Cour II
B-4675/2008/scl
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 9 a o û t 2 0 0 8
Jean-Luc Baechler (président du collège), Hans-
Jacob Heitz, Eva Schneeberger, juges,
Pascal Richard, greffier.
1. X._______ Inc.,
2. Y._______ Corp.,
toutes deux représentées par Maître Lucien Feniello,
Etude Budin & Associés, Avocats, 20, rue Sénebier,
case postale 166, 1211 Genève 12,
recourantes,
contre
Commission fédérale des banques CFB,
Schwanengasse 12, Case postale, 3001 Berne,
autorité inférieure.
Entraide administrative internationale.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-4675/2008
Faits :
A.
A._______ est une société française cotée sur le marché EURONEXT
et active dans le domaine de la fourniture de solutions informatiques
pour la gestion et l'analyse d'informations internes aux entreprises. En
date du 8 octobre 2007, avant l'ouverture de la bourse, les sociétés
A._______ et B._______ ont publié un communiqué annonçant leur
rapprochement, à savoir l'avancement d'une OPA de B._______ sur
A._______ au prix de EUR 42.- par action. À la suite de cette
annonce, le cours de l'action A._______ a augmenté de 17 % à EUR
41.-.
Cette augmentation a attiré l'attention de l'Autorité française des
marchés financiers (ci-après : AMF) qui a noté des mouvements
importants sur le titre A._______ durant les jours qui ont précédé la
publication du communiqué du 8 octobre 2007. L'AMF a notamment
constaté, entre le 3 et le 5 octobre 2007, une hausse du cours de
l'action A._______ de 8,5 % et des volumes quotidiens trois fois
supérieurs à la moyenne 2007. Ses investigations lui ont permis de
découvrir que, parmi les intervenants sur le titre avant la publication
dudit communiqué, la banque C._______ a procédé, entre le
28 septembre et le 5 octobre 2007, à l'acquisition de 30'000 titres
A._______ ainsi qu'à la vente de 50'000 de ces titres en date du
8 octobre 2007.
L'AMF a ouvert une enquête afin de s'assurer que les transactions en
question n'ont pas été effectuées dans des conditions contraires aux
dispositions légales et réglementaires applicables, notamment celles
relatives à l'utilisation d'une information privilégiée.
B.
Par courrier du 14 janvier 2008, l'AMF a sollicité l'assistance
administrative de la Commission fédérale des banques (CFB) afin
d'obtenir des informations sur le détail des transactions réalisées sur
le titre A._______ par la banque C._______ entre le 27 septembre et
le 10 octobre 2007 ainsi que l'identité précise des bénéficiaires finaux
des transactions.
Le 17 janvier 2008, la CFB a demandé à la banque C._______ de lui
transmettre les informations sollicitées par l'AMF ainsi que les
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documents relatifs aux comptes clients concernés.
Donnant suite à la demande de la CFB, la banque C._______ a
transmis les informations requises par courrier du 28 janvier 2008. Il
en ressort qu'un certain nombre de transactions identifiées ont été
effectuées pour deux comptes ouverts en ses livres, et que les ordres
d'achat et de vente y relatifs ont été donnés par D._______ de la
société de gestion indépendante E._______ à Genève. Leur titulaire
sont X.______ Inc. et Y._______ Corp., Z._______, de nationalité
française, étant l'ayant droit économique des deux relations bancaires.
E.______ est au bénéfice d'un pouvoir de gestion sur le compte de
Y._______ Corp. ; D._______ dispose quant à lui d'un pouvoir de
gestion sur le compte de X._______ Inc.. La banque C._______ a
indiqué avoir effectué pour ces deux comptes les transactions
suivantes :
Date Heure Titulaire du compte Quantité Cours EUR Tran-
saction
27.09.2007 15:40 X._______ Inc. 15'000 32.72 Achat
28.09.2007 17:07 X._______ Inc. 15'000 31.27 Achat
28.09.2007 17:14 Y._______ Corp. 15'000 31.24 Achat
08.10.2007 14:26 X._______ Inc. 30'000 41.00 Vente
08.10.2007 14:26 Y._______ Corp. 15'000 41.00 Vente
Par courrier du 13 février 2008, la CFB a invité le gérant externe
E._______ à se déterminer au sujet de la requête d'entraide de l'AMF.
Elle lui a notamment demandé si elle renonçait ou non à une décision
formelle sur la transmission des informations à l'autorité administrative
requérante.
Dans sa détermination du 22 février 2008 cosignée par D._______,
E._______ a confirmé ne pas exiger une décision formelle de la CFB
et a accepté la transmission des informations la concernant ainsi que
celles du donneur d'ordre, D._______. Elle s'est en revanche opposée
à la communication des informations relatives à l'ayant droit
économique de ses clientes. À l'appui de sa position, elle allègue les
éléments suivants : les transactions ont été décidées dans le cadre
d'un mandat de gestion discrétionnaire visant une gestion active et
orientée « trading » des comptes ; l'investissement a été décidé sur la
base d'informations publiques répercutées par certains journaux
spécialisés avant le rapprochement des sociétés concernées ; elle n'a
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pas bénéficié d'informations privilégiées et, à sa connaissance, aucun
membre de son entourage proche et aucun de ses clients ne fait partie
des sociétés B._______ ou A._______ ; aucun membre gérant de
E._______ n'a acheté de titre A._______ pour son compte personnel
durant la période pour laquelle l'entraide a été sollicitée.
Par courrier du 27 février 2008, la CFB a transmis à l'AMF la prise
position de E._______ sans communiquer le nom de ses clientes ni de
leur ayant droit économique.
En date du 17 mars 2008, la CFB a invité X._______ Inc. et Y._______
Corp. à se déterminer au sujet de la requête d'entraide de l'AMF. Elle
leur a demandé en particulier si elles renonçaient ou non à une
décision formelle sur la transmission des informations les concernant
à l'autorité requérante.
Dans leur détermination commune du 28 mars 2008, X._______ Inc.
et Y._______ Corp. déclarent s'opposer à la transmission
d'informations à leur sujet ou concernant leur ayant droit économique.
Elle requiert en outre le prononcé d'une décision formelle de la CFB si
cette dernière envisage la transmission de ces informations. À l'appui
de leur détermination, elles font valoir les éléments suivants : les
conditions de l'entraide administrative ne sont pas réunies, en
particulier celle relative au principe de la double incrimination car les
faits exposés dans la requête de l'AMF ne permettent pas de
déterminer en quoi ils seraient constitutifs d'une infraction au regard
du droit suisse ; E._______ a donné des instructions d'achat et de
vente du titre A._______ sur la base d'un mandat de gestion de
fortune discrétionnaire ; les transactions ont été ordonnées sur la base
d'informations publiques.
Par courrier du 7 avril 2008, l'AMF a fait parvenir à la CFB une requête
complémentaire concernant le cas d'espèce. Elle y expose qu'au vu
des éléments reçus, elle souhaite obtenir des informations
supplémentaires relative à E._______, aux transactions ordonnées par
D._______ ainsi qu'à l'identité des clients pour lesquels celui-ci est
intervenu.
Le 14 avril 2008, la CFB a demandé à la banque C._______ de lui
transmettre les informations sollicitées et invité X._______ Inc. et
Y._______ Corp. à faire part d'une éventuelle détermination.
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Par courrier du 23 avril 2008, la banque C._______ a indiqué qu'à
l'exception de l'ordre d'achat de 15'000 titres A._______ du
27 septembre 2007 passé par l'intermédiaire du courtier (broker)
F._______, tous les ordres donnés par D._______ ont été passés par
la banque C._______ directement auprès de la bourse Euronext Paris
dont elle est membre. Elle expose en outre que tous les ordres ont été
effectués par téléphone et celui d'achat de 15'000 titres A._______, le
27 septembre 2007, a été donné à 15:39 heures. Elle précise
également pour le reste qu'aucune transaction autre que celles
mentionnées dans son courrier du 28 janvier 2008 n'a été effectuée
entre le 1er septembre et le 31 octobre 2007. Enfin, la banque
C._______ indique que X._______ Inc. et Y._______ Corp. ne
détenaient aucun titre A._______ au 1er septembre 2007 et que l'achat
des 27 et 28 septembre 2007 représente respectivement 24,89 % et
23,75 % du portefeuille.
En date du 21 mai 2008, la CFB a pris contact téléphoniquement avec
le conseil de X._______ Inc. et de Y._______ Corp. pour l'informer que
Z._______ avait été cité lors de l'audition de témoins effectuée auprès
d'elle dans le cadre d'une autre enquête de l'AMF pour délit d'initié sur
le titre A._______. Elle lui a en outre indiqué que l'AMF enquêtait en
France sur des opérations effectuées par Z._______ sur le titre
A._______, ce dont il avait d'ailleurs connaissance.
Le 27 mai 2008, lors d'un nouvel entretien téléphonique avec ledit
conseil, la CFB a précisé que les pièces en sa possession faisant état
de l'implication de Z._______ dans cette autre enquête de l'AMF ne
pouvaient être consultées par les parties pour des raisons de
confidentialité et qu'elles seraient produites uniquement devant le
Tribunal administratif fédéral en cas de recours contre une décision de
transmission. Compte tenu de ces nouveaux éléments, il a été offert
aux parties de se déterminer à nouveau.
Par courrier du 2 juin 2008, X._______ Inc. et Y._______ Corp. ont
réitéré leur refus de la transmission des informations à l'AMF et exigé
le prononcé d'une décision formelle. De plus, elles précisent que l'AMF
ne requiert pas d'informations concernant l'ayant droit économique,
mais simplement l'identité du ou des bénéficiaires finaux des
transactions en cause. Elles estiment dès lors que la transmission
d'informations le concernant violerait le principe de la proportionnalité.
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C.
Par décision du 1er juillet 2008, la CFB a accordé l'entraide
administrative à l'AMF et a accepté de lui transmettre les informations
remises par la banque C._______ tout en rappelant expressément que
ces informations ne devaient être utilisées qu'à des fins de
surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs
mobilières. De plus, il a été précisé que leur utilisation ou leur
transmission à d'autres fins, y compris pénales, ne pouvait se faire
qu'avec l'assentiment préalable de la CFB.
D.
Par mémoire du 14 juillet 2008, X._______ Inc. et Y._______ Corp. ont
formé recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre cette
décision. Les recourantes concluent principalement avec suite de frais
et dépens à l'annulation de la décision entreprise ainsi qu'au refus de
l'entraide administrative internationale. À titre subsidiaire, elles
requièrent la suspension de la décision entreprise jusqu'à ce que
l'AMF ait donné de plus amples informations sur la procédure en cours
en France. Préalablement, elles demandent à accéder à l'ensemble du
dossier en possession de la CFB. À l'appui de leurs conclusions, elles
font valoir que l'octroi de l'entraide constituerait une violation du
principe de la proportionnalité dans la mesure où il n'existe pas
d'indices de possible distorsion du marché. Elles invoquent en outre
revêtir la qualité de tiers non impliqué dès lors que les transactions ont
été effectuées sur la base d'un mandat de gestion discrétionnaire et
qu'il n'existe pas d'autres éléments empêchant la CFB de donner à
l'AMF une assurance inconditionnelle de leur non-implication dans les
transactions litigieuses. Enfin, elles se plaignent d'une violation de leur
droit d'être entendu dans la mesure où la CFB leur a refusé l'accès
aux pièces du dossier faisant état d'une autre enquête menée par
l'AMF et impliquant Z._______.
E.
Dans sa réponse du 28 juillet 2008, l'autorité inférieure a conclu au
rejet du recours avec suite de frais et dépens.
F.
Par décision incidente du 7 août 2008, le Tribunal administratif fédéral
a rejeté la conclusion préalable des recourantes tendant à accéder à
l'intégralité du dossier en possession de la CFB.
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Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
1.2 À teneur de l'art. 38 al. 5 LBVM, la décision de l'autorité de
surveillance de transmettre des informations à l'autorité étrangère de
surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de 10 jours,
faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral.
En vertu de l'art. 31 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral
connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi
fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA, RS
172.021), prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF.
Demeurent réservées les exceptions - non réalisées en l'espèce -
prévues à l'art. 32 LTAF.
Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le
présent recours.
1.3 Les recourantes, qui ont pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, sont spécialement atteintes par la décision et ont un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité
pour recourir doit dès lors leur être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c
PA).
1.4 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours,
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA
ainsi que l'art. 38 al. 5 LBVM), ainsi que les autres conditions de
recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le
recours est ainsi recevable.
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2.
2.1 À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, l'autorité de surveillance ne peut
transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés
financiers des informations et des documents liés à l'affaire non
accessibles au public qu'aux conditions cumulatives suivantes :
- ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en
oeuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs
mobilières et les négociants en valeurs mobilières, ou sont
retransmises à cet effet à d'autres autorités, tribunaux ou organes
(let. a ; principe de la spécialité) ;
- les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou
le secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des
procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant
réservées (let. b ; exigence de la confidentialité).
Selon l'art. 38 al. 6 LBVM, l'autorité de surveillance peut autoriser, en
accord avec l'Office fédéral de la justice, la retransmission des
informations à des autorités pénales à d'autres fins que celles
mentionnées à l'al. 2 let. a, à condition que l'entraide judiciaire en
matière pénale ne soit pas exclue.
2.2 Comme la jurisprudence a eu l'occasion de le constater à maintes
reprises, la modification de l'art. 38 LBVM, entrée en vigueur le
1er février 2007, assouplit le principe de la confidentialité et supprime,
dans le cadre du principe de la spécialité, celui dit du "long bras" qui
obligeait l'autorité de surveillance à garder le contrôle de l'utilisation
des informations après les avoir transmises à l'autorité étrangère. Pour
le reste, les règles de l'ancien art. 38 LBVM ainsi que la jurisprudence
y relative restent valables (arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007
consid. 3.1, arrêt du TF 2A.266/2006 du 8 février 2007 consid. 3.1 et
les réf. cit. ; arrêt du TAF B-2980/2007 du 26 juillet 2007 consid. 3 ;
Message du Conseil fédéral du 10 novembre 2004 concernant la
modification de la disposition sur l'assistance administrative
internationale de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des
valeurs mobilières [ci-après : Message], FF 2004 6341 ss). Ainsi, la
retransmission par l'autorité requérante à une autre autorité ne
présuppose plus l'assentiment préalable de la CFB pour autant qu'elle
serve elle-même à la mise en oeuvre de la réglementation sur les
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bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en
valeurs mobilières, c'est-à-dire qu'elle respecte le principe de la
spécialité. Ce principe exclut que les informations transmises dans le
but précité soient utilisées en particulier à des fins fiscales (Message,
p. 6357 s.).
2.3 Aux termes de l'art. 38 al. 4 LBVM, l'autorité de surveillance
respecte le principe de la proportionnalité. Le nouveau droit a ainsi
inscrit ce principe dans la loi, en prenant en compte "l'application
différenciée" que la jurisprudence du Tribunal fédéral en a faite
(Message, p. 6360). Selon la jurisprudence, l'entraide administrative ne
peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de
la vérité recherchée par l'État requérant. La question de savoir si les
renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la
procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de ce
dernier. L'État requis ne dispose généralement pas des moyens lui
permettant de se prononcer sur l'opportunité d'administrer des
preuves déterminées dans la procédure menée à l'étranger, de sorte
que, sur ce point, il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle
de l'autorité étrangère chargée de l'enquête. La coopération
internationale ne peut être refusée que si les actes requis sont sans
rapport avec d'éventuels dérèglements du marché et manifestement
impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que ladite demande
apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens
de preuve ("fishing expedition" ; ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les
réf. cit., arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2).
3.
L'AMF est une autorité de surveillance des marchés financiers au sens
de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut être
accordée. Ses membres et agents sont astreints au secret
professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils peuvent
avoir connaissance en raison de leurs fonctions, dans les conditions et
sous les peines prévues dans le cadre pénal, de sorte que l'exigence
de confidentialité imposée à l'art. 38 al. 2 LBVM est respectée. Le
Tribunal fédéral a également jugé qu'elle présentait des garanties
suffisantes pour assurer de manière effective le respect du principe de
la spécialité (arrêt du TF 2A.603/2006 du 21 décembre 2006 ; ATF
129 II 484 consid. 2.2, ATF 127 II 142 consid. 4, ATF 126 II 86
consid. 3 ; arrêt du TAF B-2941/2008 du 14 juillet 2008 consid. 3.1 et
les réf. cit.)
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4.
Les recourantes se plaignent tout d'abord d'une violation du droit
d'être entendu consacré à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de
la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) dans la
mesure où la CFB a refusé de leur donner accès aux documents du
dossier qui se rapportent à une autre enquête en cours menée par
l'AMF et dans lesquels apparaissent le nom de leur ayant droit
économique.
La Cour de céans a, en application de l'art. 27 PA, rejeté la conclusion
préalable des recourantes tendant à obtenir l'accès à ces pièces par
décision incidente motivée du 7 août 2008. Il a, par ailleurs, été
constaté que les parties avaient suffisamment été renseignées à leur
sujet et avaient eu l'opportunité de s'exprimer de sorte que les
exigences de l'art. 28 PA avaient été respectées.
Dans ces circonstances, le grief de la violation du droit d'être entendu
s'avère mal fondé.
5.
Au niveau du droit matériel, les recourantes font valoir que la
transmission des informations telle qu'ordonnée par l'autorité
inférieure constituerait une violation du principe de la proportionnalité
dès lors qu'il n'existe pas d'indice suffisant de possible distorsion du
marché. À cet égard, elles relèvent que l'AMF n'a constaté qu'une
hausse légère du cours de l'action A._______ et que dite
augmentation ne constitue qu'une évolution parmi d'autres du cours du
titre. De plus, elles précisent que le volume des transactions
effectuées entre le 26 septembre et le 1er octobre 2007 est
sensiblement le même que celui échangé entre les 15 et 19 septembre
2007. Elles indiquent en outre que le volume échangé entre les 27 et
28 septembre 2007 est largement inférieur à celui négocié à de
nombreuses autres dates.
5.1 Selon la jurisprudence, il convient de ne pas se montrer trop
exigeant pour admettre l'existence d'un soupçon initial dès lors qu'au
moment du dépôt de la demande d'entraide ou de la transmission des
informations requises, il n'est pas encore possible de déterminer si
celles-ci seront utiles à l'autorité requérante ou non. En général, il
suffit que l'autorité requérante démontre de manière adéquate que les
informations requises sont de nature à servir à l'avancement de son
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enquête (arrêt du TAF B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 6.1, arrêt
du TAF B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 5.1, arrêt du TAF
B-2980/2007 du 26 juillet 2007 consid. 5.1 et les réf. cit.).
Concrètement, l'autorité requérante doit exposer un état de fait
laissant apparaître un soupçon initial, donner les bases légales de sa
requête et décrire les informations et documents nécessités (ATF 129
II 484 consid. 4.1 et les réf. cit., ATF 126 II 409 consid. 5a, ATF 125 II
65 consid. 6b/aa ; arrêt du TAF B-2980/2007 du 26 juillet 2007
consid. 5.1 ; ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, thèse,
Berne 1997, p. 149). On ne saurait toutefois attendre d'elle que, à ce
stade de la procédure, dit état de fait ne souffre d'aucune lacune ou
d'éventuelles contradictions. En effet, une telle exigence s'avérerait en
désaccord avec les buts de l'entraide administrative internationale dès
lors que cette dernière vise précisément à clarifier, au moyen des
informations aux mains de l'autorité requise, les éléments obscurs au
moment de la requête (arrêt du TAF B-1589/2008 du 2 juin 2008
consid. 6.1, ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit.). L'autorité
requise doit, quant à elle, uniquement examiner s'il existe
suffisamment d'indices de possibles distorsions du marché justifiant la
demande d'entraide, notamment si les transactions concernées sont
en relation temporelle avec un développement suspect du marché.
L'importance de l'évolution du cours ou le volume des transactions ne
sont en revanche pas relevants (arrêt du TAF B-1589/2008 du 2 juin
2008 consid. 6.1, arrêt du TAF B-168/2008 du 26 mars 2008
consid. 5.1 ; arrêt du TF 2A.55/2003 du 17 mars 2003 consid. 4.2.1,
arrêt du TF 2A.494/2004 du 17 novembre 2004 consid. 4.2). Enfin, le
seul fait que la demande de renseignements ne porte pas sur un gain
très élevé ne constitue pas une violation du principe de la
proportionnalité (arrêt du TF 2A.3/2004 consid. 5.2.4, ATF 125 II 65
consid. 6b). L'autorité requise n'a pas non plus à examiner la véracité
des faits présentés dans la demande. En effet, dans la mesure où
ceux-ci ne sont pas manifestement inexacts, incomplets ou
contradictoires, elle est liée par les faits constatés dans la requête
(ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit.).
5.2 En l'espèce, l'AMF a exposé dans sa requête du 14 janvier 2008
que, en date du 8 octobre 2007, les sociétés A._______ et B._______
ont publié un communiqué annonçant leur rapprochement, à savoir
l'avancement d'une OPA de B._______ sur A._______ au prix de EUR
42.- par action. Elle a également indiqué avoir observé entre le 3 et le
5 octobre 2007 une animation du marché du titre A._______
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représentant entre 3 et 5,5 % du capital ainsi qu'une augmentation de
8,5 % du cours du titre. De plus elle a précisé que, le jour de
l'annonce, la valeur du titre s'est appréciée de 17 % à EUR 41.- et que
31 % du capital ont été échangés durant la journée. L'AMF a enfin
découvert que les 27 et 28 septembre 2007, la banque C._______ a
acquis un nombre important de titres de la société en question,
lesquels ont été revendus le 8 octobre 2007. Dès lors, afin de
s'assurer que ces transactions n'ont pas été effectuées dans des
conditions contraires aux dispositions légales et réglementaires
applicables, notamment celles relatives à l'utilisation d'une information
privilégiée, elle a requis de la CFB des informations relatives aux
transactions réalisées par la banque C._______ entre le 27 septembre
et le 10 octobre 2007. L'AMF a en outre précisément indiqué les bases
légales fondant sa requête.
5.3 L'achat de titres par la banque C._______ est intervenu peu de
temps avant la publication du communiqué du 8 octobre 2007
contenant des informations susceptibles d'influer sur le cours du titre
A._______ ; leur vente a, quant à elle, eu lieu le jour même de dite
publication. On ne saurait donc prétendre que les transactions en
cause ne sont pas en relation temporelle avec l'évolution du cours du
titre durant la période qui a précédé et suivi la publication du
communiqué de presse du 8 octobre 2007. Par ailleurs, les
informations données par l'AMF présentent un état de fait non
lacunaire et satisfaisant aux exigences posées par la jurisprudence (cf.
consid. 5.1) duquel il ressort que l'autorité requérante disposait
d'éléments suffisants pour lui permettre de soupçonner un
développement suspect du marché (cf. consid. 5.2). En effet, la
variation du cours du titre en cause et l'augmentation inhabituelle de
leur volume d'échange durant la période qui a précédé et suivi la
publication du communiqué du 8 octobre 2007 sont suffisants pour
accorder l'assistance administrative (arrêt du TAF B-160/2008
consid. 5.4 ; ATF 129 II 484 consid. 4.2 et les réf. cit.). Dans ces
circonstances, il n'y a pas lieu de requérir de plus amples informations
de l'AMF quant à l'avancement de son enquête en cours comme le
demandent les recourantes. Pour le reste, il faut admettre que les
arguments développés quant à l'importance de l'évolution du cours ou
du volume des échanges ne sont pas de nature à désamorcer le
soupçon initial d'éventuel dysfonctionnement du marché ayant justifié
la demande d'entraide.
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5.4 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que la requête
déposée par l'autorité requérante laisse apparaître un soupçon initial
concret de délit d'initié. Ce faisant, l'octroi de l'assistance
administrative à l'AMF ne contrevient pas au principe de la
proportionnalité.
6.
Les recourantes invoquent également qu'elles-mêmes, ainsi que leur
ayant droit économique, revêtent la qualité de tiers non impliqué au
sens l'art. 38 al. 4 LBVM et que, dès lors, une transmission des
informations les concernant à l'AMF violerait le principe de la
proportionnalité. À cet égard, elles allèguent que les transactions
litigieuses ont été ordonnées sur la base d'un mandat de gestion
discrétionnaire et qu'il n'existe aucun autre élément empêchant la CFB
de donner à l'AMF une assurance inconditionnelle de leur non-
implication dans les transactions litigieuses. À cet égard, elles
indiquent que, quand bien même leur ayant droit économique soit un
professionnel de la finance, il n'en demeure pas moins qu'il a confié un
mandat de gestion discrétionnaire à E._______. Or, l'octroi d'un tel
mandat entraînant des frais de gestion importants ne saurait se
justifier si finalement il effectuait lui-même les opérations. Elles
ajoutent que l'importance de l'investissement pour leur portefeuille
s'explique par le fait que les comptes en cause étaient destinés à être
gérés de manière agressive. Enfin, elles relèvent que l'autre enquête
en cours en France impliquant leur ayant droit économique ne les
concerne pas et qu'elles n'en ont pas connaissance ; elles estiment
dès lors qu'il conviendrait à tout le moins d'attendre les résultats de
dite enquête avant de déterminer si l'implication de leur ayant droit
économique constitue un indice suffisant de possibles distorsions du
marché.
6.1 À teneur de l'art. 38 al. 4 LBVM, la transmission d'informations
concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées
dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête est exclue. La jurisprudence
a précisé que, d'une manière générale, la simple éventualité qu'un
compte pourrait avoir servi, même à l'insu des personnes titulaires, à
commettre une infraction, suffit, en principe, à exclure la qualité de
tiers non impliqué (arrêt du TAF B-2537/2008 du 10 juillet 2008
consid. 7.2 ; arrêt du TF 2A.701/2005 du 9 août 2006 consid. 4.2, ATF
126 II 126 consid. 6a/bb). En revanche, la transmission de données
concernant les clients d'une banque peut être inadmissible s'il existe
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un mandat de gestion de fortune (écrit) clair et sans équivoque - par
exemple un mandat discrétionnaire de gestion de fortune - et
qu'aucune autre circonstance n'indique que le client, sur le compte
duquel les transactions suspectes ont été effectuées, pourrait avoir été
mêlé lui-même d'une manière ou d'une autre à ces transactions
litigieuses (arrêt du TAF B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 6.1,
arrêt du TAF B-2941/2008 du 14 juillet 2008 consid. 6.2, arrêt du TAF
B-2921/2008 du 17 juillet 2008 consid. 6.2 ; ATF 127 II 323 consid. 6b/
aa, arrêt du TF 2A.12/2007 du 17 avril 2007 consid. 4.2 et les réf. cit.).
Le Tribunal fédéral a posé l'exigence d'un rapport de gestion de
fortune clair, écrit et sans équivoque afin d'éviter les difficultés et les
malentendus dans la détermination de manière précise des relations
entre les personnes en cause (arrêt du TF 2A.3/2004 du 19 mai 2004
consid. 5.3.2). Il appartient toutefois au client concerné de démontrer
qu'il n'a nullement été mêlé d'une manière ou d'une autre aux
transactions en cause, celles-ci ayant été effectuées à son insu dans
le cadre d'un mandat de gestion discrétionnaire (ATAF 2007/28
consid. 6.4 et les réf. cit., arrêt du TAF B-168/2008 du 26 mars 2008
consid. 6.1, arrêt du TAF B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 7.1).
6.2 En l'espèce, les transactions litigieuses ont été ordonnées par
D._______ de E._______ en vertu d'un mandat écrit de gestion
discrétionnaire confié par les recourantes. Il convient cependant
d'examiner si aucune autre circonstance n'indique que celles-ci ou leur
ayant droit économique, Z._______, pourraient avoir été mêlés d'une
manière ou d'une autre aux transactions litigieuses. Z._______
exerçait, au moment de l'établissement de ces relations bancaires,
l'activité professionnelle de gestionnaire de fortune auprès de la
banque G._______ et de gérant du fonds G._______. Dans ces
circonstances, il paraît peu vraisemblable, comme l'a relevé l'autorité
inférieure, qu'une personne active dans le domaine de la finance ne
soit pas informée lorsque le gérant de fortune mandaté procède à des
transactions et engage des sommes considérables pour le compte de
sociétés dont elle est l'ayant droit économique. De plus, il est pour le
moins surprenant que les transactions en cause aient été effectuées
au moyen de deux relations bancaires détenues par des sociétés
ayant le même ayant droit économique, soit Z._______. Enfin, point
n'est besoin d'attendre l'issue de la procédure en cours en France
impliquant l'ayant droit économique des recourantes. En effet, le fait
que celui-ci soit impliqué dans une enquête de l'AMF relative à des
délits d'initiés sur le marché du titre A._______ constitue un indice
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additionnel ne permettant pas d'exclure qu'il ait participé aux décisions
d'investissements en cause.
6.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater qu'il n'est pas
manifeste que Z._______ n'a pris aucune part aux transactions ayant
éveillé les soupçons de l'autorité requérante et que, dès lors, la
transmission d'informations le concernant ainsi que les sociétés dont il
est l'ayant droit économique ne contrevient pas au principe de la
proportionnalité.
7.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que
la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un
excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non
plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et
n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit
être rejeté.
8.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon
de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1
1ère phrase et 4 FITAF).
En l'espèce, les recourantes ont succombé dans l'ensemble de leurs
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels
s'élèvent à Fr. 6'000.-, doivent être intégralement mis à leur charge,
soit Fr. 3'000.- chacune. Ils seront prélevés sur les deux avances de
frais de chacune Fr. 3'000.- versées par les recourantes.
Vu l'issue de la procédure, les recourantes n'ont pas droit à des
dépens (art. 64 PA).
9.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 6'000.-, sont mis à la
charge des recourantes. Ce montant est compensé par les avances de
frais déjà versées de Fr. 3'000.- chacune.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- aux recourantes (Recommandé ; annexes en retour)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. 2008-06-16/2451/14590 ;
Recommandé ; dossier en retour)
Le Président : Le Greffier :
Jean-Luc Baechler Pascal Richard
Expédition : 1er septembre 2008
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