kein Anlass, die angeordneten Sanktionen
aus Gründen der Verhältnismässigkeit zeitlich zu verkürzen. Das durch die
Vorinstanz angeordnete Tätigkeitsverbot ist nicht zu beanstanden.
5.
5.1
Schliesslich rügt der Beschwerdeführer die ihm von der Vorinstanz aufer-
legten Kosten. Die Vorinstanz habe für die Beurteilung von einem Sachver-
halt oder mindestens von mehreren ähnlichen Sachverhalten zur Thematik
Marktmanipulation Kosten von insgesamt Fr. 204'000.– verfügt. Es betreffe
insbesondere Fr. 80'000.– für in der Verfügung vom 17. Dezember 2015
(i.S. B._______ AG), wobei 80 % als Anteil zum Themenkomplex Markt-
verhalten beziffert worden seien. Das entspreche einem Kostenanteil von
Fr. 64'000.–. Zudem seien Fr. 40'000.– in der Verfügung vom 20. Juni 2017
gegen C._______ und zweimal Fr. 30'000.– in den Verfügungen vom
20. Juni 2017 gegen den Beschwerdeführer und seine Kollegen verfügt
worden. Der Beschwerdeführer beurteilt diese Kosten als zu hoch und nicht
belegt. Eine anteilsmässige Belastung von Fr. 30'000.– zu Lasten des Be-
schwerdeführers sei nicht nachvollziehbar.
5.2
Die Vorinstanz hat die Verfahrenskosten auf Fr. 30'000.– festgesetzt. Mit
der Stellungnahme vom 25. Januar 2018 hat die Vorinstanz eine Auflistung
der erfassten Stunden vorgelegt (nachfolgend "Leistungsübersicht").
Hierzu gehören gemäss Leistungsübersicht sämtliche Arbeitsstunden im
Zusammenhang mit Einvernahmen, Aktenstudium, Arbeitsleistungen im
Zusammenhang mit dem Verfassen des provisorischen Sachverhalts und
der hier angefochtenen Verfügung, sowie Leistungen an prozessleitenden
Verfügungen oder Briefen. Der Beschwerdeführer hat die Leistungen in der
Leistungsübersicht nicht bestritten.
5.3
Bei der Bemessung der Verfahrenskosten sind die abgaberechtlichen
Grundsätze zu beachten. Dabei sind die vorinstanzlichen Verfahrenskos-
ten von Fr. 30'000.– unter den Gesichtspunkten des Kostendeckungs- und
des Äquivalenzprinzips sowie hinsichtlich einer willkürlichen Anwendung
der anwendbaren Tarifbestimmungen zu überprüfen (BGE 139 III 336 E. 2).
B-4672/2017
Seite 21
5.3.1
Das Kostendeckungsprinzip besagt, dass der Gebührenertrag die gesam-
ten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig
übersteigen soll (BGE 139 III 336 E. 3.2.2; BGE 126 I 180 E. 3a/aa). Der
Beschwerdeführer behauptet sinngemäss, dass aufgrund der verschiede-
nen, parallel geführten Verfahren Synergien bestünden.
Die Leistungsübersicht der Vorinstanz weist für das vorliegende Verfahren
lediglich die Arbeiten an der angefochtenen Verfügung aber nicht diejenige
für andere (konnexe) Verfahren aus. Der Aktenumfang ist zudem äusserst
umfangreich. Synergien können sich allenfalls daraus ergeben, dass be-
stimmte Textbausteine aus anderen, konnexen Verfahren, wiederverwen-
det werden. Entsprechend kann sich daraus eine Reduktion der geleisteten
Stunden ergeben.
Aus der Leistungsübersicht ergibt sich nicht, dass die erhobenen Gebüh-
ren die Verfahrenskosten übersteigen. Im Gegenteil, die Leistungsüber-
sicht zeigt Leistungen der Vorinstanz im Wert von Fr. 78'326.90 wovon le-
diglich Fr. 30'000.– dem Beschwerdeführer auferlegt wurden.
5.3.2
Das Äquivalenzprinzip verlangt in Konkretisierung des Verhältnismässig-
keitsgrundsatzes insbesondere, dass eine Gebühr nicht in einem offen-
sichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der bezogenen Leistung
stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen bewegen muss (BGE 139 III
337 E. 3.2.4; BGE 132 II 47 E. 4.1; BGE 130 III 225 E. 2.3 S. 228; BGE
126 I 180 E. 3a/bb). Der Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirt-
schaftlichen Nutzen, den sie dem Pflichtigen bringt, oder nach dem Kos-
tenaufwand der konkreten Inanspruchnahme im Verhältnis zum gesamten
Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs, wobei schematische, auf
Wahrscheinlichkeit und Durchschnittserfahrungen beruhende Massstäbe
angelegt werden dürfen. Es ist nicht notwendig, dass die Gebühren in je-
dem Fall genau dem Verwaltungsaufwand entsprechen; sie sollen indes-
sen nach sachlich vertretbaren Kriterien bemessen sein und nicht Unter-
scheidungen treffen, für die keine vernünftigen Gründe ersichtlich sind
(BGE 139 III 337 E. 3.2.4; BGE 128 I 46 E. 4a S. 52). Bei der Festsetzung
von Verwaltungsgebühren darf innerhalb eines gewissen Rahmens auch
der wirtschaftlichen Situation des Pflichtigen und dessen Interesse am ab-
zugeltenden Akt Rechnung getragen werden, und bei Gerichtsgebühren
kann namentlich der Streitwert eine massgebende Rolle spielen. Dem Ge-
B-4672/2017
Seite 22
meinwesen respektive der Vorinstanz ist es nicht verwehrt, mit den Gebüh-
ren für bedeutende Geschäfte den Ausfall in weniger bedeutsamen Fällen
auszugleichen. In Fällen mit hohem Streitwert und starrem Tarif, der die
Berücksichtigung des Aufwandes nicht erlaubt, kann die Belastung aller-
dings unverhältnismässig werden, namentlich dann, wenn die Gebühr in
Prozenten oder Promillen festgelegt wird und eine obere Begrenzung fehlt
(BGE 139 III 337 E. 3.2.4; BGE 130 III 225 E. 2.3). Das vorinstanzliche Ver-
fahren hatte ein Berufs- und Tätigkeitsverbot nach Art. 33 FINMAG und
Art. 35a BEHG zum Gegenstand. Es waren umfangreiche Daten auszu-
werten. Wie sich aus der Leistungsübersicht der Vorinstanz ergibt, haben
sich aufgrund des grossen Aktenumfangs, die alleine schon das vorlie-
gende Verfahren betreffen, keine wesentlichen Synergien für dieses Ver-
fahren ergeben. Zudem erscheint der getroffene Aufwand für die Abfas-
sung der angefochtenen Verfügung, die 27 Seiten umfasst, als notwendig,
um das Berufs- und Tätigkeitsverbot angesichts der Schwierigkeiten der
mit einem umfangreichen Sachverhalt verbundenen Arbeit zu bewältigen.
5.3.3
Im vorinstanzlichen Verfahren sind die Verfahrenskosten gemäss Art. 15
Abs. 1 FINMAG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Bst. a der FINMA-Gebühren- und Ab-
gabenverordnung (FINMA-GebV; SR 956.122) von den Parteien zu tragen.
Gemäss Art. 8 Abs. 3 FINMA-GebV werden die Verfahrenskosten nach
dem Zeitaufwand und der Bedeutung der Sache für die kostenpflichtigen
Personen bemessen. Der Stundenansatz für die Gebühren beträgt je nach
Funktionsstufe der ausführenden Person innerhalb der FINMA und Bedeu-
tung der Sache für die gebührenpflichtige Person Fr. 100.– bis Fr. 500.–
(Art. 8 Abs. 4 FINMA-GebV). Für die im Zusammenhang mit dem Verfah-
ren erbrachten Leistungen ist nachvollziehbar ausgewiesen, welche Per-
sonen jeweils welche Arbeitsschritte erbracht haben. Im Total wurden ge-
mäss Leistungsaufstellung der Vorinstanz verrechenbare Leistungen im
Umfang von Fr. 78'326.90 erbracht. Die Stundenansätze bewegen sich in
der Bandbreite von Fr. 295.– und bis Fr. 420.– und damit innerhalb des an-
wendbaren Gebührentarifs. Für die abschliessende, einstündige Sitzung
des Enforcement-Ausschusses zum Beschluss der Verfügung wurde eine
Pauschale in Höhe von Fr. 1'500.– erhoben. Angesichts der Tatsache, dass
in diesem Enforcementausschuss mehrere Personen mit leitender Funk-
tion Einsitz haben und diese Personen für die angefochtene Verfügung ver-
antwortlich sind, handelt es sich um eine dem Zeitaufwand und der Bedeu-
tung angemessene Berechnung der Leistung in Anwendung der FINMA-
GebV. Im Übrigen wurde dem Beschwerdeführer von den geleisteten
Fr. 78'326.90 lediglich Fr. 30'000.– an Kosten auferlegt. Entsprechend ist
B-4672/2017
Seite 23
die Höhe der Gebühren im Lichte der abgaberechtlichen Grundsätze und
des Gebührentarifs nicht zu beanstanden.
6.
Die Beschwerde erweist sich insgesamt als unbegründet und ist abzuwei-
sen.
7.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Verfah-
renskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]).
Die Verfahrenskosten werden angesichts der Schwierigkeit der Streitsache
und der in Frage stehenden Vermögensinteressen auf insgesamt
Fr. 4'000.– festgesetzt und dem Beschwerdeführer auferlegt.
8.
Dem dargelegten Ausgang gemäss hat der Beschwerdeführer keinen An-
spruch auf Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1
VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 4'000.– werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Diese Summe wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegen-
den Urteils dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 10'000.– entnom-
men. Die Restanz des Kostenvorschusses, das heisst Fr. 6'000.–, wird
dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils auf ein
von ihm bekannt zu gebendes Konto zurückerstattet.
B-4672/2017
Seite 24
3.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Lukas Müller
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Frist ist
gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim
Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen
Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Ver-
tretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in
einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerde-
führende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 9. März 2020