B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-4676/2013
U r t e i l v o m 2 6 . A u g u s t 2 0 1 4
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani, Richter Jean-Luc Baechler,
Richterin Vera Marantelli, Richter Stephan Breitenmoser,
Gerichtsschreiberin Lorena Studer.
Parteien
X._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI,
Regionalzentrum Aarau,
Vorinstanz.
Gegenstand
Dienstverschiebung.
B-4676/2013
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Schreiben vom 18. Januar 2013 machte die Vollzugsstelle für den Zi-
vildienst ZIVI, Regionalzentrum Aarau, (nachfolgend: Vorinstanz)
X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) auf dessen Einsatzpflicht im
Jahr 2013 aufmerksam und forderte ihn auf, bis zum 22. Februar 2013
eine seiner Einsatzpflicht entsprechende Einsatzvereinbarung über min-
destens 26 Diensttage einzureichen. Nachdem der Beschwerdeführer auf
diese Aufforderung sowie auf eine Mahnung vom 25. Februar 2013 nicht
reagiert hatte, bot ihn die Vorinstanz mit Verfügung vom 13. März 2013
für die Zeit vom 29. Juli bis 23. August 2013 von Amtes wegen zum Zivil-
diensteinsatz auf.
B.
Der Beschwerdeführer beantragte bei der Vorinstanz mit Schreiben vom
19. Juli 2013 die Verschiebung seines Zivildiensteinsatzes auf den Monat
Oktober oder November 2013. Zur Begründung legte der Beschwerdefüh-
rer seinem Gesuch eine Bestätigung des Arbeitgebers betreffend Unab-
kömmlichkeit des Beschwerdeführers in den Monaten August und Sep-
tember 2013 bei.
Mit Verfügung vom 22. Juli 2013 lehnte die Vorinstanz das Gesuch um
Dienstverschiebung ab. Der Beschwerdeführer habe nicht darlegen kön-
nen, dass seine Abwesenheit im betreffenden Zeitraum seinen Arbeitge-
ber in eine Notsituation bringen würde. Der geltend gemachte Dienstver-
schiebungsgrund der ausserordentlichen Härte für seinen Arbeitgeber lie-
ge folglich nicht vor.
C.
Der Beschwerdeführer teilte der Vorinstanz sowie dem Einsatzbetrieb mit
E-Mail vom 29. Juli 2013 mit, dass er den gleichentags beginnenden Ein-
satz nicht antreten und gegen die Ablehnung des Dienstverschiebungs-
gesuchs Beschwerde einreichen werde. Die Vorinstanz teilte dem Be-
schwerdeführer daraufhin mit Schreiben vom 30. Juli 2013 mit, dass ihr
Rechtsdienst darüber in Kenntnis gesetzt worden sei, dass der Be-
schwerdeführer dem Aufgebot von Amtes wegen vom 13. März 2013 kei-
ne Folge geleistet habe.
Ebenfalls mit Schreiben vom 30. Juli 2013 machte die Vorinstanz den Be-
schwerdeführer zudem erneut auf seine Einsatzpflicht im Jahr 2013 auf-
merksam und forderte ihn auf, bis zum 30. August 2013 eine Einsatzver-
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einbarung einzureichen. Dieser Aufforderung kam der Beschwerdeführer
nach und er wurde mit Schreiben vom 13. August 2013 zu einem Zivil-
diensteinsatz vom 30. September bis 25. Oktober 2013 aufgeboten.
D.
Gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Juli 2013 betreffend Ableh-
nung des Gesuchs um Dienstverschiebung erhob der Beschwerdeführer
mit Schreiben vom 28. Juli 2013 (Poststempel: 20. August 2013) Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellt sinngemäss das
Rechtsbegehren, die Verfügung der Vorinstanz sei aufzuheben und sein
Dienstverschiebungsgesuch zu genehmigen. Sein Fehlen am Arbeitsplatz
zur besagten Zeit bedeute für seinen Arbeitgeber eine ausserordentliche
Härte, da das Unternehmen Anfang September 2013 ein Kundenevent
durchführe und der Beschwerdeführer als Marketingleiter alleine für sämt-
liche Marketingaktivitäten verantwortlich sei.
E.
Mit Verfügung vom 22. August 2013 wurde der Beschwerdeführer aufge-
fordert, bis zum 30. August 2013 eine Ausfertigung der angefochtenen
Verfügung sowie die beiden in der Beschwerdeschrift als weitere Beila-
gen referenzierten Unterlagen einzureichen.
Da die Verfügung am 2. September 2013 mit dem Vermerk "Nicht abge-
holt" wieder beim Bundesverwaltungsgericht einging, wurde mit Verfü-
gung vom 2. September 2013 die Vorinstanz ersucht, bis zum 6. Septem-
ber 2013 eine Ausfertigung der angefochtenen Verfügung unter Beilage
der gesamten Akten einzureichen. Mit Eingabe vom 6. September 2013
reichte die Vorinstanz die betreffende Verfügung samt Akten ein.
F.
Mit Verfügung vom 19. September 2013 wurde dem Beschwerdeführer
hinsichtlich der Frage des Vorliegens des Rechtsschutzinteresses das
rechtliche Gehör gewährt. Der Beschwerdeführer bringt mit Schreiben
vom 26. September 2013 dazu vor, dass die Vorinstanz ihm bei Nichtan-
tritt des angeordneten Zivildiensteinsatzes angedroht habe, eine Strafan-
zeige gegen ihn einzureichen. Er habe die Beschwerde gegen die Ableh-
nung des Gesuchs um Dienstverschiebung eingereicht, weil die Ableh-
nung unter den gegebenen Umständen nicht gerechtfertigt und folglich
auch eine Strafanzeige als ungerechtfertigt und unangemessen anzuse-
hen sei.
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G.
In ihrer Vernehmlassung vom 7. November 2013 führt die Vorinstanz aus,
dass der Beschwerdeführer aufgrund einer eventuell auf ihn zukommen-
de Strafanzeige ein aktuelles und praktisches Interesse an der Überprü-
fung des Entscheids habe. Die Situation des Beschwerdeführers könne
durch den Ausgang des Verfahrens noch beeinflusst werden, weshalb
dem Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse zuzubilligen und auf
die Beschwerde einzutreten sei. Bezüglich der materiellen Beurteilung
beantragt die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde, da vorliegend
kein Dienstverschiebungsgrund, insbesondere auch keine ausserordentli-
che Härte für den Arbeitgeber, gegeben sei.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 22. Juli 2013 ist eine Verfügung im
Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. c). Sie kann nach Art. 63 des Bun-
desgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den zivilen Ersatzdienst (ZDG,
SR 824.0) im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die Bundes-
verwaltungsrechtspflege mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht
angefochten werden.
1.2 Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer von
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit
zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder
Änderung hat. Ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Än-
derung der angefochtenen Verfügung besteht grundsätzlich nur dann,
wenn es im Zeitpunkt des Urteils noch aktuell und praktisch ist, weil der
mit der angefochtenen Verfügung verbundene strittige Nachteil noch vor-
handen und insofern im Rahmen eines Urteils noch behoben werden
könnte. Die rechtliche oder tatsächliche Situation muss durch den Aus-
gang des Verfahrens unmittelbar beeinflusst werden können, dies bedeu-
tet, dass bereits mit dem Obsiegen der praktische Nutzen eintreten muss
bzw. der drohende Nachteil unmittelbar abgewendet werden kann (vgl.
VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver-
fahren, 2009, N 15 zu Art. 48 m.H.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN
BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bun-
des, 3. Aufl. 2013, S. 330 f. m.H.).
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1.2.1 Der Zivildiensteinsatz, welcher vorliegend von der Dienstverschie-
bung bzw. der angefochtenen Verfügung betroffen ist, lag bereits bei Ein-
reichung der Beschwerde zum überwiegenden Teil in der Vergangenheit
(Aufgebot zum Einsatz vom 29. Juli bis 23. August 2013; Poststempel der
Beschwerde vom 20. August 2013). Der Beschwerdeführer hat somit
grundsätzlich kein aktuelles und somit schutzwürdiges Interesse mehr an
der Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Der Beschwerdeführer
macht mit Schreiben vom 26. September 2013 hingegen geltend, dass er
die Beschwerde gegen die Ablehnung des Gesuchs um Dienstverschie-
bung deshalb eingereicht habe, weil die Ablehnung unter den gegebenen
Umständen nicht gerechtfertigt gewesen sei und folglich auch eine Straf-
anzeige als ungerechtfertigt und unangemessen anzusehen sei. Mit einer
Gutheissung der Beschwerde würde der Vorinstanz die Grundlage entzo-
gen, gegen ihn eine Strafanzeige einzureichen.
1.2.2 Ohne auf eine allfällige strafrechtliche oder disziplinarische Sanktio-
nierung des Beschwerdeführers abzustellen (Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts B-3486/2011 vom 28. Juli 2011 sowie B-2127/2006 vom
16. Juli 2007 E. 1), ist das rechtlich geschützte Interesse an der gerichtli-
chen Überprüfung der Ablehnung eines Dienstverschiebungsgesuchs
sowohl aus verwaltungsrechtlicher als auch aus grundrechtlicher Sicht
(Art. 29a der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; vgl. auch Art. 14 des Internationalen
Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966
[UNO-Pakt II, SR 0.103.2] und dazu STEPHAN BREITENMOSER/BORIS
RIEMER/CLAUDIA SEITZ, Praxis des Europarechts – Grundrechtsschutz,
2006, S. 109 f. m.H. auf die Rechtsprechung des UN-Menschen-
rechtsausschusses) zu bejahen, solange die Dienstpflicht des Beschwer-
deführers besteht. Selbst wenn die Vorinstanz keine Disziplinarmass-
nahme ergreifen oder Strafanzeige einreichen sollte, findet die Tatsache,
dass die zivildienstpflichtige Person einen Dienst zu Unrecht nicht ange-
treten hat, Niederschlag in ihrem Zivildienstdossier. So kann beispiels-
weise bei einer erneuten Nichtbefolgung eines Aufgebots von einem Wie-
derholungsfall ausgegangen werden und die Nichtbefolgung bei der Beur-
teilung der bisherigen Führung im Zivildienst im Rahmen der Bemessung
einer allfälligen zukünftigen Disziplinarmassnahme berücksichtigt werden
(Art. 69 ZDG). Daher muss der zivildienstpflichtigen Person während der
Dauer ihrer Dienstpflicht eine gerichtliche Überprüfung der abschlägigen
Verfügung betreffend Dienstverschiebung möglich sein, sofern die übri-
gen Voraussetzungen dafür erfüllt sind. Der Beschwerdeführer hat folglich
ein aktuelles und praktisches Interesse an der Überprüfung des Ent-
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scheids, da die Situation des Beschwerdeführers durch den Ausgang des
Verfahrens noch beeinflusst werden kann. Der Beschwerdeführer ist so-
mit zur Beschwerdeführung legitimiert.
1.3 Da die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der
Beschwerdeschrift gewahrt sind (Art. 66 Bst. b ZDG, Art. 50 und 52
Abs. 1 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen
(Art. 44 ff. VwVG), ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Vorliegend ist zu beurteilen, ob die Vorinstanz das Dienstverschiebungs-
gesuch des Beschwerdeführers für seinen Pflichteinsatz vom 29. Juli bis
23. August 2013 zu Recht abgewiesen hat. Der Beschwerdeführer beruft
sich auf das Vorliegen einer ausserordentlichen Härte für seinen Arbeit-
geber und begründet diese im Wesentlichen damit, dass sein Arbeitgeber
im September 2013 einen Kundenevent durchführe. Dieser Kundenevent
sei eine der wichtigsten Marketingaktivitäten und der Beschwerdeführer
sei als Marketingleiter alleine für die Organisation und Durchführung des
Anlasses verantwortlich. Aus diesem Grund sei es ihm nicht möglich, den
Zivildiensteinsatz im August 2013 zu tätigen. Seine Abwesenheit würde
bedeuten, dass der Event nicht sauber durchgeführt werden könnte und
der Anlass zu scheitern drohe.
2.1 Nach dem Zivildienstgesetz leisten Militärdienstpflichtige, die glaub-
haft darlegen, dass sie den Militärdienst mit ihrem Gewissen nicht verein-
baren können, Zivildienst (Art. 1 Abs. 1 ZDG). Die Zivildienstpflicht um-
fasst namentlich die Pflicht zur Erbringung ordentlicher Zivildienstleistun-
gen, bis deren gesetzliche Gesamtdauer erreicht ist (Art. 9 Bst. d i.V.m.
Art. 8 ZDG). Der Zivildienst kann in einem oder mehreren Einsätzen ge-
leistet werden (Art. 20 ZDG). Die Mindestdauer eines Einsatzes beträgt
26 Tage (Art. 38 Abs. 1 der Zivildienstverordnung vom 11. September
1996 [ZDV, SR 824.01]).
Ein schriftliches Gesuch um Dienstverschiebung ist bei der Vollzugsstelle
einzureichen, wenn eine gesetzliche Verpflichtung, eine Einsatzplanung
oder ein Aufgebot nicht befolgt werden kann (Art. 44 Abs. 1 und 2 ZDV).
Das Gesuch hat eine Begründung und die nötigen Beweismittel sowie die
Angabe des Zeitraums, in welchem der fragliche Einsatz geleistet werden
soll, zu enthalten (Art. 44 Abs. 3 ZDV).
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2.2 Die Voraussetzungen, die eine Dienstverschiebung rechtfertigen kön-
nen, sind in Art. 46 ZDV aufgeführt. Dabei sieht Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV
vor, dass die Vollzugsstelle das Gesuch einer zivildienstpflichtigen Person
um Dienstverschiebung gutheissen kann, wenn diese glaubwürdig dar-
legt, dass die Ablehnung des Gesuchs für sie, ihre engsten Angehörigen
oder ihren Arbeitgeber eine ausserordentliche Härte bedeuten würde.
Demgegenüber hat die Vollzugsstelle das Gesuch abzuweisen, wenn
keiner der Gründe von Art. 46 Abs. 3 ZDV vorliegt (Art. 46 Abs. 4 Bst. a
ZDV).
Das Kriterium der „ausserordentlichen Härte“ stellt einen unbestimmten
Rechtsbegriff dar. Unbestimmte Rechtsbegriffe gebieten auf den Einzelfall
bezogene Auslegungen. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
bildet deren Auslegung und Anwendung eine Rechtsfrage, die grundsätz-
lich ohne Beschränkung der richterlichen Kognition zu prüfen ist
(vgl. BGE 119 Ib 33 E. 3b). Nach konstanter Praxis und Lehrmeinung ist
bei der Überprüfung der Auslegung und Anwendung von unbestimmten
Rechtsbegriffen jedoch Zurückhaltung auszuüben und der Behörde ist ein
gewisser Beurteilungsspielraum zuzugestehen, wenn diese den örtlichen,
technischen oder persönlichen Verhältnissen näher steht. Der Richter hat
nicht einzugreifen, solange die Auslegung der Verwaltungsbehörde als
vertretbar erscheint (vgl. BGE 119 Ib 254 E. 2b m.H.). Im Übrigen räumt
die „Kann"-Formulierung, welche zum Ausdruck bringt, dass kein unbe-
dingter Rechtsanspruch auf eine Dienstverschiebung besteht, der Voll-
zugsstelle beim Entscheid über ein Dienstverschiebungsgesuch einen ei-
gentlichen Ermessensspielraum ein, der vom Bundesverwaltungsgericht
zu respektieren ist. Eine ausserordentliche Härte für den Arbeitgeber
i.S.v. Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV liegt gemäss der bundesverwaltungsge-
richtlichen Rechtsprechung dann vor, wenn die Abwesenheit des Arbeit-
nehmers aufgrund des Zivildiensteinsatzes geradezu eine Notsituation
hervorrufen würde. Eine ausserordentliche Härte im Verordnungssinn ist
demnach nicht schon dann gegeben, wenn der Arbeitgeber aufgrund der
Dienstpflicht des Arbeitnehmers umdisponieren und allenfalls in Bezug
auf die innerbetriebliche Arbeitsteilung vorübergehend zeitliche oder per-
sonelle Anpassungen vornehmen muss, zumal sich solche Situationen
auch aus anderen Gründen, wie namentlich Ferien, Krankheit oder Mili-
tärdienst des Arbeitnehmers, ergeben können. Die Anerkennung einer
ausserordentlichen Härte wäre hingegen unter Umständen möglich, wenn
sie für den Arbeitgeber eine Situation hervorruft, welche den Bestand des
Betriebs oder die Erfüllung eines wichtigen Auftrags ernsthaft gefährdet
B-4676/2013
Seite 8
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2767/2011 vom 29. Juni
2011 E. 2.2 m.H.).
2.3 Im vorliegenden Fall führt die Ablehnung der Dienstverschiebung in-
dessen nicht zu einer derartigen Notsituation. Dass es für den Arbeitge-
ber eine suboptimale Lösung darstellen kann, wenn während des rund
einen Monat dauernden Zivildiensteinsatzes ein Stellvertreter eingestellt
oder die Abwesenheit des Beschwerdeführers anderweitig überbrückt
werden muss, ist zwar nachvollziehbar. Eine zivildienstpflichtige Person
oder ihr Arbeitgeber darf indessen nicht besser gestellt werden als eine
militärdienstpflichtige Person bzw. deren Arbeitgeber (vgl. Botschaft des
Bundesrats vom 22. Juni 1994 zum Bundesgesetz über den zivilen Er-
satzdienst, BBl 1994 III 1609, 1643 und 1672). Verglichen mit den übli-
chen Abwesenheiten wegen militärischer Wiederholungskurse kann aber
nicht gesagt werden, eine Abwesenheit des Beschwerdeführers während
26 Tagen stelle eine übermässige Härte dar (vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-2674/2009 vom 23. Juni 2009 E. 3.2). Zu berücksich-
tigen ist insbesondere, dass der Beschwerdeführer – im Gegensatz zu
einem Militärdienstpflichtigen – seinen Zivildiensteinsatz selbst organisie-
ren und damit den für ihn günstigen Zeitpunkt hätte auswählen können.
Im vorliegenden Fall müsste der Arbeitgeber zudem ebenso bei längeren
krankheits- oder ferienbedingten Abwesenheiten des Beschwerdeführers
als Marketingleiter in Bezug auf die innerbetriebliche Arbeitsteilung vorü-
bergehend zeitliche oder personelle Anpassungen vornehmen.
2.4 Der Vorinstanz ist zudem zuzustimmen, dass dem Beschwerdeführer
spätestens seit dem Schreiben der Vorinstanz vom 18. Januar 2013 be-
wusst gewesen sein muss, dass er im Jahr 2013 einen Pflichteinsatz zu
absolvieren haben würde. Der Beschwerdeführer verzichtete jedoch dar-
auf, der Vorinstanz eine Einsatzplanung für das Jahr 2013 zukommen zu
lassen. Das Aufgebot von Amtes wegen datiert vom 13. März 2013, und
gemäss den Ausführungen des Beschwerdeführers stand der Zeitpunkt
des betreffenden Kundenevents seit April 2013 fest. Der Beschwerdefüh-
rer hatte demnach ab Ende Januar 2013 durchaus die Möglichkeit, sei-
nen Pflichteinsatz für das Jahr 2013 selbst zu planen bzw. hätte spätes-
tens ab April 2013 Zeit gehabt, zusammen mit seinem Arbeitgeber eine
Lösung für seine zivildienstliche Abwesenheit während des Kundenevents
im Jahr 2013 zu finden. Inwiefern es dem Beschwerdeführer unter diesen
Umständen nicht möglich gewesen sein soll, zusammen mit seinem Ar-
beitgeber rechtzeitig seinen Pflichteinsatz für das Jahr 2013 zu planen,
kann nicht nachvollzogen werden, insbesondere unter Berücksichtigung
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Seite 9
des Umstands, dass der angesprochene Kundenevent bereits zum neun-
ten Mal stattfindet. Die zivildienstliche Abwesenheit war für den Be-
schwerdeführer somit frühzeitig absehbar, so dass ihr rechtzeitig mit ge-
eigneten Planungsmassnahmen hätte begegnet werden können. Der Be-
schwerdeführer wäre zudem aufgrund seiner arbeitsvertraglichen Treue-
pflicht verpflichtet gewesen, seinen Arbeitgeber über den sich seit gerau-
mer Zeit abzeichnenden Zivildiensteinsatz zu orientieren (Art. 321a Abs. 1
des Obligationenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220]). Schliesslich
merkte die Vorinstanz zurecht an, dass es sich – gemäss den Angaben
des Beschwerdeführers – bei seinem Arbeitgeber mit rund 60 Mitarbeitern
um keinen kleinen Betrieb mehr handelt, bei welchem sich längere Abwe-
senheiten eines Mitarbeitenden regelmässig als besondere Herausforde-
rung erweisen, weil der Ausfall einer Arbeitskraft organisatorisch schwie-
riger aufzufangen ist, als in grösseren Betrieben.
Eine ausserordentliche Härte im Sinne von Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV ist
folglich nicht dargetan.
3.
Demnach ist die Beschwerde abzuweisen.
4.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist kostenlos, sofern
es sich nicht um eine mutwillige Beschwerdeführung handelt. Parteient-
schädigungen werden nicht ausgerichtet (Art. 65 Abs. 1 ZDG).
5.
Dieses Urteil kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weiterge-
zogen werden (Art. 83 Bst. i des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist somit endgültig.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Einschreiben)
– Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Zentralstelle, Thun
(Einschreiben; Vorakten zurück)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Ronald Flury Lorena Studer
Versand: 28. August 2014