B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-4682/2015
Ar r ê t d u 2 6 novemb r e 2 0 1 5
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Eva Schneeberger, Stephan Breitenmoser, juges,
Ivan Jabbour, greffier.
Parties
A._______,
représentée par Maître Jean-François Ducrest, avocat,
recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Entraide administrative internationale.
B-4682/2015
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Faits :
A.
Par requête du 9 juin 2011, la US Securities and Exchange Commission
(ci-après : SEC ou autorité requérante) a sollicité l'assistance
administrative de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA dans le cadre d'une enquête qu'elle mène sur une éventuelle
manipulation de marché de type "pump and dump" touchant le titre de la
société B._______ coté sur le marché américain de gré à gré (Over the
Counter Bulletin Board, OTC) ; la SEC a demandé des renseignements sur
des transactions réalisées par la banque C._______. Interrogée par la
FINMA, C._______ a produit des informations et documents desquels il
ressort que 2'141'964 actions de B._______ avaient été vendues pour le
compte de la société A._______ sise aux Îles Marshall (ci-après : la
recourante) entre le 28 avril et le 2 mai 2011. Avec le consentement de
celle-ci, la FINMA a transmis à la SEC une partie des informations
collectées, dont les documents d'ouverture de compte ainsi que des
extraits de compte caviardés pour la période entre le 1er avril 2011 et le
30 juin 2011, et a clos la procédure. Il ressortait du formulaire A édité dans
le cadre de la procédure sans être toutefois communiqué à la SEC que
l'ayant droit économique du compte était D._______.
B.
Le 20 septembre 2012, la SEC a adressé une nouvelle requête à la FINMA
tendant à obtenir les relevés de compte de la recourante depuis le 1er juillet
2011 ainsi que les documents faisant état de transferts du compte depuis
le 1er décembre 2010. Après avoir reçu de C._______ les documents
recherchés, la FINMA les a transmis à la recourante qui lui a soumis le
15 février 2013 une proposition concernant les informations dont elle
accepterait la communication à la SEC. Celle-ci ayant cependant retiré sa
requête, la procédure a été close.
C.
Par une troisième requête datée du 1er octobre 2013 identique en
substance à celle du 20 septembre 2012, la SEC a sollicité les mêmes
documents que dans cette dernière ainsi que l'identité de l'ayant droit de la
recourante. À l'appui de sa demande, toujours liée au même soupçon de
manipulation de marché, la SEC a expliqué que le cours de l'action de
B._______ avait évolué de USD 0.17 sans volume de négoce notable en
décembre 2010 pour atteindre USD 6.35 et un volume de plus de 20
millions de titres le 12 mai 2011. Cette augmentation aurait eu lieu
parallèlement à une campagne promotionnelle menée en particulier par
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deux sites Internet vantant le titre au travers de déclarations positives mais
infondées. Le cours de celui-ci aurait ensuite fortement chuté après que la
société eut communiqué l'existence de cette campagne en niant tout lien
avec elle. L'autorité requérante avait des motifs de croire qu'un groupe de
sociétés étrangères possédant à un certain moment la presque totalité des
actions de B._______ était contrôlé par quelques personnes qui ont
coordonné l'activité de négoce de sorte à faire croître le cours du titre tout
en dissimulant les opérations derrière des entités offshore. La SEC a
indiqué que pendant cette période de négoce, dix-sept entités étrangères
avaient généré des profits dépassant USD 78 millions en vendant environ
45 millions d'actions ; la somme de USD 2.5 millions aurait ensuite été
versée à la société au travers d'un accord financier fictif. L'autorité
requérante a précisé que C._______ avait vendu pour environ USD
6 millions des actions de B._______ que la recourante avait reçues en
mars 2011 à peu de frais voire aucun ; ces actions auraient à l'origine été
livrées à E._______. La SEC a indiqué que Gutenberg avait par ailleurs
vendu environ 300'000 actions en décembre 2010 au début de la
campagne promotionnelle et de la période d'augmentation du cours. Aux
fins de son enquête, la SEC cherchait à déterminer l'identité des personnes
ayant bénéficié ou été à l'origine de la manipulation de marché en
identifiant la source des actions ainsi que les flux financiers générés par
l'activité de négoce.
D.
Par courrier du 24 septembre 2014, la FINMA a informé la recourante de
l'existence de la troisième demande d'entraide – remplaçant celle du
20 septembre 2012 – ainsi que des informations et pièces demandées par
la SEC. Estimant les conditions de l'entraide réalisées en l'espèce, elle lui
a fait part de son intention de transmettre à l'autorité requérante le
formulaire A, les extraits de compte de la recourante depuis le 1er juillet
2011 jusqu'au 31 décembre 2012 ainsi que les documents relatifs à des
virements d'argent pour la période comprise entre le 1er décembre 2010 et
le 31 décembre 2012. Dans sa prise de position du 10 novembre 2014, la
recourante a maintenu le point de vue exprimé dans son courrier du
15 février 2013. Rappelant que la SEC avait retiré sa deuxième requête, la
recourante s'est interrogée sur le fondement de la démarche et estimé que
la FINMA avait la possibilité d'interpeller l'autorité requérante sur ce point
pour avoir une vision complète du dossier. La recourante a réaffirmé être
disposée à renoncer à une décision formelle si la FINMA s'abstenait de
transmettre, en caviardant les documents, les informations relatives aux
transferts effectués en faveur d'entités dont l'ayant droit économique est
identique au sien ou n'ayant aucun lien avec l'affaire, d'une part, ainsi
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qu'aux autres titres déposés dans les livres de la CBH, d'autre part. Elle a
expliqué que la SEC n'avait pas obtenu le nom de l'ayant droit économique
lors de sa première requête et ne devait pas se voir communiquer cette
information dans le cadre de la transmission complémentaire. Ainsi, les
paiements en faveur de deux avocats aux États-Unis ne présentaient pas
de lien avec l'affaire. En outre, selon la recourante, la présence dans son
portefeuille de titres de la société F._______ n'avait pas à être dévoilée à
la SEC faute de relation avec l'enquête de celle-ci. Enfin, elle a contesté
toute implication dans les opérations litigieuses.
E.
Après avoir obtenu de C._______ des documents additionnels nécessaires
à la transmission prévue, la FINMA en a adressé une copie à la recourante
le 30 mars 2015 confirmant son intention d'octroyer l'entraide. Le 25 juin
2015, elle lui a fait parvenir d'autres documents obtenus de C._______
qu'elle entendait également communiquer à la SEC. Dans ses
déterminations des 14 avril et 15 juillet 2015, la recourante a maintenu son
opposition à la transmission des documents sans caviardage l'estimant
contraire au principe de la proportionnalité. Elle a regretté que la FINMA
n'ait pas interrogé la SEC sur ses démarches et déclaré qu'elle ne devait
pas contribuer à une fishing expedition.
F.
Par décision du 16 juillet 2015, la FINMA a accordé l'entraide
administrative à la SEC en prévoyant de l'informer que "The beneficial
owner of the account is D._______, born (…), domiciled at (…)" et de lui
transmettre : le formulaire A ; tous les relevés mensuels de compte du
1erjuillet 2011 au 31 décembre 2012 ; tous les documents attestant des
virements de fonds entre le 1er décembre 2010 et le 31 décembre 2012. La
FINMA a demandé à la SEC de traiter ces informations et documents de
manière confidentielle tout en rappelant expressément qu'ils devaient être
utilisés exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les
bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en valeurs
mobilières. De plus, elle a précisé que leur utilisation ou leur transmission
à d'autres fins ne pouvaient se faire qu'avec son assentiment préalable.
La FINMA a considéré la SEC comme une autorité de surveillance des
marchés financiers à laquelle l'entraide pouvait être octroyée car, en sa
qualité de signataire à part entière de l'accord multilatéral portant sur la
consultation, la coopération et l'échange d'informations de l'Organisation
internationale des commissions de valeurs (OICV), elle satisfaisait aux
conditions de confidentialité et de spécialité. L'autorité inférieure a estimé
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que la SEC avait présenté un état de fait non lacunaire démontrant qu'elle
disposait d'éléments suffisants pour lui permettre de soupçonner
l'existence d'une manipulation de marché. La FINMA a expliqué que,
parallèlement à la période d'augmentation du cours et du volume de
négoce du titre B._______ intervenue à la suite de la campagne
publicitaire, 2'141'964 de ces titres avaient été vendus pour le compte de
la recourante entre le 28 avril et le 2 mai 2011 ; dès lors, ces transactions
se trouvaient en lien temporel avec un développement inhabituel du
marché. Le formulaire A devait permettre à l'autorité requérante d'identifier
les acteurs en jeu et les circonstances des transactions. En disposant des
relevés bancaires et des détails des transactions pour la période du
1er décembre 2010 au 31 décembre 2012, elle pourrait par ailleurs
déterminer l'utilisation des profits réalisés. La FINMA a indiqué que le
compte de la recourante avait été ouvert le 28 février 2011 ; son solde, qui
s'élevait à USD 24'267 au 31 mars 2011, a atteint USD 5'818'699 après la
vente des titres ; les autres mouvements consistaient principalement en
des transferts entre des sous-comptes, des paiements en faveur de
E._______ qui avait donné l'ordre de vente ainsi qu'un versement de la
somme de GBP 2.4 millions sur un compte de l'ayant droit économique le
2 mai 2012 ; ces personnes ne sauraient donc être considérées comme
non impliquées dans l'affaire. En outre, les relevés de portefeuille laissaient
apparaître un grand nombre de titres de la société F._______ également
cotés sur le marché OTC ; selon des informations publiquement
disponibles, celle-ci aurait pu faire elle aussi l'objet d'une manipulation
pump and dump ; ces éléments étaient aptes à renseigner la SEC sur la
stratégie d'investissement de le recourante. La FINMA a expliqué que le
caviardage de certaines informations requis par celle-ci pourrait priver
l'autorité requérante d'informations utiles.
G.
Par mémoire du 30 juillet 2015, la recourante a formé recours contre cette
décision auprès du Tribunal administratif fédéral concluant, sous suite de
frais et dépens : principalement, à l'annulation de la décision querellée et
au rejet de la demande d'entraide ; subsidiairement, à ce qu'il soit interdit
à la FINMA de communiquer à la SEC, sous quelque forme que ce soit,
l'identité de l'ayant droit économique du compte, les transferts effectués en
faveur d'entités dont il est également l'ayant droit économique ou n'ayant
aucun lien avec l'affaire ainsi que des titres autres que celui de B._______ ;
plus subsidiairement, au renvoi du dossier à la FINMA pour nouvelle
décision dans le sens des considérants.
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À l'appui de ses conclusions, la recourante se plaint d'une constatation
inexacte et incomplète des faits car la FINMA aurait dû conclure à l'absence
d'une manipulation et par conséquent lui attribuer la qualité de tiers non
impliqué. Dans ce contexte, elle indique que la société B._______ est une
entreprise pionnière dans le domaine du café et que l'augmentation du
cours de son action était due au fait que des investisseurs y ont vu une
opportunité et non pas à une prétendue publicité fallacieuse. La recourante
ajoute que les activités pump and dump supposent que des sociétés
fictives disparaissent après la chute du cours de leur action ce qui n'est pas
le cas de B._______. Elle déclare avoir vendu ses actions en raison d'une
annonce qu'elle a jugée décevante et explique que si elle avait participé à
une manipulation de marché, elle n'aurait pas accepté une transmission
partielle des documents. Elle estime n'avoir bénéficié que d'un très faible
revenu en vendant les actions à un prix moyen de USD 2.22 bien en-deçà
du cours maximum de USD 6.35 atteint le 9 mai 2011. La recourante
reproche à la FINMA d'avoir violé le principe de la proportionnalité en
accordant l'entraide alors que la SEC ne procédait qu'à une fishing
expedition ; elle en veut pour preuve le fait que celle-ci n'avait pas cherché
dans ses deux premières requêtes à identifier son ayant droit économique
ce qui signifie selon elle que ce dernier n'était pas impliqué dans les
opérations litigieuses et que son nom n'était pas indispensable à l'enquête ;
la communication les transferts à des sociétés dont il est également l'ayant
droit économique dévoilerait son identité et ne s'avère donc pas licite ;
faute d'avoir interrogé la SEC sur les motifs de ses requêtes successives,
la FINMA aurait en outre manqué à son devoir de diligence. La recourante
perçoit également une violation du principe de la proportionnalité en raison
de la communication des titres qu'elle détient dans son portefeuille
puisqu'ils n'avaient aucun lien avec l'affaire ; elle déclare ne pas avoir eu
la possibilité de participer à la prétendue manipulation concernant les
actions F._______ puisqu'elle s'en était séparée auparavant. Elle estime
que la transmission de ces renseignements viole son intérêt privé à ce que
les informations en relation avec ses stratégies commerciales ainsi que ses
investissements ne soient pas transmis à la SEC.
H.
Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure en conclut au rejet
sous suite de frais au terme de sa réponse du 19 août 2015. S'agissant du
grief portant sur la constatation inexacte et incomplète des faits, la FINMA
déclare qu'elle n'a pas à vérifier la véracité des faits exposés dans la
requête d'entraide pour autant qu'ils ne soient pas manifestement inexacts,
incomplets ou contradictoires. Elle précise qu'en l'occurrence, la requête
laissait apparaître un soupçon initial suffisant. Selon l'autorité inférieure,
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l'examen des motifs qui ont poussé la recourante à négocier les titres
relève de la compétence de l'autorité requérante et non pas de la sienne
tandis que l'importance des gains générés ne s'avère pas pertinente dans
ce cadre. La FINMA explique que l'activité de pump and dump ne touche
pas nécessairement des sociétés fictives. Elle estime que la recourante ne
peut se prévaloir de la qualité de tiers non impliqué dès lors qu'elle est
titulaire du compte à partir duquel les transactions ont été effectuées sans
avoir démontré que celles-ci ont été effectuées à son insu. En ce qui
concerne le grief de la recourante selon lequel la SEC procéderait au
travers de ses demandes successives à une fishing expedition, la FINMA
réplique que la présence d'une telle recherche doit s'examiner pour
chacune des requêtes séparément et non sur leur ensemble ; or, la
troisième requête exposait un soupçon initial suffisant tandis que les motifs
du retrait de la deuxième ne revêtaient aucun intérêt à cet égard. Pour ce
qui est de la révélation de l'identité de l'ayant droit économique, la FINMA
indique qu'il ne peut être exclu que ce dernier ne soit intervenu de facto
dans les transactions ou du moins qu'il en ait été informé. Elle relève que
les actions de F._______ ont été acquises au cours de la période sous
enquête de sorte qu'il existe une corrélation temporelle entre ces achats et
les gains réalisés au travers de la vente des actions B._______ ; ces
informations ne seraient ainsi pas manifestement impropres à faire avancer
l'enquête de l'autorité requérante. Enfin, selon l'autorité inférieure, la
transmission des informations ne viole pas l'intérêt privé de la recourante
dans la mesure où la jurisprudence a reconnu que le secret bancaire ne
s'opposait pas à l'octroi de l'assistance administrative lorsque les
conditions de celle-ci sont remplies.
I.
Dans ses observations du 7 septembre 2015, la recourante a maintenu son
argumentation et ses conclusions en relevant que les titres F._______
avaient été acquis dans le courant du mois d'avril 2011 alors que la vente
des titres B._______ n'était intervenue qu'à la fin de ce mois.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
B-4682/2015
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1.1 À teneur de l'art. 38 al. 5 de la loi du 24 mars 1995 sur les bourses et
le commerce des valeurs mobilières (LBVM, RS 954.1), la décision de la
FINMA de transmettre des informations à l'autorité étrangère de
surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de 10 jours, faire
l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral.
L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1
let. a PA accordant l'assistance administrative à une autorité étrangère de
surveillance des marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est
donc compétent pour statuer sur le présent recours.
1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure,
est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt digne de protection
à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir doit dès lors
lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu
du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais (art. 38
al. 5 LBVM, art. 52 al. 1 et art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
L'assistance administrative internationale en matière de surveillance des
bourses et du commerce des valeurs mobilières est régie par
l'art. 38 LBVM. À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, la FINMA ne peut
transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés
financiers des informations et des documents non accessibles au public
qu'aux conditions cumulatives suivantes :
- ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en œuvre de
la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et
les négociants en valeurs mobilières, ou sont retransmises à cet effet à
d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ;
- les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou le secret
professionnel, les dispositions applicables à la publicité des procédures et
à l'information du public sur de telles procédures étant réservées (let. b ;
principe de confidentialité).
Le Tribunal fédéral tout comme le Tribunal de céans ont déjà eu l'occasion
de constater que la SEC était une autorité de surveillance des marchés
financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide
B-4682/2015
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administrative pouvait être accordée dans la mesure où elle satisfait aux
conditions précitées (cf. arrêt du TAF B-2500/2015 du 7 juillet 2015
consid. 2.2 et les réf. cit.). La recourante ne le conteste d'ailleurs pas. Dans
sa requête, la SEC ne s'est certes pas expressément engagée à respecter
les principes précités ; elle se réfère cependant à l'accord multilatéral
portant sur la consultation, la coopération et l'échange d'informations de
l'Organisation internationale des commissions de valeurs (OICV ;
cf. ) dont elle est signataire à part entière et qui impose aux
parties le respect des principes de spécialité et de confidentialité aux
art. 10 et 11 (cf. ATAF 2011/14 consid. 4). Qui plus est, dans le dispositif de
la décision entreprise, la FINMA rappelle expressément à la SEC que les
informations et documents transmis doivent être traités de manière
confidentielle conformément à l'accord précité et utilisés exclusivement
pour la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce
des valeurs mobilières ainsi que les négociants en valeurs mobilières et ne
peuvent être retransmis à d'autres autorités, tribunaux ou organes qu'à cet
effet. Elle attire en outre formellement son attention sur le fait que toute
utilisation ou retransmission desdites informations à des fins étrangères à
la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce de
valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières nécessite
l'autorisation de la FINMA. En l'absence d'éléments indiquant que l'autorité
requérante ne respectera pas ses engagements, il peut être retenu que
celle-ci remplit les conditions susmentionnées (cf. arrêt du TAF
B-1800/2015 du 10 juin 2015 consid. 2.4). Il serait toutefois souhaitable,
pour des motifs de clarté et de sécurité, que la FINMA veille à l'avenir à ce
que les autorités requérantes, en particulier celles avec lesquelles elle a
rarement coopéré, s'engagent de manière plus explicite à respecter les
conditions de l'assistance.
3.
La recourante allègue une constatation inexacte et incomplète des faits
ainsi qu'une violation du principe de la proportionnalité en contestant
l'existence d'une manipulation de marché dans laquelle elle ne peut donc
être impliquée ; elle accuse la SEC de procéder à une fishing expedition
en déposant plusieurs requêtes successives et reproche à la FINMA de
s'en être remise à l'appréciation de celle-ci. D'après elle, les informations
relatives à l'ayant droit économique ainsi qu'aux titres F._______ ne
présentent aucun lien avec l'affaire et leur transmission s'avère par
conséquent incompatible avec le principe de la proportionnalité.
3.1
B-4682/2015
Page 10
3.1.1 Aux termes de l'art. 38 al. 4 2ème phrase LBVM, la FINMA respecte le
principe de la proportionnalité. L'entraide administrative ne peut être
accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité
recherchée par l'autorité requérante (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 ; arrêt
du TAF B-1800/2015 du 10 juin 2015 consid. 5.2.1). En général, il suffit que
celle-ci démontre de manière adéquate que les informations requises sont
de nature à servir à l'avancement de son enquête (cf. ATAF 2009/16
consid. 7.1 et les réf. cit.). À cette fin, il lui appartient d'exposer un état de
fait laissant apparaître un soupçon initial d'infraction, donner les motifs de
sa requête et décrire les informations et documents nécessités (cf. ATF
128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TF 2A.519/2003 du
5 décembre 2003 consid. 2.1 ; arrêt du TAF B-2980/2007 du 26 juillet 2007
consid. 5.1). En principe, l'autorité requérante n'est pas tenue de présenter
des preuves concrètes étayant ses soupçons, cela d'autant moins lorsque
les circonstances en question sont publiques – comme des cours d'actions
cotées et autres informations disponibles sur Internet – et que rien
n'indique que les faits exposés par l'autorité soient factices
(cf. ATAF 2011/14 consid. 5.4.2).
Pour sa part, l'autorité requise doit uniquement examiner s'il existe
suffisamment d'indices de possibles manquements aux obligations légales
et réglementaires ou distorsions du marché justifiant la demande
d'entraide ; elle n'a pas à soupeser la véracité des faits présentés dans la
demande pour autant que ceux-ci ne s'avèrent pas manifestement
inexacts, incomplets ou contradictoires (cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et
les réf. cit. ; arrêt du TAF B-658/2009 du 23 avril 2009 consid. 5.1).
L'assistance administrative ne peut être refusée que si les renseignements
requis ne présentent aucun rapport avec d'éventuels manquements ou
dérèglements du marché et se révèlent manifestement impropres à faire
progresser l'enquête de sorte que la demande apparaît comme le prétexte
à une recherche indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition" ;
cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; ATAF 2011/14 consid. 5.2.2.1 ;
arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2). Dans ce cadre,
l'exigence d'un soupçon initial découle du principe de la proportionnalité
car elle vise à exclure une telle recherche indéterminée de moyens de
preuve contrevenant audit principe (cf. arrêt du TAF B-1800/2015 du
10 juin 2015 consid. 5.2.3 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-759/2015 du
15 avril 2015 consid. 5.1 s.) ; aussi, si le client concerné parvient à
désamorcer clairement le soupçon formulé, l'entraide doit être refusée
(cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 s. et les réf. cit. ; ATF 139 II 451
consid. 2.2.3 concernant l'assistance administrative en matière fiscale).
S'agissant de possibles manipulations de cours, l'exigence d'un soupçon
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Page 11
initial doit être considérée comme satisfaite lorsque les transactions
concernées se trouvent en relation temporelle avec un développement
suspect du marché (cf. arrêt du TF 2A.494/2004 du 17 novembre 2004
consid. 4.2 ; arrêt du TAF B-658/2009 du 23 avril 2009 consid. 5.1 et les
réf. cit.).
3.1.2 En l'espèce, l'augmentation du cours ainsi que du volume de négoce
de l'action de la société B._______ entre le mois de décembre 2010 et le
12 mai 2011 s'avère indéniable
(cf. [...]/chart) et d'ailleurs non contestée
par la recourante. Attendu que celle-ci a vendu les actions pendant cette
période d'augmentation notable du cours faisant suite à une campagne
publicitaire, ses transactions se trouvent en relation temporelle avec un
développement suspect ou du moins inhabituel de sorte qu'il peut être
conclu à l'existence d'un soupçon initial. La recourante ne remet pas non
plus en cause l'existence d'une telle campagne mais estime qu'elle n'était
ni fallacieuse ni trompeuse. Cette question n'a toutefois pas à être tranchée
par l'autorité requise qui n'a pas à effectuer des recherches
complémentaires ; pour sa part, la SEC n'a pas à présenter des preuves
supplémentaires à l'appui de son exposé aussi longtemps que celui-ci ne
semble pas dénué de tout fondement. Au demeurant, B._______ avait elle-
même reconnu l'existence d'une telle campagne en s'en distançant
(cf. [...].htm). Il ressort en outre de
plusieurs sites Internet que le titre avait fait l'objet de recommandations et
pronostics très prometteurs mais apparemment payés par un tiers (cf. […],
http://[...] et […]). La recourante n'explique pas pourquoi elle qualifie
B._______ d'entreprise pionnière dans son secteur d'activité et ne fait pas
valoir d'évènements ou de nouvelles propres aux affaires de la société
ayant pu déclencher une telle évolution du cours ; il ressort en outre des
comptes semestriels de celle-ci au 31 juillet 2011 qu'elle avait réalisé dans
les six mois précédents des ventes à hauteur de USD 71'697 et une perte
nette de USD 665'211 (cf.
[…].htm). Il ne peut ainsi être exclu que l'importante évolution du cours ait
été influencée par ces annonces et ne soit pas uniquement due à l'essor
de l'investissement dans le domaine du café, comme le prétend la
recourante.
Les autres arguments avancés par la recourante ne permettent pas de
remettre en cause ce constat. Il n'est en effet nullement nécessaire que la
société touchée par des activités de pump and dump disparaisse à la fin
de l'opération ; les éléments caractéristiques d'une telle manipulation
consistent en une augmentation du cours des actions cotées à la suite
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Page 12
d'une campagne publicitaire ou de pronostics favorables, suivie
généralement d'une chute du prix lorsque les investisseurs réalisent que le
niveau atteint ne reflète en rien la valeur réelle ou raisonnable de
l'entreprise concernée. Contrairement à ce qu'elle prétend, la recourante
n'a pas réalisé un revenu faible ; elle a en effet vendu des titres pour une
somme de plusieurs millions de USD ; l'importance des gains réalisés n'est
en outre pas déterminante dans ce cadre (cf. arrêt du TF 2A.50/2005 du
16 mars 2005 consid. 2.3) ni le fait qu'elle aurait pu vendre les actions à un
prix plus élevé.
Enfin, elle ne peut être suivie lorsqu'elle accuse la SEC de procéder à une
fishing expedition du fait que celle-ci a déposé trois requêtes sans
expliquer les raisons du retrait de la deuxième et sans avoir demandé le
nom de l'ayant droit économique déjà dans la première. Il n'est en effet pas
contraire au principe de la proportionnalité que l'autorité requérante
élargisse l'étendue de la demande d'entraide dans le courant de son
enquête si elle constate – notamment au terme d'une première requête –
que celle-ci nécessite des renseignements supplémentaires. On ne peut
notamment attendre de l'autorité requérante qu'elle connaisse dès le
départ l'identité de toute personne potentiellement impliquée dans les
opérations faisant l'objet de l'enquête (cf. arrêt du TAF B-7241/2013 du
6 août 2014 consid. 4.2). Compte tenu de la similarité et de la cohérence
des informations demandées dans les trois requêtes, il ne peut être conclu
que l'autorité requérante procédait par des demandes successives à une
recherche indéterminée de moyens de preuve. La FINMA pouvait
considérer les raisons du retrait de la deuxième requête comme non
pertinentes et renoncer à interroger la SEC comme le sollicitait la
recourante ; en outre, on ne voit pas en quoi la FINMA aurait violé les
principes de proportionnalité et de diligence en agissant de la sorte. Elle
aurait pu toutefois informer plus tôt la recourante du retrait de la deuxième
requête et du dépôt de la troisième.
3.1.3 En conclusion, il appert que l'état de fait exposé par l'autorité
requérante suffit à établir le soupçon initial nécessaire à l'octroi de
l'entraide administrative et que, partant, le grief de la recourante quant à la
constatation incomplète et inexacte des faits doit être rejeté. Par ailleurs,
la SEC a, de manière suffisante, donné les motifs de sa requête et
mentionné les informations et documents nécessités.
3.2 La recourante fait valoir une violation du principe de la proportionnalité
également en relation avec la transmission du nom de l'ayant droit
économique ainsi que des relevés dévoilant la possession d'actions selon
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elle non liées à l'affaire. La FINMA explique pour sa part que ces
informations doivent permettre à l'autorité requérante d'identifier les
personnes qui se trouvent à l'origine des manipulations ou qui en profitent
ainsi que de découvrir les flux financiers et la stratégie d'investissement de
la recourante.
3.2.1 À teneur de l'art. 38 al. 4 3ème phrase LBVM, la transmission
d'informations concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas
impliquées dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête est exclue. La
jurisprudence a précisé que, d'une manière générale, la simple éventualité
qu'un compte pourrait avoir servi, même à l'insu des personnes titulaires,
à commettre une infraction suffit, en principe, à exclure la qualité de tiers
non impliqué (cf. ATF 126 II 126 consid. 6a/bb, arrêt du TF 2A.701/2005 du
9 août 2006 consid. 4.2 ; ATAF 2008/66 consid. 7.2). Il appartient en outre
au client concerné de réfuter de manière concrète et plausible les indices
de son implication, d'une façon ou d'une autre, aux transactions en cause
(cf. ATAF 2007/28 consid. 6.4 et les réf. cit., arrêts du TAF B-168/2008 du
26 mars 2008 consid. 6.1 et B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 7.1).
En l'espèce, la recourante ne se prévaut pas elle-même de la qualité de
tiers non impliqué. Étant titulaire du compte au travers duquel les
transactions ont été effectuées et ne présentant pas de raisons de croire
que les transactions ont été effectuées à son insu, elle ne peut
effectivement être considérée comme telle. Elle revendique toutefois cette
qualité pour son ayant droit économique en expliquant que la SEC n'avait
pas cherché à obtenir son nom dans la première requête. Or, comme il a
été expliqué plus haut (cf. supra consid. 3.1.2 in fine), l'autorité requérante
peut être amenée au cours de son enquête à élargir son champ
d'investigation ou à rechercher des données supplémentaires ; la
recourante ne peut en déduire que le précité est un tiers non impliqué. En
l'absence d'éléments contraires, il ne peut être exclu que l'ayant droit
économique soit directement ou indirectement mêlé aux transactions en
question.
3.2.2 Comme il a été exposé plus haut (cf. supra consid. 3.1.1), l'entraide
administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la
découverte de la vérité recherchée par l'autorité requérante. La question
de savoir si les renseignements demandés se révèlent indispensables ou
simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à
l'appréciation de l'autorité requérante ; l'autorité requise ne dispose
généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur
l'opportunité d'administrer des preuves déterminées dans la procédure
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menée à l'étranger si bien que, sur ce point, elle ne saurait substituer sa
propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête
(cf. ATAF 2009/16 consid. 4.3). Elle doit cependant exclure de la
transmission les pièces qui ne sont manifestement pas aptes à servir
l'enquête menée par l'autorité requérante.
En l'occurrence, les relevés de compte faisant état des versements
effectués par la recourante ou en sa faveur ne sont pas impropres à faire
avancer l'enquête, y compris ceux en rapport avec des personnes liées à
l'ayant droit économique ; au contraire, il apparaît opportun que la SEC
connaisse les acteurs en jeu ainsi que la destination des fonds afin de
pouvoir définir les tenants et les aboutissants des transactions pour
lesquelles elle a requis l'entraide, notamment l'identité de toutes les
personnes ayant éventuellement bénéficié ou été à l'origine de la
réalisation soupçonnée d'une manipulation de marché (cf. arrêt du TAF
B-2500/2015 du 7 juillet 2015 consid. 3.2, arrêt du TAF B-6868/2013 du
3 mars 2014 consid. 7.2). Quant à l'information sur la détention en
portefeuille d'actions de F._______, société cotée elle aussi sur le marché
OTC, elle s'avère susceptible de renseigner la SEC sur le comportement
spéculatif de la recourante ainsi que d'éventuels agissements similaires à
ceux ayant touché B._______ et de lui permettre, par recoupements,
d'identifier des personnes avec lesquelles celle-ci aurait pu collaborer dans
ces opérations (cf. arrêt du TAF B-7241/2013 du 6 août 2014
consid. 5.3.1).
3.2.3 Compte tenu de ce qui précède, il appert que les personnes dont
l'identité doit être dévoilée ne peuvent se prévaloir de la qualité de tiers non
impliqué et que l'étendue des informations que la FINMA entend
transmettre à la SEC est conforme au principe de la proportionnalité. Le
recours est infondé sur ce point également.
4.
Enfin, la recourante déclare que la transmission des relevés concernant
ses versements et les titres qu'elle détient violerait son intérêt privé à ce
que les informations en relation avec ses affaires personnelles ou ses
stratégies commerciales ainsi que ses investissements ne soient pas
transmises à la SEC. La FINMA rétorque que le secret bancaire ne
s'oppose pas à l'assistance administrative si les conditions de l'art. 38
LBVM sont remplies. En effet, lorsque l'octroi de l'entraide s'effectue en
conformité avec cette disposition, les personnes concernées ne peuvent
se prévaloir de la protection des données ou du secret bancaire (cf. ATF
126 II 126 consid. 5 b/bb, ATF 125 II 83 consid. 5) ; en outre et de manière
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plus large, la restriction du droit au respect de la vie privée est licite sous
ces conditions (cf. arrêt du TF 2A.234/2000 du 25 avril 2001
consid. 2b/bb). Partant, ce grief doit également être rejeté.
5.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision
entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un
abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas
inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
6.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1
al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1
1ère phrase FITAF).
En l'espèce, la recourante a succombé dans l'ensemble de ses
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à
3'000 francs, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont
compensés par l'avance de frais de 3'000 francs déjà versée.
Vu l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
7.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h LTF).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de 3'000 francs, sont mis à la charge
de la recourante. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà
versée du même montant.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (recommandé ; annexes : pièces en retour) ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. G01039486 ; recommandé ; annexe :
dossier en retour).
Le président du collège : Le greffier :
Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour
Expédition : 30 novembre 2015